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em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

■ Capa: Caio Cardoso

■ Produção digital: Ozone

■ Fechamento desta edição: 24.11.2017

■ DADOS INTERNACIONAIS DE CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO (CIP)

(CÂMARA BRASILEIRA DO LIVRO, SP, BRASIL)

Garcia, Roni Genicolo

Manual de rotinas trabalhistas: problemas práticos na atuação diária / Roni Genicolo Garcia. – 10. ed.
– São Paulo: Atlas, 2018.
 Inclui bibliografia
ISBN 978-85-97-01824-0
1. Direito do trabalho - Brasil. 2. Contrato de trabalho - Brasil. I. Título.

17-45807 CDU: 342.2(81)

Para Imaculada, Renata, Roberta, Isabella e Victor Hugo, minha querida família.
In memorian, para Leonor, minha inesquecível e adorável sogra.
 NOTA À 10ª EDIÇÃO

As superveniências no primeiro trimestre de 2017 de três diplomas legais e de um

acórdão do Supremo Tribunal Federal já haviam demandado a adequação deste
Manual para uma nova edição, a 10ª edição.
A Lei nº 13.420, de 12-3-2017, para incentivar a formação técnico-profissional
de adolescentes em áreas relacionadas à prática esportiva, alterou a CLT em artigos
destinados a aprendizagem, ficando referidas neste Manual as modificações na CLT,
arts. 428, § 2º, e 431.
A regulação do rateio entre empregados da cobrança adicional – gorjeta – sobre
as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares foi
aqui referida resumidamente.
A Lei nº 13.429, de 31-3-2017, promoveu sensível alteração em dispositivos da
Lei nº 6.019, de 3-1-1974. A Lei nº 6.019/1974, originariamente, objetivava regular o
trabalho temporário. A Lei nº 13.429/2017 alterou regras do trabalho temporário e,
além disso, normatizou as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a
terceiros, ou seja, regulou a terceirização. A Lei nº 13.429/2017, no novel art. 19-B,
manteve em legislação específica as relações de trabalho das empresas de vigilância
e transporte de valores.
Ainda relativamente à terceirização, foi trazida à colação a decisão ocorrida no
dia 30-3-2017 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário
(RE) nº 760.931. Por seis votos a cinco, os Ministros do STF decidiram que a
condenação subsidiária da Administração Pública em contratação terceirizada só
caberia se houvesse prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na
fiscalização dos contratos.
A demanda por adequação deste Manual tornou-se imperiosa com a vinda da
Reforma Trabalhista, pela Lei nº 13.467, de 13-7-2017, com entrada em vigor fixada
para 11-11-2017.
 Logo após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a 11-11-2017, o Executivo
editou a Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017, trazendo várias
alterações à CLT e à Lei nº 13.467/2017.
Essas modificações foram incorporadas à presente edição.

O Autor
 PREÂMBULO

No Capítulo 1, serão formuladas advertências relativas às formas mais usuais de

utilização e pagamento de mão de obra, inclusive quanto à contratação de empregado.
A partir do Capítulo 2, haverá concentração nas rotinas que envolvem empregado e
empregador, segundo o conceito dos arts. 2º e 3º da CLT.
Este livro não visa a examinar minuciosamente todos os problemas relativos às
relações de trabalho, mas sinalizar quanto a questões de ocorrência mais frequente
nas rotinas trabalhistas. Foram, portanto, selecionados alguns tópicos julgados de
maior interesse para discussão, porém não se arrolaram TODAS as vicissitudes do
dia a dia.
 SUMÁRIO

1. Trinta cautelas com as formas de contratação e pagamento

da mão de obra
1.1 Introdução
1.2 Salário in natura: armadilha de efeito retardado
1.3 Salário-utilidade: eventual prejuízo desvendado a médio
prazo
1.3.1 Prescrição
1.3.2 Apropriação de custos
1.3.3 Sucessão nas obrigações trabalhistas
1.3.4 Repercussão em outro ramo do Judiciário
1.4 Estrutura do salário em utilidades
1.5 Salário em utilidades. Contraponto e cautelas
1.5.1 Ajuda-alimentação
1.5.2 Vale-transporte. Ônus da prova
1.6 Caixa 2: a evidente cautela de evitá-lo
1.7 Igual remuneração para função idêntica. Equiparação
salarial
1.8 Correção monetária contribuições fiscais e previdenciárias
1.8.1 Cautela. Competência da Justiça do Trabalho.
Competência da JT em dano moral e material
em relação de trabalho, inclusive por acidente
do trabalho e doenças a ele equiparadas
 1.8.2 Contribuição previdenciária; execução pela
Justiça do Trabalho; Leis nºs 10.035/2000 e
13.467/2017
1.8.3 Contraponto
1.8.4 Imposto sobre a renda – regime de competência
1.9 Evitar a dispensa e recontratação de empregado
1.9.1 Subordinação jurídica em contraposição à
subordinação técnica ou contratual
1.9.2 Representante comercial. Corretor
1.9.3 Grupo econômico. Sucessão de empresas
1.10 Profissionais autônomos ou sociedades de prestação de
serviços
1.11 Teletrabalho (trabalho na residência). Telemarketing
1.11.1 Trabalho na residência
1.11.2 Telemarketing
1.11.3 Equiparação legal entre trabalho pessoal e a
distância
1.11.4 Teletrabalho. Regulamentação
1.12 Estagiários
1.12.1 Nova legislação
1.12.2 Férias e outros
1.13 Trabalho do menor
1.13.1 Patrulheiro-mirim
1.13.2 Remuneração do aprendiz
1.14 Declaração falsa de emprego
 1.14.1 Alojamento gratuito: risco
1.14.2 Autosserviço em postos de combustíveis
1.15 O chapa
1.16 O avulso
1.17 Orientações no direito do trabalho
1.17.1 Terceirização
1.17.2 Regras no direito do trabalho
1.17.3 Edição de súmulas nos tribunais do trabalho.
Princípio da legalidade
1.18 Robotização
1.19 Trabalho em atividades ilícitas
1.20 Policial militar, policial civil, guarda municipal
1.21 Locação de coisa móvel. Serviços de transporte
1.22 Processamento de dados bancários
1.23 Empreitada e subempreitada – construção civil
1.24 Cooperativas
1.24.1 Lei Geral do Cooperativismo, Lei no 5.764/1971
1.24.2 Cooperativas de trabalho, Lei no 12.690/2012
1.25 Mão de obra temporária
1.26 Autorização para celebração de contrato temporário por
prazo superior a três meses

2. Contratação de empregado
2.1 Introdução
2.2 Capacidade contratual
2.3 Menor
2.4 Aprendiz
2.5 Pré-requisitos de contratação
2.5.1 Exames médicos pré-admissional e de demissão.
Motorista: exames toxicológicos
2.5.2 Vedação de experiência prévia superior a 6 meses
2.6 Documentos necessários para a contratação
2.7 Contrato de trabalho
2.7.1 Contrato de trabalho por tempo indeterminado
2.7.2 Contrato de trabalho intermitente
2.8 Contrato de trabalho por prazo determinado
2.9 Contrato de experiência
2.10 Cautelas adicionais no contrato de experiência
2.11 Contratação. Registro
2.11.1 Registro em CTPS
2.11.2 Falso registro ou falta de registro em CTPS
2.12 Documentos assinados em branco
2.13 Autorização para descontos salariais
2.14 Danos. Cláusula contratual
2.15 Cláusulas contratuais. Alterações. Função de confiança.
Arbitragem
2.16 Adicional de transferência
2.17 Alterações contratuais: normas coletivas, regulamento
2.18 Problemas com o pré-contrato
2.19 Empregado doméstico
3. Vigência do contrato de trabalho
3.1 Duração do trabalho
3.2 Menor: vedações em horários e locais de trabalho
3.3 Turnos ininterruptos de revezamento
3.3.1 Súmulas e cautela
3.3.2 Negociação coletiva
3.3.3 Prevalência da norma coletiva sobre a lei
3.3.4 Prevalência de acordo coletivo sobre convenção
coletiva de trabalho
3.4 Acordo para compensação de horas
3.4.1 Sábados, feriados, pontes
3.4.2 Regime 12 × 36
3.4.3 Regime 12 x 36 na Reforma Trabalhista
3.4.4 Prevalência de acordo, pagamento de diferenças
3.4.5 Prorrogação em atividade insalubre
3.5 Controle de horário
3.5.1 Um só cartão de ponto
3.5.2 Não permitir a assinalação do cartão por terceiro
3.5.3 Registros padronizados. Assinalações de entrada
antecipada ou de saída postergada. Cautelas
3.5.4 Banco de horas
3.5.5 Banco de horas depois da Reforma Trabalhista
3.5.6 Ponto eletrônico – Portaria MET no 1.510, de 21-8-
2009
3.6 Gerência. Constitucionalidade do art. 62 da CLT. Cargo de
 confiança. Bancários. Atividade não sujeita a controle.
Anotação em CTPS e registro. Carreteiro. Tacógrafo
3.6.1 Gerência
3.6.2 Cargo de confiança. Bancários
3.6.3 Constitucionalidade da CLT, art. 62
3.6.4 Atividade externa. Não sujeição a controle.
Anotação em CTPS e registro
3.6.5 Carreteiro. Tacógrafo
3.7 Períodos de descanso
3.7.1 Intervalo intrajornada para repouso e alimentação
3.7.2 Intervalo intrajornada após a Reforma Trabalhista
3.7.3 Intervalo para recuperação térmica do empregado
3.8 Intervalos de descanso. Cômputo (ou não) na duração do
trabalho
3.9 Proteção do trabalho da mulher. Fase de amamentação
3.10 Jornadas diferenciadas. Ferroviários. Aeronautas
3.10.1 Atividade externa. Gerência
3.10.2 Regime de tempo parcial
3.10.3 Regime de tempo parcial depois da Reforma
Trabalhista
3.11 Jornadas reduzidas
3.12 Aviso-prévio: jornada reduzida
3.13 Tempos não à disposição do empregador
3.13.1 Horas in itinere, antes da Lei nº 13.467/2017
(Reforma Trabalhista)
 3.13.2 Períodos não compreendidos na jornada de
trabalho
3.14 Sobreaviso. Bip celular e outros meios
3.14.1 Sobreaviso. Cautelas
3.14.2 Sobreaviso. Contraponto
3.15 Horário noturno
3.16 Horário noturno. Menores
3.17 Mulheres. Horário noturno e extraordinário. Proibições de
peso e de atividades
3.18 Remuneração
3.19 Salário complessivo
3.20 Vendedor empregado. Comissões
3.21 Remuneração. Prazos
3.22 Remuneração e prazos do 13o salário
3.23 Horas extras. Adicional
3.24 Gorjetas × horas extras
3.25 Comissionista. Hora extra
3.26 Horas extras. Domingos e feriados
3.27 Supressão de horas extras
3.28 Adicional noturno
3.29 Integrações. Horas extras. Adicional noturno
3.30 Adicional de transferência. Medida liminar para
transferência ou para dirigente sindical
3.31 Adicional de insalubridade. Base de cálculo
3.31.1 Eliminação ou neutralização de insalubridade
 3.31.2 Redução de riscos. Gestante. Intervalo
amamentação
3.31.3 Base de cálculo do adicional de insalubridade
3.31.4 Base para o adicional
3.31.5 Súmulas nos 17 e 228. Salário profissional e piso
salarial
3.31.6 O STF sinaliza inconstitucionalidade
3.31.7 Súmula Vinculante no 4 do STF
3.32 Adicional de periculosidade. Base de cálculo
3.33 Adicional de periculosidade. Eletricitários. Exposição
intermitente. Aeronautas
3.34 Insalubridade, periculosidade, atividades perigosas
(vigilantes, motociclistas)
3.34.1 Insalubridade e periculosidade: caracterização,
opção e cessação
3.34.2 Atividades ou operações perigosas – vigilantes
3.34.3 Perigosas as atividades do trabalhador em
motocicleta
3.35 Gorjetas. Prêmios. Ajuda de custo. Diárias. Quebra de
caixa. Participação em Lucros e Resultados (PLR)
3.36 Prêmios. Gratificações. Gratificação de função
3.37 Equiparação salarial. Salário-substituição
3.37.1 Quadro de carreira. Plano de cargos e salários
3.37.2 Desvio de função
3.37.3 Substituição
 3.37.4 Substituição por férias
3.37.5 Vacância de cargo

4. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho: Faltas.

Licenças. Férias
4.1 Suspensão e interrupção
4.2 Suspensão do contrato de trabalho
4.3 Elenco complementar de casos de suspensão
4.3.1 Licença não remunerada
4.3.2 Representação sindical
4.3.3 Aposentadoria por invalidez
4.3.4 Encargos públicos civis
4.3.5 Diretor de S.A
4.3.6 Inquérito judicial
4.3.7 Greve abusiva
4.3.8 Suspensão disciplinar
4.3.9 Curso ou programa de qualificação profissional
4.3.10 Gravidez
4.3.11 Serviço militar
4.4 Suspensão disciplinar por mais de 30 dias
4.5 Interrupção do contrato de trabalho
4.5.1 Lock-out
4.5.2 Causas interruptivas. Faltas justificadas
4.5.3 Falta justificada por doença
4.6 Licença remunerada
 4.7 Demissão temporária
4.8 FGTS
4.9 Férias
4.10 Férias. Duração
4.10.1 Férias no regime de tempo normal
4.10.2 Férias no regime de tempo parcial
4.10.3 Tempo considerado para as férias
4.10.4 Convenção no 132 da OIT: férias de domésticos;
férias proporcionais; feriados em separado; 14
dias, no fracionamento de férias
4.10.5 Férias do doméstico com a Lei no 11.324/2006
4.11 Férias. Período aquisitivo e período concessivo
4.12 Perda do direito a férias
4.13 Concessão de férias
4.14 Férias dos menores
4.15 Comunicação das férias
4.16 Férias: remuneração, 13o salário, abono pecuniário
4.17 Época de pagamento das férias
4.18 Férias. Pagamento em dobro. Multa
4.19 Férias coletivas
4.20 Início da prescrição de férias
4.21 Doença e acidente do trabalho

5. Situações não rotineiras

5.1 Introdução
5.2 Matriz e filial sujeitas a sindicatos de diferentes bases
territoriais
5.3 Categorias diferenciadas
5.3.1 Elenco de categorias diferenciadas
5.3.2 Motorista profissional
5.4 Contribuição sindical e outras receitas sindicais
5.4.1 Contribuição sindical opcional
5.4.2 Não compulsoriedade de contribuição; liberdade
associativa
5.4.3 Imunidade tributária dos sindicatos dos
empregados
5.5 Representação dos trabalhadores e Ministério Público:
comissão de representação, comissão de conciliação
prévia, termo de ajuste
5.5.1 Comissão de representação
5.5.2 Comissão de conciliação prévia
5.5.3 Comissão de conciliação prévia. Inquérito judicial e
ação de consignação em pagamento
5.5.4 Tentativa de conciliação na CCP
5.5.5 Contraponto 1 CCP
5.5.6 Contraponto 2 CCP
5.5.7 Termo de ajuste de conduta
5.6 Regulamento da empresa
5.6.1 Incorporação do regulamento ao contrato de
trabalho
 5.6.2 Ultratividade. Vedação em norma coletiva
5.6.3 Complementação de aposentadoria. Coexistência
de dois regulamentos
5.7 Diretor de S.A
5.8 Sócio × empregado
5.8.1 Responsabilidade do sócio
5.8.2 Grupo econômico, solidariedade, antes da Lei nº
13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
5.8.3 Grupo econômico, depois da Lei nº 13.467/2017
5.8.4 Responsabilidade subsidiária do sócio retirante
5.9 Participação nos lucros ou resultados
5.10 Segurança e medicina do trabalho
5.10.1 Regras na CLT
5.10.2 Controle médico de saúde ocupacional
5.10.3 Prevenção de acidentes industriais maiores
5.10.4 Perfil profissiográfico previdenciário
5.11 Adicionais de insalubridade e de periculosidade.
Equipamentos de proteção individual
5.12 Fiscalização trabalhista
5.12.1 Lavratura de multas trabalhistas
5.12.2 Execução de multas trabalhistas. Contribuição
previdenciária; prescrição e decadência
5.12.3 Seria trintenária a prescrição do FGTS?
5.12.4 O STF decidiu: a prescrição do FGTS é
quinquenal a partir de 13-11-2014
 5.12.5 FGTS não depositado e multas fundiárias após
a EC no 45/2004
5.13 Multas trabalhistas

6. Estabilidade
6.1 Conceito de estabilidade
6.2 Estabilidade por tempo de serviço
6.2.1 Estabilidade em cargo efetivo
6.2.2 Estabilidade por tempo e FGTS
6.2.3 Estabilidade em cargo comissionado
6.2.4 Motivação de dispensa. Convenção OIT no 158
6.3 Invalidade de aviso-prévio na fluência de garantia de
emprego
6.4 Necessidade de inquérito judicial
6.5 Dirigente de sindicato ou associação
6.5.1 Sindicato
6.5.2 Comissão de representação dos empregados
6.5.3 Associação
6.5.4 Extinção de empresa. Fechamento de
estabelecimento
6.6 Membro da Cipa
6.7 Gestante
6.7.1 Licença-maternidade
6.7.2 Conveniência de reintegração da grávida
6.7.3 Licença-maternidade de seis meses
 6.7.4 Comunicação prevista em norma coletiva
6.7.5 Aborto
6.7.6 Mãe adotiva
6.7.7 Estabilidade da gestante doméstica
6.7.8 Estabilidade da gestante no curso do aviso-prévio
6.7.9 Estabilidade da gestante, em sua morte, estendida
a quem detiver a guarda
6.8 Cooperativas
6.9 Acidentados, membros de conselho do FGTS e da
previdência social
6.10 Contraponto
6.11 Garantia de emprego aos membros das comissões de
conciliação prévia
6.12 Aids
6.13 O art. 118 da Lei no 8.213/1991 é constitucional
6.14 HIV, legalidade e dever do Estado de garantir a saúde
6.15 HIV, Aids. Criminalização em caso de dispensa

7. A constitucionalidade do art. 118 da Lei n o 8.213/1991

7.1 Cautela preambular
7.2 Introdução
7.3 A necessidade de se cumprir a Constituição Federal
7.4 O alcance da norma
7.5 A imperatividade de uma norma constitucional
7.6 Insustentabilidade das teses de exclusão do acidentado na
 CF e de inclusão na base previdenciária
7.7 Convenção no 158 da OIT × Lei complementar
7.8 Disposição expressa. Interpretação sistemática
7.9 A exigência diferencial da Lei Maior para lei complementar
7.10 Incoerência com a CLT, art. 475, § 1o
7.11 Conclusão
7.12 Súmula TST no 378. Estabilidade. Contrato por tempo
determinado

8. Extinção do contrato de trabalho

8.1 Introdução
8.2 Cessação do contrato de trabalho por prazo determinado
8.3 Cessação contratual por iniciativa do empregador
8.3.1 Rescisão individual sem assistência de DRT ou
sindicato
8.3.2 Rescisão coletiva sem autorização sindical. Plano
de demissão voluntária
8.4 Dispensa sem justa causa
8.4.1 Contribuições sociais referentes ao FGTS
8.4.2 Rescisão por acordo. Valor das verbas
rescisórias. Exclusão do Programa de Seguro-
Desemprego
8.5 Indenização adicional
8.6 Dispensa com justa causa
8.6.1 Embriaguez
 8.6.2 A conveniência do contrato de experiência
8.6.3 Justa causa. Indenização por danos
8.6.4 Indenização por dano extrapatrimonial na Reforma
Trabalhista
8.6.5 Art. 508 da CLT: revogado
8.7 Inquérito judicial
8.8 Culpa recíproca
8.9 Justa causa do empregador (rescisão indireta)
8.9.1 Rol do art. 483 da CLT
8.9.2 Assédio sexual
8.10 Aviso-prévio
8.10.1 Formas de cumprimento do aviso-prévio
trabalhado
8.10.2 Aviso-prévio proporcional
8.11 Pedido de demissão
8.11.1 O pedido de demissão é, obrigatoriamente, ato
espontâneo do empregado
8.11.2 Procedimento do pedido de demissão
8.12 Aviso-prévio em pedido de demissão
8.13 Aposentadoria: extingue, ou não, o contrato?
8.13.1 CLT, art. 453: STF concede liminar
8.13.2 STF: aposentadoria espontânea não extingue
contrato de trabalho, se não completado o
tempo de serviço
8.13.3 STF e TST sinalizam para aposentadoria plena
 8.14 FGTS e aposentadoria
8.15 FGTS: base de cálculo da indenização
8.16 FGTS em acordo judicial
8.17 Procedimentos e prazos para pagamento das verbas
rescisórias

9. Cautelas na Justiça do Trabalho

9.1 Preposto
9.1.1 Preposto da microempresa
9.1.2 Preposto com a exceção relativa à microempresa
9.1.3 Preposto não precisa ser empregado da reclamada
9.2 Confissão
9.3 Litigância de má-fé
9.3.1 Reforma Trabalhista. Litigância de má-fé.
Responsabilidade por dano processual
9.3.2 Ato atentatório à dignidade da Justiça
9.4 Documentos a serem juntados pela empresa
9.5 Declarações
9.6 Momento da juntada de documentos pela empresa
9.6.1 Juntada no procedimento material
9.6.2 Juntada no PJe-processo judicial eletrônico
9.7 Pagamento ao empregado dos valores indiscutíveis na
primeira audiência na Justiça
9.8 Testemunhas
9.8.1 Testemunhas do reclamante
 9.8.2 Testemunhas da empresa
9.9 Crime de falso testemunho
9.10 Obrigação legal de o juiz notificar eventual infração
criminal
9.10.1 Outras infrações penais
9.10.2 Dever de notificar infrações administrativas
9.11 Cautelas relativas às testemunhas (inclusive as do
empregado) e ao reclamante

10. Terceirização. Os princípios da legalidade e da liberdade

de contratar. Questionabilidade na Súmula n o 331, TST.
Desvio de poder no Legislativo
10.1 Questionabilidade da Súmula no 331 do TST
10.2 O princípio da legalidade e princípios constitucionais
regentes da ordem econômica brasileira
10.2.1 Princípios na regência das relações jurídicas
10.2.2 Princípio da legalidade
10.2.3 Liberdade de contratar; função social da
propriedade; dever do Estado de cuidar da
saúde
10.2.4 O princípio da proporcionalidade
10.3 Empresa individual ou coletiva
10.4 Modernização da atividade econômica e necessidade da
liberdade de empresa
10.5 Divisão racional do trabalho. Liberdade de contratar
10.6 Falta de base legal a sustentar a Súmula no 331, IV, TST
10.7 Valorização do trabalho na ordem econômica brasileira. O
direito econômico
10.8 Obediência ao princípio da legalidade, também pelo
Judiciário
10.9 Livre exercício da atividade econômica, obedecida a lei,
também pelo Judiciário
10.9.1 A legalidade preside os Três Poderes
10.9.2 A licitude contratual afasta e a fraude comprovada
atrai a Súmula no 331/TST
10.9.3 Devido processo legal e fundamentação
10.10 Desconsideração ao princípio da igualdade, na Súmula n
331, TST, relativamente ao Estado
10.11 Questionável a desigualdade, para o Estado, no art. 71
da Lei no8.666/1993
10.11.1 STF declara constitucional o art. 71 da Lei no
8.666/1993
10.11.2 Nova redação da Súmula no 331/TST
10.12 Trabalho, prestado ao Estado ou ao particular, deve ser
valorizado
10.13 Responsabilidade objetiva do Estado e igualdade
10.13.1 Responsabilidade do Estado
10.13.2 Decisão do STF limitando a responsabilidade do
Estado
10.14 Viés da condenação escorada em culpa in eligendo ou
culpa in vigilando
10.15 Contrapontos
 10.15.1 Contraponto 1: culpa in eligendo ou in vigilando
10.15.2 Art. 187 do novo Código Civil (abuso de direito)
10.16 Natureza indenizatória do ato ilícito
10.17 Desvio de poder no Legislativo
10.18 Conclusões

Bibliografia
 1
TRINTA CAUTELAS COM AS FORMAS DE
CONTRATAÇÃO E PAGAMENTO DA MÃO DE
OBRA

1.1 INTRODUÇÃO
Os pesados encargos sobre a folha de pagamento do pessoal são inegáveis.
O conceituado economista e professor José Pastore, analisando o crescimento do
trabalho informal, em virtude da rigidez das leis trabalhistas e dos encargos, calcula o
seguinte peso, nele incluindo as férias:

“os encargos trabalhistas, como contribuição previdenciária, Fundo de

Garantia do Tempo Social (FGTS), pagamento de férias e outros,
representam para as empresas um custo de 102% do valor do salário pago
ao trabalhador” (Jornal da Tarde, 22 jun. 2000, p. 6A).

Pela estimativa feita, portanto – ainda que computados férias, décimo terceiro e
outros direitos diretos dos trabalhadores no percentual, como se fossem estranhos à
mão de obra, o que, parece-me, é viés inaceitável –, o valor dos salários é aumentado
por vários encargos.
Para minimizar esse peso, o empresário tenta fórmulas contornadoras da
contratação direta de empregados. Nessa tentativa, várias armadilhas surgem para a
empresa, demandadoras de cautelas.
A abordagem infra refere-se a algumas cautelas relativas ao pagamento do
empregado propriamente dito e à contratação de mão de obra sucedânea da forma
tradicional da CLT.
 A pretensão não é esgotar a matéria, porém tão somente convidar o dirigente a
refletir acerca das conveniências ou inconveniências de alguns modos de remunerar
sua mão de obra, bem como a evitar que terceiros se caracterizem como empregados
da empresa.
Quanto à remuneração, partiu-se da suposição de que o empresário controla e
paga corretamente o horário extraordinário, bem como não realiza a compra de
férias, exceto o legalmente aceito abono pecuniário.
O enfoque maior será quanto ao efetivo custo do salário em utilidades – sem
exaurir o assunto – e, em menor extensão, quanto a matérias conexas à força de
trabalho.
Primeiramente, as cautelas nos itens infra têm como foco questões a serem
eventualmente levadas ao crivo da Justiça do Trabalho; em segundo lugar, a
observância dos cuidados apontados permite reduzir as consequências advindas das
fiscalizações do Ministério do Trabalho (inclusive quanto ao FGTS), Receita Federal
e INSS. Eis, desde logo, a primeira cautela, que é a relativa à fiscalização
administrativa.

1.2 SALÁRIO IN NATURA: ARMADILHA DE EFEITO RETARDADO

Os textos dedicados à administração de pessoal valorizam o denominado salário
indireto, considerando-o relevante fator motivacional.
Profissionais ligados às áreas financeira e tributária enaltecem as vantagens dos
chamados fringe benefits.
Desse modo, há convergência de interesses de três importantes setores da
empresa, pois tanto quem procura otimizar o desempenho do homem (recursos
humanos) quanto quem busca maximizar o rendimento do capital (áreas de finanças e
de tributos), por meio de economias fiscais, conceitua o salário-utilidade como a
melhor solução.
Para o Departamento de Pessoal, fica a convicção de que o empregado prefere
ser remunerado indiretamente, por meio de benefícios. A razão é que o imposto sobre
a renda incidiria sobre o que é entendido como salário direto; há também a
incidência da contribuição previdenciária, até o limite do salário de contribuição, na
parcela referente ao empregado. Sendo remunerado com utilidades (alimentação,
carro, passagens aéreas, hospedagens em hotéis, escola para seus filhos etc.), o
empregado supre várias de suas necessidades sem se utilizar da remuneração direta,
poupando-se de parcela que seria devida relativamente ao imposto sobre a renda, o
que resulta, pelo imposto menor, em um salário efetivo maior.
Os encargos que incidem sobre a folha de pagamento são muitos (Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço, contribuições sociais, mormente previdenciárias,
contribuições sindicais etc.); por óbvio, o argumento dos setores financeiro e
tributário é o de supostas economias auferidas, porque haveria redução de custos, uma
vez que o salário em utilidades escaparia dos referidos encargos.
Nessa linha de raciocínio, um veículo da empresa, por exemplo, cedido a um
empregado, seria um patrimônio que permite custos de depreciação, dedutíveis do
imposto sobre a renda da empresa, bem como remuneraria o empregado
indiretamente, sem os aludidos encargos; alimentação, passagens aéreas, hospedagem
etc. seriam igualmente remuneratórias do empregado e custos apropriáveis pela
empresa. Seriam, todavia, custos singelos, esgotando-se neles mesmos e não gerando
outros custos (os encargos, referidos no parágrafo anterior), pelo menos em um
primeiro momento e sob a perspectiva dos defensores do salário indireto, defensores
esses que alegam que apenas nos salários diretos repercutiriam os encargos do
parágrafo supra.
A conclusão decorrente seria a eleição do salário indireto como o preferido,
por vantagens supostamente a todos trazidas. Essa predileção, quanto ao empresário,
é enganosa, porque, na maioria das situações, o salário indireto será gerador dos
demais custos adicionais, desde logo obrigatórios, mas de cuja obrigatoriedade o
empresário, muitas vezes, só se dá conta quando é acionada a Justiça do Trabalho.
Os reflexos do salário indireto são devidos com os fatos geradores, sendo,
portanto, instantâneos. Entretanto, se não apropriados desde logo pela empresa,
dependerão de demanda judicial, retardando os efeitos da repercussão, provocada
anos depois do término do contrato de trabalho em que o citado salário foi utilizado.
É uma falácia a afirmação de que o salário in natura gera menos custos do que o
salário direto. Veremos nos dois itens seguintes que o salário em utilidades, em
várias situações, provoca repercussões desde o fornecimento.
Em virtude de viés, existe a erronia de se imaginar que o salário em utilidades
seria indireto e de efeito singelo no referente a custos. Não é só quando a Justiça do
Trabalho declara o direito a reflexos do salário em utilidades que tal direito passa a
existir. O direito já existia e ocorre apenas a dicção e condenação pelo Judiciário;
juridicamente, não se trataria de decisão constitutiva, mas de condenatória.
Acontece o efeito retardado tão somente pela avaliação incorreta dos
administradores empresariais.
Acresça-se que, de boa-fé, os dirigentes, em erro inocente, acreditam em
virtudes que o salário indireto, de fato, não possui e, ao serem desagradavelmente
surpreendidos com sentenças desfavoráveis relativas a salário em utilidades,
desacreditam – no caso, injustamente – da imparcialidade da Justiça laboral.

1.3 SALÁRIO-UTILIDADE: EVENTUAL PREJUíZO DESVENDADO A

MÉDIO PRAZO
Como já referido, é fato notório que, mais do que a folha de pagamento em si mesma,
o que mais encarece o custo da empresa, quanto a pessoal, são os pesados encargos
sobre a mencionada folha. A esse fato, a empresa contrapõe ideias de salário-
utilidade, terceirização, contratação de serviços por subempreitada etc.
Se tudo o mais permanecesse constante (ceteris paribus, diriam os economistas),
o método do salário em utilidades seria perfeito, porque o salário indireto motivaria
o empregado e, em adição, a empresa diminuiria custos operacionais e tributários. No
entanto, as coisas não permanecem constantes; constantes são as mudanças e os riscos,
como esboçado no item 1.2.
Relativamente ao salário indireto, o momento crucial é o da cessação do
contrato de trabalho, seja qual for o motivo do término contratual: aposentadoria (em
qualquer modalidade), dispensa com ou sem justa causa, pedido de demissão, morte
do empregado etc.
Mesmo na hipótese ótima de um empregado que se retire por aposentação após
35 anos de serviço, com homenagens, o ciclo entre empresa e empregado não se
encerra, necessariamente, com o término contratual formal. Em tentativa judicial de
reequilíbrio da relação entre empregador e empregado, aposentado ou não, a questão
de salário-utilidade é manancial de inúmeras pendências no Judiciário, acentuadas se
o desligamento tiver ocorrido por pedido de demissão ou por dispensa por justa
causa.

1.3.1 PRESCRIÇÃO
A partir, portanto, da cessação do contrato de trabalho, a empresa terá de aguardar
pelo decurso do prazo prescricional de dois anos para saber se sua política de
pessoal, em relação ao ex-empregado, foi efetivamente proveitosa ou não.
Nesses dois anos, o ex-empregado poderá ingressar com reclamação trabalhista,
pleiteando direitos de imprescritos cinco últimos anos (no caso de férias, o termo
inicial da contagem é com o último dia do período concessivo, acrescendo-se, assim,
um ano).
Cabe não olvidar que há possibilidade de ações declaratórias também no campo
laboral e, para elas, poderá ocorrer a declaração de imprescritibilidade, como se
verifica a seguir:

“Prescrição. Ação declaratória de vínculo. Enunciado nº 64 do C. TST. A

ação declaratória não prescreve. Autores de nomeada (Chiovenda,
Liebman, Ferrara) fizeram essa afirmação que hoje é aceita pela doutrina:
‘A prescrição tem por finalidade consolidar um estado de fato contrário ao
direito, ou um estado jurídico defeituoso. A ação declaratória não tem por
objeto fazer cessar um estado contrário ao direito, e, sim, visa declarar qual
o estado de fato conforme o direito, daí a conclusão de que não há na
declaratória aquele elemento básico do instituto da prescrição’ (Celso
 Agrícola Barbi). O Enunciado nº 64 deve ser entendido com pé na
razoabilidade” (TRT 2ª Região, 5ª T., RO nº 02990016125-SP, ac. nº
19990630235, Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira, j. 23-11-1999, v.u.,
in: Boletim AASP nº 2287, p. 2432, 28-10 a 3-11-2002).

Ainda nessa seara, cumpre registrar que a Lei nº 9.658, de 5-6-1998, deu nova
redação ao art. 11 da CLT (disposição celetista relativa a prescrição), fixando no § 1º
da nova redação do aludido art. 11 que “o disposto neste artigo não se aplica às ações
que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social”.
Nova alteração foi trazida pela Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, nessa
oportunidade alterando o caput do art. 11, revogando os incisos I e II, mantendo o §
1º, porém trazendo dois novos parágrafos (§§ 2º e 3º) e o art. 11-A à colação, nos
termos a seguir reproduzidos:

“Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho

prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite
de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
I – (revogado);
II – (revogado).
§ 1º (…)
§ 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas
decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é
total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por
preceito de lei.
§ 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de
reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha
a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação
aos pedidos idênticos.
Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo de trabalho, no
prazo de dois anos.
 § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o
exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.
§ 2º A declaração de prescrição intercorrente poderá ser requerida ou
declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição”.

Quanto aos menores de 18 anos, por mandamento da CLT, art. 440, contra eles
não corre prazo prescricional.
A regra da CLT, art. 440, é regra especial trabalhista. Faz-se esse registro,
porque o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002) trouxe modificação que
causará perplexidade, eis que, pelo art. 198, não corre a prescrição contra os
absolutamente incapazes (menores de 16, entre outros), reservando, no art. 195,
apenas ação aos relativamente incapazes (maiores de 16 e menores de 18, entre
outros) contra seus assistentes ou representantes legais que derem causa à prescrição
ou não a alegarem oportunamente. A meu ver, deve prevalecer a regra da CLT, art.
440, porquanto específica para o campo laboral, ou seja, por meu entendimento, não
corre a prescrição contra o empregado menor.
A propósito de não decurso prescritivo, relativamente a menor, transcreve-se a
seguinte decisão do TST, na qual o menor era tão só sucessor de direitos (Carrion,
1998, p. 395):

“Não corre prazo prescricional contra menores em relação a parcelas que

ainda não se encontravam fulminadas pelo instituto da prescrição quando do
falecimento do seu titular” (RR 191.433/95.0, Rel. Valdir Righeto – TST).

A demanda trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição, como

esclarece a Súmula nº 268, do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, desde que –
como o redigiu a Resolução TST nº 121/2003 – se trate de pleitos idênticos. Eis a
nova redação da Súmula nº 268: “a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe
a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”.
Importante o cotejo com os arts. 11 e 11-A trazidos pela Reforma Trabalhista e
transcritos acima.
 A Lei nº 9.958, de 12-1-2000, criou as comissões de conciliação prévia nos
sindicatos e nas empresas. Pela Lei nº 9.958/2000, foi acrescido, à CLT, o art. 625-G,
com o seguinte teor: “o prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da
Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da
tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F”.
O aludido prazo do art. 625-F é de 10 dias, para a comissão de conciliação prévia
realizar a sessão de tentativa de conciliação, a partir da provocação do interessado.
Por oportuno, registre-se que a referida Lei deu à CLT, art. 11, a mesma redação
da Constituição Federal, art. 7º, XXIX, retirando a diferença que havia entre a lei
ordinária e o texto constitucional, relativamente à prescrição bienal.
A diversidade entre trabalhadores urbanos e rurais, portanto, em relação a
matéria prescricional, foi trazida para a CLT, art. 11, que ficou com redação similar à
da Norma Ápice, exceto quanto à introdução de parágrafo ao art. 11 celetista,
referente a anotações para fins de prova junto à Previdência Social, parágrafo esse
inexistente na Constituição Federal.
A Emenda Constitucional nº 28, de 25-5-2000, contudo, trouxe nova alteração,
suprimindo as alíneas a e b do inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal (que na
CLT, art. 11, na redação da Lei nº 9.658/1998, eram os itens I e II) e revogando o art.
233, igualando a prescrição para trabalhadores urbanos e rurais.

1.3.2 APROPRIAÇÃO DE CUSTOS

Se o ex-empregado vier a pleitear direitos para o período imprescrito, nos termos do
subitem 1.3.1, as diretrizes patronais referentes a pessoal deverão ser revistas, porque
os demonstrativos financeiros empresariais terão de apropriar custos, no mínimo (e,
quase sempre, não ficam só neles) relativos às despesas de defesa no processo
(advogados, perda de horas – que devem ser pagas – de preposto e testemunhas
[inclusive as do ex-empregado] nas audiências, gastos de tempo e de material do setor
de pessoal para preparação de documentos e para resposta a quesitos para a
elaboração da peça defensiva etc.).
 Para ficar apenas nos custos referentes diretamente à reclamatória – os valores
pagos especificamente ao reclamante, independentemente das outras importâncias, tais
como serviços do advogado da empresa, horas de preposto e testemunhas, horas de
pesquisa do departamento de pessoal, material etc. –, observa-se que tais custos
diretos da ação ficaram em dois bilhões de reais, em 2000, para processos somente na
Grande São Paulo, Santos, São Vicente, Cubatão, Guarujá e Praia Grande,
equivalendo, só para esses municípios, a quase 1% do Produto Interno Bruto (PIB) de
todo o Estado de São Paulo, em conformidade ao apurado pelo Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região e indicado a seguir (Jornal da Tarde, 20 mar. 2001, p. 5A):

“Empresas de São Paulo desembolsaram no ano passado R$ 2,126 bilhões

para os trabalhadores que tiveram processos trabalhistas solucionados.”
“O valor, pago por determinação do Tribunal Regional do Trabalho (TRT)
em processos movidos na Capital, Grande São Paulo e Baixada Santista,
equivale a quase 1% do Produto Interno Bruto (PIB) do Estado.”

Aqueles custos que, em substancial parcela, por equívoco eram tidos como
estáticos, ao se mensurarem os benefícios do dito salário indireto, necessitam ser
redimensionados à luz do que ocorrer na Justiça do Trabalho, reveladora do real
passivo trabalhista.
O efeito retardado, mencionado anteriormente, é esse custo que só será
apropriado, em média, oito anos após a cessação do contrato de trabalho (ida ao
Judiciário até dois anos depois do término do contrato, para discutir período
imprescrito máximo de cinco anos – seis, no caso de férias; pela Emenda
Constitucional nº 20/1998, o menor pode iniciar o trabalho aos 16 anos ou, como
aprendiz, aos 14 anos, ficando, portanto, o prazo prescricional que envolve menor,
para o qual não corre tal prazo, elastecido para sete anos ou nove, se envolver
aprendiz –; mais tempo médio para a conclusão processual, com os processos de
conhecimento e de execução).
Por óbvio, o custo supra é diferido – e maior, como exposto infra – se a
empresa permanecer desavisada quanto à efetiva abrangência do salário em
utilidades.
Os pretensos benefícios – para a empresa desatenta – do salário-utilidade
revelar-se-ão, potencialmente e a médio prazo, após o processo na Justiça do
Trabalho, em uma não utilidade para a empresa e – pior – em um custo maior do que
teria ocorrido com o salário direto, vindo esse custo maior a comprometer a saúde
financeira da empresa e o preço de seu produto muitos anos depois dos fatos
geradores (cada mês de competência do salário).

1.3.3 SUCESSÃO NAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS

Esses custos com defasagem de muitos anos certamente diminuirão a competitividade
empresarial e, em caso de venda da empresa, virão à tona e diminuirão seu preço de
aquisição, porquanto a empresa candidata à compra tentará levantar acuradamente o
passivo trabalhista.
No processo de aquisição de empresa, a sucessora continuará responsável pelo
passivo trabalhista que acompanha a sucessão, em conformidade aos arts. 10 e 448 da
CLT, como esclarecem os dois seguintes acórdãos do TST (Carrion, 1998, p. 161-
162):

“Banco Bandeirantes e Banco Banorte. Sucessão trabalhista. Contrato de

transferência de ativos, bens e cessões de direito. Programa governamental
‘PROER’. Art. 10 e 448 da CLT. O chamado ‘contrato de compra e venda
de ativos e assunção de passivo, opção de compra de bens, cessão de
direitos contratuais e outras avenças’ realizado entre o Banco Bandeirantes
e o Banco Banorte, em face do programa do Governo Federal do Proer,
demonstra a ocorrência de sucessão trabalhista nos termos do art. 10 e 448
da CLT. De fato, o Banorte está sendo liquidado por insuficiência
patrimonial e não cumprimento das obrigações financeiras. Assim, a
transferência de patrimônio, que é garantia das dívidas trabalhistas, conduz,
necessariamente, a responsabilidade solidária da instituição adquirente,
sendo fraudulenta cláusula do contrato que exclui as obrigações trabalhistas
 do ‘negócio’ realizado entre as instituições financeiras com o aval do
Banco Central do Brasil” (AG-RR 231.386/95.0, Rel. Armando de Brito –
TST).
“Sucessão trabalhista. No direito laboral, quando ocorre a sucessão, a
empresa sucessora não só adquire o patrimônio da empresa (ativo), mas,
também, o seu passivo, ficando, pois, responsável pelo pagamento de todos
os direitos adquiridos do empregado decorrentes de seu contrato de
trabalho” (RR 258.438/96.7, Ac. 3ª T., Rel. Antônio Fábio Ribeiro – TST).

A referência supra é de defasagem na apropriação de custos, porém tal

apropriação deveria ter ocorrido na época da percepção do salário em utilidades,
como exposto no item 1.2.
A Orientação Jurisprudencial nº 261, de 27-9-2002, da SDIA do Tribunal
Superior do Trabalho, elucidou que as obrigações trabalhistas são de
responsabilidade do banco sucessor.
A Lei nº 13.467/2017 acrescentou o art. 448-A à CLT para explicitar a
responsabilidade da empresa sucessora (art. 448-A, caput), bem como a
solidariedade da sucedida (art. 448-A, parágrafo único), nos seguintes termos:

“Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores

prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas,
inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a
empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.
Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a
sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência”.

1.3.4 REPERCUSSÃO EM OUTRO RAMO DO JUDICIÁRIO

Referiu-se, anteriormente, a questões a serem dirimidas pela Justiça do Trabalho,
porém poderá ser alcançado outro ramo do Judiciário se o salário em utilidades for
relativo a habitação. O douto Sergio Pinto Martins (1998, p. 417) esclarece como
será a ação de despejo do ex-empregado, na Justiça comum, na seguinte
conformidade:

“A lei do inquilinato (Lei nº 8.245/91), no inciso II do art. 47, prevê a

hipótese da desocupação do imóvel em decorrência da cessação do contrato
de trabalho, ocasião em que se dá o término da locação. O inciso II do § 1º
do art. 59 da mesma norma prevê a concessão de liminar pelo juiz para
desocupação do imóvel em 15 dias, havendo prova escrita de rescisão do
contrato de trabalho ou sendo ela demonstrada em audiência prévia.
Essas disposições demonstram tratar-se de ação de despejo, que é de
competência da Justiça Comum, onde as ações são propostas.”

A orientação de Sergio Pinto Martins é anterior a 2005. Com a Emenda

Constitucional nº 45, de 31-12-2004, contudo, ao alterar o art. 114 da CF, foi
atribuída à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações oriundas
da relação de trabalho bem como outras controvérsias decorrentes de tal relação (art.
114 CF, caput e inciso IX).
Em virtude do alargamento da aludida competência, há quem preveja que a ação
de despejo decorrente da relação de trabalho possa vir a ser entendida no âmbito da
Justiça do Trabalho (cf. Alípio Roberto Figueiredo Cara, “A Reforma do Judiciário e
a Competência da Justiça do Trabalho”, in Nova Competência da Justiça do
Trabalho, coordenadores Grijalbo Fernandes Coutinho et al., São Paulo: LTr, 2005,
p. 22), litteris:

“Certamente o assunto ainda vai causar muita polêmica, especialmente

quanto à competência para julgamento de (omissis) ação de despejo,
quando a locação for estabelecida em razão da relação de trabalho (sobre
esta, vide Lei nº 5.889/73, art. 9º); e, penso, até mesmo ações contra a
Previdência Social, em que o autor pede seja declarado o exercício de
trabalho sem registro em carteira, para fins de averbação do tempo de
serviço.”
1.4 ESTRUTURA DO SALÁRIO EM UTILIDADES
A CLT, art. 82, parágrafo único, fixa a regra e a composição do salário mínimo, o
qual não poderá ser pago, em dinheiro, em parcela inferior a 30%. A regra do caput
do art. 82 da CLT é relativa a salário mínimo in natura.
Lido de outra forma, pode o empregador pagar seu empregado com utilidades,
até 70% do salário mínimo.
Aristeu de Oliveira (2002, p. 86) organizou uma tabela de desconto do peso das
utilidades (alimentação, habitação, vestuário, higiene, transporte), por 24 regiões do
Brasil, fixando percentuais em relação a cada uma delas, desde que não ultrapassado
o limite final de 70% (setenta por cento) do salário contratual.
A regra do art. 82 da CLT é específica para o salário mínimo. Contudo, o art.
458 da CLT permite que o salário, além do pagamento em dinheiro, seja composto de
alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura fornecidas pela
empresa, nos moldes dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo,
fazendo a CLT, no mesmo art. 458, § 1º, remissão textual aos arts. 81 e 82 da CLT, os
quais, destarte, devem ser incorporados ao significado do referido art. 458.
Vale, pois, a composição para salários outros que não o mínimo. Discutiu-se, há
muito tempo, se o valor do salário-utilidade, para salários maiores do que o mínimo,
ficaria restrito ao que corresponderia para o salário mínimo, tendo prevalecido o
entendimento de que os percentuais de tal salário incidem sobre a efetiva
remuneração contratual do empregado “e não somente sobre o salário mínimo”
(Magano, 1992, p. 89).
A Orientação Jurisprudencial nº 18, da SDC do TST, preleciona em assegurar-se
um mínimo de 30% em dinheiro ao trabalhador, com os seguintes dizeres:

“Os descontos efetuados com base em cláusula de acordo firmado entre as

partes não podem ser superiores a 70% do salário-base percebido pelo
empregado, pois deve-se assegurar um mínimo de salário em espécie ao
trabalhador.”
 Quanto a salários que não o mínimo, todavia, deve ser apurado o valor efetivo
da utilidade. O colendo TST, com sua Súmula nº 258, orienta do seguinte modo: “os
percentuais fixa-dos em lei relativos ao salário in natura apenas pertinem às
hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o
real valor da utilidade”.
A Resolução TST nº 121/2003 manteve o texto da Súmula nº 258, exceto quanto
ao verbo “pertinem”, que foi substituído por “se referem”.
Para que não haja possibilidade de dúvida, eis, literalmente, o texto da primeira
parte do caput do art. 458 da CLT: “Além do pagamento em dinheiro, compreendem-
se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou
outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume,
fornecer habitualmente ao empregado.” Na transcrição retro da CLT, grifamos, para
realçar, o mandamento: para todos os efeitos legais.
A remuneração, por força de lei e para todos os efeitos, engloba os valores de
alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa
forneça a seu empregado.
Como se vê, a lei é clara e não cabe falar-se em salário indireto quando se
disserta a respeito de salário em utilidades. Nesta análise, várias vezes se utilizou a
expressão salário indireto, para ser acessível ao dirigente, usando um jargão
empresarial; porém, como se viu, a hipótese de salário indireto não é efetiva. O que
existe é uma parcela do salário paga em dinheiro e outra em utilidades. As duas
parcelas, no entanto, compõem um todo – o salário ou, mais latamente, a remuneração
– que suporta todas as incidências.
O insigne Valentin Carrion (1995, p. 308) elucida: “As utilidades integram o
salário, para todos os efeitos, inclusive contribuições previdenciárias, FGTS,
indenização pela resilição do contrato sem justa causa etc.”
Ao dissecar o salário em utilidades, o douto Sergio Pinto Martins (1997, p. 174)
observa:

“Hoje já se verifica, em relação a altos executivos, que o salário destes é

 também pago pela empresa mediante utilização de cartão de crédito,
pagamento de clube ou de escolas de seus filhos, fornecimento de passagens
aéreas e outros salários indiretos, que serão considerados como salário-
utilidade.”

A primeira cautela, quanto a salário in natura, é que as utilidades integram a

remuneração para todos os efeitos legais, inclusive contribuições previdenciárias,
FGTS e incidência do imposto sobre a renda.
No item 4.16 (férias: remuneração, 13º salário, abono pecuniário), está indicado
o § 4º do art. 142 da CLT, que determina dever a parte do salário paga em utilidades
ser computada para efeito de pagamento de férias.
No item 1.5, haverá destaque à diferença legal entre utilidades para o trabalho
o u pelo trabalho. A diferenciação na lei está na CLT, art. 458, § 2º, a seguir
transcrito, com grifo nosso para a expressão para a prestação dos respectivos
serviços: “Não serão considerados como salário, para os efeitos previstos neste
artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e
utilizados no local de trabalho, para a prestação dos respectivos serviços.”

1.5 SALÁRIO EM UTILIDADES. CONTRAPONTO E CAUTELAS

Por outro prisma, excluem-se do conceito de remuneração os bens in natura
fornecidos para possibilitar a execução do trabalho (CLT, art. 458, § 2º): vestuários,
acessórios, equipamentos, inclusive os de proteção individual (CLT, art. 166).
A Orientação Jurisprudencial nº 246 da SDI-1 do TST elucidou: “Salário-
utilidade. Veículo. A utilização pelo empregado, em atividades particulares, de
veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-
utilidade.”
A Lei nº 10.243, de 19-6-2001, manteve a parte inicial do § 2º do art. 458
celetista e transformou a parte final desse referido § 2º em inciso I desse parágrafo,
alargando a não inclusão no conceito de salário de várias e importantes utilidades
(educação, transporte, assistência médico-hospitalar-odontológica, seguros,
previdência privada). Como consequência, o empregador fica estimulado a conceder
esses excelentes benefícios – justamente pleiteados pelo setor de Recursos Humanos
e reivindicados pelos trabalhadores –, sem os encargos decorrentes, motivando e
melhor amparando socialmente o obreiro. Eis o novo texto legal:

“Art. 458. (omissis).

§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como
salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados
e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros,
compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade,
livros e material didático;
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em
percurso servido ou não por transporte público;
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou
mediante seguro-saúde;
V – seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI – previdência privada;
VII – (vetado).”

Anteriormente à Lei nº 10.243/2001, a Lei nº 8.860, de 24-3-1994, introduziu os

§§ 3º e 4º ao art. 458, da CLT, limitando em 25% e 20% do salário contratual o
desconto referente a habitação e alimentação como salário-utilidade, verbis:

“§ 3º A habitação e alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão

atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente,
a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário
contratual.
§ 4º Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela
 correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação
pelo número de coocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da
mesma unidade residencial por mais de uma família.”

A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) determinou a não integração ao

salário de vários reembolsos de caráter médico-odontológico-hospitalar, ao
introduzir o § 5º ao art. 458 da CLT, a seguir transcrito:

“Art. 458. (…)

§ 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou
odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com
medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas
médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em
diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do
empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos
do previsto na alínea q do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1991”.

Há decisões do colendo TST de que o bem (veículo, habitação etc.) fornecido

pela empresa não constitui salário-utilidade quando ele é fornecido para a execução
do trabalho, sendo, porém, salário in natura quando pelo trabalho; no caso de
veículo, seria pelo trabalho quando o empregado o usasse para sua locomoção
pessoal em fins de semana, bem como para férias e para a ida ao local de trabalho,
por exemplo.
A seguir, transcrevem-se uma orientação jurisprudencial e duas decisões do
egrégio TST; a orientação jurisprudencial e a primeira decisão são relativas a
fornecimento de utilidades para o trabalho e constam das páginas 530 e 531 do
repertório de referência; a última decisão do TST colacionada diz respeito a
fornecimento de utilidade pelo trabalho (Carrion, 1998, p. 530, 531, 534-535):

“Vantagem in natura. Hipóteses em que não integra o salário. As vantagens

 previstas no art. 458 da CLT, quando demonstrada sua indispensabilidade
para o trabalho, não integram o salário do empregado. Em 10-2-1998, a
SDI-Plena decidiu, por maioria, que ‘a habitação e a energia elétrica’
fornecidas pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis à
realização do trabalho, não têm natureza salarial” (TST – SDI – Orientação
Jurisprudencial nº 131).
“A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de a habitação fornecida para
o empregado que laborou nas obras de construção da Hidrelétrica de Itaipu
não se caracterizar como salário in natura, à luz do art. 458, § 2º da CLT,
por se tratar de utilidade fornecida para o trabalho e não pelo trabalho.
Trata-se de condição indispensável à execução do próprio serviço, já que o
local deste se distancia, e muito, dos centros urbanos” (RR 208.277/95.4,
Ac. 4ª T. 12.320/1997, Rel. Cnéa Cimini Moreira de Oliveira – TST).
“O fornecimento de moradia ao empregado pelo seu trabalho constitui
salário ‘in natura’, em razão da vantagem econômica experimentada pelo
obreiro. Logo, este ‘plus’ deve integrar-se ao salário-base do trabalhador
para todos os efeitos legais, conforme exegese do artigo 458 da CLT” (RR
264.367/96.3, Ac. 1ª T. 14.071/1997, Rel. Lourenço Ferreira do Prado –
TST).

O TST editou a Súmula nº 367, incorporando a orientação jurisprudencial nº

131. A referida Súmula nº 367 está transcrita a seguir.
O cuidado é quanto à precisa diferenciação entre para e pelo trabalho; são
muitos os casos de discussões judiciais sobre esse aspecto; qualquer cochilo na
vigilância (exemplo: cessão do veículo ao empregado durante suas férias;
afrouxamento do controle, ensejando uso do carro em fins de semana) bastará para
caracterizar a utilidade como sendo pelo trabalho.
A irrestrita cessão de veículo para empregado, inclusive em fins de semana, foi
suficiente para caracterizar o salário-utilidade no seguinte julgado (Carrion, 1999b, p.
448):
 “Constitui salário a teor do art. 458 da CLT o veículo fornecido pela
empregadora em razão do contrato de emprego, como contraprestação de
labor subordinado, se há possibilidade de utilização irrestrita, inclusive nos
fins de semana” (RR 340298/97.5, Ac. 4ª T., Rel. Cnéa Cimini Moreira de
Oliveira – TST).

A habitualidade, consistente na cessão de veículo para uso de empregado em

finais de semana e férias enseja a caracterização de retribuição pelo trabalho e
salário-utilidade, como esclareceu o julgado adiante reproduzido (Carrion, 2000a, p.
574):

“O veículo fornecido pela empresa para o uso do empregado, no exercício

de suas funções, que todavia, com ele permanece nos fins de semana e
férias, revela-se em retribuição pelo trabalho e não para o trabalho,
devendo, assim, integrar-se ao salário como verba in natura, conforme
prescreve o art. 458 da CLT” (RR 339.044/97.0, Ac. 3ª T., Rel. Carlos
Alberto Reis de Paula – TST).

É da SDI-1 do TST a seguinte Orientação Jurisprudencial de nº 246: “A

utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido
para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade.”
Um recurso pode vir a ser fornecido, em virtude das condições especiais e
precárias de trabalho, não caracterizando salário em utilidades, como se depreende
da ementa do acórdão infra:

“Alojamento na construção civil. Alojamento não pode ter o mesmo sentido,

jurídico ou social, de ‘habitação’. O salário in natura supõe a existência de
uma parcela que, de fato, tenha valor jurídico da coisa substituída. Alojar é
aboletar, encer-rar-se em condições similares à de um aquartelamento.
Alojamento nem chega a ser uma estalagem, dado o caráter de precariedade
de que se reveste. O art. 458, § 3º, da CLT exige que a vantagem atenda
 ‘aos fins a que se destina’. O alojado não habita; não forma hábito”
(TRT/SP 02950506180 – Ac. 8ª T. 02970197566 – Rel. Rafael Edson
Pugliese Ribeiro – DOE 8-5-1997).

Com a Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, o TST editou a

Súmula TST nº 367, convertendo orientações jurisprudenciais, dando à Sumula 367 a
seguinte forma:

“Nº 367 – UTILIDADES ‘IN NATURA’. HABITAÇÃO. ENERGIA

ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO.
(conversão das orientações jurisprudenciais nº s 24, 131 e 246 da SDI-1).
I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao
empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm
natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo
empregado também em atividades particulares (ex-Ojs nº 131 – inserida em
20-4-1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 7-12-2000 e nº 246 –
inserida em 20-6-2001).
II – O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade
à saúde” (ex-OJ nº 24 – inserida em 29-3-1996).

O art. 458 da CLT estabelece que estarão compreendidas no salário as

prestações in natura que a empresa fornecer habitualmente.
Observe-se o magistério do ilustre Amauri Mascaro Nascimento:

“Nem sempre as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado têm

natureza de salário. É preciso distinguir. São salariais as utilidades
fornecidas gratuitamente e continuamente. Não são salariais as utilidades
recebidas pelo empregado onerosamente, isto é, pelas quais ele paga.
Mesmo não onerosas, não são salariais as utilidades eventualmente
desfrutadas pelo empregado” (1992, p. 302, com grifos nossos).
 Reforcemos essa noção da habitualidade com a voz do pai da matéria:

“a prestação in natura representa, igualmente, salário, desde que, como

salienta a lei brasileira, seja fornecida habitualmente ao empregado, por
força do contrato ou do costume (art. 458 da CLT)” (Süssekind, 1992, v. 1,
p. 334).

A atenção há de ser, portanto, quanto à habitualidade. Exemplificando: se,

anualmente, por ocasião das férias do empregado, a empresa fornecer-lhe passagens
de avião e hospedagem em hotéis, para si ou para ele e acompanhante, estará
ensejando a habitualidade.
Os custos adicionais gerados pelos salários em utilidades poderiam
eventualmente ser levados à conta da boa-fé e do entendimento incorreto do que
constitui efetivamente parcela da remuneração, sujeita a todas as repercussões legais.
Não obstante isso, são quantificáveis e apropriáveis na efetiva remuneração,
mediante critérios de mensuração, como ilustra a seguinte decisão:

“Veículo utilizado pelo empregado inclusive em férias e finais de semana

caracteriza salário-utilidade. Essa utilidade tem valor. Estima-se o valor da
utilidade em 1/60 do valor do veículo colocado a sua disposição, segundo o
valor médio de mercado do veículo no mês de utilização (revista Quatro
Rodas, ou de fonte idônea). O valor de 1/60 tem base nos contratos de
leasing, que estipulam em cinco anos a duração do bem, para efeito de
mercado. Não há de utilizar-se de critério de locação, já que aí se inclui
lucro” (TRT/SP 02950311487 – Ac. 9ª T. 02960545057 – Rel. Sérgio José
Bueno Junqueira Machado – DOE 30-10-1996).

No acórdão citado, atribuiu-se um valor, aferido em termos de mercado, por

leasing. No julgado do TST adiante transcrito, o salário-utilidade foi arbitrado por
equidade, baseado no salário do obreiro (Carrion, 2000a, p. 574):
 “A integração ao salário da utilidade fornecida graciosamente ao
empregado há de ser mediante valor justo e razoável, o que somente se
alcança emprestando-se o real valor da utilidade (Súmula 258/TST). Para
tanto, cumpre observar o conteúdo econômico e de mercado que
efetivamente ostenta, o que impõe que se tome em conta o salário contratual
(CLT, artigo 458, § 3º, por analogia). Silente a lei no tocante a critérios
objetivos de quantificação do valor da utilidade-veículo, arbitra-se, por
equidade (CLT, art. 8º) em 10% do salário contratual, em diretriz cuja
tônica é a fixação de valor que não seja ínfimo, nem exorbitante” (RR
299.237/96.8, Ac. 1ª T., Rel. João Oreste Dalazen – TST).

1.5.1 AJUDA-ALIMENTAÇÃO
A ajuda-alimentação fornecida por previsão em norma coletiva para prorrogação de
jornada ou por decorrência do PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) não
possui natureza salarial, à luz das seguintes decisões do egrégio TST (Carrion 1998,
p. 528):

“A remansosa e atual jurisprudência desta e. Corte manifesta entendimento

de que a ajuda-alimentação, prevista em instrumento normativo, para a
hipótese de elastecimento da jornada de trabalho, tem natureza
indenizatória, não integrando o salário do empregado” (E-RR 238.584/95.5,
Ac. SBDI-1, Rel. Leonaldo Silva – TST).
“Ajuda-alimentação. PAT. Descaracterização de salário in natura. A
ajuda-alimentação proveniente do Programa de Alimentação do
Trabalhador não possui natureza salarial, portanto, não se integra à
remuneração do empregado. Dispõe o art. 6º do Decreto nº 05/91,
regulamentador da Lei nº 6.321/76, o seguinte: ‘Nos Programas de
Alimentação do Trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do
Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa
não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer
 efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou
do FGTS e nem se configura como rendimento tributável do Trabalhador’”
(RR 255.339/96.8, Rel. Nelson Antônio Daiha – TST).

No acórdão anterior, foi transcrito o art. 6º do Decreto nº 05, de 14-1-1991,

regulamento da Lei nº 6.321/1976, no qual ficou disciplinada a não incidência de
contribuição previdenciária, FGTS e Imposto sobre a Renda sobre a parcelain
natura de alimentação paga ao obreiro, desde que a empresa integre o Programa de
Alimentação do Trabalhador (PAT), com aprovação do Ministério do Trabalho.
Contudo, na hipótese de vale-refeição fornecido por força de contrato de
trabalho, a natureza é salarial, nos termos da Súmula nº 241, do TST: “o vale para
refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando
a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.
A ajuda-alimentação decorrente do Programa de Alimentação do Trabalhador
mereceu a Orientação Jurisprudencial nº 133, da SDI do TST, com a seguinte
preleção:

“A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Programa de

Alimentação do Trabalhador, instituído pela Lei 6.321/76, não tem caráter
salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.”

A Orientação Jurisprudencial nº 131, da SDI do TST, em texto semelhante ao da

OJ nº 133, direcionou que a habitação e a energia elétrica fornecidas pelo
empregador, quando indispensáveis à realização do trabalho, não possuem natureza
salarial.
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) deu nova redação ao § 2º do art.
457 da CLT, determinando para várias modalidades de pagamento a sua não
integração à remuneração do empregado. Entre essas não integrações, figura o
auxílio-alimentação, com a vedação de seu fornecimento em dinheiro.

1.5.2 VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA

Lembra Maria Inês da Cunha (1997, p. 160) que o vale-transporte não possui natureza
salarial, sendo de caráter indenizatório, custeando o empregado, a esse título, o valor
equivalente a até 6% (seis por cento) de seu salário básico, cabendo ao empregador o
pagamento do que exceder o referido percentual de 6%.
A Resolução nº 209/2016 do Tribunal Superior do Trabalho publicou no DOU
de 30-5-2016 a Súmula nº 460, com o seguinte teor:

“Súmula nº 460. Vale-transporte. Ônus da prova.

É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os
requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não
pretenda fazer uso do benefício.”

1.6 CAIXA 2: A EVIDENTE CAUTELA DE EVITÁ-LO

Quanto ao caixa 2, impossível avocar o benefício de dúvida de ter havido boa-fé. Sua
utilização ocorre voluntariamente e com ciência dos riscos ou, na melhor hipótese, de
riscos. Aliás, é como o empresário o vê: um uso de risco.
Nessa modalidade, não há o divisor da interpretação do que seria e do que não
seria, efetivamente, salário em utilidades. O que for apurado como pagamento por
fora a empregado será, inexoravelmente, remuneração, com todos os reflexos
salariais.
A questão, portanto, não é de interpretação, porém, exclusivamente, de prova.
Provado o patológico pagamento por caixa 2, virão todas as decorrências, como resta
ilustrado pelo acórdão a seguir reproduzido (Carrion, 1999b, p. 206):

“Demonstrando as provas produzidas no caderno processual a prática de

remuneração paga por fora, correta a decisão que determina sua integração
para efeito de cálculo das parcelas rescisórias” (RO-V 7587/1997, Ac. 3ª
T. 04519/1998, Rel. Lourdes Dreyer – TRT – SC).

Não faltarão, eventualmente, aquelas senhoras distintas, ex-secretárias ou

auxiliares, que, cândida e convincentemente, relatarão em audiência ao juiz presidente
como era remunerado, por fora, o empregado ora em juízo, pormenorizando o
procedimento e, até, com uma cópia de memorando da diretoria, com as instruções
para pagamento extrafolha, no mês X, com nomes e valores.
Nada teriam a perder os ex-empregados reclamantes e testemunhas ex-
empregados, ficando a empresa exposta e sujeita, pelos motivos e períodos
imprescritos relatados no item 1.3.1, à dicção, pelo Judiciário, das repercussões
devidas pela utilização do caixa 2, a um custo maior do que seria o originalmente
devido, por meio da folha de pagamento oficial. Além de reflexos (FGTS, férias,
décimo terceiro salário), parte ponderável do custo maior é a indicada no item 1.8,
havendo, por razões óbvias, especial intolerância dos juízes quanto ao uso do
pagamento por fora, em virtude de sua ilegalidade.
A Lei nº 9.983, de 14-7-2000, definiu crime e estabeleceu pena, no caso de uso
d e caixa 2, com o objetivo de fraudar contribuições previdenciárias, tendo, entre
outras providências, introduzido o art. 337-A ao Código Penal, com as seguintes
determinações:

“Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e

qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de
informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado,
empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este
equiparado que lhe prestem serviços;
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da
empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo
empregador ou pelo tomador de serviços;
III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos,
remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de
contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5
(cinco) anos, e multa.”
 O pagamento por caixa 2 é indefensável, mas, quando se trata de quitação de
pessoal, deve ser evitado de modo absoluto.
A obrigação legal de o juiz notificar eventual infração criminal está descrita no
item 9.10.
A quarta cautela, portanto, é não remunerar o pessoal por meio de pagamento por
fora.

1.7 IGUAL REMUNERAÇÃO PARA FUNÇÃO IDÊNTICA.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Para a hipótese de não ter ocorrido a definição do salário do obreiro, a CLT, no art.
460, determina:

“Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a

importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao
daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for
habitualmente pago para serviço semelhante.”

O art. 461 da CLT determina correspondência de salários para todo trabalho de

igual valor ao mesmo empregador, na mesma localidade, se idêntica a função, desde
que o trabalho seja feito com igual produtividade, mesma perfeição técnica por
pessoas cuja diferença de tempo de serviço na função não seja superior a dois anos.
Essa a cautela.
Como mesma localidade deveria entender-se mesmo município, nos termos do
seguinte acórdão (Carrion, 1998, p. 175):

“Idêntica localidade. Para efeitos de equiparação salarial, o significado da

locução ‘mesma localidade’ identifica-se com a de ‘mesmo município’.
Assim, a prestação de serviço em estabelecimentos bancários diversos,
porém na mesma cidade, não constitui fato impeditivo do acolhimento do
pedido de isonomia salarial” (RR 194.805/95.7, Ac. 1ª T. 14.005/1997,
 Rel. João Oreste Dalazen – TST).

No entanto, a 13-3-2002, a Subseção I da SDI do TST editou a Orientação

Jurisprudencial nº 252, com o teor subsequente: “O conceito de ‘mesma localidade’
de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a
municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região
metropolitana.”
O colendo STF, com a Súmula nº 202, esclareceu que o tempo a ser considerado
é o na função: “na equiparação do salário, em caso de trabalho igual, toma-se em
conta o tempo de serviço na função, e não no emprego”.
As duas exceções são para as empresas com quadro de carreira registrado no
Ministério do Trabalho ou que tenham trabalhador readaptado em nova função por
motivo de deficiência física ou mental atestada pela Previdência Social; o trabalhador
readaptado não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.
Além das duas exceções citadas, o saudoso Valentin Carrion aponta os
empregados de empresas concessionárias encampadas ou de serviços absorvidos por
estatais, que também não servirão de equiparação salarial, com a seguinte explanação
(Carrion, 2000b, p. 309):

“Entidades estatais. Os empregados de empresas concessionárias de

serviços públicos, que por força de encampação ou transferência desses
serviços tenham sido absorvidos por empresa pública ou de economia
mista, constituirão quadro especial, a ser extinto à medida que vagarem os
cargos, e não servirão de paradigma para equiparação (DL 855/69).”

Entretanto, se o paradigma tiver obtido o valor salarial por meio de decisão

judicial, esse valor será considerado na equiparação, como elucidou o egrégio TST,
com a Súmula nº 120: “presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a
circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que
beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica
superada pela jurisprudência de Corte Superior.”
 Quanto à existência de quadro de carreira, a Resolução TST nº 121/2003
cancelou a Súmula nº 231 – que previa eficácia de homologação pelo Conselho
Nacional de Política Salarial – e manteve a redação da Súmula nº 6, com os seguintes
termos: “para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de
pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho,
excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira de entidades de direito
público da administração direta, autárquica e funcional, aprovado por ato
administrativo da autoridade competente”.
O Judiciário não pode interferir nos critérios para promoção por merecimento,
por se tratar de juízo subjetivo do empregador, porém deve verificar a alternância nos
critérios de antiguidade e merecimento, para fins de promoção, em conformidade à
seguinte decisão do TST (Carrion, 1998, p. 176):

“Quadro de carreira homologado. Alternância de promoções (antiguidade e

merecimento). É necessária a existência de efetiva movimentação, por
antiguidade e merecimento, de forma alternada, dos empregados no quadro
de carreira para inviabilizar o pedido de equiparação (art. 461, § 2º, da
CLT)” (RR 305.094/96.0, Ac. 4ª T. Rel. Milton de Moura França – TST).

Para o saudoso Valentin Carrion, o trabalho intelectual e o artístico não seriam

mensuráveis, nos termos do texto legal, e não deveriam ser objeto de equiparação
salarial, citando, exemplificativamente, como dessa exclusão o trabalho do professor,
do crítico e do figurinista. Consternado, o ilustre Carrion aponta decisão do TST, que
permitiu a equiparação de jornalistas, apesar de voto em contrário do relator, o
Ministro Milton de Moura França, acompanhado por ilustres ministros daquele
Tribunal, em acórdão de que trouxe o seguinte excerto (Carrion, 2000b, p. 308): “(…)
é possível a equiparação salarial em trabalho intelectual (Proc. TST-SDI, Subseção I,
Ag.-E-RR 197.754/95.1, vencidos Moura França, Nelson Daiha, Valdir Righetto,
Rider de Brito, Oreste Dalazen).”
Posteriormente, com julgados precedentes relatados, entre outros, pelos
Ministros Milton de Moura França, Francisco Fausto, Wagner Pimenta e José Luiz
Vasconcelos, a SDI-1 do TST editou (11-8-2003) a Orientação Jurisprudencial de nº
298 que se segue:

“298. Equiparação salarial. Trabalho intelectual. Possibilidade. Desde que

atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação
salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição
técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.”

O art. 461 da CLT determina equiparação salarial para trabalho prestado ao

mesmo empregador. Veja observação ao final do item 1.25, referentemente a “mão de
obra temporária” (Lei nº 6.019/1974, art. 12, a).
A Súmula nº 6 do Tribunal Superior do Trabalho incorporou várias súmulas e
orientações jurisprudenciais em 2005, com revisão do inciso VI em 2012, para, em
nova modificação em 2015, ficar com a seguinte redação:

“Nº 6 – Equiparação salarial. Art. 461 da CLT. (Incorporação das súmulas

nos 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das orientações jurisprudenciais n os 252,
298 e 328 da SDI-1).
I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro
de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do
Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das
entidades de direito público da administração direta, autárquica e
fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente (ex-
Súmula nº 6 – Res 104/2000, DJ 18-12-2000).
II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-
se o tempo de serviço na função e não no emprego (ex-Súmula nº 135 – RA
102/1982, DJ 11-10-1982 e DJ 15-10-1982).
III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma
exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não
importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação (ex-OJ nº 328
– DJ 9-12-2003).
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação
salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento,
desde que o pedido se relacione com situação pretérita (ex-Súmula nº 22 –
RA 57/1970, DO-GB 27-11-1970).
V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora
exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta
responde pelos salários do paradigma e do reclamante (ex-Súmula nº 111 –
RA 102/1980, DJ 25-9-1980).
VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a
circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial
que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal
ou de tese jurídica superada pela jurisprudência da Corte Superior; b) na
hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o
empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou
extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto,
considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de
tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os
empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do
paradigma imediato.
VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a
equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua
perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos (ex-OJ nº 298 – DJ
11-8-2003).
VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo
ou extintivo da equiparação salarial (ex-Súmula nº 68 – RA 9/1977, DJ 11-
2-1977).
IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as
diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o
ajuizamento (ex-Súmula nº 274 – Res 121/2003, DJ 21-11-2003).
X – O conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT
 refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (ex-OJ nº 252
– inserida em 13-3-2002).”

A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou o caput e os §§ 1º, 2º e 3º

do art. 461 da CLT, bem como acrescentou a esse artigo os §§ 5º e 6º.
Essas modificações repercutem na Súmula nº 6 do TST, acima reproduzida.
Todavia, para não repetir a abordagem em dois lugares do mesmo manual, neste item
1.7 fica descrita a equiparação salarial até 13-7-2017 (publicação da Lei nº
13.467/2017), sendo as mudanças da Lei nº 13.467/2017 transferidas para o item 3.37
(equiparação salarial) e subitem 3.37.1 (quadro de carreira).

1.8 CORREÇÃO MONETÁRIA, CONTRIBUIÇÕES FISCAIS E

PREVIDENCIÁRIAS
A correção monetária foi entendida, em muitos julgados das Varas do Trabalho e dos
Tribunais Regionais do Trabalho, como devida a partir do mês de prestação de
serviços, embora, com fulcro no parágrafo único do art. 459 da CLT (permissão para
pagamento do salário até o 5º dia do mês subsequente ao vencido), haja a Orientação
Jurisprudencial nº 124, da SDI:

“Correção monetária. Salário. Art. 459, CLT. O pagamento dos salários até
o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção
monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da
correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços.”

A Resolução nº 129/2005, do TST, publicada no DJU de 20-4-2005, converteu a

Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1 na Súmula nº 381, porém explicitando
qual seria o início (“a partir do dia 1º”), motivo pelo qual a reproduzimos a seguir:

“Nº 381 – Correção monetária. Salário. Art. 459 da CLT (Conversão da

Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1).
 O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido
não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada,
incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação
dos serviços, a partir do dia 1º” (ex- OJ nº 124 – inserida em 20-4-1998).

Quanto a contribuições fiscais e previdenciárias, preambularmente, verifique-se

o texto do art. 337-A do Código Penal, introduzido pela Lei nº 9.983, de 14-7-2000,
art. 337-A esse transcrito no item 1.6 retro.
As leis previdenciárias e do imposto sobre a renda preveem que o empregado
sofra desconto, na fonte, de sua parcela de contribuição ao INSS e do imposto sobre a
renda devidos sobre sua remuneração.
Há legislação específica para o caso de a remuneração vir a ser adimplida no
Poder Judiciário, no qual os recolhimentos, como regra geral, obedeceriam aos
mesmos padrões, ou seja, o empregado suportaria a retenção referente a sua parte do
INSS e a retenção do imposto sobre a renda.
Uma corrente jurisprudencial – na primeira instância e com eco nos egrégios
Tribunais Regionais –, induzida pelo vício constitucional mencionado no parágrafo
antecedente, entende que a empresa deve arcar com a totalidade dos valores de
contribuições previdenciárias e fiscal devidas nas reclamações trabalhistas. Nesse
sentido, é paradigmático o seguinte acórdão:

“Agravo de petição. Descontos fiscais e previdenciários. O art. 33, § 5º, da

Lei nº 8.212/91 expressamente atribui ao empregador inadimplente a
responsabilidade integral pela satisfação tardia da obrigação de efetuar os
recolhimentos previdenciários. Quanto às retenções fiscais, imputar ao
exequente o recolhimento do IR sobre o total de uma execução, que
compreende a soma de múltiplas parcelas sonegadas pelo empregador em
diferentes épocas, implica ofensa ao princípio constitucional da
progressividade” (TRT/SP 02960044856 – Ac. 8ª T. 02970001769 – Rel.
Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOE 16-1-1997).
 O fundamento dessa corrente decisional é que as faculdades de o empregador
reter as parcelas fiscal e previdenciária devidas pelo empregado só ocorrem se a
empresa promover o adimplemento de suas obrigações laborais na época correta.
Havendo necessidade de o empregado ter de se valer da Justiça para obter seus
direitos, tais direitos seriam devidos integralmente aos obreiros, restando à empresa a
responsabilidade tributária, pelo valor total das contribuições previdenciárias e
fiscal, de cujos valores a empresa se teria desvencilhado (no pertinente ao
empregado), se pago o principal, no prazo legal, com as retenções; a empresa
suportaria o ônus de sua imprevidência ou de seu risco calculado.
Aqui, não nos cabe discutir o mérito de tais decisões. Transitadas em julgado, as
sentenças devem ser cumpridas, a menos que se obtenha sucesso em ação rescisória.
Não sendo autorizados os descontos em questão no processo de conhecimento, a
dedução não é possível, como elucida a ementa de acórdão a seguir transcrita:

“Agravo de petição. Descontos previdenciários e relativos ao imposto de

renda. Não se defere dedução de Imposto de Renda e Previdência Social
em sede de execução, quando referidos descontos não foram previstos na
decisão de conhecimento” (TRT/ SP 02950284560 – Ac. SDI 02960491828
– Rel. Nelson Nazar – DOE 7-10-1996).

1.8.1 CAUTELA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO

TRABALHO.COMPETÊNCIA DA JT EM DANO MORAL E
MATERIAL EM RELAÇÃO DE TRABALHO, INCLUSIVE POR
ACIDENTE DO TRABALHO E DOENÇAS A ELE
EQUIPARADAS
Resta a advertência cautelar: há decisões trabalhistas em primeiro e segundo graus
que consideram ser a empresa responsável pelos recolhimentos previdenciários e
fiscal, como sujeito passivo, sobre o valor total recebido pelo empregado na Justiça
do Trabalho. Se ocorresse o pagamento da remuneração de forma correta, o
empregado suportaria sua parcela previdenciária e o imposto sobre a renda devidos,
bem como a empresa recolheria sua parcela à previdência, além de ser observado
cada mês de incidência; se, no Judiciário, a empresa arcaria (sem efetuar retenção)
com o imposto sobre a renda na fonte devido pelo empregado, e com o pagamento da
parcela de contribuição previdenciária devida pelo assalariado. Assim sucederia
porque, de acordo com a corrente jurisprudencial em referência, teria de ser pago ao
reclamante o valor total, sem deduções. A empresa teria de fazer os recolhimentos,
como fonte pagadora (sem as deduções dos valores devidos pelo reclamante);
acresça-se que, por norma legal, a Justiça do Trabalho deve informar ao INSS e ao
fisco ter havido pagamentos em juízo ou, no mínimo, franquear às repartições
fiscalizadoras o acesso às informações de pagamento. A atribuição de
responsabilidade total ocorreria em relação às sentenças com o entendimento exposto
anteriormente; quanto ao dever de informação referido no final do período anterior, é
cabível em qualquer decisão, por se tratar de obrigação fixada na legislação referida
no terceiro parágrafo do item 1.8.
Acresça-se que, quanto às contribuições previdenciárias, a Emenda
Constitucional nº 20/1998, publicada no Diário Oficial da União de 16-12-1998,
acrescentou o § 3º ao art. 114 da Norma Ápice, parágrafo esse que atribuiu
constitucional competência à Justiça do Trabalho para executar as contribuições
sociais decorrentes de suas sentenças.
O art. 114 da CF, com o § 3º acrescido em 16-12-1998, foi alterado pela
Emenda Constitucional nº 45, de 31-12-2004. A EC nº 45 alargou a competência da
Justiça do Trabalho, ampliando-a, para que ela, entre outras atribuições, processe e
julgue ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrente das relações
de trabalho (que assim já vinham entendendo os Tribunais), execute contribuições
sociais decorrentes das sentenças que proferir e faça execução de multas decorrentes
da fiscalização do trabalho.
O § 3º do art. 114 passou a constar do inciso VIII do caput, havendo, a contar de
31-12-2004, um diverso § 3º ao art. 114. As partes alteradas pela EC 45 do art. 114
da Constituição Federal são as que se seguem:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II – as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre
sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista,
ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relação de trabalho;
VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195,
I, a, e
II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da
lei. § 1º ...........................................................................................
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à
arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio
coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o
conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho,
bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão
do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar
dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.”
 Entretanto, em 27-1-2005, menos de um mês de vigência da EC nº 45/2004, o
Presidente do STF, em ação da Associação de Juízes Federais (Ajufe), concedeu
liminar, suspendendo toda e qualquer interpretação de que o inciso I do art. 114 da
CF, introduzido pela referida Emenda, atribua à Justiça do Trabalho apreciação de
causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores por típica
relação estatutária.
O Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 392,
explicitando a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar dano moral
e material em relação do trabalho, da seguinte maneira:

“392 – Dano moral e material. Relação de trabalho. Competência da Justiça

do Trabalho.
Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do
Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por
dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as
oriundas de acidente do trabalho e doenças a ele equiparadas.”

1.8.2 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA; ExECUÇÃO PELA

JUSTIÇA DO TRABALHO; LEIS NOS 10.035/2000 E
13.467/2017
A Lei nº 10.035, de 25-10-2000, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, ao
estabelecer procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de apuração e execução
das contribuições devidas à Previdência Social. Pela Lei nº 10.035/2000, foram
alterados os seguintes artigos e parágrafos da CLT: nova redação ao parágrafo único
do art. 831; acrescidos os §§ 3º e 4º ao art. 832; acrescido o parágrafo único ao art.
876; acrescido o art. 878-A; acrescidos os §§ 1º-A, 1º-B, 3º e 4º ao art. 879; foi dada
nova redação ao art. 880 e ao § 4º do art. 884; acrescido o art. 889-A com dois
parágrafos; nova redação para o § 3º do art. 897; acrescido o § 8º ao art. 897.
Em sua redação original, o parágrafo único do art. 831 da CLT declarava que, no
caso de acordo nos autos, o termo de conciliação valeria como decisão irrecorrível.
Contudo, convém ressaltar que a Lei nº 10.035/2000 alterou o aludido parágrafo
único, art. 831, CLT, acrescentando uma ressalva, conforme reprodução, com grifo na
inovação:

“Art. 831 (omissis). Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que

for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência
Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.”

Desse modo, o termo de conciliação permanece como decisão irrecorrível para

reclamante e reclamado, não, porém, para o INSS, que poderá questionar a sentença
homologatória da avença, mediante recurso referente às contribuições
previdenciárias.
O INSS será notificado por via postal das decisões de homologação de acordo e,
se pretender recorrer, poderá fazê-lo, em conformidade à CLT, art. 832, § 4º,
acrescido pela Lei nº 10.035/2000.
A Lei nº 10.035/2000 acrescentou, ainda, parágrafo único ao art. 876, da CLT,
autorizando a execução ex officio dos créditos previdenciários devidos em
condenações na Justiça do Trabalho. O modo de a empresa recolher o débito
previdenciário havido em reclamações trabalhistas está descrito no art. 899-A, da
CLT, artigo também acrescido pela Lei nº 10.035/2000.
Ainda pela Lei nº 10.035/2000, o INSS poderá, na fase de execução, embargar e
impugnar a liquidação (CLT, art. 884, § 4º) e, se discordar da decisão judicial, na
execução, agravar de petição ao Tribunal Regional do Trabalho (CLT, art. 897, alínea
a). O agravo de petição subirá em apartado, se tiver sido agravada a decisão apenas
quanto à contribuição social (CLT, art. 897, § 8º).
Na Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, o parágrafo único do art. 876 da
CLT foi alterado, porém foi mantida a competência da Justiça do Trabalho de
executar de ofício as contribuições sociais previstas no caput do art. 195 da
Constituição Federal, inciso I, a, e inciso II, inclusive acréscimos legais, objeto de
sentenças de condenação ou de homologação de acordo.
1.8.3 CONTRAPONTO
Não obstante as aludidas decisões nas Varas do Trabalho e nos Tribunais Regionais,
a jurisprudência do colendo TST é no sentido de que, nas reclamações trabalhistas,
por imposição legal, os créditos laborais podem e devem ser objeto de determinação
judicial para os devidos descontos, como ilustram as decisões a seguir transcritas
(Carrion, 1998, p. 413-414):

“Contribuições previdenciárias e imposto de renda. Créditos trabalhistas.

Dedução. Legalidade. Os descontos previdenciários (do art. 12 da Lei nº
7.787/89 c/c arts. 43 e 44 da Lei nº 8.212/91 com a nova redação dada pela
Lei nº 8.620/93 e Provimento nº 3/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do
Trabalho), assim como o imposto de renda na fonte (art. 27 da Lei nº
8.218/91 – art. 46 da Lei nº 8.541/92 e Provimento nº 1 da Corregedoria-
Geral da Justiça do Trabalho) são exigíveis em caso de condenação que
envolve títulos salariais. Mesmo que omissa a sentença, legítima sua
exigência, porque adstritos exclusivamente à ocorrência de seu fato
gerador, por força da natureza cogente das normas que os regulam e de sua
própria existência implícita em toda condenação que envolve títulos
salariais” (RR 208.251/95.4, Ac. 4ª T. 13.011/1997, Rel. Milton de Moura
França – TST).
“Os descontos previdenciários e fiscais podem e devem ser efetuados pela
JCJ competente, tendo em vista autorização prevista pelo Provimento nº
1/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, Instrução Normativa nº
12/87 da receita federal e Lei nº 8.620/93, que deu nova redação à Lei nº
8.212/91” (RR 210.563/95.8, Rel. Nelson Antônio Daiha – TST).

Nesse sentido, há a orientação jurisprudencial nº 32, do egrégio Tribunal

Superior do Trabalho: “Descontos legais. Sentenças trabalhistas. Contribuição
previdenciária e imposto de renda. Devidos. Provimento CGJT 3/1984. Lei nº
8.212/1991.”
 A 20-6-2001, a SDI-1 do TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 228,
explicitando melhor a posição da Superior Corte Trabalhista, relativamente a
descontos fiscais (imposto sobre a renda) e previdenciários:

“228. Descontos legais. Sentenças trabalhistas. Lei nº 8.541/92, art. 46.

Provimento da CGJT nº 3/84 e alterações posteriores. O recolhimento dos
descontos legais, resultante dos créditos do trabalhador, oriundos de
condenação judicial, deve incidir sobre o valor total da condenação e
calculados ao final.”

A orientação jurisprudencial acima referida e duas outras da SDI-1 foram

convertidas na Súmula TST nº 368, através da Resolução nº 129/2005, de 20-4-2005,
súmula essa com a redação seguinte:

“Nº 368 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA
DE CÁLCULO. (conversão das orientações jurisprudenciais nos 32, 141 e
228 da SDI-1).
I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que
proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das
contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de
contribuição, pagas em virtude de contrato ou de emprego reconhecido em
juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência
Social – CTPS, objeto de acordo homologado em juízo (ex-OJ nº 141 –
inserida em 27-11-1998).
II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado
oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos
fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis,
calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento
 da CGJT nº 1/96 (ex-OJ nº 32 – inserida em 14-3-1994 e OJ nº 228 –
inserida em 20-6-2001).
III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração
encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 que
regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do
empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês,
aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo
do salário de contribuição” (ex-OJ nº 32 – inserida em 14-3-1994 e OJ nº
228 – inserida em 20-6-2001).

Em conformidade ao DJU, Seção I, de 24-11-2005, p. 547, a Resolução TST nº

138/2005 alterou a Súmula nº 368. Pela Resolução TST nº 181/2012, o item 2 da
Súmula nº 368 foi alterado, pelas razões expostas no subitem 1.8.4 (imposto sobre a
renda – regime de competência). Com essas alterações, a Súmula nº 368 ficou com a
seguinte redação:

“Nº 368 – Descontos previdenciários e fiscais. Competência.

Responsabilidade pelo pagamento. Forma de cálculo (conversão das OJs
nos 32, 141 e 228 da SDI-1).
1 – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das
contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à
execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças
condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo
homologado, que integrem o salário de contribuição (ex-OJ nº 141 –
inserida em 27-11-1998).
2 – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias e fiscais, resultante do crédito do empregado
oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à
incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei
nº 7.713, de 22-12-1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010
(redação do item 2 alterada pela Resolução TST 181/2012, DJe de 19-4-
 2012).
3 – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração
encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que
regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do
empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês,
aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo
do salário de contribuição” (ex-OJ nº 32 – inserida em 14-3-1994 e OJ nº
228 – inserida em 20-6-2001).

1.8.4 IMPOSTO SOBRE A RENDA – REGIME DE COMPETÊNCIA

O item 2 da Súmula nº 368 do TST foi modificado, em virtude de a Justiça Federal,
competente para decidir acerca de imposto sobre a renda, em caráter principal – a
Justiça do Trabalho o faz incidentalmente –, está julgando pelo regime de
competência para o cálculo do IR devido em condenações na Justiça.
Pela reiteração das decisões, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no
Parecer PGFN/CRJ 287/2009, aprovado pelo Ato Declaratório PGNF 1, de 27-3-
2009, houve por bem não recorrer de decisões que acolham o regime de competência
para o IR, a exemplo da seguinte ementa:

“A aparente antinomia dos dois dispositivos se resolve pela seguinte

exegese: o primeiro disciplina o momento da incidência; e o segundo, o
modo de calcular o imposto. Assim, no caso de rendimentos pagos
acumuladamente em cumprimento de decisão judicial, a incidência do
imposto ocorre no mês de recebimento (art. 12 da Lei nº 7.713/88), mas o
cálculo do imposto deverá considerar os meses a que se referirem os
rendimentos (art. 521 do RIR). (…) Desse modo, configura-se descabida,
por afronta ao citado art. 521, a aplicação das tabelas e alíquotas referentes
ao mês em que recebidas as diferenças acumuladas, acarretando um ônus
tributário ao contribuinte maior do que o devido caso a fonte pagadora
tivesse procedido tempestivamente o pagamento das diferenças salariais
 reconhecidas em juízo (REsp 901.945/PR, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, 1ª Turma, julgado em 2-8-2007, DJ 16-8-2007).

Em igual diapasão, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, entre outros

julgados, assim decidiu na ApelReex 4848-37.2008.404.7102, relatora
Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, publicado noDE 4-5-
2010.
O art. 12-A da Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010, alterou a Lei nº
7.713/1988 e fixou que a apuração do imposto sobre a renda é pelo regime de
competência nas condenações judiciais previdenciárias e trabalhistas.
A Receita Federal, atenta à alteração legal e à jurisprudência, editou a Instrução
Normativa RFB nº 1.127, publicada no Diário Oficial da União de 8-2-2011,
reconhecendo o regime de competência para a apuração do Imposto sobre a Renda
devido em ações judiciais trabalhistas e previdenciárias.
Com a referida alteração legal, edição regulamentar (instrução normativa) e
jurisprudência da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a Resolução TST
nº 181/2012 alterou o item 2 da Súmula nº 368, com novo texto, após a alteração e já
com ela, figurando ao fim do subitem 1.8.3. Essa modificação tende a afastar o
entendimento mencionado no item 1.8 – cujo paradigma, não acolhido por mim,
estaria na decisão no AC. 0297001769, lá transcrito –, eis que passaria a se observar
os fatos geradores de ocorrência em cada mês.
A Súmula nº 368 do TST teve sua redação alterada pela Resolução TST nº
219/2017.

1.9 EVITAR A DISPENSA E RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO

Quando o empregado alcança alto nível salarial, o empregador passa a pensar em
modos de diminuir sua despesa, concluindo – em péssima opção – pela hipótese de
rescindir o contrato de trabalho e contratá-lo sob regime diverso.
A empresa pretende manter o empregado, pelos conhecimentos, experiência,
tirocínio, habilidade e bom relacionamento com a clientela, porém deseja livrar-se
dos pesados encargos trabalhistas.
Com esse pensamento, a empresa, de comum acordo com o assalariado, faz a
rescisão do contrato e enceta nova relação de prestação de serviço.
Essa nova relação, entretanto, fica apenas na forma contratual, pois são mantidas
determinadas características configuradoras de contrato de trabalho.
Os arts. 2º e 3º da CLT fornecem os elementos determinantes de contrato de
trabalho. Entre esses elementos, os que demandam especial atenção são os relativos à
pessoalidade, habitualidade e subordinação.
O contrato de trabalho exige que a prestação do serviço seja constante e pessoal;
o empregado tem de ser pessoa física, não podendo ter auxiliar nem se fazer substituir
por outra pessoa.
O empregado subordina-se às ordens do empregador, ou seja, o empregado não
dirige suas próprias atividades, não estabelece seus horários nem assume riscos de
negócios.
Tendo a empresa rescindido o contrato de trabalho com seu ex-empregado e o
contratado sob nova modalidade, não pode, em hipótese alguma, estabelecer horários
de trabalho, roteiros de visita, clientes a serem visitados nem determinar ordens
caracterizadoras de subordinação.
Quanto à pessoalidade, se o novo contrato tiver sido celebrado com sociedade
de ex-empregado, é imprescindível evitar o erro de enviar correspondência em nome
da pessoa física, convocar a pessoa física para reuniões, efetuar pagamentos à pessoa
física. A razão é simples: convocando, pagando etc. a pessoa física, a relação não é
com a sociedade (pessoa jurídica) a que pertence o ex-empregado, mas com o ex-
empregado, que, quando interrompida a prestação de serviços, tentará, na Justiça
obreira, um reconhecimento de vínculo empregatício para o contrato subsequente ao
laboral.
As cautelas listadas no parágrafo infra são genéricas e aplicam-se também às
formas de contratação a serem abordadas nos itens posteriores.
O empregado não deve ter seu contrato de trabalho rescindido e, após, ser
contratado de outra forma. É grande a possibilidade de, na Justiça do Trabalho,
comprovar-se que a operação contratual teria sido em fraude à lei (nula, pois, de
acordo com a CLT, art. 9º), já que teria continuado o empregado a prestar exatamente
o mesmo serviço, de igual maneira à que anteriormente fazia. Se recontratar (não
deve), a relação com o ex-empregado não deve envolver subordinação hierárquica; se
a empresa contratar sociedade (pessoa jurídica) de ex-empregado, o relacionamento
não deve ser pessoal, devendo as comunicações, convocações, depósitos em contas
correntes bancárias e pagamentos ser sempre sob o nome da sociedade, nunca sob o
nome pessoal do ex-empregado. Expandindo o conceito acima, de subordinação
hierárquica, elucide-se que, se a empresa contratar a pessoa física (como profissional
autônomo, por exemplo), não se deve formar qualquer espécie de vínculo
subordinativo, não se exigir prestação pessoal do serviço nem estabelecer horários ou
roteiros de trabalho.
A empresa que rescinda o contrato de trabalho de seu empregado e o recontrate,
pretendendo configurar terceirização, porém, na essência, mantendo o mesmo tipo
precedente de relação de trabalho, tenderá a receber a seguinte dicção de direito, em
julgado relatado por eminente juiz, posteriormente guindado à condição de ministro
do TST (Carrion, 2000b, p. 273):

“Terceirização. Empregado de empresa de transporte coletivo, por largos

anos, que tem o contrato de emprego rescindido e, no dia imediatamente
seguinte, mediante empresa individual e como autônomo, prossegue
prestando idêntico serviço de emissão de bilhete de passagem, no mesmo
local, sob patente direção da ex-empregadora. Fraude à legislação
trabalhista reconhecida, reputando-se inválida a rescisão contratual
intercorrente formalizada. CLT, art. 9º. Súmula 331, do Egr. TST”
(TRT/PR, RO 12.268/1995, Rel. João Oreste Dalazen, Ac. 3ª T.
15.542/1996).

A nulidade da dispensa de empregado representante comercial e sua imediata

recontratação como autônomo, com presunção de relação de emprego e ônus da
empresa de prova em contrário, foram declaradas no aresto que se reproduz a seguir
(Carrion, 2000a, p. 466):

“Quase todos os elementos configuradores da relação empregatícia se

encontram presentes na relação de trabalho do representante comercial
autônomo, à exceção da subordinação. Admitida a relação de trabalho,
presume-se a de emprego, até prova em contrário. Se a reclamada alegou
trabalho autônomo, cabia-lhe o ônus da prova de suas alegações. A
presunção favorece o empregado, desde que não comprovada a alegada
natureza autônoma dos serviços, a teor dos artigos 818, da CLT, e 333, II,
do CPC. A tentativa da reclamada de desconstituir o contrato de trabalho do
reclamante e, após, contratar seus serviços, como representante comercial
autônomo, caracteriza fraude, eis que o labor deu-se nas mesmas condições
de trabalho anteriormente estipuladas, nas mesmas atividades e funções, das
quais o reclamante, em momento algum se desvencilhou. Não se há de
conceber a razão pela qual, inicialmente, o reclamante veio a ser
contratado, diretamente, pela reclamada, transmutando seu contrato,
posteriormente, em prestação de serviços de autônomo” (RO 20331/1997,
1ª T. Rel. Manoel Cândido Rodrigues – TRT – MG).

1.9.1 SUBORDINAÇÃO JURíDICA EM CONTRAPOSIÇÃO À

SUBORDINAÇÃO TÉCNICA OU CONTRATUAL
A subordinação a ser evitada é a jurídica (admitir, demitir, transferir, estabelecer
horários), que difere da subordinação técnica (estabelecer especificações do produto
a ser fabricado, por exemplo).
Preleciona a judiciosa Maria Inês da Cunha (1997, p. 65) que a subordinação do
empregado consiste em estar o obreiro sob as ordens patronais, ficando o trabalhador
sob a dependência jurídica, hierárquica do empregador, uma vez que a este cabe
dirigir a prestação dos serviços, ainda que se trate de empregado altamente
qualificado, possuidor de conhecimentos técnicos inacessíveis ao empregador.
 No início deste item, destacou-se que a presença dos requisitos dos arts. 2º e 3º
da CLT configura a existência de relação de emprego, sendo o mais relevante o
requisito subordinação, como elucida o seguinte julgado (Carrion, 2000a, p. 530):

“Os requisitos necessários para a configuração da relação de emprego

encontram-se previstos no artigo 3º da CLT, quais sejam: onerosidade,
pessoalidade, trabalho não eventual e a subordinação. Dentre estes,
podemos afirmar que a subordinação é o elemento primordial na medida em
que a sua ausência impossibilita o reconhecimento judicial do contrato de
trabalho, ainda que presentes os demais requisitos” (TRT/SP 02980312813
RO, Ac. 9ª T. 02990305399, Rel. Narciso Figuerôa Junior – TRT – SP).

No acórdão transcrito a seguir, restou suficientemente destacada a distinção entre

subordinação jurídica e subordinação técnica ou contratual (Carrion, 1999b, p. 419):

“Para a caracterização da relação de emprego de representante comercial,

que há uma lei regulando o exercício da profissão, os requisitos elencados
no art. 3º da CLT devem ser cabalmente demonstrados, pois as ordens a ser
cumpridas em decorrência do contrato assumido não implicam o
reconhecimento de subordinação jurídica, mas, tão somente, subordinação
contratual” (RO-V 8828/1997, Ac. 2ª T. 04591/1998, Rel. Telmo Joaquim
Nunes – TRT – SC).

1.9.2 REPRESENTANTE COMERCIAL. CORRETOR

Uma das atividades que mais levam as empresas a inadvertidamente dispensar seus
empregados e, logo a seguir, recontratá-los é a da intermediação.
Com esse expediente, pretendem as empresas a recontratação de seus ex-
empregados, a título de representação comercial, sob a ilusão de se tratar de
atividade suficientemente regulamentada e com conselho fiscalizador (no Estado de
São Paulo, o Corcesp).
 Ao cabo do subitem 1.9.1, transcreveu-se acórdão, no qual o representante
comercial não teve reconhecimento de vínculo empregatício, por ter a empresa
conseguido comprovar ter havido tão somente subordinação contratual.
Como contraponto ao registrado no parágrafo anterior, verifique-se o acórdão
colacionado antes do início do subitem 1.9.1 (nulidade de recontratação do
empregado representante comercial na condição de autônomo) e observe-se o julgado
reproduzido a seguir, no qual o representante foi declarado empregado sob a égide
celetista (Carrion, 1999b, p. 419):

“Doutrina autorizada atribui à representação comercial a classificação de

contrato subordinante pelo condicionamento do representante às diretrizes e
às normas da representada. Livre gestão de sua atividade, autonomia e
tirocínio são peculiares ao contrato previsto no art. 1º da Lei nº 4.886/65.
Contrapondo-se, a Corte de Cassação Francesa interpreta o critério da
subordinação jurídica ‘como aquele que coloca o empregado sob a
autoridade de seu empregador que lhe dá ordens concernentes à
execução do trabalho, controla seu cumprimento e verifica seus
resultados’ (Droit du Travail, Lyon-Caen e Pélissier, Dalloz, 14. ed., Paris,
1988, p. 182/183). Assim se definindo, o representante é verdadeiro
empregado sob a égide celetista” (RO-V 8306/1997, Ac. 3ª T. 03674/1998,
Rel. Ligia Maria Teixeira Gouvêa – TRT – SC).

Quanto à ineficácia, por si só, da existência de registros, como autônomo, em

Prefeitura, INSS e órgão fiscalizador da categoria (o já referido conselho dos
representantes comerciais Corcesp ou assemelhados, como o Creci – Conselho
Regional de Corretores de Imóveis), note-se o seguinte acórdão, que reconheceu o
vínculo empregatício, não obstante a inscrição nos referidos órgãos, na condição de
autônomo (Carrion, 1999b, p. 412):

“Gera vínculo de emprego o trabalho prestado por corretor de imóveis do

qual a imobiliária exigiu exclusividade e comparecimento diário e
 controlava a produtividade, ainda que perante os órgãos administrativos
(Prefeitura e INSS) ele estivesse cadastrado como autônomo” (RO-V-A
4486/1997, Ac. 1ª T. 0057/1998, Rel. Osvaldo Souza Olingir – TRT – SC).

No julgado transcrito infra, do TRF da 4ª Região, para fins previdenciários,

declarou-se a presença dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, configurando-se a
relação de emprego entre uma empresa e um representante comercial, sendo devidos,
como decorrência, o poder investigatório do agente do INSS e a contribuição
previdenciária devida na referida relação:

“Representação comercial. Relação de emprego. Agente arrecadador.

Poder investigatório. Contribuições previdenciárias. Devidas. 1. O poder
investigatório do agente arrecadador do INSS, na análise fática da espécie
de relação de trabalho existente, tem sido admitido como meio de evitar a
evasão fiscal. Deve prevalecer a realidade da execução contratual sobre
aquilo que emerge dos documentos ou acordos. 2. Caracteriza-se a relação
de emprego, quando presente o trabalho subordinado, não eventual, pessoal,
contraprestado através de salário, consoante arts. 2º e 3º da CLT. 3. Não se
pode considerar o trabalhador apontado como empresário ou autônomo, à
medida que não dispunha de qualquer estrutura ou estabelecimento
empresarial. A subordinação jurídica pode ser visualizada a partir do
controle do talão de notas pela empresa autuada. A não eventualidade fica
configurada, haja vista que as atividades desenvolvidas enquadravam-se
perfeitamente na atividade-fim da contratante. 4. Existindo evidências de
que representante comercial prestava serviço a empresa como empregado,
são devidas as contribuições previdenciárias correspondentes. 5. Apelação
improvida” (Ac. un. da 1ª T. do TRF da 4ª Região – Ac.
1999.04.01.073451-6/RS – Rel. Juíza Ellen Gracie Northfleet – j. 17-10-
2000 – Apte.: Gráfica Kessler Ltda.; Apdo.: INSS –DJU, de 29-11-2000,
p. 165-166).
1.9.3 GRUPO ECONôMICO. SUCESSÃO DE EMPRESAS
Não constitui solução a recontratação do empregado por outra empresa do mesmo
grupo econômico, como deflui da decisão infra do TST (Carrion, 1998, p. 162), na
qual sequer foi aplicado o art. 2º da CLT (solidariedade das empresas do grupo
econômico), mas tão só os arts. 10 e 448 (sucessão de empresas), além do art 9º da
CLT (declaração de nulidade de contrato que tente obstar direitos da CLT):

“No presente caso, o autor sempre prestou serviços no mesmo

estabelecimento, exercendo a mesma atividade, fato esse confirmado pelo
preposto da reclamada. Embora tenha havido a extinção do contrato laboral
com a 1ª reclamada e logo posteriormente a contratação pela 2ª reclamada,
deve ser observada a unicidade contratual em face da prestação de serviços
ininterruptos, devendo-se ter como ineficaz a rescisão contratual havida
(art. 9º/CLT). Assim caracterizada a sucessão de empresas, deve a
sucessora responder pelos débitos trabalhistas de seu antecessor, a teor dos
arts. 10 e 448 da CLT” (RR 222.000/95.4, Ac. 4ª T. 98, Rel. Galba
Magalhães Velloso – TST).

Confira os itens 5.8.2 e 5.8.3, relativos a grupo econômico.

1.10 PROFISSIONAIS AUTôNOMOS OU SOCIEDADES DE

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Ao se tratar com profissional autônomo ou com sociedade prestadora de serviços, as
cautelas elencadas no item 1.9 devem ser observadas, tanto na hipótese de a
contratação envolver ex-empregado quanto na de a relação não possuir tal
envolvimento. As cautelas são similares.
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) inseriu na CLT o art. 442-B, com o
seguinte teor: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades
legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de
empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.
 A Medida Provisória nº 808/2017 acrescentou sete parágrafos ao art. 442-B da
CLT para:a) proibir cláusula de exclusividade no contrato; b) definir que não
caracteriza a qualidade de empregado, se o autônomo prestar serviços a apenas uma
empresa; c) autorizar o autônomo a prestar serviços de qualquer natureza a outros
tomadores de serviços que podem ser ou não da mesma atividade econômica, sob
qualquer modalidade contratual; d) o trabalhador poder recusar executar atividade
solicitada pelo contratante, porém sujeitando-se à penalidade prevista no contrato; e
e) motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis e trabalhadores de
outras categorias relacionadas a atividades compatíveis com contrato de autônomo
não serem considerados empregados.
Há que se evitar a configuração de emprego, nos moldes dos arts. 2º e 3º da
CLT, mormente os atributos de subordinação e pessoalidade.
A sociedade – se caso – deverá seguir as regras para o contrato de constituição
de pessoa jurídica, em conformidade aos arts. 981 e 985 do novo Código Civil.
Por mais que possa parecer ao empresário que uma condição especial (como a
de o contratado para ser segurança ser um policial militar, servidor público, portanto
com restri-ções) não ensejaria o reconhecimento da relação de emprego, o Judiciário
irá verificar se os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT estiveram presentes na relação,
condenando a empresa no caso de conclusão pela presença dos referidos requisitos,
como ilustram as seguintes decisões do colendo TST (Carrion, 1998, p. 498-499):

“Polícia Militar – Inexiste vedação legal para o reconhecimento do vínculo

empregatício entre a Reclamada e o Autor, policial militar, valendo
ressaltar que no direito do trabalho deve prevalecer o contrato realidade,
suficiente para caracterizar a licitude do trabalho prestado, do qual usufruiu
o empregador, quando contratou o Reclamante” (RR 213.471/95.3, Ac. 2ª
T. 10.446/1997, Rel. Moacyr Roberto Tesch Auersvald – TST).
“Policial militar. Decreto-lei nº 667/69. A vedação contida no texto do art.
22 do Decreto-lei nº 667/69 não impede o reconhecimento de vínculo
empregatício estabelecido com policial militar, desde que o objeto do
 contrato seja lícito ou não defeso em lei. A desobediência ao referido
preceito legal implica, apenas, punição administrativa a ser imposta pela
corporação a que pertence o infrator” (RR 249751/96.6 – Ac. 3ª T. Rel.
Antônio Fábio Ribeiro – TST).

Em caso de se contratar uma sociedade de prestação de serviços, adicione-se a

conveniência de o contrato conter uma cláusula de que, se a tomadora vier a ser
responsabilizada por algum valor trabalhista da prestadora, a tomadora fique com o
direito de ação de regresso em relação à prestadora.

1.11 TELETRABALHO (TRABALHO NA RESIDÊNCIA).

TELEMARKETING

1.11.1 TRABALHO NA RESIDÊNCIA

Tem crescido a utilização do trabalho no domicílio do prestador do serviço. As
facilidades atuais de telefonia, o emprego do microcomputador em rede (interna ou
internet) e outras permitem o uso de mão de obra a distância, inclusive quanto a
níveis sofisticados de profissionais.
É um fenômeno significativo em outros países que se expande rapidamente no
Brasil.
É uma prática extremamente bem aceita por trabalhadores altamente
qualificados, que se sentem melhor em seus lares, e pela empresa, que constata haver
melhoria de desempenho.
Cautela, todavia, à luz da redação original do art. 6º da CLT: “Art. 6º Não se
distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado
no domicílio do empregado, desde que caracterizada a relação de emprego.”
Os termos do art. 6º da CLT reproduzidos no parágrafo anterior foram alterados,
constando a nova redação, e parágrafo, do subitem 1.11.3.
Após o estabelecido no art. 6º, a CLT, no art. 83, retorna ao tema trabalho no
domicílio, acrescendo-o com o trabalho em oficina de família, do seguinte modo:
“Art. 83. É devido o salário mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este
como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de
empregador que o remunere.”
Na decisão colacionada infra, a relação de emprego havida em trabalho no
domicílio foi declarada, mormente por se tratar da atividade-fim da empresa, embora,
a nosso ver, essa característica (atividade-fim) não seja condicionante do vínculo
empregatício no trabalho domiciliar que também ocorreria, se se tratasse de
atividade-meio, se presentes os requisitos da CLT, arts. 2º e 3º:

“Trabalho em domicílio. Relação de emprego. O trabalho em domicílio não

descaracteriza a relação de emprego, sobretudo quando a atividade do
trabalhador, perfeitamente integrada na atividade-fim da empresa, é
executada segundo as orientações desta, passa pelo seu crivo e é
remunerada pelo preço que ela lhe impõe” (Ac. da 1ª T. do TRT da 3ª R. –
mv, no mérito, RO 19.140/2000, Rel. Juiz Marcus Moura Ferreira, j. 4-12-
2000, DJ MG 2-2-2001, p. 8).

A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) acrescentou um item (III) ao art. 62

da CLT, excluindo do regime de controle de jornada – e, por decorrência, de
pagamento de sobrejornada – os empregados em regime de teletrabalho.

1.11.2 TELEMARKETING
Uma das formas desse trabalho a distância é o telemarketing, podendo este,
contudo, dar-se não só na residência do trabalhador, mas, também, no estabelecimento
empresarial. Se se ativar nas dependências da empresa, o vínculo de emprego poderá
restar caracterizado em conformidade ao julgado reproduzido infra (Carrion, 1999b,
p. 415):

“Existe vínculo de emprego quando o operador de telemarketing trabalha

nas dependências da empresa, de forma pessoal e subordinada, usando os
 telefones dela para os contatos com os clientes e obedecendo horários
predeterminados, de modo a atender os objetivos da empregadora mediante
o pagamento de comissões” (RO-V-A 7449/1997, Ac. 1ª T. 04139/1998,
Rel. C. A. Godoy Ilha – TRT – SC).

Em ocorrendo o trabalho de telemarketing no estabelecimento da empresa, há o

risco de o obreiro pretender, na Justiça, o enquadramento legal de telefonista previsto
na CLT, art. 227 (duração máxima de trabalho de seis horas diárias e trinta e seis
horas semanais). O motivo é a consideração, como extraordinário, do período
excedente a seis horas diárias ou trinta e seis semanais.
O operador de telemarketing, conceitualmente, caracterizaria uma atividade de
vendas e não específica de telefonia, sem interrupção, como ilustra o acórdão adiante
transcrito (Carrion, 2000a, p. 644):

“Operador de telemarketing. Operador de telemarketing, embora

assemelhado, não pode ser incluído nos favores do art. 227 da CLT, pois
não se ativa sem interrupção, como telefonista, utilizando-se do sistema,
apenas como meio ao objetivo final de vendas, executando outras
atividades paralelas para a ocorrência” (TRT/SP 02980340868 RO, Ac. 3ª
T. 02990280264, Rel. Décio Sebastião Daidone – TRT – SP).

A cautela, portanto, é a caracterização da atuação do operador de telemarketing

em atividade específica de vendas, suficientemente diferenciada da telefonia, como
direciona o julgado adiante reproduzido (Carrion, 2000b, p. 189):

“Operadora de telemarketing. O art. 227 da CLT não prevê a hipótese

prevista pela Reclamante, cabendo ao legislador modificar a lei para dar-
lhe maior alcance. Não há dissonância com o Enunciado 178/TST que
determina a aplicação da regra do art. 227 às empresas possuidoras de
mesa. A norma foi editada tendo-se em vista a finalidade da empresa e não
o trabalho do empregado em si. Cuida-se de atividade nova, diversa
 daquela de telefonista de mesa tratada na CLT e no citado Verbete. No
presente caso a Embargante era uma vendedora, que se utilizava do
aparelho telefônico como meio de efetuar vendas e chegar ao objetivo do
seu trabalho” (TST, E-RR 76.149/93.1, Rel. Cnéa Moreira, Ac. SBDI-1
911/1996).

Os telefonistas, pela CLT, art. 227, fazem jus a jornada diferenciada, tendo a
Súmula nº 178, do TST, aclarado que tal jornada cabe não só ao empregado de
empresa de telefonia (“é aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora
o serviço de telefonia o disposto no art. 227 e seus parágrafos da CLT”).
A jurisprudência, advirta-se, tem oscilado entre o operador de telemarketing ser
um vendedor equipado com telefone ou telefonista voltado para vendas. A decisão a
seguir transcrita, do Tribunal Superior do Trabalho, equiparou a operadora de
telemarketing recorrida a telefonista:

“Operadora de telemarketing. Equiparação a telefonista. Jornada reduzida.

O art. 227 da CLT contempla tanto os empregados operadores de telefonia
das empresas cuja atividade fim é a telefonia, como os empregados
telefonistas de empresas que não exploram tal atividade. Ultrapassada a
jornada especial diária, tem direito a reclamante a horas extras. Recurso de
Revista conhecido e desprovido” (Ac. un. da 5ª T. do TST, RR
408.149/97.4, 2ª R., Rel. Min. João Batista Brito Pereira, j. 13-12-2000,
DJU-e 1, 9-2-2001).

A Orientação Jurisprudencial nº 273, de 27-9-2002, da SDIA do TST,

esclareceu que, para os operadores de telemarketing que não exerçam a atividade
exclusivamente como telefonistas, é inaplicável, por analogia, a jornada reduzida
prevista na CLT, art. 227.

1.11.3 EQUIPARAÇÃO LEGAL ENTRE TRABALHO PESSOAL E A

DISTÂNCIA
Como está na ementa da lei, para “[...] equiparar efeitos jurídicos de subordinação
exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e
diretos”, a Lei nº 12.551, de 15-12-2011, deu nova redação ao art. 6º da CLT e
acrescentou-lhe um parágrafo, do seguinte modo:

“Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do

empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a
distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de
emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando,
controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos
meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho
alheio.”

1.11.4 TELETRABALHO. REGULAMENTAÇÃO

Como ficou registrado ao final do subitem 1.11.1, A Reforma Trabalhista (Lei nº
13.467/2017) acrescentou um item (III) ao art. 62 da CLT, excluindo do regime de
controle de jornada – e, por decorrência, de pagamento de sobrejornada – os
empregados em regime de teletrabalho.
Todavia, não foi o único registro do legislador na Reforma. O notável
crescimento da modalidade de teletrabalho, referido no início do item 1.11,
demandava organização legal, o que adveio com a criação de um capítulo a ele
destinado. Desse modo, o Título II da Consolidação das Leis do Trabalho ganhou um
novo capítulo, o Capítulo II-A, dedicado à regulamentação do teletrabalho, com cinco
artigos – arts. 75-A a 75-D – a seguir transcritos:

“Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de

teletrabalho observará o disposto neste Capítulo.
Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços
preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização
 de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não
se constituam como trabalho externo.
Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a
realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado
no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.
Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá
constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará
as atividades que serão realizadas pelo empregado.
§ 1º Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de
teletrabalho, desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em
aditivo contratual. § 2º Poderá ser realizada a alteração do regime de
teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido
prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em
aditivo contratual.
Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição,
manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da
infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem
como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas
em contrato escrito.
Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não
integram a remuneração do empregado.
Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira
expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças
e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar
termo de responsabilidade com-prometendo-se a seguir as instruções
fornecidas pelo empregador”.

1.12 ESTAGIÁRIOS
De acordo com previsão legal e regulamentar, os estagiários são bolsistas e devem
ser contratados com o propósito de auxílio em sua formação profissional, em
atividades da empresa compatíveis com o aprendizado do estagiário, como elucidam
as seguintes decisões do egrégio TST (Carrion, 1998, p. 500 e 503):

“A Lei nº 6.494/77 e seu Decreto Regulamentar nº 87.497/82 estabelecem

expressamente que a realização de estágio curricular não cria vínculo de
qualquer natureza. Celebrado o ‘Termo de Compromisso de Estágio’, com a
intervenção do órgão intermediador do estágio e anuência da escola, e com
apresentação de relatórios, a falta de supervisão ou acompanhamento do
estágio pela instituição de ensino não gera responsabilidades para o Banco,
nem transmuda a natureza do vínculo disciplinado em Lei. Todas as tarefas
inerentes à atividade bancária são relevantes para o aprendizado prático do
estagiário e atendem perfeitamente à finalidade do programa de ‘estágio
curricular’ para a formação profissional” (RR 175.378/95.6, Ac. 3ª T.
10.755/1997, Rel. Antônio Fábio Ribeiro – TST).
“Não forma vínculo de emprego o estagiário que firma termo de
compromisso nos moldes da Lei nº 6.494/77, porque não se trata de
emprego, mas sim de tirocínio, aprendizado, experiência” (RR
396.369/97.9, Ac. 3ª T. 12.453/1997, Rel. José Luiz Vasconcellos – TST).

Utilizar os estagiários em atividades que não digam respeito a seu

desenvolvimento prá-tico-acadêmico será, potencialmente, um convite para posterior
reclamação trabalhista de reconhecimento de vínculo empregatício.
Desde que o estágio profissionalizante seja fielmente observado, sem
desvirtuamentos, as egrégias Cortes do Trabalho não agasalham pleitos de
caracterização de emprego, como espelha o acórdão a seguir transcrito:

“Contrato de estágio profissionalizante. Desvirtuamento de atividades. Não

caracteriza desvirtuamento de atividade as variadas tarefas atribuídas a
estagiário, todavia voltadas para as rotinas de administração do órgão
concedente do estágio. Não o desnatura e tampouco tem o condão de
 transformá-lo em vínculo de emprego. A circunstância é benéfica ao
estagiário, que dela estava ciente ante a previsão no contrato, e melhor o
capacitará para o ingresso no mercado de trabalho” (TRT/SP 02950152486
– Ac. 8ª T. 02960547165 – Rel. Hideki Hirashima – DOE 31-10-1996).

Cautela: solicitar dos estagiários estritamente o desempenho de tarefas

compatíveis com sua área escolar e formação acadêmica, não cedendo à tentação de
uso como empregado normal a custo menor.
Embora o art. 4º da Lei nº 6.494/1977 (norma reguladora de contratação dos
estagiários) estabeleça que o estágio não cria vínculo de qualquer natureza, em
havendo o seu desvirtuamento, poderá ocorrer a condenação da empresa em matéria
trabalhista, mesmo que se trate de estatal (sujeita a concurso público, pois), a
exemplo do julgado reproduzido a seguir (Carrion, 1999b, p. 417):

“O reclamante, inicialmente admitido como estagiário, que desenvolve

trabalho inerente aos demais empregados, na função de carteiro do ECT e,
portanto, em total desvirtuamento dos propósitos de aperfeiçoamento
técnico-cultural e científico imanentes ao estágio, são devidas as verbas
trabalhistas decorrentes da relação de emprego, mesmo sendo nulo o
contrato de trabalho em razão da inobservância do inciso II do art. 37 da
Constituição da República, que, não obstante, não impede a aplicação dos
princípios da proteção à relação de trabalho de fato havida entre as partes”
(RO-V 8479/1996, Ac. 1ª T. 00131/1998, Rel. Osvaldo Souza Olingir –
TRT – SC).

No acórdão reproduzido a seguir, relativo a órgão público, foi referida a

necessidade de aplicação da responsabilidade objetiva do Estado, prevista na
Constituição Federal, art. 37, § 6º, e a conveniência jurídica de não se dar guarida a
situação ilegal fomentada por órgão público (Carrion, 2000a, p. 533):

“As pessoas jurídicas de direito privado, os órgãos da administração

pública, as instituições de ensino, podem aceitar, como estagiários alunos
 regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e
particular. Para que o estágio seja considerado regular, no entanto, é
importante o termo de compromisso celebrado entre o estudante, a parte
concedente, com interveniência da instituição de ensino. Para que tenha
validade o estágio deve propiciar a complementação de ensino e da
aprendizagem, planejados, executados, acompanhados e avaliados em
conformidade com os currículos, programas e calendários escolares. O veto
ao reconhecimento da relação de emprego estabelecido no art. 4º, da Lei
6.494/77, obviamente é estabelecido quando atendidas as condições
formais e materiais do estágio. Se o trabalhador executa serviços idênticos
aos empregados formalmente assim considerados, sem acompanhamento e
avaliação da instituição do ensino, o estágio é nenhum. Não se pode invocar
o art. 37 da CF/88 para fazer vista grossa a essa situação quando se trata de
órgão público. Como diz o Procurador Regional do Trabalho, Dr. Itacir
Luchtemberg, ao examinar o artigo 37, parágrafo 2º, inciso II, não se pode
enxergar na norma o que ela não diz. Em momento algum a citada regra
constitucional proíbe o reconhecimento de vínculo de emprego, pois
trata, apenas, de nulidade, e nulidade, como se sabe, pressupõe
existência. Aplicação da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37,
parágrafo 6º, da CF/88” (PR RO 7.490/1998, Ac. 2ª T. 4.951/1999, Rel.
Luiz Eduardo Gunther – TRT – PR).

1.12.1 NOVA LEGISLAÇÃO

A contratação de estagiários foi objeto de ampla nova regulamentação, com a Lei nº
11.788, de 25-9-2008, trazendo novos benefícios a essa modalidade de experiência
laboral, resumidos no subitem a seguir, além de modificar o art. 428 da CLT,
relativamente a contratos de aprendizagem.

1.12.2 FÉRIAS E OUTROS

As inovações na nova regulamentação foram de variada ordem. Quanto a férias, o
contrato de estágio de um ano ou mais passa a ter direito de férias de trinta dias,
sendo elas proporcionais, no caso de período inferior a um ano.
Os alunos dos últimos anos de ensino fundamental ficam com carga de quatro
horas diárias, podendo os estudantes de ensino superior, ensino médio regular ou
educação profissional trabalhar até seis horas diárias.
Em época de provas, a carga horária deve ser reduzida à, pelo menos, metade.
O contrato de estágio não pode exceder a dois anos, exceto se o contrato for
celebrado com portadores de deficiência.
Foram estabelecidas novas regras de fiscalização para as empresas contratantes
e a obrigatoriedade de os estagiários produzirem relatórios sobre suas atividades.

1.13 TRABALHO DO MENOR

A Constituição Federal só permitia o trabalho do menor a partir de 14 anos;
ressalvava a possibilidade de trabalho antes dos 14, na condição de aprendiz, para o
qual a CLT permitia a aprendizagem a contar dos 12 anos.
A Emenda Constitucional nº 20/1998, publicada no Diário Oficial de 16-12-
1998, deu a seguinte redação ao inciso XXXIII do art. 7º da Carta Magna: “proibição
de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de
quatorze anos”.
A contar de 16-12-1998, portanto, o menor só pode trabalhar a partir dos 16
anos, salvo na condição de aprendiz, com permissão de início aos 14 anos.
Os princípios constitucionais da igualdade (Constituição Federal, art. 5º, caput)
e da proibição da diferença de salários por motivo (entre outros) de idade
(Constituição Federal, art. 7º, XXX) garantem, atualmente, salários iguais para
trabalhadores maiores e menores na mesma função, como esclarece a seguinte decisão
do TST (Carrion, 1998, p. 329):
 “Piso normativo de empregado menor. Vulnera o art. 5º, caput, da
Constituição Federal, cláusula que prevê piso normativo mais baixo para
empregados menores de 18 anos, por trazer, em seu bojo, discriminação
relativamente a seu desempenho profissional” (RODC 384.252/97.3, Ac.
SDC 1.637/1997, Rel. Armando de Brito – TST).

O egrégio TST havia elucidado a matéria, diferenciando menor e aprendiz, por

meio do Enunciado nº 134: “Ao menor não aprendiz é devido o salário mínimo
integral”. Contudo, a Resolução TST nº 121/2003 cancelou o Enunciado nº 134.
A contratação do aprendiz é diferenciada, revestindo-se sua contratação de
cuidados especiais e pode levar ao entendimento de estabilidade provisória, de
acordo com a decisão referida a seguir:

“Contrato de aprendizagem. Goza o menor aprendiz, durante o período de

aprendizagem, de estabilidade provisória, não podendo o empregador
rescindir o contrato antes do seu termo, a não ser por justa causa, incluída a
específica do art. 432, § 2º, da CLT” (TRT/SP 02950468033 – Ac. 8ª T.
02970197051 – Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOE 8-5-
1997).

1.13.1 PATRULHEIRO-MIRIM
Na busca de barateamento da mão de obra, o empresário vale-se de trabalho de
menores na ajuda de empacotamento, por exemplo, em supermercados e em outras
formas de serviço, por meio de entidades assistenciais, tais como as chamadas
guardas-mirins, com elas celebrando contrato.
Em havendo caracterização de vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º) entre o
menor e a empresa, serão devidos todos os direitos decorrentes.
O trabalho do menor merece regulamentação especial, com garantias de proteção
específicas. Causas que envolvem exploração do trabalho do menor sofrerão grande
repulsa no Judiciário e, por consequência, a condenação da empresa é de
probabilidade tendente à certeza.
Além das disposições já transcritas, convém referir que a Constituição Federal
assegura ao menor direito a proteção especial, abrangendo, entre outros aspectos,
idade mínima de 14 anos (como aprendiz) ou de 16, garantia de direitos
previdenciários e trabalhistas e acesso do trabalhador adolescente à escola (CF, art.
227, § 3º, I, II, III).
O menor deve ser contratado regularmente, por escrito, com a assistência dos
pais ou responsáveis e após ter completado 16 anos (Emenda Constitucional nº
20/1998, possibilitando o trabalho aos 14 anos, como aprendiz). Há entendimento de
que o menor se presume autorizado a contratar trabalho se estiver portando carteira de
trabalho (Cf. Süssekind, 1992, v. 1, p. 893-894). Para o aprendiz, possível aos 14
anos (EC nº 20/1998), a formalidade é maior, mediante contrato de aprendizagem,
com assistência dos pais ou responsáveis.
Em outubro de 2004, no RR 10.603/2002, a 3ª Turma do TST rejeitou recurso do
Ministério Público do Trabalho e confirmou decisão do TRT/II, referente a
legalidade na prestação de serviços de adolescentes para organização de
patrulheiros-mirins, por meio de “bolsas de estudo”, sem a formalização de vínculo
empregatício.
O relator do acórdão, Ministro Vantuil Abdala, então presidente do TST,
destacou que amparo ao menor carente não seria considerado exploração de força de
trabalho de adolescente nem afronta às regras de contrato de aprendizagem, mas
possibilidade de trabalho, escola e socialização de hipossuficiente.

1.13.2 REMUNERAÇÃO DO APRENDIz

Convém a leitura dos itens 2.3 e 2.4. Antes, reiteradamente, alertou-se que a
contratação do aprendiz cerca-se de formalidades especiais. Anteriormente a 2000, o
pagamento ao aprendiz era diferenciado. Contudo, em conformidade a registro no item
2.4, a Lei nº 10.097/2000 modificou vários artigos da CLT, tendo revogado o art. 80
da CLT. Em termos de CLT, era o art. 80 que estabelecia o pagamento inferior ao
mínimo para o aprendiz, art. 80 esse ora revogado pela Lei nº 10.097/2000. Em nova
redação ao art. 428, § 2º da CLT, a Lei nº 13.420/2017 estabeleceu: “Ao aprendiz,
salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora.”

1.14 DECLARAÇÃO FALSA DE EMPREGO

Em muitas reclamações trabalhistas, ouvem-se afirmações de que a empresa forneceu
declaração de que fulano era seu empregado desde data tal, cumprindo horário de
tantas às tantas horas, com salário X, ou para fins escolares (dispensa de aulas de
educação física, por exemplo), ou para fins de empréstimos (exemplificativamente,
para obter algum tipo de financiamento), ou para outros fins. Além do aspecto penal
(falsidade), o empresário – se verdadeira sua afirmação de declaração graciosa –
arcará com os custos de reclamação trabalhista que pleiteie reconhecimento de
vínculo empregatício, com razoável possibilidade de ser dada como procedente,
principalmente como decorrência da prova documental: sua declaração de relação de
trabalho.
Em outras ações trabalhistas, há afirmações de que o empregador registrou, em
CTPS, um parente ou afim (mormente filho, genro, amante etc.) com objetivos
previdenciários (tempo de serviço) ou de assistência médica particular
proporcionada aos empregados da empresa. Em um dos mais patológicos casos com
que deparamos na magistratura, uma empresa paulistana de grande porte – embora de
estrutura familiar, diriam os comercialistas – registrara alguém na CTPS como
engenheira, e até promovera depósitos em seu nome no FGTS; não obstante isso,
negou a existência de vínculo empregatício até a última instância. A advertência, para
este parágrafo, para o subsequente e para o precedente, por mais tautológica que
possa parecer, é a de não cometer crime de falsidade nem fornecer declarações ou
registros falsos de relação de emprego.
O crime de falsificação de documento público está previsto no art. 297 do
Código Penal, com pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. A Lei nº
9.983, de 14-7-2000, entre outras providências, acrescentou dois parágrafos ao artigo
297 do Código Penal, com o seguinte teor:
 “Art. 297 (omissis).
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja
destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua
a qualidade de segurado obrigatório;
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados
no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência
do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.”

No item 2.11.2, transcreve-se novamente a disposição anterior, de alteração ao

art. 297 do Código Penal, pelo interesse específico do tema registro falso em CTPS e
falta de registro, com sua criminalização.
Há outros casos em que o parente ou afim insinua-se no ambiente empresarial e,
valendo-se da condição, por exemplo, de esposo ou assemelhado, atua,
episodicamente, em um ou outro caso, como se fosse, a título de exemplo, um dos
gerentes da empresa. Os riscos são os dos dois parágrafos anteriores. A empresa deve
evitar interferências administrativas de parentes ou afins.

1.14.1 ALOJAMENTO GRATUITO: RISCO

Para a índole cristã do brasileiro, poderá parecer insensibilidade a cautela a ser
apresentada no presente parágrafo, porém a advertência é fruto de observação em
julgamentos realizados pelo autor. A patologia consiste em uma pessoa solicitar,
exemplificadamente, permissão para se alojar por alguns dias em uma dependência da
empresa ou residência, alegando estar desempregada e sem recursos para pagar
aluguel. Após alguns meses, o hospedeiro resolve desalojar o hóspede, providência
essa que, muitas vezes, resultará em ação trabalhista, na qual o reclamante alegará
que, no período em questão, trabalhou para o anfitrião, na condição, por exemplo, de
faxineira, servente, vigia, doméstico ou caseiro.

1.14.2 AUTOSSERVIÇO EM POSTOS DE COMBUSTíVEIS

Uma maneira de evitar o pagamento de empregado é sob a forma de utilização de
autosserviço pelo cliente. Com multa de duas mil Ufirs e, na reincidência, fechamento
do posto, a Lei nº 9.956, de 12-1-2000, estabeleceu no art. 1º: “Fica proibido o
funcionamento de bombas de autosserviço operadas pelo próprio consumidor, nos
postos de abastecimento de combustíveis, em todo o território nacional.”

1.15 O CHAPA
Em empresas com grande movimentação de carga e descarga de bens, surge a figura
do chapa.
O chapa é alguém contratado em determinado dia para carregar ou descarregar
caminhões. Aparece em terminais de carga e em pátios de transportadoras, bem como
em empresas de grande movimentação de material, tais como empresas jornalísticas,
depósitos de material de construção e armazéns de zona cerealista.
Embora seja usual a alegação pela empresa de que quem teria contratado o
chapa teria sido o motorista carreteiro, é preciso ressaltar que, em havendo
habitualidade de contratação, pessoalidade, subordinação e onerosidade,
relativamente à empresa, esta, potencialmente, será acionada para fins de
reconhecimento de vínculo empregatício.
A reiterada contratação de chapa poderia vir a caracterizar a relação de
emprego, como já foi decidido por Tribunais do Trabalho, em conformidade ao aresto
a seguir colacionado:
 “A utilização de serviços de chapas em caso de empresas transportadoras
faz ocultar a necessidade efetiva de mão de obra de tais trabalhadores, que
prestam serviços de natureza essencial ao empreendimento econômico, mas
sem criar qualquer encargo. Trata-se de adoção efetiva de mão de obra de
baixo custo, indispensável ao funcionamento da atividade empresarial, de
forma a burlar não só a fiscalização trabalhista como também a
previdenciária, pois tal mão de obra viabiliza o empreendimento e gera
lucro com o trabalho alheio, mas sem recolhimentos de qualquer natureza.
Entende-se, portanto, nula a contratação reiterada de trabalhador essencial à
atividade econômica sob a modalidade eventual, im-pondo-se na hipótese o
reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes” (Ac. un. da 8ª T.
do TRT da 1ª R., RO 05943/1999, Rel. Juíza Eva Marta Cordeiro de Brito,
j. 5-12-2000, DJ RJ II 1º-2-2001, p. 180).

Mesmo que fique caracterizada a condição de chapa, não fica afastada a

possibilidade de que o vínculo laboral seja declarado judicialmente, como se verifica
infra:

“Trabalhador braçal denominado chapa. É simplista o entendimento de

corrente jurisprudencial de que o trabalhador conhecido por chapa,
somente por esta condição, encontra-se à margem de emprego disciplinado
pelo Estatuto Consolidado. Não é o simples rótulo ou a insistência das
empresas de transporte na marginalização deste tipo de trabalhador que
dará guarida à tese da inexistência de vínculo empregatício. A relação de
emprego tem base jurídica, instando verificar-se, antes de tudo, da
existência dos requisitos exigidos pelo art. 3º da CLT” (TRT/SP
02950406933 – Ac. 1ª T. 02970057632 – Rel. Maria Alexandra Kowalski
Motta – DOE 27-2-1997).

Cautela: evitar a presença de chapas em sua atividade.

1.16 O AVULSO
A Constituição Federal, art. 7º, XXXIV, estabelece igualdade de direitos entre o
trabalhador com vínculo permanente e o trabalhador avulso. O avulso não é o
eventual; o eventual é o efêmero, episódico, autônomo que faz um serviço. O avulso,
sindicalizado ou não, é o contratado por meio de sindicato, usualmente nos portos.
Antes da modificação legal referida no parágrafo seguinte, a contratação e o
pagamento eram feitos por intermédio do sindicato, com uma provisão para as férias
do avulso (Cf. Formica, 1998, p. 77).
Com a edição das Leis nos 8.630/1993 e 9.719/1998, os avulsos passaram a
trabalhar mediante intermediação do órgão gestor de mão de obra, no qual o sindicato
dos avulsos possui mera representação (cf. Carrion, 2000b, p. 20 e 34).

1.17 ORIENTAÇÕES NO DIREITO DO TRABALHO

1.17.1 TERCEIRIzAÇÃO
Existem duas correntes diversas de administração empresarial: a de verticalização e
a de horizontalização. Na verticalização, a empresa avoca para si a produção total
(ou quase total), do início ao término, inclusive com globalização (envolvendo
unidades de multinacional situadas em vários países). Na horizontalização, reserva-
se à empresa o final (ou etapas finais) de produção, encomendando com terceiros as
outras partes do processo produtivo.
O termo terceirização pode ter um sentido amplo de horizontalização,
envolvendo, inclusive, atividade-fim; desse modo, o conceito de terceirização
poderia abranger as atividades de aquisição (de terceiros, portanto) de componentes
para a fabricação final (a empresa terceirizante reser-var-se-ia a montagem
terminal), vendas, transporte de produtos etc. (cf. Martins, 1996b, p. 46).
Neste estudo, a terceirização será analisada apenas pelo aspecto de repasse das
linhas de prestação de serviços, ou seja, de serviços, tanto de atividade-meio quanto
de atividade-fim, nos termos dos arts. 5º-A, § 5º, e 9º, § 3º, da Lei nº 6.019, de 3-1-
1974, na redação promovida pela Lei nº 13.429, de 13-3-2017.
Pela terceirização, a empresa procura ficar enxuta, com sua principal atividade,
contratando com terceiros serviços auxiliares (limpeza, processamento de dados,
contabilidade, advocacia, manutenção, vigilância etc.).
Esse procedimento permite a especialização da empresa em sua atividade
principal e a contratação de terceiros, especializados, para atividades acessórias,
provavelmente com qualidade melhor e preço menor do que ocorreriam se a própria
empresa realizasse os referidos serviços.
Registre-se que as atividades anteriormente feitas na empresa que venham a ser
repassadas a ex-empregados dos setores desativados, na condição de pessoas físicas
ou sócios de pessoas jurídicas, devem merecer as cautelas dos itens 1.9 e 1.10.
Já havia o efeito vinculante de decisões do STF, em ações declaratórias de (in)
constitucionalidade. Após a Emenda Constitucional nº 45, de 31-12-2004, ficou
assentado, na nova redação do art. 102, § 2º, que: “As decisões definitivas de mérito,
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade
e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
Além do acima, a EC nº 45 introduziu, pelo art. 103-A, a súmula vinculante:

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”

A súmula vinculante prevista no art. 103-A terá eficácia a partir de sua

publicação. Pelo art. 8º da Emenda Constitucional, “As atuais súmulas do Supremo
Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois
terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial”.
Dessa forma, por previsão do Texto Constitucional, as súmulas vinculantes
possuirão força de lei e, em assim sendo, produzirão efeitos a partir de sua
publicação, como ocorre com os diplomas legais. Respeitados os constitucionais
princípios de divisão de poderes e da legalidade, porque é a própria Constituição que
dá às aludidas súmulas a força de lei.
Regulamentando o art. 103-A da Constituição Federal, e alterando a Lei nº
9.784, de 29-1-1999, foi editada a Lei nº 11.417, de 19-12-2006, com vigência, como
consta de seu art. 11, a partir de 19-3-2007, disciplinando a edição, a revisão e o
cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.
Dessa lei, destaco os arts. 2º a 5º, verbis:

“Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,

após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma
prevista nesta Lei.
§ 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a
eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos
judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que
acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre idêntica questão.
§ 2º O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver
formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento
de enunciado de súmula vinculante.
§ 3º A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com
efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos
membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.
§ 4º No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou
cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal
Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União, o
enunciado respectivo.
Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de
enunciado de súmula vinculante:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – o Procurador-Geral da República;
V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI – o Defensor Público-Geral da União;
VII – partido político com representação no Congresso Nacional;
VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;
IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal;
X – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI – os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do
Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os
Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os
Tribunais Militares.
§ 1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em
que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de
súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.
§ 2º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da
súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a
manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.
Art. 4º A Súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o
 Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus
membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha
eficácia a partir de outro momento, tendo em vista as razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse público.
Art. 5º Revogada ou modificada a Lei em que se fundou a edição de
enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou
por provocação, procederá a sua revisão ou cancelamento, conforme o
caso.”

O Supremo Tribunal Federal, no final de maio de 2007, publicou as suas três

primeiras súmulas vinculantes, tendo versado, respectivamente, a respeito de
validade de acordos celebrados com a Caixa Econômica Federal para liberação de
FGTS, competência da União para disciplinar jogos – tais como os de bingo – e
atuação do TCU.
Um ano após, em maio de 2008, o STF publicou três novas súmulas vinculantes.
Para as finalidades deste manual, a mais relevante é a Súmula Vinculante nº 4,
relativa à vedação do uso do salário mínimo como indexador de base de cálculo,
como se indica no subitem 3.31.7. Ainda em 2008, já passavam de dez as súmulas
vinculantes do STF.
As súmulas impeditivas de recursos para o STJ e o TST constam de texto que
retornou à Câmara dos Deputados, não tendo, destarte, constado da Emenda
Constitucional nº 45, de 31-12-2004.
Diferentemente do constitucionalmente previsto para as súmulas vinculantes do
STF (vigência a partir da publicação na imprensa oficial), a jurisprudência – não
adjetivada com tal vinculação – baliza os entendimentos posteriores, de instância
igual ou inferior, não possuindo “data de início de vigência”, por não se tratar de lei,
mas, isto sim, de decisões judiciais reiteradas, orientando outros pronunciamentos
relativos a casos regidos por situações similares, como esclarece a ementa do
seguinte acórdão:
 “Objetivo interpretativo. Retroatividade. A súmula editada pelos tribunais
cristaliza a jurisprudência dominante fixada através de julgados. Disso
resulta que, da sua existência ou não à época do ato, não se pode concluir
pela retroatividade. Súmula não se compara à lei, já que firma a residência
em sede meramente interpretativa. E a sua aplicação, embora não
obrigatória, é aconselhável (princípio da ‘una lex, una jurisdictio’)”
(TRT/SP 02960031231 – Ac. 5ª T. 02970188460 – Rel. Francisco Antonio
de Oliveira – DOE 12-5-1997).

A magistratura laboral vinha adotando a Súmula nº 331, do TST, que, em

resumo, reconhecia o trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/1974, admitia a
terceirização para atividade-meio e atribuía responsabilidade subsidiária ao tomador
de serviços, sem que houvesse previsão legal dessa subsidiariedade.
Esse paradigma inflexível deverá ser alterado.
Com o advento da Lei nº 13.429, de 31-3-2017, as relações de trabalho com o
tomador de serviços, tanto para atividade-meio quanto para atividade-fim, foram
redefinidas, passando a haver, a partir de então, previsão legal de subsidiariedade
para as referidas relações.
De outra parte, para justificar o preâmbulo feito acima, a respeito de decisões de
tribunais, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 760.931, limitou a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública.
Para melhor desenvolvimento, remete-se o leitor ao capítulo 10 deste Manual.

1.17.2 REGRAS NO DIREITO DO TRABALHO

O art. 8º da CLT fixou diretriz no sentido de que as autoridades administrativas e a
Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios
e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho.
Na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), o parágrafo único anterior do art.
8º da CLT foi convertido em § 1º, mantida a sua orientação, verbis: “Art. 8º (…) § 1º
O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”.
A Lei nº 13.467/2017 introduziu dois outros parágrafos (§§ 2º e 3º) ao art. 8º,
limitando a abrangência da jurisprudência e determinando a força e a prevalência das
normas coletivas, nos seguintes termos:

“Art. 8º (…)
§ 1º (…)
§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal
Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão
restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não
estejam previstas em lei.
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a
Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos
elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104
da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua
atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade
coletiva”.

1.17.3 EDIÇÃO DE SúMULAS NOS TRIBUNAIS DO

TRABALHO.PRINCíPIO DA LEGALIDADE
A Lei nº 13.467/2017 complementou o que dispôs nos §§ 2º e 3º do art. 8º da CLT, de
observância ao legislado e ao legislado contratualmente, ao convidar o Tribunal
Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais do Trabalho a editarem súmulas e
enunciados em conformidade com as sugestões do legislador elencadas nas
modificações introduzidas no art. 702 da CLT: acrescentados os §§ 3º e 4º e a alínea f
ao inciso I do caput.

1.18 ROBOTIZAÇÃO
A Constituição Federal, art. 7º, XXVII, garante “proteção em face da automação, na
forma da lei”. Por ora, à falta de lei ordinária, a robotização trará consequências
geradas por oposição sindical ou, supletivamente, por grupo de trabalhadores da
empresa.
O ilustre Eduardo G. Saad (1989, p. 153) alerta que a automação nos setores
produtivos já é um fenômeno irreversível no Brasil, não sendo de se lhe negar
relevância ou de lhe criar obstáculos; a competitividade no mercado internacional
exigiria sua adoção, havendo progressiva acomodação do mercado de trabalho, como
já ocorreu em momentos precedentes de industrialização.
De qualquer sorte, por melhor que seja a adaptação do mercado, o desemprego
gerado pela automação – em dose maior ou menor – é inafastável, com a decorrente
insatisfação e os consequentes movimentos reivindicatórios.
Ao promover a necessária (para manter a competitividade) modernização, a
empresa deve, por enquanto, à espera de lei reguladora, acautelar-se, para evitar
reações de sindicatos e de lideranças internas à empresa.
Em conformidade à Constituição Federal, art. 8º, III, Maria Inês da Cunha (1997,
p. 217) conclui que o titular do direito reivindicatório coletivo é o sindicato, porém
um grupo de trabalhadores pode atuar supletivamente pela reivindicação, mormente
nas empresas com mais de 200 empregados, de acordo com a previsão da Lei Maior,
art. 11.

1.19 TRABALHO EM ATIVIDADES ILíCITAS

Alguns autores de Direito Trabalhista admitem a existência de trabalho lícito (por ex.:
faxineira) em atividade ilícita (por ex.: jogo de bicho). A maioria dos juristas, no
entanto, posiciona-se pela inadmissibilidade de tal labor, como o faz Martins (1997,
p. 100), que preleciona do seguinte modo:

“Proposta ação trabalhista para reconhecimento de relação de emprego em

atividade ilícita, principalmente em casos envolvendo jogo do bicho, o
processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, por impossibilidade
jurídica do pedido (art. 267, VI, do CPC) e falta de interesse processual do
 autor de postular em juízo (art. 3º do CPC), em virtude da ilicitude do
objeto do contrato de trabalho, pois este deve observar a moral, a ordem
pública e os bons costumes, como deve ocorrer em qualquer ato jurídico.”

Respeitável doutrina, portanto, não vinha admitindo o trabalho lícito dentro de

uma empresa com atividade ilícita. Assim, vários doutrinadores não admitiam ter
existido o trabalho, nos moldes da CLT, v. g., de faxineira nas dependências das
denominadas casas de tolerância ou em bancas de jogo de bicho.
Entre nós, Délio Maranhão (Apud Süssekind et al., 1992, v. 1, p. 244) foi o
precursor da admissibilidade de que o trabalhador em uma atividade proibida – e. g.,
trabalho de menor com onze anos – possa reclamar na Justiça os serviços prestados,
ainda que o contrato de trabalho seja nulo, em virtude da proibição da atividade
laboral do mencionado menor.
Citando Messias Pereira Donato (Curso de direito do trabalho. São Paulo:
Saraiva, 1981.p. 120) e após ter explicado a existência de proibição legal de
determinadas atividades (v. g.: é proibido o trabalho do menor em atividades
perigosas ou insalubres), Magano (1992, p.153) orienta na seguinte conformidade:

“Das atividades proibidas, distinguem-se as ilícitas, assim considerando-se

as contrárias à moral e aos bons costumes. Exemplos das últimas são as
exercidas em prostíbulos ou em organização de contrabando. Messias
Pereira Donato faz, porém, distinção merecedora de aplauso: os serviços
do trabalhador não se encontram diretamente entrosados com a atividade
ilícita, como é o caso do servente; num prostíbulo, os mesmos serviços não
se reputam ilícitos.”
“A distinção entre atividades proibidas e ilícitas é relevante porque, no
primeiro caso, o contrato, embora nulo, produz efeitos, devendo o
empregado receber os salários e outros benefícios, que lhe seriam
normalmente atribuídos, não ocorresse a nulidade, ao passo que, no segundo
caso, o contrato não produz consequências.”
 Destarte, Magano acena com a hipótese de que o trabalho lícito do obreiro não
ficaria contaminado pela atividade ilícita do empregador, tendo exemplificado com a
possibilidade de servente que trabalha em prostíbulo. Nesse caso, o servente poderia
reclamar salários e outros benefícios no Judiciário. A lição do saudoso Valentin
Carrion é nessa conformidade (Carrion, 2000b, p. 267).
Nesse diapasão, a Justiça declarou o reconhecimento do vínculo empregatício de
trabalhador com bicheiro, na decisão reproduzida a seguir (Carrion, 1999b, p. 415):

“Jogo do Bicho. Os elementos intrínsecos do contrato típico de emprego

encontram-se presentes na relação entre as partes. A subordinação jurídica
é patente. A Reclamada encontra-se estabelecida em local aberto ao
público e o reclamante ali lhe prestava serviços continuados, remunerados
e pessoais” (RO 07417/1997, Ac. 1ª T., Rel. Laurinete Arruda – TRT –
PE).

Nada obstante, é da SDI-1 do TST a Orientação Jurisprudencial de nº 199

transcrita subsequentemente: “Jogo de bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto
ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil.”
Separando-se do pensamento comum de doutrina e jurisprudência, no entanto, há
decisão do Tribunal Superior do Trabalho que reconhece vínculo empregatício em
hipótese na qual a atividade ilícita era da própria obreira, em julgado reproduzido a
seguir (Carrion, 1999b, p. 414):

“Inobstante a ilicitude da atividade desenvolvida pela Reclamante, tolerada

pelos usos e costumes pela nossa sociedade, esta prestou serviços
permanentes remunerados e sob a dependência da Empresa-Ré. A despeito
dessas considerações, é a Autora empregada, dentro do contrato-realidade,
não podendo, pois, a empregadora beneficiar-se da própria torpeza” (RR
258644/1996, Ac. 1ª T., Rel. Lourenço Ferreira do Prado – TST).

1.20 POLICIAL MILITAR, POLICIAL CIVIL, GUARDA MUNICIPAL

O tema já mereceu referência e transcrição de acórdãos do TST no item 1.10. Volta-
se ao assunto, para examiná-lo sob o enfoque da condição de servidor público do
agente.
Quando a empresa contrata policial militar, policial civil ou guarda municipal
para lhe prestar serviços de segurança, deve estar ciente de que a condição de
servidor público não lhe retira a configuração de trabalho nos moldes da CLT.
Havendo trabalho com preenchimento dos requisitos da CLT, arts. 2º e 3º, a
empresa responderá pelos encargos trabalhistas, respondendo, se caso, o policial ou
guarda municipal pela penalidade prevista no estatuto do servidor respectivo.
O Tribunal Superior do Trabalho sumulou esse entendimento na Orientação
Jurisprudencial nº 167, SDI, a seguir transcrita:

“Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento

de relação de emprego entre policial militar e empresa privada,
independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar
prevista no Estatuto do Policial Militar.”

Com exatamente os mesmos dizeres, a Orientação Jurisprudencial nº 167, da

SDI-1, foi convertida na Súmula TST nº 386, por meio da Resolução TST nº
129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005.
A jurisprudência da Superior Corte do Trabalho, destarte, é no sentido de que
prevalece o contrato-realidade para regular o trabalho prestado pelo policial para
empresas privadas e caracterizar o vínculo empregatício, como exemplificam os
seguintes acórdãos (Carrion, 1999b, p. 416):

“Não obstante o disposto no artigo 22 do Decreto-lei 667/69, a

jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer
vínculo de emprego entre o policial militar no sentido de reconhecer
considerado o princípio do contrato-
-realidade” (RR 304.694/96.3, Ac. 3ª T., Rel. Antônio Fábio Ribeiro –
TST).
 “Não existe vedação legal para que o policial militar tenha vínculo
empregatício com empresa privada, valendo ressaltar que no direito do
trabalho há que prevalecer o contrato-realidade, suficiente para caracterizar
a licitude do trabalho prestado, do qual usufruiu o empregador quando
contratou o empregado. Restaram, pois, presentes os requisitos definidores
da relação de emprego, e não há como negar sua existência, frente a
ausência de qualquer vedação legal que envolva a acumulação de cargo
público com emprego civil” (RR 288.885/96.5, Ac. 1ª T. Rel. Lourenço
Ferreira do Prado – TST).

1.21 LOCAÇÃO DE COISA MóVEL. SERVIÇOS DE TRANSPORTE

Em virtude de o Código Civil Brasileiro regular a locação de coisa móvel, as
empresas contratam serviços de transportadores de pessoas ou de cargas, na
suposição de que os serviços de carreteiros estejam suficientemente disciplinados
pela legislação reguladora da atividade de transporte, além do contido no referido
Código Civil.
Outro fator a estimular a prática consiste em o transporte ser, de regra,
atividade-meio – com previsão até no Código Comercial, no sentido de ser agente
auxiliar do comércio –, eis que para a atividade-fim da empresa a jurisprudência
estabelece severa oposição à possibilidade de contratação, redundando na citação
específica da expressão atividade-meio na Súmula nº 331, do Tribunal Superior do
Trabalho, súmula essa exigente de exame mais demorado, a ser feito no capítulo 10.
No entanto, a execução de serviços de transportes de pessoal ou de cargas,
mesmo que realizada em veículo do próprio transportador, poderá levar à declaração
judicial de vínculo empregatício, como restou configurado no acórdão reproduzido a
seguir (Carrion, 1999b, p. 418):

“A execução de serviços de transportes de pessoal e de cargas em veículo

próprio assemelha-se, prima facie, à mobilidade de locação de coisa móvel
regulada no Código Civil Brasileiro. Deixa de sê-lo, entretanto, quando
 robustamente resta comprovado pelas instâncias ordinárias, em face da
primazia do contrato-realidade, o preenchimento dos requisitos
caracterizados de vínculo de emprego regulado no artigo 3º da CLT –
pessoalidade, não eventualidade da prestação de serviços, subordinação e
onerosidade. O contrato só teria natureza civil se os riscos e a direção
inerentes à atividade pertencessem ao trabalhador autônomo contratado, e
não à própria empresa contratante. De qualquer modo, preenchidos do
artigo 3º da CLT, torna-se induvidoso que a natureza de relação havida
entre a Reclamada e o Reclamante, mesmo na execução de serviços com o
próprio veículo, é de natureza tipicamente trabalhista” (RR 454.845/98.6,
Ac. 3ª T., Rel. Francisco Fausto Paula de Medeiros – TST).

1.22 PROCESSAMENTO DE DADOS BANCÁRIOS

Este item se justifica pela existência da Súmula nº 239, TST, prevendo a
possibilidade de empregado de empresa de processamento de dados vir a ser
considerado bancário, se a empresa integrar grupo econômico bancário, com uma
ressalva, porém, como transcrevemos a seguir.
A Súmula nº 239, TST, ganhou nova redação pela Resolução nº 129/2005,
publicada no DJU de 20-4-2005, com a incorporação de orientações jurisprudenciais,
resultando na seguinte redação:

“Nº 239 – BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE

PROCESSAMENTO DE DADOS (incorporadas as orientações
jurisprudenciais nº s 64 e 126 da SDI-1). É bancário o empregado de
empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante
do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de
dados presta serviços a banco e a empresa não bancárias do mesmo grupo
econômico ou a terceiros” (Primeira parte – ex-Súmula nº 239 – Res
12/1985; segunda parte – ex-Ojs nº 64 – inserida em 13-9-1994 e nº 126 –
inserida em 20-4-1998).
 O enquadramento como bancário leva a vantagens da categoria, obtidas por meio
de normas coletivas – fruto de diligente sindicato e de sucesso na mobilização dos
integrantes – ou de norma legal (CLT, arts. 224 a 226), mormente com relação à
jornada reduzida de seis horas, exceto para ocupante de cargo de confiança, com
gratificação, para quem o trabalho pode ter duração diária de oito horas.
Por ser o setor bancário altamente concentrado, seria desnecessária a referência
deste item, uma vez que o referido enunciado é de dezembro de 1985.
Não seria, portanto, de se esperar que grupos econômicos bancários ainda
estivessem desatentos ao citado enunciado.
No entanto, no momento em que foi escrita a primeira edição (mais de uma
década depois da publicação do aludido enunciado), ainda havia grupo econômico
bancário de grande porte que mantinha empresa de processamento de dados
pretendendo que seus empregados não fossem bancários.
Nesse caso, a advertência consiste em seguir o texto da já transcrita Súmula nº 239,
do TST. Sem embargo, não é a simples existência de empresa de processamento de
dados dentro de grupo bancário que leva à equiparação; há necessidade de
exclusividade de serviços. Havendo prestação de processamento de dados para outras
empresas, do grupo ou não, haveria a descaracterização.

1.23 EMPREITADA E SUBEMPREITADA – CONSTRUÇÃO CIVIL

A empreitada não é figura nova. Já estava regulada a 1º-1-1916, no Código Civil (Lei
nº 3.071, de 1º-1-1916), nos arts. 1.237 a 1.247. No novo Código Civil, nos arts. 610
a 626.
O contrato de empreitada permite o de subempreitada. Dizia o art. 1.237 do
anterior Código Civil que “o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou só
com seu trabalho, ou com ele e os materiais”. No Código novo, essa previsão está no
art. 610.
No art. 1.245 do Estatuto Cível de 1916, havia a seguinte disposição: “Nos
contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o
empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 (cinco) anos, pela solidez
e segurança do trabalho.” O dispositivo correspondente no novo Código Civil é o art.
618 caput.
A CLT, art. 455, não distingue o tipo de empreitada, porém a ocorrência usual
geradora de reflexos na Justiça do Trabalho é a referente a obras de construção civil,
o que ensejou o subtítulo deste item.
No campo laboral, nossa preocupação centra-se nas seguintes regras da CLT:

“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro

pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo,
todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro
principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.”

O parágrafo único do citado art. 455 ressalva ao empreiteiro principal o direito

de ação regressiva contra o subempreiteiro.
Uma parte da doutrina (como exemplo, Martins, 1998, p. 187) considera que, na
CLT, art. 455, há previsão de responsabilidade subsidiária; outra parte
(exemplificando-se com Carrion, 1995, p. 293), entende que o artigo em questão
determina responsabilidade solidária. A seguir, um acórdão com entendimento de
responsabilidade solidária:

“Solidariedade. Art. 455 da CLT. Hipótese de aplicação quanto ao dono da

obra. Restando provado que o dono da obra se dedicava à construção de
diversos imóveis, com finalidade lucrativa, correta a aplicação do disposto
no art. 455 da CLT, equiparando-o ao empreiteiro principal” (TRT/SP
02950321903 – Ac. 7ª T. 02960644829 – Rel. Gualdo Amaury Formica –
DOE 20-2-1997).

Não se questiona, contudo, a responsabilidade do empreiteiro principal pelas

obrigações trabalhistas do subempreiteiro, apenas se discutindo o grau dessa
responsabilidade (solidariedade ou subsidiariedade).
 Em se tratando de empresa solvente, a distinção é importante, pela ordem de
execução e pela ação regressiva eficaz.
Todavia, se a empresa subempreiteira não tiver efetivamente subsistido após o
término do contrato de empreitada, o empreiteiro principal será acionado na Justiça
do Trabalho, sem eficaz benefício de ordem ou de ação regressiva.
Nessa conformidade, o empreiteiro deve acautelar-se na contratação de
subempreiteiros. Um custo menor para a execução de uma subempreitada por empresa
economicamente fraca poderá levar o empreiteiro principal a custos maiores, na
esfera trabalhista (CLT, art. 455) ou, mesmo, na cível (Código Civil, art. 1.245; novo
Código Civil, art. 618, caput).
Uma distinção não discutida é relativa à diferença entre subempreitada e
terceirização. A subempreitada foi objeto de legislação (CLT, art. 455). Na
subempreitada, o dono da obra contratou o empreiteiro para receber o serviço, sendo
possível o contrato de subempreiteiro. Quem responde pelo serviço perante o dono da
obra, usuário final, é o empreiteiro. O dono da obra é tertius.
Na terceirização, o tomador de serviços contrata, para si, o prestador. O
prestador de serviços presta os serviços ao tomador. Para serviços, tais como
limpeza, processamento de dados, vigilância etc., quem responde pelo serviço perante
o tomador é o prestador de serviço. O tomador é o destinatário final do serviço. Não
há o tertius.
A respeito de responsabilização, solidariedade e subsidiariedade, vejam-se os
subitens 5.8.1 e 5.8.2, bem como, quanto à responsabilidade objetiva do Estado e
responsabilidade subsidiária de empresa estatal, o item 10.10, mormente in fine.

1.24 COOPERATIVAS

1.24.1 LEI GERAL DO COOPERATIVISMO, LEI NO 5.764/1971

A Lei nº 5.764, de 16-12-1971, disciplina a atividade de cooperativas. Representa
importante modalidade para a união de forças. Contudo, quando é organizada uma
cooperativa com o objetivo de desvirtuar a aplicação da legislação trabalhista, há
risco de a execução de suas atividades ser declarada judicialmente uma relação de
emprego, por preenchimento dos requisitos dos arts. 2º e 3º e por aplicação do art. 9º
(declaração de nulidade), artigos esses da CLT.
A Lei nº 8.949/1994 acrescentou o seguinte parágrafo único ao art. 442, da CLT:
“qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo
empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços
daquela.”
Almir Pazzianotto, ex-ministro do TST, contudo, afirma que há equívoco na lei
(CLT, art. 442, parágrafo único) e que quem deverá decidir acerca de eventual
vínculo empregatício relativo a cooperado será o Judiciário (Jornal da Tarde, 10-5-
1999, p. 5A).
Com o entendimento de que cabe ao Judiciário dizer do preenchimento dos
requisitos para configurar a condição de empregado (CLT, arts. 2º e 3º), mesmo em
hipótese de cooperativa, foi prolatado o acórdão a seguir transcrito (Carrion, 1999a,
p. 506):

“É de se reconhecer o vínculo de emprego quando, sob o nome de

cooperativa, vislumbra-se verdadeira empresa prestadora de serviço” (RO-
V-A 7790/1997, Ac. 2ª T. 2131/1998, Rel. Marcus Pina Mugnaini – TRT –
SC).

Deve haver muita ponderação por parte da empresa tomadora de serviços,

evitando a utilização de cooperativa de prestação de serviços sem o devido cuidado.
A cooperativa não deve ser a opção de contratação de mão de obra, desvirtuando sua
finalidade, com o mero objetivo de diminuição de encargos trabalhistas. O resultado
da falta de cautela pode redundar em uma condenação pela Justiça do Trabalho, a
exemplo da decisão reproduzida a seguir, decisão essa declaratória de vínculo
empregatício, por fraude na associação cooperativa (Carrion, 1999b, p. 416):

“Cooperativa. Vínculo de emprego. Num contexto em que a cooperativa

 atua como fornecedora de mão de obra, em serviço inerente à atividade
normal da contratante, não estando o trabalhador integrado ao
associativismo, fazendo-se cooperado apenas pela conveniência e
oportunismo dos que pretendem furtar-se às obrigações trabalhistas, fica
estampada a fraude. E o parágrafo único do art. 442 da CLT não exclui a
regra de proteção contida no art. 9º do mesmo estatuto. Cooperativa, enfim,
é ajuda mútua, solidariedade, participação, igualdade, e não exploração do
trabalho humano. Vínculo de emprego configurado” (TRT/SP
02980044908, Ac. 1ª T. 02980586743, Rel. Eduardo de Azevedo Silva –
TRT – SP).

1.24.2 COOPERATIVAS DE TRABALHO, LEI NO 12.690/2012

Para regular especificamente as cooperativas de trabalho, veio a Lei nº 12.690/2012,
que conviverá, de acordo com seu art. 1º, com a lei geral do cooperativismo, a Lei nº
5.764/1971.
A nova lei exclui de sua abrangência cooperativas de assistência a saúde,
cooperativas do setor de transporte, cooperativas de profissionais liberais cujos
sócios exerçam suas atividades em seus próprios estabelecimentos, cooperativas de
médicos com honorários pagos por procedimento.
O art. 2º da Lei nº 12.690/2012 conceitua: “considera-se cooperativa de trabalho
a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades
laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão […]”.
A nova lei prevê duas modalidades: (a) cooperativa de produção; (b)
cooperativa de serviço, com autorização para atuar em processos de terceirização.
Essa abertura para terceirização possivelmente levará questões para apreciação
judicial pela via da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
O projeto legislativo da Lei nº 12.690/2012 previa em seu art. 30 a revogação
do parágrafo único do art. 442 da CLT, porém o art. 30 foi vetado. Significa, portanto,
que permanece em vigor o parágrafo único do art. 442 da CLT.
 Embora prevendo flexibilidade em sua aplicação, o art. 7º da lei em apreço
elenca, entre outros, os seguintes direitos sociais aos cooperados: (a) valor mínimo
de retirada pelo cooperado; (b) jornada não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais; (c) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos:
(d) repouso anual remunerado; (e) valor de retirada para o trabalho noturno superior à
do diurno; (f) adicional sobre a retirada para atividades insalubres ou perigosas; (g)
seguro de acidente do trabalho.
Está vedada, com previsão de aplicação de multa, por fiscalização a cargo do
MTE, a atuação das referidas cooperativas para intermediar mão de obra subordinada
(arts. 5º e 17).
O Projeto de Lei Complementar nº 31/1997, para a exclusão do parágrafo único
do art. 442 celetário, foi apresentado em 1996 na Câmara Federal pelo Deputado
Federal Aloysio Nunes Ferreira, tendo sido (maio de 2001) aprovado pela Comissão
de Assuntos Sociais do Senado; iminente, portanto, a convolação do PJL nº 31/1997
em lei.
Confirmando a rejeição judiciária obreira ao parágrafo único do art. 442
celetista, em face da presença dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT entre as partes,
o Juiz Francisco Antônio de Oliveira, então (maio de 2001) presidente do II Tribunal
Regional do Trabalho, é enfático:

“Em havendo todos os requisitos formais para a relação de emprego de

acordo com os artigos 2º e 3º da CLT, o juiz não vai aplicar uma exceção
representada pelo parágrafo único, (…) o que determina a relação de
emprego são os elementos táticos, ou seja, o juiz vai levar em conta se
houve prestação pessoal de serviço, a continuidade desse serviço, a
onerosidade, ou seja, o pagamento de salário, mesmo que sob outra
denominação” (Jornal da Tarde, 14-5-2001, p. 2D).

1.25 MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA

A Lei nº 6.019, de 3-1-1974, regula o trabalho temporário nas empresas urbanas, lei
essa da qual se faz o excerto infra de cautelas.
O art. 2º da Lei nº 6.019/1974 foi alterado pela Lei nº 13.429/1974, que ficou
com a seguinte redação: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física
contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma
empresa tomadora de serviços para atender à necessidade de substituição transitória
de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.”
A Lei nº 6.019/1974 foi alterada nos sete primeiros meses de 2017 por duas leis,
a Lei nº 13.429/2017 e a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). A Lei nº
13.467/2017 introduziu na CLT cinco novos artigos: 4º-A, 4º-C, 5º-A, 5º-C e 5º-D.
Pelo novo art. 4º-A da CLT, “Considera-se prestação de serviços a terceiros a
transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades,
inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de
serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

“CLT, art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra

contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de
suas atividades, inclusive sua atividade principal.”

O art. 5º-C introduzido pela Lei nº 13.467/2017 impede que a contratada, nos
termos da CLT, art. 4º-A, seja pessoa jurídica em que titulares ou sócios, nos últimos
dezoito meses, tenham prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou
trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem
aposentados.
A mão de obra temporária deverá ser fornecida por empresa assim registrada no
Ministério do Trabalho (arts. 3º e 5º, Lei nº 6.019/1974).
A empresa tomadora do serviço ou cliente deve contratar por escrito com a
empresa fornecedora de trabalho temporário (Lei nº 6.019/1974, art. 9º).
A Lei nº 6.019/1974 previa que o contrato de trabalho temporário não poderia
exceder a três meses. A Portaria DNMO nº 66/1974 permitia a extensão desse tipo de
contrato até 135 dias.
 A Lei nº 6.019/1974 foi sensivelmente modificada pela Lei nº 13.429, de 31-3-
2017, inclusive para regular, além do trabalho temporário, a terceirização.
Pela Lei nº 13.429/2017, o novo art. 10, § 1º, da Lei nº 6.019/1974 permite a
contratação de trabalho temporário até o prazo de 180 dias, consecutivos ou não. No
novo art. 10, § 2º, o prazo do § 1º poderá ser prorrogado por até 90 dias, quando
comprovada a manutenção das condições que ensejaram a contratação inicial. No
caput do novo art. 10, fica expresso que não existe vínculo de emprego entre o
empregado contratado e a empresa tomadora de serviços. No § 4º desse art. 10, veda-
se o contrato de experiência na contratação de trabalho temporário.
A Lei nº 13.429/2017 introduziu o § 3º no art. 9º da Lei nº 6.019/1974, para fixar
que o “contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de
atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de
serviços”.
No art. 10, na redação da Lei nº 13.429/2017, §§ 5º e 6º, determinou-se que o
trabalhador temporário que cumprir o prazo de 180 dias, acrescido ou não de 90 dias,
“(…) somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em
novo contrato temporário após noventa dias do término do contrato anterior”, ficando
garantido que, contratação anterior ao prazo nonagesimal, “caracteriza vínculo
empregatício com a tomadora”.
O contrato de trabalho entre a empresa de trabalho temporário e cada um dos
assalariados será obrigatoriamente por escrito (Lei nº 6.019/1974, art. 11).
A redação original da Lei nº 6.019/1974, no art. 12, listava direitos trabalhistas
de temporários. A Lei nº 13.467/2017 introduziu o art. 4º-C na CLT, ampliando os
direitos do empregado contratado e fixando as seguintes condições:

“Art. 4º-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de

serviços a que se refere o art. 4º-A desta Lei, quando e enquanto os
serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante,
forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:
I – relativas a:
 a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida
em refeitórios;
b) direito de utilizar os serviços de transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da
contratante ou local por ela designado;
d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o
exigir; II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no
trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
§ 1º Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que
os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos
empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste
artigo.
§ 2º Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da
contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos
empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da
contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros
locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter
o pleno funcionamento dos serviços existentes”.

Trouxe a Lei nº 13.467/2017 um impedimento, fixado no novo art. 5º-D, na

vedação a empregado demitido de “(…) prestar serviços para esta mesma empresa na
qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de
prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado”.
Na hipótese de quebra da empresa, a Lei nº 6.019/1974 traz a seguinte
disposição no art. 16:

“No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa

tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador
esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela
 remuneração e indenização previstas nesta lei.”

Martins (1997, p. 143) esclarece que a solidariedade existente entre a empresa

de trabalho temporário e a tomadora de serviços é apenas parcial, verificando-se
exclusivamente em caso de falência da empresa de trabalho temporário (art. 16 da Lei
nº 6.019/1974) e para efeito de remuneração e indenização previstas na mesma Lei.
Acresça-se, em conformidade à transcrição supra, a solidariedade relativa ao
recolhimento das contribuições previdenciárias do período contratado.
O novo § 7º, art. 10, introduzido pela Lei nº 13.429/2017, determinou: “A
contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao
período em que ocorrer o trabalho temporário e o recolhimento das contribuições
previdenciárias observará (…)” o disposto na Lei nº 8.212/1991.
O saudoso Valentin Carrion (2000b, p. 272) fornece outras cautelas referentes à
mão de obra temporária, a seguir reproduzidas, com nosso grifo, relativamente a
desconto para o INSS e a não aplicação de estabilidade para hipóteses de gestante e
acidentados, por analogia com os demais contratos a prazo determinado:

“A tomadora de mão de obra deve reter do crédito devido pela

fornecedora, 11% da fatura para o INSS, a ser compensado futuramente (L.
9.711/1998). Aplica-se o regime do FGTS (L. 8.036/90, art. 20, IX), por
isso entende-se que a indenização de 1/12 da remuneração recebida, em
qualquer hipótese de rescisão, imposta pela L. 6.019/74, art. 12, foi
tacitamente revogada. Igualmente tampouco é devido o acréscimo
percentual sobre o saldo dos depósitos quando a extinção do contrato
atingir o termo final; nem se aplica a estabilidade da gestante ou do
acidentado, em idêntica analogia com os demais contratos a termo.”

1.26 AUTORIZAÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO

TEMPORÁRIO POR PRAZO SUPERIOR A TRÊS MESES
O prazo para contratação de trabalho temporário foi elastecido pela Lei nº
13.429/2017.Para situações anteriores a 31-3-2017, ficam os registros abaixo.
A Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego TEM nº 789, 2-4-2014 provê
autorização para celebração de contrato de trabalho temporário por prazo superior a
três meses, mediante regulamentação que ela traz, regulamento esse do qual trazemos
o seguinte excerto:

“Art. 2º Na hipótese legal de substituição transitória de pessoa regular e

permanente, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses, com
relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações:
I – quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua
celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por
período superior a três meses; ou
II – quando houver motivo que justifique a prorrogação do contrato de
trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração.
Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a
duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não
pode ultrapassar um período total de nove meses.
Art. 3º Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será
permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três
meses além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de
1974, desde que perdure o motivo justificador da contratação.
Art. 4º A empresa de trabalho temporário deverá solicitar as autorizações
previstas nos arts. 2º e 3º desta Portaria por meio da página eletrônica do
TEM, conforme instruções previstas no Sistema de Registro de Empresa de
Trabalho Temporário – SIRETT, disponível no endereço www.mte.gov.br.
§ 1º Quando se tratar de celebração de contrato de trabalho temporário com
prazo superior a três meses, a solicitação de autorização deve ser feita com
antecedência mínima de cinco dias de seu início.
§ 2º Quando se tratar de prorrogação de contrato de trabalho temporário, a
solicitação de autorização deve ser feita até cinco dias antes do termo final
inicialmente previsto.
§ 3º Independe de autorização do órgão regional do TEM a prorrogação de
contrato de trabalho temporário, quando, somada à duração inicial do
contrato, este não exceder a três meses.”
 2
CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO

2.1 INTRODUÇÃO
Inicialmente, foram formuladas algumas cautelas na eleição da forma de contratação e
pagamento da mão de obra. Nesta seção, as relações de trabalho a serem enfocadas
serão apenas as referentes a emprego, isto é, ao trabalho subordinado, remunerado e
não eventual de um empregado a um empregador, considerando-se empregador a
pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
O conceito de empregador formulado no parágrafo anterior é o estabelecido nos
arts. 2º e 3º da CLT.
Alinharemos aqui algumas cautelas para a contratação do empregado, ou seja, o
contrato em que as partes são aquelas previstas pela CLT, em seus arts. 2º e 3º.

2.2 CAPACIDADE CONTRATUAL

Pelo novo Código Civil, capacidade é a aptidão para adquirir direitos e obrigações
(art. 1º), para o exercício dos atos da vida civil. O texto codificado cível exige, para
a validade do ato jurídico, que o agente seja capaz (art. 104).
A menoridade, pelo novo Código Civil brasileiro, cessa aos 18 (dezoito) anos
(art. 5º).
Civilmente, representados pelos pais ou representantes legais, há os
absolutamente incapazes (art. 3º: menores de 16 anos, os que por enfermidade ou
deficiência mental não tenham o discernimento para a prática dos atos e os que,
mesmo por causa transitória, não possam exprimir sua vontade) e, assistidos pelos
pais ou representantes legais, os relativamente incapazes (art. 4º: maiores de 16 e
menores de 18 anos, entre outros casos).
Os incapazes não estão impedidos de trabalhar e há a desejável probabilidade
de que os aludidos no parágrafo anterior venham a obter emprego e, até, possibilidade
de seu melhor desempenho em algumas atividades, como ocorre com surdos-mudos
em relação a ambientes de elevado nível de ruído.
A Prodam (estatal municipal paulistana para processamento de dados) implantou
há anos o emprego de cegos para serviços de digitação e de conexos à informática,
tendo obtido resultados de desempenho superiores aos do usual.
A Constituição Federal, art. 7º, XXXI, determina a “proibição de qualquer
discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador portador
de deficiência”.
Implementando essa disposição constitucional, o Decreto nº 3.298, de 20-12-
1999, regulamenta a Lei nº 7.853, de 24-10-1989, em consolidação às normas de
proteção à pessoa portadora de deficiência. Embora atualmente se prefira usar a
expressão pessoa com necessidades especiais, a legislação parametriza a noção de
deficiente e fixa um percentual para sua admissão, tendo a fiscalização atuado para a
observância do dispositivo. O art. 36 do Decreto nº 3.298/1999 regula:

“Art. 36. A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a

preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários da
Previdência Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência
habilitada, na seguinte proporção:
I – até duzentos empregados, dois por cento;
II – de duzentos e um a quinhentos empregados, três por cento;
III – de quinhentos e um a mil empregados, quatro por cento; ou
IV – mais de mil empregados, cinco por cento.
§ 1º A dispensa de empregado na condição estabelecida neste artigo,
quando se tratar de contrato por prazo determinado, superior a noventa dias,
e a dispensa imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente
poderá ocorrer após a contratação de substituto em condições semelhantes.”
 As normas civis, como regra geral, que já eram de aplicação no ramo laboral,
aproxima-ram-se das trabalhistas, com a maioridade cível aos 18 (CC, art. 5º),
harmonizando-se com as regras específicas da CLT (arts. 439, 792 e 793), que
ensejam aos maiores de 18 anos a prática, por si, de atos junto ao empregador e, aos
maiores de 14 e menores de 18 anos, com autorização do pai, mãe ou representante
legal, a prática para esses mesmos atos, permitindo-lhes a assinatura de recibo de
salários, exceto os valores salariais na rescisão contratual; a CLT, arts. 792 e 793,
permite, outrossim, ao maior de 18 anos desacompanhado e aos menores de 18 anos
com a assistência de pai, mãe ou representante legal atuar perante a Justiça do
Trabalho. A Emenda Constitucional nº 20/1998, como já referido, passou a autorizar
o trabalho do menor aos 16 anos e, para o aprendiz, aos 14 anos. O afastamento da lei
civil ocorre quando há norma laboral específica (CLT, arts. 439, 792 e 793), em
conformidade à CLT, art. 8º, parágrafo único: “O direito comum será fonte
subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os
princípios fundamentais deste.”
Dessa forma, as regras civis de representação e assistência, para suprir a
capacidade, são condicionadas pelas normas específicas trabalhistas, reiterando-se
que o trabalhador menor (obedecidos os limites constitucionais) situa-se na faixa dos
14 aos 17 anos, período no qual, como se verá infra, o menor é assistido; a
maioridade laboral já era e a civil (pelo novo Código) passou a ocorrer aos 18 anos.
Com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), a maioridade civil
passou de 21 para 18 anos, cessando a diferença que havia entre a legislação civil e a
trabalhista, quanto ao término da menoridade. Ao contrário, a vigente Lei Cível
Codificada vai até mais além que a laboral, pois prevê a cessação da menoridade por
ocorrência de relação de emprego, do modo subsequente, com grifo nosso:

“Art. 5º A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a

pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
(omissis)
 V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos
completos tenha economia própria.”

2.3 MENOR
Os menores de 18 anos, na esfera trabalhista, são assistidos pelos pais ou
responsáveis legais, de cuja autorização dependem para a celebração do contrato
laboral. Importantes autores jurislaboralistas entendem haver presunção da aludida
autorização ao menor, se este estiver portando a carteira de trabalho, advertindo,
contudo, quanto à possibilidade de rescisão contratual promovida pelo responsável:

“Pode o menor contratar o trabalho, desde que portador da Carteira de

Trabalho e Previdência Social, porque se presume que, tendo sido
autorizado a pleitear e receber a carteira, esteja autorizado a trabalhar por
seus representantes legais. (…) o menor poderá, entretanto, ter o contrato de
trabalho extinto por promoção de seu responsável, quando o serviço possa
provocar prejuízos de ordem física ou moral” (Arnaldo Süssekind et al.,
1992, v. 1, p. 893-894).

A maioridade para o trabalho é alcançada aos 18 anos. Ou, em termos de agente

capaz: “A capacidade absoluta só ocorre com 18 anos completos” (Martins, 1997, p.
97).
A CLT, art. 439, estabelece as seguintes regras para os menores firmarem
recibos e rescindirem o contrato de trabalho:

“É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se,

porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos
dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador
pelo recebimento da indenização que lhe for devida.”

O contrato de trabalho do menor pode cessar por ato de autoridade que entenda
ser o trabalho prejudicial à saúde do menor (CLT, art. 407), por faculdade do
responsável legal do menor, desde que o serviço possa acarretar-lhe prejuízos de
ordem física ou moral (CLT, art. 408), havendo, inclusive, o dever de os responsáveis
legais dos menores “afastá-los de empregos que diminuam consideravelmente o seu
tempo de estudo, reduzam o tempo de repouso necessário à sua saúde e constituição
física, ou prejudiquem a sua educação moral” (CLT, art. 424).
Os maiores de 14 e menores de 18 anos, em termos trabalhistas, são assistidos
(CLT, arts. 439, 792 e 793). Essa assistência é nessa conformidade (dos 14 aos 18
anos) também na Justiça laboral, o que levou o douto Sergio Pinto Martins à seguinte
afirmação: “Assim, a capacidade trabalhista de a parte estar em juízo está totalmente
regulada na CLT, não sendo o caso de se aplicar o Código Civil ou o CPC” (1998a,
p. 158). A nosso ver, a regra da faixa etária citada continua válida, porque a Emenda
Constitucional nº 20/1998 permite o trabalho do menor aos 16 e, como aprendiz, aos
14 anos; desse modo, as regras da CLT, para assistência do menor, teriam sido
recepcionadas pelo novo texto constitucional, compatíveis com a Emenda nº 20/1998,
exclusivamente no tocante às regras de assistência do menor, para fins de capacidade.
A assistência ao empregado em conformidade à CLT, arts. 439, 792 e 793 – em
vez das regras gerais civis – encontra-se ilustrada no julgado colacionado a seguir
(Carrion, 1999b, p. 302):

“A assistência de empregado menor no processo trabalhista regra-se pelo

estatuído no art. 793 da CLT. Havendo dispositivo específico sobre o
suprimento de vontades no foro trabalhista, não é aplicável a
regulamentação do processo civil, haja vista que, ex vi do art. 769
consolidado, aquela incidência resulta meramente subsidiária” (RO-V
4304/1997, Ac. 3ª T. 00772/1998, Rel. Ligia Maria Teixeira Gouvêa –
TRT – SC).

Para complementar a matéria relativa a menor, faz-se remissão ao analisado no

item 1.13.
Veja-se, também, o item 2.4 (aprendiz), onde será referida a Lei nº 10.097/2000,
na qual foram alterados vários artigos da CLT, relativos a aprendizagem e, também,
os arts. 402 e 403, genéricos para menor, in verbis: “art. 402 – considera-se menor
para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos”; “art.
403 – é proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na
condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos”.

2.4 APRENDIZ
A Constituição Federal (art. 7º, XXXIII, no texto da Emenda Constitucional nº
20/1998) proíbe trabalho a menores de 16 anos, permitindo-lhes, contudo, trabalhar
com idade inferior, aos 14 anos, na condição de aprendiz.
O aprendiz liga-se ao empregador por um contrato de trabalho com cláusulas de
aprendizagem, submetendo-se o menor à formação profissional metódica de ofício ou
ocupação.
O Decreto-lei nº 4.481, de 16-7-1942, com a redação do Decreto-lei nº 9.576,
fixa percentuais de 5 a 15% de empregados como aprendizes, em ofícios que
demandam formação profissional, tendo a Portaria nº 43, de 27-4-1953, fornecido
relação de ocupações e ofícios para os quais não se torna necessária a aprendizagem
metódica (Cf. Formica, 1998, p. 36 e 42). As referidas porcentagens constavam da
CLT, art. 429, a, alínea essa que, segundo o ilustre Valentin Carrion (1995, p. 265),
teria sido tacitamente revogada, prevalecendo a redação posterior do Decreto-lei nº
9.576/1946 e Lei nº 5.274/1967.
De acordo com a referência efetuada no capítulo precedente, o contrato de
aprendizagem enseja entendimento de condição estabilitária:

“Contrato de aprendizagem. Goza o menor aprendiz, durante o período de

aprendizagem, de estabilidade provisória, não podendo o empregador
rescindir o contrato antes do seu termo, a não ser por justa causa, incluída a
específica do art. 432, § 2º, da CLT” (TRT/SP 02950468033 – Ac. 8ª T.
02970197051 – Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOE 8-5-
1997).
 Como referido no item precedente, a Lei nº 10.097, de 19-12-2000, alterou
vários artigos da CLT. Além dos já transcritos novos arts. 402 e 403, foram alterados
os arts. 428, 429 (com a revogação das alíneas a e b), 430, 431, 432 e 433. Foram
revogados o art. 80, o § 1º do art. 405, o art. 436 e o art. 437 da CLT.
Dos supracitados, destacamos a revogação de pagamento diferenciado ao
aprendiz (revogação da CLT, art. 80; alteração da CLT, art. 428, § 2º, o pagamento de
salário mínimo hora, salvo condição mais favorável), a não formação de vínculo de
emprego entre o aprendiz e a empresa tomadora de serviços por meio de Senac, Senai
e congêneres (arts. 430 e 431), a duração do trabalho do aprendiz não excederá de
seis horas diárias, vedadas a prorrogação e a compensação de jornada (CLT, art.
432), exceto se o aprendiz já tiver completado o ensino fundamental, hipótese em que
a jornada poderá ser de oito horas, computadas as horas destinadas a aprendizagem
teórica (CLT, art. 432, § 1º). O ora revogado art. 437 celetista previa a destituição do
pátrio poder ou da tutela, se o responsável legal do menor empregado infringisse
dispositivos da CLT específicos ao menor.
O Prof. Octavio Bueno Magano destacou, como mais importantes, as seguintes
nove das modificações introduzidas na CLT pela Lei nº 10.097, de 19-12-2000
(Trabalho do menor. Repertório IOB de Jurisprudência, nº 7/2001, caderno 2, p.
129. 1ª quinzena de abr. 2001):

1. adaptação do art. 403 da CLT ao art. 7º, XXXIII, CF, proibitiva de

trabalho aos menores de dezesseis anos, salvo na condição de
aprendizes, a partir dos quatorze anos;
2. o trabalho do menor não deve ser impeditivo apenas de frequência a curso
primário, mas, também, a escola, de modo geral;
3. revogação do art. 80 da CLT, que reduzia o salário mínimo na primeira
metade (meio salário mínimo) e na segunda metade (dois terços) do
contrato de aprendizagem;
4. nova redação ao art. 429 da CLT, obrigando a admitir aprendizes os
estabelecimentos de qualquer natureza (não apenas os industriais), com
 a ressalva de que as porcentagens de 5% (mínimo) e 15% (máximo) só
se calculam sobre os cargos que impliquem formação profissional;
5. nova redação ao art. 430 da CLT, para aprendizagem junto a Senai,
Senac, Senar e, não dispondo tais entidades de cursos ou vagas, em
escolas técnicas de educação profissional;
6. pelo novo art. 431 da CLT, possibilidade de a aprendizagem ser realizada
no próprio emprego, mediante convênio com as entidades referidas no
item anterior;
7. a jornada do aprendiz deve, via de regra, corresponder a seis horas,
admitida a extensão a oito horas, após o término do ensino fundamental
pelo aprendiz;
8. o contrato de aprendizagem é de prazo determinado, não excedente de
dois anos, porém o novo art. 433 da CLT lista casos de desfazimento
contratual antecipado; o Prof. Magano adverte que não fica afastado o
art. 482 da CLT, que prevê algumas outras hipóteses – e até mais
relevantes – de faltas graves e dispensa por justa causa;
9. é reduzida de 8% para 2% a contribuição destinada ao FGTS nos
contratos de aprendizagem.

Pelo Decreto nº 5.598, de 1º-12-2005, aprendiz é o maior de 14 e menor de 21

anos que celebra contrato de aprendizagem (CLT, art. 428), não se aplicando a idade
máxima a aprendizes portadores de deficiência.
A Lei nº 11.788, de 25-9-2008, regulou o contrato de estágio e deu nova redação
aos §§ 1º, 3º e 7º, do art. 428 da CLT, determinando anotação do contrato de
aprendizagem na CTPS (§ 1º), fixando a duração de dois anos para esse tipo de
contrato, mas ressalvando dilação quando se tratar de aprendiz portador de
deficiência (§ 3º) e permitindo contratação para aprendizagem em localidades em que
não houver oferta de ensino médio (§ 7º).
A Lei nº 13.420, de 13-3-2017, para incentivar formação técnico-profissional de
adolescentes em áreas de práticas desportivas, alterou dispositivos da CLT referentes
a aprendizagem.
Foi reiterado o § 2º, art. 428, CLT, reafirmando que ao “(…) aprendiz, salvo
condição mais favorável, será garantido o salário mínimo-hora”.
A redação do art. 431 da CLT foi modificada para permitir que – além das
entidades e das escolas técnicas de educação profissional – a própria empresa em que
se realizará a aprendizagem possa efetivar a contratação do aprendiz, sem gerar
vínculo de emprego com a tomadora de serviços.

2.5 PRÉ-REQUISITOS DE CONTRATAÇÃO

O candidato a emprego deve apresentar-se com a CTPS (Carteira de Trabalho e
Previdência Social). “Quem não tem carteira de trabalho não tem emprego, essa é a
melhor maneira de encarar o primeiro documento da rotina de admissão” (Serson,
1990, p. 3).
Se o candidato não for plenamente capaz em termos trabalhistas, deverá
comparecer acompanhado do pai, mãe ou representante legal, para a assistência,
como examinado nos itens 2.2 a 2.4.
Para algumas profissões, as pessoas

“só podem ser admitidas se constar em sua carteira o registro de habilitação

na DRT: agenciadores de propaganda, publicitários, jornalistas, atuários,
arquivistas, técnicos de arquivo, radialistas, sociólogos, vigilantes
bancários, secretárias-executivas (curso superior), técnicos em secretariado
(de 2º grau) e em segurança do trabalho” (Serson, 1990, p. 4).

Na hipótese de o contratado estar recebendo o seguro-desemprego, conforme

anotações gerais na CTPS, a empresa deve reter a terceira via da Comunicação de
Dispensa (CD).
As regras para concessão de seguro-desemprego, a suspensão e a imposição de
penalidades a empregador e a trabalhador estão na Lei nº 7.998, de 11-1-1990, da
qual extraímos o excerto subsequente:
 “Art. 7º O pagamento do benefício do seguro-desemprego será suspenso nas
seguintes situações:
I – admissão do trabalhador em novo emprego;
(omissis)
Art. 25. O empregador que infringir os dispositivos desta lei estará sujeito a
multas de 400 (quatrocentas) a 40.000 (quarenta mil) Ufirs, segundo a
natureza da infração, sua extensão e a intenção do infrator, a serem
aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou
desacato à autoridade.
§ 1º Serão competentes para impor as penalidades as Delegacias Regionais
do Trabalho, nos termos do Título VII da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT.
§ 2º Além das penalidades administrativas já referidas, os responsáveis por
meios fraudulentos na habilitação ou na percepção do seguro-desemprego
serão punidos civil e criminalmente, nos termos desta lei.”

2.5.1 ExAMES MÉDICOS PRÉ-ADMISSIONAL E DE

DEMISSÃO.MOTORISTA: ExAMES TOxICOLóGICOS
Antes da contratação, o candidato deve ser submetido a exame médico pré-
admissional. Pela CLT, art. 168, I, o exame é legalmente obrigatório por ocasião da
admissão (os incisos II e III do referido artigo determinam a mesma obrigatoriedade
na demissão e periodicamente), porém, se a empresa contratar antes do exame médico
e o empregado for dado por inapto, o obreiro terá direito a verbas indenitárias
rescisórias.
Para os motoristas profissionais, serão exigidos exames toxicológicos pré-
admissional, de desligamento e de janela de detecção mínima de 90 dias, para
substâncias psicoativas que causem dependência (CLT, art. 168, §§ 6º e 7º, redação
da Lei nº 13.103/2015).
2.5.2 VEDAÇÃO DE ExPERIÊNCIA PRÉVIA SUPERIOR A 6 MESES
A Lei nº 11.644, de 10-3-2008, acrescentou art. 442-A à CLT, impedindo, para
contratação, a exigência de comprovação de experiência prévia na atividade por
tempo superior a seis meses, in verbis:

“Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do

candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo
superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.”

2.6 DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A CONTRATAÇÃO

Já se referiu à necessidade de o candidato entregar a carteira de trabalho (o que fará
mediante recibo) e atestado do exame médico; junto com este, radiografia do tórax.
É, ainda, necessário o certificado militar, para o candidato masculino que tenha
obtido a carteira de trabalho enquanto menor, sem a revalidação relativa à situação
militar.
Devem ser apresentados o documento de inscrição no PIS (Dipis), a cédula de
identidade e o documento de inscrição (CIC) no cadastro de pessoas físicas (CPF) da
receita federal.
Para fins de documentação do salário-família e retenção na fonte do imposto
sobre a renda, as certidões de nascimento dos filhos, declaração de escola acerca de
filho ou menor pobre, certidão de guarda e tutela, atestado de invalidez de
dependente, caderneta de vacinação dos filhos menores, certidão de casamento (com
eventual separação judicial ou divórcio), declaração de concubinato. Formalizar a
declaração de dependentes para o imposto de renda na fonte.
O candidato solteiro deve fornecer Termo de Responsabilidade e declaração de
inexistência de filhos, bem como, se caso, declaração de que tem como dependentes
os pais, enteado, menor sob tutela ou guarda.
No comentário referente ao pagamento de salário família – benefício de caráter
previdenciário –, há a seguinte advertência feita pelo saudoso Valentin Carrion, com
grifo nosso (2000b, p. 81):

“O empregador não se exime do pagamento, com a simples alegação de ter

o empregado omitido a apresentação dos documentos necessários; é que
atribuir ao empregado o ônus de provar a exibição ou entrega dos mesmos é
negar-lhe a pretensão; ao empregador incumbe o dever de propiciar ao
empregado esse benefício, aconselhando-o a cumprir as formalidades; se
este não diligencia, a empresa tem meios de, por escrito, obter do
empregado recibo do aviso dado.”

Se o empregador operar com sistema de crédito bancário para a folha de

pagamento de seus empregados, é possível o pagamento do salário através de
depósito em conta corrente bancária, devendo, para tanto, o candidato a emprego
fornecer a autorização para pagamento de salários mediante o referido crédito.
A Lei nº 9.528/1997 acrescentou parágrafo único ao art. 464 da CLT, nos
seguintes termos:

“Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta

bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o
consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de
trabalho.”

O art. 465, da CLT, reiterando que o pagamento ocorra em dia útil e em horário
compatível com o do trabalho e acesso ao valor, repetiu a previsão do depósito de
salários em conta bancária.
Na hipótese de desconto de pensão alimentícia, o candidato deverá fornecer
cópia da sentença judicial.
Se vindo de outro emprego, deverá apresentar comprovante de recolhimento da
contribuição sindical ou anuidade da OAB, no caso de advogados.
Como já referido, deve ser retida a terceira via de Comunicação de Dispensa
(CD), caso conste estar recebendo seguro-desemprego.
 Se para o local onde trabalhará couber tanto o adicional de periculosidade
quanto o de insalubridade, deve o candidato optar por um dos dois adicionais.
Está referida no subitem 3.34.1 a minoritária corrente jurisprudencial que
entende serem devidos, quando for o caso, tanto o adicional de insalubridade, quanto
o de periculosidade, por terem fatos geradores diferentes. Essa corrente minoritária,
contudo, segue entendimento de Convenção da OIT e contraria frontalmente a CLT,
art. 193, § 2º, que determina o cabimento da opção, em sendo devidos ambos os
adicionais.

2.7 CONTRATO DE TRABALHO

O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso de relação entre
empregado e empregador (CLT, art. 442), podendo ser oral ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado (CLT, art. 443).
A Lei nº 11.644, de 10-3-2008, havia introduzido na CLT o art. 442-A, dispondo
que, para “(…) fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego
comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo
tipo de atividade”.
Na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), o legislador decidiu inserir como
tipificação de contrato de trabalho regras de vestimenta com características de
salvaguarda de imagem empresarial e, de regra, constantes de regulamento de
empresa – motivo de sua reprodução no item 5.6 – no art. 456-A, litteris:

“Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio

ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da
própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação
relacionados à atividade desempenhada.
Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do
trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos
ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de
uso comum”.
 Uma possível explicação adicional a essa preocupação do legislador poderia
estar ligada a algumas reclamatórias que, com base na teoria da aparência, tentaram
alcançar a solidariedade, ou a subsidiariedade, de empresas que fornecem produtos a
estabelecimentos, como postos de gasolina, ou a empresas atuando sob franquia, pela
alegação de uso de uniforme com o logotipo do fornecedor ou do franqueador.
A Lei nº 13.467/2017 também alterou a redação do art. 443, sede da definição
de contrato de trabalho, para incluir a contratação do trabalho intermitente:

“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou

expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou
indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente”.

As relações contratuais de trabalho são de livre estipulação, desde que não

violem normas legais ou coletivas (CLT, art. 444).

2.7.1 CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO

Não havendo acordo ou prova sobre condição essencial ou contrato, esta se presume
existente (CLT, art. 477).

“Inexistindo prova em contrário, presume-se que o contrato de trabalho foi

pactuado por tempo indeterminado, para jornada normal e para realização
de serviços apropriados à qualificação profissional do empregado”
(Carrion, 1995, p. 281).

A presunção, portanto, é a de contrato de trabalho por tempo indeterminado, a

menos que haja expressa estipulação contratual de prazo.
O contrato de trabalho por prazo indeterminado é o ordinário, sendo suas
características básicas a pertinência de estabilidades previstas constitucional e
legalmente, bem como, na dispensa sem justa causa, o direito a aviso-prévio, férias
vencidas, férias proporcionais, indenização adicional, indenização de 40% sobre os
depósitos fundiários e o saque do FGTS.
2.7.2 CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Como acima referido, a nova redação do art. 443 da CLT, dada pela Lei nº
13.467/2017 (Reforma Trabalhista), prevê a contratação para prestação de trabalho
intermitente.
Ainda pela Lei nº 13.467/2017, o art. 443 da CLT foi acrescido do § 3º, que
conceitua:

“Art. 443 (…) § 3º. Considera-se como intermitente o contrato de trabalho

no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua,
ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de
inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do
tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os
aeronautas, regidos por legislação própria”.

O art. 444 da CLT permite que as relações contratuais de trabalho possam ser
objeto de livre estipulação das partes interessadas. A esse art. 444 da CLT, a Lei nº
13.467/2017 acrescentou um parágrafo único, do seguinte modo:

“Art. 444. (…)

Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo
aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a
mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no
caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba
salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.

O art. 611-A da CLT, alterado pela Lei nº 13.467/2017 e transcrito no subitem

3.3.3, determina que a convenção ou o acordo coletivo de trabalho tenham
prevalência sobre a lei, quando dispuserem sobre várias hipóteses, tais como jornada
de trabalho, banco de horas, teletrabalho e outros casos, num total de quinze situações
listadas.
O novo parágrafo único do art. 444 da CLT permite que o empregado com
diploma de nível superior e remuneração diferenciada possa adotar com o
empregador livre estipulação de relações trabalhistas, com preponderância sobre
instrumentos coletivos, inclusive quanto aos da lista do art. 611-A da CLT.
A Lei nº 13.467/2017 fixou uma longa série de definições específicas para o
contrato de trabalho intermitente, no novo art. 452-A da CLT, o qual tem nove
parágrafos. Em cerca de metade, há regras conhecidas pelo contrato comum, porém
com as especificidades únicas do contrato de trabalho intermitente, porém a outra
metade não encontra similar, a seguir reproduzidas:

“Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por

escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não
pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou aquele devido aos
demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em
contrato intermitente ou não.
§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz,
para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo
menos, três dias corridos de antecedência.
§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para
responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.
§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do
contrato de trabalho intermitente.
§ 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que
descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias,
multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida,
permitida a compensação em igual prazo.
§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do
empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado
 receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:
I – remuneração;
II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;
III – décimo terceiro salário proporcional;
IV – repouso semanal remunerado; e
V – adicionais legais.
§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores
pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6º deste artigo.
§ 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e
o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei,
com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado
comprovante do cumprimento dessas obrigações.
§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze
meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser
convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador”.

O texto da Medida Provisória nº 808/2017 reservou seu maior espaço a um

diverso regramento do trabalho intermitente, de modo sensivelmente diferente ao que
constava da Lei nº 13.467/2017.
No art. 3º da MP nº 808/2017, ficaram revogados os §§ 4º, 5º e 8º do art. 452-A,
que haviam sido introduzidos na CLT pela Lei nº 13.467/2017.
A seguir, uma lista das inovações ao trabalho intermitente trazidas pela Medida
Provisória nº 808/2017:

a) o contrato de trabalho intermitente deve ser por escrito e registrado na

carteira de trabalho, mesmo que tenha sido celebrado em acordo
coletivo de trabalho ou convenção coletiva;
b) o contrato de trabalho intermitente deve conter: b.1 – identificação,
assinatura e domicílio ou sede das partes; b.2 – valor da hora ou do
dia de trabalho não inferior ao valor horário ou diário correspondente
 ao salário mínimo; b.3 – remuneração do trabalho noturno superior ao
diurno; b.4 – local e prazo para pagamento da remuneração;
c) o prazo para o empregado responder a convocação para trabalho
intermitente muda de um dia útil para vinte e quatro horas; em caso de
silêncio no prazo, presumir-se-á a recusa;
d) as férias no contrato de trabalho intermitente poderão ser parceladas em
até três períodos;
e) o auxílio-doença ao segurado será devido a partir da data do início da
incapacidade;
f) o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social;
g) no trabalho intermitente, as partes poderão convencionar locais de
prestação de serviços, turnos para os quais o empregado será
convocado para a prestação de serviços, formas e instrumentos de
convocação e de resposta à convocação para prestação de serviços,
forma de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços
contratados;
h) em vez da anterior multa de cinquenta por cento da remuneração, as partes
poderão fixar em contrato o formato de reparação na hipótese de
cancelamento do serviço contratado;
i) após convocação e prestação do trabalho, sobrevém período de
inatividade, no qual o empregado poderá prestar serviço a outras
empresas que exerçam ou não a mesma atividade econômica da
empresa anterior;
j) o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do
empregador nem será remunerado;
k) será considerado rescindido o contrato de trabalho intermitente para o
qual o empregador fique por um ano ou mais sem convocar o
trabalhador para prestação de serviços;
l) extinto o contrato de trabalho intermitente, serão devidos pela metade o
 aviso prévio indenizado e a indenização sobre FGTS; serão devidas na
integralidade as demais verbas trabalhistas, caso existentes;
m) a extinção do contrato de trabalho intermitente não dá direito a
requerimento de seguro-desemprego;
n) na extinção do contrato de trabalho intermitente, o trabalhador poderá
movimentar sua conta do FGTS, limitados os saques a oitenta por
cento do valor da conta;
o) o empregado com contrato de prazo indeterminado que seja demitido não
poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de
contrato de prazo intermitente pelo prazo de dezoito meses contados a
partir da data de demissão;
p) na modalidade de contrato de trabalho intermitente, os recolhimentos de
contribuições previdenciárias e de FGTS serão efetuados pelo
empregador com base nos valores mensais pagos, devendo o
empregado receber os comprovantes do cumprimento dessas
obrigações.

2.8 CONTRATO DE TRABALHO POR PRAzO DETERMINADO

Se corretamente celebrado e cumprido até seu termo final, o contrato de trabalho por
prazo determinado não levaria aos direitos listados no último parágrafo do item
anterior, com exceção do saque a FGTS e a férias.
Contrato de trabalho por prazo determinado é o contrato cuja vigência dependa
de termo prefixado, execução de serviços especificados ou realização de
acontecimento de previsão aproximada, de acordo com a CLT, art. 443, § 1º, tendo a
Lei nº 9.601/1998 ampliado sua hipótese de ocorrência, com uma modalidade
especial de contrato a prazo. Nos três últimos parágrafos deste item, serão feitas
sucintas referências adicionais à Lei nº 9.601/1998.
Entre os contratos de prazo determinado, figura o contrato de experiência (CLT,
art. 443, § 2º, c).
 A CLT estabelece que o contrato de trabalho por prazo determinado não pode
ser estipulado por mais de dois anos (CLT, art. 445) e só pode ser prorrogado uma
vez, passando a de prazo indeterminado se prorrogado mais de uma vez (CLT, art.
451). Além disso, é de prazo indeterminado o contrato que suceda dentro de seis
meses a contrato de prazo determinado, salvo se este expirou em virtude de serviços
especificados ou realização de acontecimentos certos (CLT, art. 452), a exemplo de
contratação de maior número de empregados por hotéis de estâncias balneárias ou por
empresas de turismo, em determinadas épocas (férias, feriados prolongados).
No acórdão transcrito a seguir, decidiu-se que o afastamento do empregado para
tratamento de acidente ou doença não suspende o prazo contratual, salvo estipulação
em contrário, e que o retorno ao trabalho, após o término do contrato de prazo
determinado – no caso julgado, contrato de experiência –, implica a configuração de
contrato de prazo indeterminado:

“Contrato a prazo. Extinção ope legis. O afastamento do empregado, por

acidente ou doença, não suspende o prazo, salvo estipulação em contrário
(CLT, art. 472, § 2º). A continuidade do trabalho, após a alta médica e
quando já vencido o prazo da experiência, importa em contrato de prazo
indeterminado” (Ac. un. da 9ª T. do TRT da 2ª R., RO 19990584225, Rel.
Juiz Edgar Ferraz de Oliveira, j. 11-12-2000, DO SP 23-1-2001, p. 7).

O contrato de trabalho por prazo determinado não deve conter cláusula

assecuratória de rescisão; se houver tal cláusula, há representativa corrente
jurisprudencial que entende tratar-se de contrato de trabalho por prazo indeterminado,
com direito a aviso-prévio e demais consectários.
Exemplo da aludida corrente jurisprudencial – de direito a aviso-prévio e
consectários, no contrato de experiência com cláusula assecuratória de rescisão
antecipada – encontra-se consubstanciado no acórdão a seguir transcrito (Carrion,
1999a, p. 127):

“Contrato de experiência. Direito de rescisão antecipada. Possibilidade de

 rescisão do contrato de experiência antes do prazo previamente
determinado restou assegurada no pacto celebrado entre os ora litigantes.
Esta prerrogativa obriga, a quem a exercite, no entanto, ao pagamento das
verbas que seriam devidas no caso de término de contrato sem prazo certo,
incluído o aviso-prévio. Tal entendimento é o consagrado no art. 481, da
CLT e no enunciado 163, do C. TST, que dispõe que ‘Cabe aviso-prévio
nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do artigo
481, da CLT’” (RO 5029/1997, Ac. 3ª T., Rel. Bertholdo Satyro e Souza –
TRT – DF).

Em termos de doutrina, a posição não discrepa da jurisprudencial referida, com

fulcro no art. 481 da CLT, a exemplo do seguinte trecho do ilustre doutrinador e
magistrado Sergio Pinto Martins (1997, p. 103):

“Não há aviso-prévio nos contratos por prazo determinado, pois as partes

conhecem antecipadamente quando o contrato irá terminar. (…) Os
contratos de prazo determinado que contiverem cláusula permitindo às
partes a rescisão imotivada antes do final, estarão regidos pelas mesmas
regras dos contratos por prazo indeterminado (art. 481 da CLT), ou seja,
são aqueles contratos que contêm cláusula de aviso-prévio.”

A Lei nº 9.601/1998 trouxe outra possibilidade de contrato de trabalho por prazo

determinado. Essa nova possibilidade depende de cláusula de convenção ou acordo
coletivo, não se lhe aplicando os arts. 451, 479 e 480 da CLT, e só é permitida para
acrescer o número de empregados existentes na empresa, sendo vedada sua utilização
para contratar empregados em substituição aos anteriormente contratados a prazo
indeterminado.
A referida Lei nº 9.601/1998 (com regulamento, Decreto nº 2.490, de 4-2-1998)
traça as regras gerais para a contratação nessa modalidade, com redução de alíquotas
de contribuições sociais e de FGTS, prevendo que a garantia de estabilidades
provisórias (gestante, dirigente sindical etc.) será fixada pela convenção ou acordo
coletivo, bem como indica que a aludida norma coletiva estabelecerá indenização
para as hipóteses de rescisão antecipada, multas por descumprimento de cláusulas do
contrato coletivo.
Três insignes juristas, doutores Sergio Pinto Martins, Francisco Antonio de
Oliveira e Gualdo Amaury Formica, elaboraram valiosos estudos acerca da Lei nº
9.601/1998 e seu regulamento, os dois primeiros em obras específicas
(respectivamente, Contrato de trabalho de prazo determinado e banco de horas. São
Paulo: Atlas, 1998; e Novo contrato por prazo determinado: Lei nº 9.601/1998. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998) e o terceiro nominado, em seção de livro (Curso
de atividades do departamento do pessoal. 3. ed. São Paulo: LTr, 1998. p. 25-32).
A Res. TST nº 185/2012, de 27-9-2012, alterou as Súmulas nºs 244 (para a
gestante) e 378 (para a Lei nº 9.601/1998). Por essas alterações, a empregada
gestante tem direito a estabilidade em contrato por tempo determinado, inclusive,
pois, no contrato de experiência. Os contratados pelo regime da Lei nº 9.601/1998
(prazo determinado) têm direito a garantia provisória de emprego, decorrente de
acidente do trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991.

2.9 CONTRATO DE ExPERIÊNCIA

O contrato de experiência é espécie do contrato de trabalho por prazo determinado
(CLT, art. 443, § 2º, c), devendo ser anotado na CTPS. Sendo espécie do contrato de
prazo determinado, só pode ser por escrito; se não escrito, presume-se ser contrato
por prazo indeterminado, com todas as decorrências.
Reveja o último parágrafo do item 2.8, a respeito de estabilidade da gestante em
contrato de tempo determinado, que é o caso do contrato de experiência.
O objetivo do contrato de experiência é testar o desempenho do empregado no
ambiente de trabalho, sendo essa afirmação válida para qualquer tipo de atividade.
Algumas vozes po-sicionam-se contrariamente, argumentando que a experiência só
seria possível para funções de natureza técnica. O empregado, no entanto, precisa
demonstrar ser diligente e sociável, em qualquer atividade, não importa se o
trabalhador seja sem ou com alta qualificação. “Um dos objetivos do contrato de
experiência é verificar também se o empregado tem condições de se adaptar ao
ambiente de trabalho, com os colegas etc.” (Martins, 1997, p. 103).
Dispõe a CLT, art. 445, parágrafo único, que o prazo máximo do contrato de
experiência é de 90 dias; ultrapassado esse prazo, o contrato vigorará como contrato
de trabalho por prazo indeterminado.
A CLT, art. 451, permite uma (e apenas uma) prorrogação do contrato de prazo
determinado. Por ser espécie do de prazo determinado, a doutrina majoritária entende
ser possível uma (e só uma) prorrogação do contrato de experiência, com respaldo na
Súmula nº 188 do TST (“O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o
limite máximo de 90 [noventa] dias”).
Ilustre doutrinador discorda, entretanto, dessa possibilidade de prorrogação do
contrato de experiência, entendendo-a fraudulenta, com base em análise da legislação
e de decisões divergentes das Cortes laborais:

“Em nosso entendimento, a prorrogação indiscriminada do contrato de

experiência é inaceitável. (…) Ressalte-se, mais, que a prorrogação do
contrato de experiência é fraudulenta, porque permite ao empregador
estabelecer sempre o máximo de prova do empregado, facultando-lhe,
porém, a dispensa no vencimento do primeiro período sem a obrigação de
dar aviso-prévio” (Formica, 1998, p. 33-34).

Inobstante a divergência supra, a maioria dos jurisconsultos admite prorrogação

do contrato de experiência, não sendo de se olvidar a Súmula nº 188 do TST.
Cumprida a experiência, todavia, o empregador não pode recontratar,
experimentalmente, o mesmo empregado para a mesma função, por aplicação do art.
452 da CLT.
Em virtude da característica de contrato de trabalho por prazo determinado, foi
prolatado o acórdão reproduzido a seguir, declarando que o contrato de experiência
se extingue pelo decurso do seu prazo, ainda que tenha ocorrido licença médica no
período pactuado (Carrion, 1999a, p. 127):
 “Afastamento por licença médica. Efeitos. O contrato de experiência se
extingue pelo só decurso de prazo, se não houver acordo entre as partes
para prorrogação do pactuado, segundo inteligência do art. 472, § 2º, da
CLT. É, portanto, eficaz a denúncia do contrato de experiência durante o
período de licença médica, que não tem o condão de prorrogar o contrato
por prazo determinado” (RR 273.037/96.0, Ac. 3ª T., Rel. Antônio Fábio
Ribeiro – TST).

A 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho editou a

Orientação Jurisprudencial de nº 196, nos seguintes termos: “Gestante. Contrato de
experiência. Estabilidade provisória. Não assegurada.”

2.10 CAUTELAS ADICIONAIS NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

Foram referidas as cautelas de que esse tipo contratual deve ser por escrito, haver o
registro, ter duração máxima de 90 dias, ser prorrogado uma só vez e que não se deve
readmitir, experimentalmente, o mesmo empregado para a mesma função.
Deve haver o cuidado de não coletar previamente – antes de exaurido o período
inicial – a assinatura do empregado no campo destinado a prorrogação no formulário
de contrato experimental, bem como a cautela de não estabelecer cláusula de
prorrogação automática no contrato de experiência, pena de nulidade, em
conformidade ao acórdão colacionado a seguir (Carrion, 1999a, p. 127):

“Cláusula de prorrogação automática. Nulidade do pacto. A cláusula de

prorrogação automática constitui vício insanável que torna nulo de pleno
direito o pacto de experiência, porquanto submete a condição resolutiva,
previamente, dois prazos finais utilizáveis a critério unilateral do
empregador, deixando o empregado na incerteza quanto ao verdadeiro
término do contrato a termo. Assim, na dúvida quanto à real duração de um
contrato a termo que, por si mesmo, já é considerado na doutrina como
nefasto ao empregado, há de se presumir a contratação por tempo
 indeterminado” (TRT/SP 02960242810, Ac. 8ª T. 02980047940, Rel.
Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – TRT – SP).

O contrato de experiência não deve, outrossim, conter cláusula que permita a

rescisão antes da data terminal, porque, se rescindido antecipadamente ao dia final,
será considerado de prazo indeterminado. Como visto no item 2.8, há respeitável
corrente jurisprudencial que entende que o contrato de trabalho que contiver cláusula
assecuratória de rescisão antecipada é contrato de prazo indeterminado, sendo de se
lembrar que o contrato de experiência é de prazo determinado; para a aludida
corrente, não precisaria haver rescisão antecipada, mas mera cláusula de previsão,
para que o contrato de experiência (com tal cláusula) fosse tido como contrato por
prazo indeterminado.
Relativamente aos cuidados a serem observados para que não se ultrapasse o
limite de 90 dias do contrato de experiência, transcrevem-se duas advertências de
notável estudioso da matéria (Serson, 1990, p. 32-33):

“Duas situações são perigosas no contrato de experiência, porque fazem o

contrato passar do limite legal de 90 dias, ou do que tiver sido
convencionado, se menos de 90, transformando-o em indeterminado:
a) o contrato termina na sexta-feira, sendo que o sábado é compensado pelo
acréscimo de horas durante a semana; o empregado trabalha até a
sexta, quando é desligado pelo término normal do prazo; então ele
reclama, e com razão, que o contrato passou um dia do limite,
estendendo-se pelo sábado por força da compensação, tornando
devidos o aviso-prévio, mais 1/12 de 13º e de férias proporcionais e
os 40% do art. 22 do regulamento do FGTS;
b) o contrato termina no sábado, e a empresa desliga o empregado com data
de segunda-feira, ou, pelo menos, paga o domingo, que assim passa a
integrar o tempo de serviço, transformando o contrato em prazo
indeterminado por ter ido além do limite legal ou convencionado.
Na primeira hipótese, o empregado não deve trabalhar as horas de
 compensação na última semana (se trabalhar, deve receber como horas
extras); na outra, a empresa não paga o domingo, que ficou fora do
contrato.”

Outra cautela é o registro e a obediência às leis laborais, em conformidade à

seguinte averiguação:

“Um equívoco que encontrarão é o de supor que durante a experiência o

empregador está desobrigado de aplicar a CLT ao empregado. Alguns
desinformados chegam mesmo a acreditar que é desnecessária a anotação
da Carteira de Trabalho e o registro. (…) O trabalhador admitido para fazer
experiência é empregado, tem que ser registrado, sua carteira deve ser
anotada e a CLT é aplicável a essa relação jurídica, observando-se o
mesmo modelo dos contratos a prazo determinado, inclusive quanto à
dispensa antecipada e à extinção do contrato” (Nascimento, 1992, p. 128).

2.11 CONTRATAÇÃO. REGISTRO

Não trabalhar com o empregado antes de efetuar o registro. Havendo prestação de
serviço sob a forma de emprego, a CLT entende ter havido contrato não escrito,
pressupondo que a avença tenha sido apenas tácita (CLT, arts. 442 e 443).
Iniciar o trabalho sem o contrato por escrito e o registro em CTPS representa
riscos, inclusive de responsabilização indenitária, em caso de acidente do trabalho.

2.11.1 REGISTRO EM CTPS

De acordo com a CLT, art. 29, o empregado, mediante recibo, deve entregar a CTPS
ao empregador “que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela
anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais,
se houver”.
Se a empresa não anotar a CTPS, o trabalhador comparecerá à Delegacia
Regional do Trabalho para que, se caso, haja o registro; concluindo a autoridade
administrativa pelo cabimento do registro e não o efetuando o empregador, a
ocorrência será encaminhada à Justiça do Trabalho, para julgamento e determinação
das providências cabíveis (CLT, arts. 36-39).
Havendo reconhecimento do vínculo empregatício pela Justiça do Trabalho,
tanto no procedimento iniciado na Delegacia do Trabalho quanto no começado
diretamente na esfera judicial, o Judiciário fará comunicação à DRT, para aplicação
de multa (CLT, art. 39, §§ 1º e 2º).
Além de anotar o contrato em CTPS, a empresa deverá registrá-lo no livro de
registro de empregado ou ficha correspondente. Em conformidade à CLT, art. 41, em
“todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos
trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico”.
O registro no livro ou ficha deve ocorrer imediatamente, sendo a dilação de 48
horas somente para a anotação em CTPS, esclarecendo o ilustre Amaury Mascaro
Nascimento (1992, p. 130) “que, ao contrário da carteira, o registro será efetuado
antes do início da prestação de serviços, uma vez que quando a lei fixa o prazo de 48
horas para anotações refere-se apenas à carteira mas não ao registro (CLT, art. 29)”.
A CLT fixa multas pela ocorrência de empregado sem registro, verificada pela
fiscalização da DRT (sem esquecer a vigilância de sindicatos e Ministério Público do
Trabalho) ou comunicada pela Justiça do Trabalho, nos arts. 39, §§ 1º e 2º, 47, 53, 54
e 55.
Na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), o art. 47 da CLT teve nova
redação, com fixação de valor de multa e transformação de seu parágrafo único em
dois parágrafos (§§ 1º e 2º). Além disso, foi criado o art. 47-A para fixação de multa
por infração ao parágrafo único do art. 41.
A respeito do tema, confira o item 5.13, multas trabalhistas, inclusive quanto a
existência de, além da CLT, legislação esparsa e necessidade de busca dos valores
atualizados das multas.
A Lei nº 9.841, de 5-10-1999, no art. 11, dispensou a microempresa e a empresa
de pequeno porte do cumprimento das obrigações previstas na CLT, arts. 74, 135, §
2º, 360, 429 e 628, § 1º. Entretanto, o parágrafo único do art. 11 da Lei nº 9.841/1999
manteve para as referidas empresas a obrigação dos seguintes procedimentos:

1. anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS);

2. apresentação da Relação Anual de Informações Sociais (Rais) e do
Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged);
3. arquivamento dos documentos comprobatórios das obrigações trabalhistas
e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações;
4. apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP).

2.11.2 FALSO REGISTRO OU FALTA DE REGISTRO EM CTPS

A Lei nº 9.983, de 14-7-2000, já referida no item 1.14, entre outras providências,
criminalizou especificamente o falso registro ou falta de registro em CTPS,
tipificando-os como uma das modalidades do art. 297 do Código Penal, atribuindo-
lhes as mesmas penas, do art. 297 do CP, que ficou acrescido dos §§ 3º e 4º, a seguir
transcritos:

“Art. 297 (omissis).

§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja
destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua
a qualidade de segurado obrigatório;
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em
documento que deva produzir efeito perante a previdência social,
declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado
com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração
falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados
 no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência
do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.”

2.12 DOCUMENTOS ASSINADOS EM BRANCO

Existe um pernicioso e arraigado costume de alguns empregadores, por ocasião da
admissão do obreiro, solicitarem que o empregado assine documentos em branco
relacionados com o emprego.
Eventualmente, há má-fé do empregador ao solicitar a assinatura em branco.
Conceda-se, todavia, o benefício da dúvida, acreditando-se na possível boa-fé nesse
tipo de solicitação, a qual seria para facilitar as rotinas do departamento do pessoal;
esse departamento já teria o documento pré-assinado quando este se fizesse
necessário, bastando seu preenchimento, desejavelmente de forma não abusiva.
Nada justifica, contudo, a obtenção de documentos em branco. Por mais que o
encarregado da seção de recursos humanos pense, de boa-fé, que suas atividades
fiquem facilitadas, existe, potencialmente, sério vício de consentimento a anular o
documento.
Preferentemente, o ato jurídico deve ser produzido por inteiro, no momento da
avença e com pleno consentimento do autor do documento.
Se houver abusivo preenchimento posterior, o empregado, em ação trabalhista,
poderá requerer que seja declarada judicialmente a cessação da fé do documento.
Além de haver a possibilidade de se apurar a ocorrência de crime de falsidade, há
que se ter em mente que a eventual falsidade é apurada por meio de perícia, de
elevado custo, e que, se houver o falso, será pago, neste caso, pelo empregador.
Existe, até, previsão legal de que o documento seja assinado em branco, depois
de as partes pactuarem o que seria preenchido, porém a lei veda o preenchimento
abusivo. Alerte-se que, na Justiça do Trabalho, é difícil provar que o preenchimento
posterior não foi abusivo; difícil, mas não impossível, como atesta a seguinte decisão:

“Documento assinado em branco. O fato de ter sido assinado em branco não

invalida o documento, desde que o seu preenchimento seja fiel ao objeto do
 ajuste a que ele corresponde. Aplicação do art. 388, II, do CPC” (TRT/SP
02950427850 – Ac. 8ª T. 02970117473 – Rel. Rafael Edson Pugliese
Ribeiro – DOE 3-4-1997).

A referida aplicação do art. 388 é precedida por previsão de disciplina legal no

Código de Processo Civil, no art. 387, determinadora de que, declarada judicialmente
a falsidade, cessa a fé do documento. O mencionado art. 388 do álbum processual
civil esclarece as duas hipóteses de momentos de cessação, sendo transcrita, a seguir,
a segunda delas, que é a de interesse neste item:

“Art. 388. Cessa a fé do documento particular quando:

I – (…);
II – assinado em branco, for abusivamente preenchido.
Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele, que recebeu documento
assinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o formar ou completar,
por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.”

O art. 388, II, do CPC/1973, está reproduzido no art. 428, II, do CPC/2015.
Poderia parecer que a assinatura em branco de documentos pelo empregado ao
ser admitido seria ocorrência rara, mas não o é, como testemunha o insigne Sergio
Pinto Martins (1998a, p. 271):

“Ocorre muito na Justiça do Trabalho de o documento ter sido assinado em

branco e abusivamente preenchido. Lembre-se o fato de o empregado
assinar todos os documentos no ato da admissão, inclusive de pagamento de
férias, 13º salário e de seu pedido de demissão, que serão preenchidos
posteriormente pelo empregador, quando for conveniente. O mesmo ocorre
com cartões de ponto que somente são assinados pelo empregado, sendo o
horário preenchido pelo empregador.”

2.13 AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTOS SALARIAIS

O empregador não pode efetuar descontos nos salários sem autorização do
trabalhador: “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do
empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de
contrato coletivo” (CLT, art. 462, caput).
A CLT só permite os descontos obrigatórios, nestes incluídos os relativos à
pensão alimentícia por sentença judicial, decorrentes, portanto, de lei.
Os descontos não obrigatórios devem ser autorizados expressamente pelo
empregado. Os descontos não compulsórios são, exemplificativamente, os referentes a
seguro de vida em grupo, cobertura odontológica, assistência médico-hospitalar,
previdência privada, grêmio recreativo etc.
A Súmula nº 342 do TST assim se refere a descontos salariais:

“Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia

e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência
odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de
entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus
trabalhadores em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o
disposto pelo art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de
coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.”

A autorização, portanto, deve ser obtida previamente e por escrito, residindo o

perigo na possibilidade de vício de consentimento do ato jurídico.
A hipótese de maior ocorrência de presunção de vício de consentimento é a
obtenção da autorização para desconto no mesmo instante em que é feita a contratação
do trabalho, a favor de entidade do mesmo grupo econômico do empregador. Nesse
caso, são inúmeras as sentenças que declaram anulada a autorização de desconto, pela
presunção de vício.
Com possível inspiração na regra da CLT, art. 82, parágrafo único, o colendo
TST limita a possibilidade de autorização de desconto a 70% do valor do salário,
como atesta a seguinte decisão (Carrion, 1998, p. 517):
 “Autorização para desconto no salário do trabalhador. Limite de 70%. A
jurisprudência predominante nesta Corte é no sentido de limitar os
descontos nos salários do trabalhador a 70%, evitando-se assim o truck
system” (RO-DC 417.170/98.3, Ac. SDC, Rel. José Luiz Vasconcellos –
TST).

2.14 DANOS. CLÁUSULA CONTRATUAL

Como visto no item precedente, o caput do art. 462 da CLT determina que “ao
empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo
quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.
A lei permite os descontos obrigatórios e os não obrigatórios, estes dependentes
de autorização prévia e por escrito, em conformidade ao analisado no item 2.13.
Em relação a danos, no § 1º do referido art. 462, CLT, há previsão de que, “em
caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que essa
possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado”.
Portanto, além do desconto expressamente autorizado pelo obreiro, a lei só
permite descontar do empregado os prejuízos causados voluntariamente pelo
trabalhador, de má-fé (dolo).
Para que seja possível descontar do empregado os prejuízos advindos de culpa,
ou seja, de sua desatenção, falta de cuidado, há necessidade de cláusula contratual.
O saudoso Valentin Carrion adverte que tal culpa deve ser grave, não a mera
culpa por manuseio habitual do equipamento, integrante do risco normal do
empreendimento (Carrion, 2000b, p. 311). Portanto, mesmo com cláusula contratual, o
dano ressarcível (além do dolo) seria para a hipótese de culpa grave do empregado.
Tal cláusula, obviamente, há de ser prévia e por escrito, uma vez que a lei faz
presunção favorável ao trabalhador na falta de acordo ou prova do contratado (CLT,
art. 447).
Esse tipo de cláusula contratual é importante para determinadas atividades, como
uso de equipamentos de valor, operação de máquinas valiosas, direção de veículos
etc., caso de operadores e de motoristas, tanto em geral (pelo valor do veículo ou por
efeitos, como indenizações e multas de trânsito), quanto pelo bem transportado
(pessoas, dinheiro, valores ou mercadorias), bem como com empregados com prazos
a observar, hipótese de pagadores que, pelo atraso, podem levar a empresa a pagar
multas, correção monetária e juros, e, mesmo, de cobradores, pelo prejuízo financeiro
provocado pelo retardamento.
Na ementa de acórdão, com transcrição a seguir, reconheceu-se a licitude da
cláusula contratual para desconto por dano advindo da atuação do empregado:

“Multas de trânsito. Hipótese restrita de licitude. Não ofendem a norma do

art. 462 da CLT os descontos efetuados nos salários do laborista, a título de
multas de trânsito, se o mesmo autorizou, expressamente, como na espécie,
ao ser contratado, tal possibilidade, inexistindo nos autos qualquer prova de
vício na emissão de sua vontade. Robustece essa conclusão o fato de,
durante a instrução processual, o obreiro em momento algum ter refutado a
tese contestatória de ocorrência de dano” (TRT/ SP 02950337010 – Ac. 7ª
T. 02970026656 – Rel. Anélia Li Chum – DOE 30-1-1997).

2.15 CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ALTERAÇÕES. FUNÇÃO DE

CONFIANÇA. ARBITRAGEM
A CLT, art. 468, é extremamente rígida em relação às alterações contratuais, que,
mesmo com mútuo consentimento (ou seja, mesmo com a concordância do
empregado), não podem trazer prejuízos ao obreiro.
Por esse motivo, o contrato deve estabelecer locais de eventual trabalho e
natureza da função, permitindo, se houver interesse ou necessidade, transferência do
empregado para local previsto no contrato, bem como atribuição de serviço dentro da
abrangência da função.
O referido art. 468 da CLT possui um parágrafo único, fixando que “Não se
considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo
empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de
função de confiança”.
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) tacitamente transformou em § 1º o
parágrafo único do art. 468 e acrescentou a esse artigo o seguinte § 2º:

“§ 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo,

não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da
gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente
do tempo de exercício da respectiva função”.

A rigidez do art. 468 da CLT é atenuada pelo art. 444 da CLT, ensejador de que
as relações contratuais de trabalho sejam objeto de livre estipulação das partes
interessadas. A Lei nº 13.467/2017 acrescentou ao art. 444 um parágrafo único, do
seguinte modo:

“Art. 444. (…)

Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo
aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a
mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no
caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba
salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos
benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.

O art. 611-A da CLT foi alterado pela Lei nº 13.467/2017 e está com a nova
redação transcrita no subitem 3.3.3. De acordo com o referido art. 611-A da CLT, a
convenção ou o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei, quando
dispuserem sobre várias hipóteses, tais como jornada de trabalho, banco de horas,
teletrabalho e outros casos, num total de quinze situações listadas.
Passa a ser permitido ao empregado com diploma de nível superior e
remuneração diferenciada adotar com o empregador livre estipulação de relações
trabalhistas , com preponderância sobre instrumentos coletivos, inclusive quanto aos
da lista do art. 611-A da CLT, de acordo com o novo parágrafo único do art. 444 da
CLT.
Esse conceito novo de empregado de qualificação extraordinária – cognominado
de trabalhador hipersuficiente –, figurante no novo parágrafo único do art. 444 da
CLT, está também no novo art. 507-A, autorizador de que esse empregado qualificado
possa pactuar cláusula compromissória de arbitragem, verbis:

“Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja

superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do
Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula
compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou
mediante a sua concordância expressa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996”.

Para não incorrer em ação pleiteando “dupla função” – há normas coletivas que
pactuam acerca de “dupla função” –, o contrato deve elencar suficientemente as
atividades do contratado. A CLT, art. 456, parágrafo único, entende que, à falta de
prova ou inexistindo cláusula expressa, entender-se-á que o empregado se obrigou a
todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. É preciso que o
contrato preveja as hipóteses de trabalho e que estas sejam compatíveis com o
contratado e com a condição pessoal do empregado.
Na CTPS, deverão ser feitas as anotações de remuneração, inclusivesalário em
utilidades, qualquer que seja a forma de pagamento da remuneração (CLT, art. 29, §
1º).
Deve, ainda, ser anotada na CTPS (e no livro ou ficha de registro de empregado)
a contratação para atividade externa incompatível com fixação de horário (CLT, art.
62, I).
A Constituição Federal, art. 7º, VI, garante “irredutibilidade do salário, salvo o
disposto em convenção ou acordo coletivo”.
Unilateralmente, não pode ser aumentada a jornada laboral, nem pioradas as
condições de trabalho (vir a ser insalubre, por exemplo), nem passar de período
noturno para diurno ou vice-versa, por serem hipóteses de prejuízo presumido do
trabalhador. “Também não pode ser mudada unilateralmente a forma de pagamento
dos salários. Quem ganha salário fixo não pode, por vontade exclusiva do
empregador, passar a perceber salário por comissão e vice-versa” (Formica, 1998, p.
45).
Podem ocorrer, desde que sem prejuízos para o obreiro, pequenas alterações no
horário (deslocamentos de início e término), no mesmo período, sem modificar a
duração diária do trabalho nem o turno.
Pela CLT, art. 469, caput e §§ 1º e 2º, verifica-se que alteração unilateral do
local de trabalho pode ser determinada pelo empregador, quando: (a) expressamente
prevista no contrato de trabalho; (b) em decorrência da natureza da atividade da
empresa (exemplo: banco comercial); (c) se referir a cargos de confiança; e (d)
ocorrer extinção do estabelecimento, ressalvados os empregados estáveis (que não
podem ser transferidos) previstos na CLT, art. 543, com grifo nosso:

“O empregado eleito para o cargo de administração sindical ou

representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva,
não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido
para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho
das suas atribuições sindicais.”

O caput do art. 469 da CLT permite, outrossim, a transferência para localidade

diversa da contratada, desde que não acarrete necessariamente a mudança de
domicílio do empregado.
Se a transferência for para outro local dentro do mesmo município, porém
acarretar acréscimo de custo no transporte do empregado para o novo
estabelecimento, a empresa deverá suportar esse diferencial de preço.
Para a hipótese de extinção de estabelecimento ou de supressão necessária de
atividade em que trabalhava empregado com estabilidade, é de utilidade a seguinte
advertência (Carrion, 2000b, p. 326): “no caso de extinção do estabelecimento ou
supressão necessária de atividade, se o empregado for estável, será rescindido o
contrato e indenizado (art. 498)”.
Confira no item 6.5, in fine, a diferença entre fechamento de estabelecimento e
extinção de empresa, bem como a insubsistência da estabilidade de dirigente sindical
em virtude de extinção da atividade empresarial na base territorial do sindicato
(Orientação Jurisprudencial nº 86, SDI/TST).

2.16 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O art. 469 da CLT induziu algumas decisões de Tribunais Regionais do Trabalho, no
sentido de que não caberia o referido adicional na transferência de detentor de cargo
de confiança ou de empregado de atividade na qual é inerente a alterabilidade de
local (v. g.: obras, bancos), como se verifica pelos seguintes acórdãos (Carrion,
1999b, p. 504):

“O exercício do cargo de confiança afasta o direito à percepção do

adicional de transferência do empregado bancário, que tem a transferência
como condição inerente à carreira” (RO-V-A 8473/1997, Ac. 2ª T.
03609/1998, Rel. João Barbosa – TRT – SC). “Quando a necessidade de
transferência de local de trabalho é inerente à própria atividade da
empresa, que constantemente desloca as suas obras, somado ao fato de essa
possibilidade estar prevista expressamente no contrato individual de
trabalho, não há falar em pagamento de adicional de transferência” (RO-V-
A 6330/1997, Ac. 3ª T. 03925/1998, Rel. João Barbosa – TRT – SC).

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, é firme no

sentido de cabimento do adicional de transferência, mesmo nos casos de cargo de
confiança ou de previsão contratual, desde que tenha havido provisoriedade no
transferir do obreiro, como informa o seguinte julgado (Carrion, 1999b, p. 505):

“Adicional de transferência. Art. 469 da CLT. Nos termos da atual

jurisprudência desta SDI, a provisoriedade é o fator determinante a ensejar
o pagamento do adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da
 CLT, pouco importando se o empregado exercia cargo de confiança ou se
havia cláusula prevendo a possibilidade da transferência. Recurso provido”
(E-RR 208.036/95.4, Ac. SBDI-1, Rel. Vantuil Abdala – TST).

A jurisprudência da SDI referida no aresto acima foi sumulada na Orientação

Jurisprudencial nº 113, da SDI do TST, nos seguintes termos: “Adicional de
transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido.
Desde que a transferência seja provisória.”
Se houver necessidade de serviço (a empresa deverá ter condições de
comprovar que a alteração não é abusiva, mas, efetivamente, necessária) e
TEMPORARIAMENTE,

“o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da

que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas,
nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a
25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia
naquela localidade, enquanto durar essa situação” (CLT, art. 469, § 3º).

Possível, portanto, por necessidade do serviço, a transferência temporária não

prevista no contrato de trabalho, porém será devido o adicional de transferência de no
mínimo 25%, enquanto perdurar a alteração do local de trabalho.
Determina a CLT, art. 470, que as “despesas resultantes da transferência
correrão por conta do empregador”. Tais despesas são sempre do empregador.

“As despesas de transferência (passagens, diárias, mudança, diárias para

viagem, numerário para imprevistos) são da responsabilidade da empresa,
seja a transferência provisória ou definitiva (…), serão colocadas à
disposição do empregado antes da partida, não se podendo levá-lo a
financiar a empresa” (Carrion, 1995, p. 333).

2.17 ALTERAÇÕES CONTRATUAIS: NORMAS COLETIVAS,

 REGULAMENTO
As normas coletivas são as regras fixadas por negociação entre empresa e sindicato
obreiro (acordo coletivo), entre sindicato patronal e sindicato dos empregados
(convenção coletiva) ou pela Justiça do Trabalho, em dissídio coletivo, quando
frustrada a negociação coletiva.
A participação dos sindicatos é obrigatória em negociações coletivas (CF, art.
8º, VI), reconhecendo a Constituição Federal as convenções e os acordos coletivos de
trabalho (CF, art. 7º, XXVI). É princípio do Direito do Trabalho que, em havendo lei
e norma coletiva regulando determinada matéria, aplica-se ao trabalhador a regra
mais benéfica.
As normas coletivas possuem o fim precípuo de criação de novas condições de
trabalho, passando a integrar temporariamente as cláusulas do contrato de trabalho, de
regra no período de duração da norma coletiva, não as integrando de forma definitiva.
Mudando posição anterior, o TST, em 14-9-2012, por meio da Resolução nº
185/2012, DeJT 25-9-2012, modificou a redação da Súmula nº 277, reconhecendo
ultratividade da norma coletiva da seguinte maneira:

“277 – Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho.

Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou
convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e
somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação
coletiva de trabalho.”

Se a norma coletiva, contudo, estabelecer uma regra que diga respeito

diretamente à situação pessoal do empregado (como, por exemplo, acidente do
trabalho ou doença profissional), há possibilidade de entendimento de que a regra
remanesceria, ainda que não revalidada em normas coletivas posteriores, como
pontifica o seguinte julgado (Carrion, 2000a, p. 364):

“Cláusulas instituidoras de vantagens decorrentes de situação pessoal do

empregado, de que são exemplo as que conferem garantia de emprego em
 razão de acidente de trabalho ou doença profissional, aderem em definitivo
ao contrato e subsistem mesmo em face do término de vigência da norma
coletiva que as estatuiu, projetando efeitos para o futuro. Tais garantias,
porque instituídas em razão da condição pessoal do empregado, imutável
com o curso do tempo, têm caráter permanente, delas apenas se despojando
o obreiro na hipótese de dar causa à despedida. Diante de vantagens dessa
natureza, resta excepcionada a regra de que as condições de trabalho
estipuladas em convenção ou acordo coletivo ou em sentença normativa
perduram apenas durante o período de vigência das respectivas normas”
(TRT/SP 02980341422 RO, Ac. 8ª T. 02990292637, Rel. Wilma Nogueira
de Araújo Vaz da Silva – TRT – SP).

Para informações adicionais referentes a negociações coletivas e atuação

sindical, deve ser analisado o item 5.5, mormente em relação ao subitem 3.3.3,
prevalência da norma coletiva sobre a lei.
O regulamento da empresa poderia estabelecer alterações contratuais, porque
teria cláusulas que regem o relacionamento entre empresa e empregado. O assunto é
extenso e deverá ser visto no item 5.6.
Temas correlatos são a incorporação do regulamento ao contrato de trabalho
(subitem 5.6.1), ultratividade da norma coletiva (subitem 5.6.2) e complemento de
aposentadoria, coexistência de dois regulamentos (subitem 5.6.3).

2.18 PROBLEMAS COM O PRÉ-CONTRATO

A fase pré-contratual é aquela em que há contrato escrito, porém o empregado ainda
não iniciou o trabalho, vindo o empregador ou o empregado a desinteressar-se da
relação.

“Se resultarem prejuízos ao empregado, que contava com o emprego e se

desfez de outras obrigações em função do ajuste com o novo empregador, o
empregado terá direito às reparações que serão cíveis de acordo com o
 princípio de indenização por danos” (Nascimento, 1992, p. 130).

Na hipótese do parágrafo anterior, a parte prejudicada poderá pleitear

ressarcimento de danos, sendo a Justiça do Trabalho competente para julgar (Cf.
Süssekind et al., 1992, v. 1, p. 241), por se tratar de controvérsia oriunda de relação
de trabalho (Constituição Federal, art. 114).
Na terceira edição deste, antes da EC nº 45, de 31-12-2004, afirmávamos que, se
tivesse havido a promessa de contrato de trabalho, sem a formalização deste, a parte
prejudicada deveria acionar a Justiça comum para reparação de danos civis.
A orientação do parágrafo anterior, contudo, era anterior a 2005. A Emenda
Constitucional nº 45, de 31-12-2004, alterou o art. 114 da CF, atribuindo à Justiça do
Trabalho competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho
bem como outras controvérsias decorrentes de tal relação (art. 114, CF, caput e
inciso IX), incluídas, pois, as relativas a dano. Desse modo, a promessa de contrato
de trabalho não convolada em contrato é uma relação de trabalho, embora não
aperfeiçoada em termos de realização do trabalho, sendo, a meu ver, a partir de 31-
12-2004, competente a Justiça do Trabalho para processá-la e julgá-la.
Nos termos do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002, art. 427), “a proposta de
contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza
do negócio, ou das circunstâncias do caso”, disposição que figurava no art. 1.080 do
Código Civil de 1916.
Não é fase pré-contratual o que algumas empresas chamam de teste, com
prestação de serviço, para fins de registro. Nessa situação patológica, o trabalhador é
colocado na produção normal, como se estivesse sendo testado. Se houver interesse
em testar o candidato em rotina operacional, deve ser utilizado o contrato de
experiência. A denominada fase de teste implica consequências trabalhistas e
penalidades, porque, na realidade, consiste em empregar sem registro.

2.19 EMPREGADO DOMÉSTICO

A Emenda Constitucional nº 72, de 2 de abril de 2013, alterou o parágrafo único do
art. 7º da Constituição Federal, com o objetivo de estabelecer igualdade de direitos
entre os domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.
Os domésticos não se tornaram, com a Emenda, empregados celetistas. Desde a
mudança constitucional, ficou assegurada aos fâmulos a jornada de trabalho comum
aos demais trabalhadores e, em consequência, o direito a horas extras, em havendo
sobrejornada. Para o excesso de horas, ficou valendo, desde logo, o previsto pela
CLT para horas extras.
Todavia, a Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015, regulou
exaustivamente o contrato do trabalho do doméstico, iniciando, pelo art. 1º dessa LC,
com o conceito de empregado doméstico: o que presta serviços de forma contínua,
subordinada, onerosa e pessoal, de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no
âmbito residencial destas, por mais de dois dias por semana. No parágrafo único
desse art. 1º, veda-se a contratação de menor de 18 anos para trabalho doméstico.
Esse art. 1º da LC nº 150 elimina anterior óbice e dificuldade jurisprudencial de
conceituar o faxineiro diarista e o doméstico. Com a lei, fica o primeiro – o diarista –
na definição de trabalho até dois dias semanais.
A Lei Complementar nº 150 trouxe vários dispositivos, praticamente igualando o
celetista e o doméstico. Contudo, antes da referência às inovações, faremos um breve
retrospecto da evolução legislativa. Ao final desta seção, retomaremos a LC nº 150.
A Lei nº 5.859, de 1972, cuidou inicialmente dos direitos dos domésticos,
prevendo férias de vinte dias, salário mínimo, décimo terceiro salário e inclusão na
Previdência Social. O direito a vale-transporte foi conferido pelo Decreto nº 95.247,
de 17-11-1987.
As férias dos domésticos foram igualadas aos demais trabalhadores em trinta
dias, por meio da Lei nº 11.324, de 19-7-2006, bem como foi estendida a estabilidade
à gestante doméstica.
Houve a previsão na Lei nº 10.208, de 23-3-2001, de direito facultativo ao
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), com o consequente seguro-
desemprego de forma vinculada. No entanto, o FGTS, pela Lei nº 10.208, seria
opcional para os domésticos.
 A Lei nº 12.964, de 8 de abril de 2014, introduziu o art. 6-E na Lei nº
5.859/1972, estendendo as multas por infrações previstas na CLT aos domésticos,
podendo a multa por falta de anotações na CTPS do doméstico ser acrescida de até
100%.
Para regulamentar a equalização entre celetista e trabalhador doméstico, prevista
na Emenda Constitucional nº 72, a Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015,
trouxe vários dispositivos similares aos da CLT, além de previsão de aplicação da
Lei nº 605/1949 e subsidiária da CLT. Assim, duração de trabalho de 8 horas diárias
e 44 semanais (art. 2º da LC), acréscimo mínimo de 50% da hora normal para a
extraordinária (art. 2º, § 2º), regime de compensação de horas (art. 2º, §§ 4º, 5º e 6º),
dobra para domingos e feriados não compensados (art. 2º, § 8º), trabalho em regime
de tempo parcial (art. 3º), contrato de experiência (arts. 4º a 8º), prazo para registro
em CTPS (art. 9º), horário de 12 × 36 (art. 10), registro do horário trabalhado (art.
12), intervalo para repouso e alimentação (art. 13), horário noturno (art. 14), intervalo
intrajornadas (art. 15), descanso semanal (art. 16) e férias (art. 17).
O vale-transporte poderá ser substituído por pagamento, mediante recibo, de
valor para a aquisição das passagens (art. 19, parágrafo único, da LC nº 150). O
empregado doméstico é segurado obrigatório da previdência social (art. 20), é
incluído no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (art. 21). A indenização de 40%
de FGTS por dispensa sem justa causa é compensada por depósito mensal de 3,2%
sobre o salário (art. 22), cabendo metade ao empregador em caso de culpa recíproca
(art. 22, § 2º). Aviso-prévio (art. 23), horário durante o aviso-prévio (art. 24).
Licença-maternidade (art. 25). Seguro-desemprego (art. 26).
As justas causas para rescisão, de empregado e de empregador, similares às da
CLT, cabendo referir ser justa causa para dispensa do empregado a submissão a
maus-tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob
cuidado direto ou indireto do empregado (art. 27, I) e que as justas causas podem ser
cometidas por empregador ou por sua família (art. 27, parágrafo único, II e V).
Para habilitação ao seguro-desemprego, o trabalhador doméstico deverá
apresentar o termo de rescisão do contrato de trabalho (art. 28, II).
 Por meio de regime unificado de pagamento de tributos, denominado “simples
doméstico” (arts. 31 a 35), deverão ser recolhidos os seguintes valores (art. 34): I –
8% a 11% da contribuição previdenciária devida pelo empregado; II – 8% da
contribuição previdenciária devida pelo empregador; III – 0,8% de contribuição
social referente a seguro contra acidentes do trabalho; IV – 8% de recolhimento
relativo a FGTS; V – 3,2% de valor compensatório de indenização por dispensa sem
justa causa; e VI – imposto sobre a renda, quando devido. Os recolhimentos devem
ser feitos pelo empregador até o dia 7 do mês subsequente (art. 38), descontado o
valor devido pelo empregado (art. 35), devendo o empregador fornecer cópia do
recolhimento ao empregado (art. 34, § 7º). O FGTS e a provisão indenitária por
dispensa do doméstico passou a ser de recolhimento obrigatório – juntamente com a
contribuição previdenciária –, por meio do DAE – Documento de Arrecadação
eSocial, a partir do mês de novembro de 2015, com referência ao mês-base
outubro/2015. O recolhimento deveria ocorrer até 6-11-2015, eis que o dia 7-11-
2015 foi um sábado.
As Leis nos 8.212/1991 e 8.213/1991 de legislação previdenciária foram
alteradas pelos arts. 37 e 38 da LC nº 150, tendo sido criado o programa de
recuperação de débitos, REDOM, regulado nos arts. 39 a 41 da LC nº 150.
É responsabilidade do empregador o arquivamento dos documentos
comprobatórios de cumprimento das obrigações (art. 42). Prescrição do direito de
ação em cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho
(art. 43). Fiscalização no local de trabalho com alteração regulada pelo art. 44 da LC
nº 150, para previsão do doméstico.
 3
VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO

3.1 DURAÇÃO DO TRABALHO

A Constituição Federal, art. 7º, XIII, estabelece, para o trabalho normal, a duração de
oito horas diárias e 44 semanais.
A jornada poderá ser acrescida, como normal, por acordo para compensação
(item 3.4).
Acréscimos, de até duas horas diárias, à duração normal deverão ser
remunerados como horário extraordinário, mediante acordo individual ou coletivo
(CLT, art. 59, caput).
A limitação da CLT, art. 59, para a realização de horas extras diárias não
implica remuneração nessa conformidade apenas até aquele limite, devendo, isto sim,
o trabalho ser remunerado na integralidade, nos termos da seguinte orientação
jurisprudencial do TST (Carrion, 1998, p. 258):

“Hora extra. A limitação legal (art. 59 da CLT) da jornada suplementar a

duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas
trabalhadas” (TST – Orientação Jurisprudencial nº 117).

As Orientações Jurisprudenciais nos 89 e 117, ambas da SDI-1, foram

convertidas na Súmula TST nº 376, através da Resolução nº 129/2005, publicada no
DJU de 20-4-2005, com a seguinte redação:

“Nº 376 – Horas extras. Limitação. Art. 59 da CLT. REFLEXOS

(conversão das orientações jurisprudenciais nos 89 e 117 da SDI-1).
I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime
 o empregador de pagar todas as horas trabalhadas (ex-OJ nº 117 – inserida
em 20-11-1997).
II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos
haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no ‘caput’ do
art. 59 da CLT” (ex-OJ nº 89 – inserida em 28-4-1997).

Pelo denominado banco de horas, resultante de acordo ou contrato coletivo,

excessos de horas em alguns dias poderão ser compensados por diminuições em
outros, durante um período de um ano, desde que respeitado o limite diário de 10
horas (CLT, art. 59, § 2º, na redação dada pela Lei nº 9.601/1998 e MP 1.952/2000).
O § 2º do art. 59 da CLT sofreu nova alteração, com a Medida Provisória nº
1.952-20/2000, para normatizar o regime de tempo parcial, ficando esse mencionado
parágrafo segundo do art. 59 com a seguinte redação:

“§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo

ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que
não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais
de trabalho previstas nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas
diárias.”

Para atividades insalubres, a prorrogação de jornada depende de prévia licença

das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, mediante inspeção
sanitária (CLT, art. 60).
Ao final da seção 3.4, está exposta a Súmula nº 349, TST, posicionando-se pela
desnecessidade de inspeção prévia da autoridade competente, em havendo norma
coletiva que contém acordo de compensação de horário, bem como nossos argumentos
no sentido de que, para outras prorrogações em ambiente insalubre, permanece
vigendo o art. 60 da CLT.
Desfazendo melhor o equívoco, o TST inseriu o item VI à Súmula nº 85,
aclarando que “não é válido acordo de compensação de jornada em atividade
insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia
e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.” A Súmula nº 85,
com seu o item VI, está transcrita no item 3.4.
Tendo havido interrupção do trabalho por acidente ou outra força maior, a
jornada poderá ser prorrogada por até duas horas, com a limitação diária de 10 horas,
mediante comunicação, no prazo de 10 dias, à DRT; no caso de força maior, o
acréscimo extraordinário não é remunerado para o maior (é, para o menor, nos termos
do item subsequente), sendo devido adicional de horas extras nas demais hipóteses de
sobrejornada (CLT, art. 61, §§ 1º a 3º).
A fiscalização trabalhista e as multas trabalhistas constituem o objeto dos itens
5.12 e 5.13, sendo a duração do trabalho tema a merecer, sempre, intensa vigilância.
O Superior Tribunal de Justiça, apreciando imposição de multa por excesso na
jornada logo após a implantação do denominado Plano Collor, assim se posicionou:
“Administrativo – Fiscalização – Multa – Jornada de trabalho excessiva.

– Os artigos da CLT que dispõem sobre a jornada de trabalho devem ser

interpretados restritivamente.
– Alongamento da jornada de trabalho dos bancários, sem que o órgão
fiscalizador fosse comunicado, inexistindo acordo com os empregados.
– Implantação do Plano Collor. Não caracterização de caso fortuito ou força
maior.
– Multa devida pela instituição bancária. Recurso provido” (REsp nº
353.243/RJ, proc. 2001/0115869-1, Relator Ministro José Delgado, j.
7-2-2002).

Com base na CLT, art. 61 (em caso de necessidade imperiosa, o excesso poderá
ser exigido, porém a autoridade deverá ser comunicada), art. 351 (sujeição a multa) e
art. 626 (incumbência dos agentes do Ministério do Trabalho para imposição de
multa), o Colendo STJ fundamentou, no referido REsp. 353.243/RJ, a manutenção de
multa contra instituição financeira por sobrejornada após o dia 15-3-1990, decorrente
da notória necessidade do Plano Collor, porém sem a devida comunicação, em
conformidade ao seguinte excerto:

“Com efeito, é de se ressaltar, que mesmo quando a norma legal autoriza a

prorrogação excepcional da jornada de trabalho o empregador tem a
obrigação de obedecer ao preceituado no art. 61 da CLT, qual seja:
1 – Comunicar ao órgão local ou regional do Ministério do Trabalho,
dentro de 10 dias, a determinação do trabalho extraordinário e os motivos
que o subordinaram;
2 – Provar aos inspetores do Ministério do Trabalho a veracidade do
evento invocado para prorrogar a jornada normal de trabalho;
3 – Observar a jornada máxima de 12 horas, no curso da prorrogação
excepcional.”

3.2 MENOR: VEDAÇÕES EM HORÁRIOS E LOCAIS DE TRABALHO

Em conformidade à CLT, art. 413, é vedado prorrogar a duração normal diária do
trabalho do menor, exceto:

a. acordo de compensação de horas semanais de trabalho (item 3.4);

b. excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 horas,
com acréscimo salarial.

Pela Constituição Federal, art. 7º, XVI, o acréscimo referido na alíneab, retro, é
de, no mínimo, 50% da hora normal.
Se o menor tiver mais de um emprego, deve haver a cautela de a duração diária
total não ultrapassar a jornada constitucional de oito horas, porque há mandamento de
totalização na CLT, art. 414: “Quando o menor de 18 anos for empregado em mais de
um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas.”
A empresa deverá facilitar sua frequência a aulas: “O empregador, cuja empresa
ou estabelecimento ocupar menores, será obrigado a conceder-lhes o tempo que for
necessário para a frequência às aulas” (CLT, art. 427).
Ao menor, a Constituição Federal, art. 7º, XXXIII, proíbe trabalho noturno,
perigoso ou insalubre.

3.3 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

Além das jornadas reduzidas, relacionadas infra, a Lei Maior, art. 7º, XIV, fixa a
duração diária normal de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos
de revezamento.
Para a previsão constitucional de turnos ininterruptos, há discrepância na
interpretação dos jurisconsultos, caminhando-se, atualmente, para um consen-so de
que intervalos para repouso ou alimentação não os descaracterizam e que se
caracterizam quando houver alternância no período (manhã, tarde, noite, madrugada),
por exigir mais do organismo humano, em virtude da constante alteração a que fica
submetido o denominado relógio biológico de cada trabalhador. Destarte, se a
jornada se mantiver uniformemente em um só período (manhã, tarde, noite), a
existência de outros turnos subsequentes nos postos de trabalho não caracterizaria a
jornada constitucional de revezamento, reduzida para seis horas, como se depreende
das decisões infracolacionadas:

“Turnos ininterruptos de revezamento. Caracterização. A concessão de

folgas semanais e de intervalos intrajornada não constituem fatos hábeis
para a descaracterização do regime de turnos ininterruptos de revezamento,
já que este se configura quando, como na espécie, existe a adoção de
alternância sistemática de horários, mourejando o laboralista ora de dia,
ora à tarde, ora à noite, com inegável alteração de seu relógio biológico,
gerando-lhe, ainda, notória dificuldade de estabelecimento de uma rotina
básica de vida, sendo essa a situação que o constituinte visou a proteger”
(TRT/SP 02950374772 – Ac. 7ª T. 02960645701 – Rel. Anélia Li Chum –
DOE 20-2-1997).
“Turnos ininterruptos de revezamento com intervalo e folgas. A concessão
 de intervalo e folgas não implica a descaracterização dos turnos
ininterruptos de revezamento para a aplicação do mandamento contido no
art. 7º, XIV, da CF/88, que reduz a jornada desse regime de trabalho para
seis horas. Tais paralisações espancam os efeitos nocivos que a alternância
e a diversificação de horários de trabalho causam à vida particular, ao lazer
e, sobretudo, à higidez físico-mental do trabalhador” (TRT/SP
02950437928 – Ac. 8ª T. 02970227210 – Rel. Raimundo Cerqueira Ally –
DOE 22-5-1997).

3.3.1 SúMULAS E CAUTELA

Consolidando a tendência referida no parágrafo anterior, o TST editou a Súmula nº
360: “a interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada
turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento
com jornada de 6 horas previsto no art. 7º, inciso XIV, da Constituição da República
de 1988”.
Por se tratar de matéria constitucional, o STF também se pronunciou, editando a
Súmula nº 675: “Os intervalos fixados para descanso e alimentação durante a jornada
de seis horas não descaracterizam o sistema de turnos ininterruptos de revezamento
para o efeito do art. 7º, XIV da Constituição.”
A precaução a ser adotada, em caso de existência de turnos, é a manutenção do
empregado SEMPRE no mesmo turno, hipótese em que é legal a jornada normal de
oito horas. Se houver alternância de turno (manhã, tarde, noite), estará caracterizado o
turno de revezamento, com duração diária, constitucionalmente obrigatória, de seis
horas.
A OJ nº 360, do TST, publicada no DJ de 14-3-2008, esclarece que faz jus à
jornada especial de turnos de revezamento, se com alternância de turnos, ainda que os
dois turnos alternados compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o
noturno.
O art. 73 da CLT exclui a remuneração de adicional noturno para os casos de
revezamento semanal ou quinzenal.
 Ainda em relação a revezamento, transcreve-se a Súmula nº 110, TST: “No
regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte
e quatro horas, com prejuízo do intervalo mínimo de onze horas consecutivas para
descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com
o respectivo adicional”. O fundamento e antecedente legal está na CLT, art. 66: “Entre
duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para
descanso”.

3.3.2 NEGOCIAÇÃO COLETIVA

Em exame de incidente de uniformização de jurisprudência, o Pleno do TST decidiu,
com a Resolução TST nº 139/2006, converter a OJ nº 169 de sua SDI-1 na Súmula nº
423 do TST, relativamente a fixação, por meio de negociação coletiva, de jornada de
trabalho superior a seis horas em regime de turnos ininterruptos de revezamento, sem
pagamento de horas extras, desde que limitada a oito horas. Com a convertida
Orientação Jurisprudencial nº 169 da SDI 1 do TST, a redação da Súmula TST nº 423
passou a ser a que se segue:

“423 – Turno ininterrupto de revezamento. Fixação de jornada de trabalho

mediante negociação coletiva. Validade (Conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1).
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio
de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos
ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das sétima e
oitava horas como extras” (DJU, Seção I, 10-10-2006, p. 1.064).

3.3.3 PREVALÊNCIA DA NORMA COLETIVA SOBRE A LEI

Mudança significativa no entendimento de predomínio do legislado sobre o
contratado, ou vice-versa, sobreveio com a Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017,
que expressamente, dando nova redação ao art. 611-A da CLT, estabeleceu a
prevalência da convenção coletiva e do acordo coletivo sobre a lei em situações
específicas, descritas a seguir, observando-se que o caput e o inciso XII abaixo foram
modificados e foi alterado o § 5º pela MP nº 808/2017, todos do infra art. 611-A da
CLT, bem como o inciso XIII abaixo foi revogado pelo art. 3º da MP nº 808/2017:

“Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo de trabalho têm prevalência

sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites
constitucionais;
II – banco de horas anual;
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos
para jornadas superiores a seis horas;
IV – adesão ao Programa Seguro-Desemprego (PSE), de que trata a Lei nº
13.189,de 19 de novembro de 2015;
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição
pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se
enquadram como funções de confiança;
VI – regulamento empresarial;
VII – representante de trabalhadores no local de trabalho;
VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo
empregado, e remuneração por desempenho individual;
X – modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI – troca de dia de feriado;
XII – enquadramento do grau de insalubridade;
XIII – prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia
das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos
em programas de incentivo;
 XV – participação nos lucros ou resultados da empresa.
§ 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a
Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8º desta
Consolidação.
§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua
nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.
§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a
convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a
proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de
vigência do instrumento coletivo.
§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, quando houver a
cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição
do indébito.
§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários,
em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de
cláusulas desses instrumentos."

Conforme indicado acima, a Medida Provisória nº 808/2017 alterou a redação

do caput, do inciso XII e do § 5º do art. 611-A da CLT, que ficaram com a seguinte
nova redação:

“Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho,

observados os incisos III e VI docaput do art. 8º da Constituição, têm
prevalência sobre a lei, quando, entre outros, dispuserem sobre:
(…)
XII – enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em
locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia,
 afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do
Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde,
higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas
regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (…)
§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho participarão como litisconsortes necessários, em ação
coletiva que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos,
vedada a apreciação por ação individual.”

O art. 611-B da CLT, trazido pela Lei nº 13.467/2017, permaneceu com a

redação que se segue:

"Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo

coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira
de Trabalho e Previdência Social;
II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de
Garantia de Tempo de Serviço (FGTS);
IV – salário mínimo;
V – valor nominal do décimo terceiro salário;
VI – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
VII – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;
VIII – salário-família;
IX – repouso semanal remunerado;
X – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50%
(cinquenta por cento) à do normal;
XI – número de dias de férias devidas ao empregado;
XII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;
XIV – licença-paternidade nos termos fixados em lei;
XV – proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei
ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas;
XIX – aposentadoria;
XX – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;
XXI – ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios
de admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV – medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
XXV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso;
XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador,
inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência,
qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção
 coletiva ou acordo coletivo de trabalho;
XXVII – direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender;
XXVIII – definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e
disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade em casode greve;
XXIX – tributos e outros créditos de terceiros;
XXX – as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394,
394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são
consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para
os fins do disposto neste artigo”.

3.3.4 PREVALÊNCIA DE ACORDO COLETIVO SOBRE CONVENÇÃO

COLETIVA DE TRABALHO
O art. 620 da CLT foi alterado pela Lei nº 13.467/2017, determinando que “As
condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre
as estipuladas em convenção coletiva de trabalho”.

3.4 ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE HORAS

Ao determinar a jornada normal de oito horas, a Constituição Federal, art. 7º, XIII,
facultou a compensação de horas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Já houve referência no item 3.1 ao aproveitamento do excesso de horas em
alguns dias pela diminuição em outros, durante um período de um ano, desde que
respeitado o limite diário de 10 horas (CLT, art. 59, § 2º, redação da Lei nº
9.601/1998 e MP 1.952/2000), no qual há acordo para compensação flutuante, daí
vindo o batismo de banco de horas.
 Neste item, o acordo para compensação é o tradicional, rígido, mediante
acréscimo em determinados dias da semana, a fim de compensar outro, normalmente o
sábado, porém o acordo não significa a eliminação da possibilidade de trabalho aos
sábados ou de apenas quatro horas de trabalho aos sábados, de acordo com as
seguintes decisões (Carrion, 1999b, p. 223):

“Esta Corte tem posicionamento no sentido de que o labor no sábado não

invalida o acordo de compensação de horário, sendo devido, tão somente, o
adicional correspondente à jornada extraordinária” (RR 249319/96.1, Ac.
4ª T., Rel. Cnéa Cimini Moreira de Oliveira – TST).
“Não há norma legal que limite a quatro horas a jornada cumprida aos
sábados. O horário extraordinário, neste caso, apura-se pelo excesso da
quadragésima quarta hora semanal e, se não houver acordo de compensação
válido, da oitava diária” (RO-V 3550/97, Ac. 1ª T. 00403/1998, Rel.
Osvaldo Souza Olingir – TRT – SC).

O acordo para compensação do horário semanal deve ser por escrito, como
elucidava o Enunciado nº 108 do TST, o qual previa o acordo individual: “a
compensação de horário semanal deve ser ajustada por escrito, não necessariamente
em acordo coletivo ou convenção coletiva, exceto quanto ao trabalho da mulher”. A
exceção referente à mulher não ignora o Estatuto da Mulher (Lei nº 4.121/1962) nem a
garantia constitucional de igualdade de direitos (CF, art. 5º, I), mas, isto sim, está
atenta à proteção do trabalho da mulher, em parte inserida no título III da CLT
(Normas Especiais de Tutela do Trabalho).
O Enunciado nº 108, no entanto, foi cancelado pelo TST, por meio da Resolução
nº 85/1998, publicada no Diário da Justiça de 21-8-1998.
O trabalhador pode contratar salário e demais cláusulas contratuais:

“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação

das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de
proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às
 decisões das autoridades competentes” (CLT, art. 444).

A possibilidade de o trabalhador poder celebrar acordo individual (por escrito)

para compensação semanal de horas de trabalho não deveria ser questionável, porque
tal compensação é amplamente benéfica ao trabalhador, permitindo-lhe mais um dia
livre para seu repouso semanal.
O acolhimento dessa inteligência existe, inclusive sob a vigência da atual Carta
Magna, como atesta a seguinte decisão:

“Acordo de compensação de horas. Acordo individual. Validade. O

empregado é capaz para ajustar o salário, a função e a jornada de trabalho.
Não pode ser considerado incapaz para ajustar o regime de compensação
de horas. O art. 7º, XIII, da Constituição, refere-se a acordo, não a acordo
coletivo” (TRT/SP 02950457457 – Ac. 8ª T. 02970183220 – Rel. Rafael
Edson Pugliese Ribeiro – DOE 5-5-1997).

Desde logo, convém transcrever a Orientação Jurisprudencial nº 223, da SDI-1

do TST: “Compensação de jornada. Acordo tácito. Inválido.” Ainda que anteriores à
OJ nº 223, há respeitáveis decisões que, em virtude do caráter benéfico da
compensação, liberando um dia da semana ao obreiro, admitem o acordo tácito de
compensação:

“Hora extra. Ausência de acordo de compensação. Porque o sistema de

compensação de horário, que libera o trabalho aos sábados, é sempre mais
benéfico ao trabalhador, desnecessário formalizar realidade mais vantajosa
para o empregado. Se uma determinada prática permanece durante anos,
forçoso reconhecer a existência de acordo, ainda que tácito” (TRT/SP
02950226536 – Ac. 2ª T. 02970136494 – Rel. Antonio de Alcântara
Machado Rudge – DOE 9-4-1997).
“Falta de acordo escrito. A inexistência do acordo escrito em nada
prejudicou a autora, muito pelo contrário, a possibilidade de poder
 compensar o dia do sábado só lhe rendeu frutos, pois não precisou se
deslocar até a reclamada, nesse dia, podendo ocupá-lo com outras
atividades, e mesmo assim recebeu seu salário como se tivesse trabalhado
nos seis dias da semana. Indevidas as horas extras” (TRT/SP 02950482354
– Ac. 9ª T. 02970134599 – Rel. Antonio José Teixeira de Carvalho – DOE
16-4-1997). “Regime de compensação de jornadas previsto para o sábado.
A realidade atual superou a proteção do legislador de 54 anos atrás.
Gritante conveniência ao empregado e prova inequívoca, nos autos, de
compensação. A Constituição Federal não exige acordo ou convenção
coletivos” (TRT/SP 02950455900 – Ac. 9ª T. 02970154123 – Rel. Valentin
Carrion – DOE 6-5-1997).

Os três arestos acima são do TRT da II Região (São Paulo), porém há julgados
tribunais de outras regiões, nesse sentido de admissão do acordo tácito, como o
transcrito a seguir (Carrion, 1999b, p. 223):

“Comprovado que o empregado apontava regularmente a prorrogação do

horário, estabelecendo com o empregador um sistema de compensação,
indevido é o pagamento de horas extras” (RO-V 6940/1996, Ac. 1ª T.
03847/1998, Rel. José Francisco de Oliveira – TRT – SC).

No entanto, é do Tribunal Regional do Trabalho II o acórdão paradigmático mais

veemente, no sentido de aceitação de acordo tácito, como a seguir se transcreve
(Carrion, 1999b, p. 225):

“ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – FORMALIZAÇÃO –

A compensação da jornada pode ser acordada tanto tácita quanto
expressamente, oralmente ou por escrito, por acordo entre as partes ou por
cláusula inserta em convenção coletiva” (TRT/SP 02980000170, Ac. 7ª T.
02980587308, Rel. Gualdo Amaury Formica – TRT – SP).

As cinco decisões anteriores colacionadas foram publicadas sob a vigência da

Constituição Federal de 5-10-1988; porém, logo após a promulgação da atual Carta
Magna, foi levantada uma tese de necessidade de participação sindical para o acordo
de compensação semanal, à luz de leitura do inciso XIII do art. 7º da Constituição
Federal, leitura essa rebatida na decisão suprarrelatada por Valentin Carrion.
Essa nova tese de interpretação (prestigiando o sindicato, porém desprestigiando
o trabalhador) de necessidade de acordo coletivo vinha sendo robustecida e ganhou
novo impulso a partir da Lei nº 9.601/1998, lei essa que deu nova redação ao § 2º do
art. 59 da CLT (além de criar o § 3º, com a obrigatoriedade de, na rescisão contratual,
pagar como extras as horas ainda não compensadas).
Ressalve-se que, na nova redação do art. 59, CLT, não está especificada a
necessidade de acordo coletivo para a compensação de horas, porém, no contrato de
prazo determinado previsto pela Lei nº 9.601/1998, há estipulação de que haja o
contrato coletivo. Para a nova modalidade de contrato a prazo certo, além de estar
textualmente expresso na lei, é uma efetiva necessidade e diz respeito a toda uma
coletividade, para a criação e preservação de empregos; inquestionável que, para a
hipótese do contrato a prazo certo da Lei nº 9.601/1998, o acordo há de ser
obrigatoriamente por intermédio de contrato coletivo.
Linhas acima, transcrevemos acórdão relatado pelo MM. Juiz Gualdo Amaury
Formica, contendo a admissão do acordo celebrado pelo próprio empregado.
Caminhando firme para essa possibilidade do acordo individual para compensação de
horas de trabalho há decisões como as dos seguintes dois acórdãos do TST (Carrion,
1999b, p. 224):

“O inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal, ao dispor sobre a matéria,

não impôs a necessidade de formalização de acordo coletivo ou convenção
coletiva, como previsto nos incisos VI (irredutibilidade de salário) e XXVI
(reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho) do
dispositivo constitucional. Conclui-se, portanto, pela possibilidade da
celebração de acordo individual de compensação de horários, em face de
seu alcance social, permitindo-se a realização desses acordos em empresas
de pequeno porte, o que restaria, praticamente inviabilizado pela via
 exclusiva da negociação coletiva, em dissonância com a realidade social a
que se destina” (E-RR 233901/95.2, Ac. SBDI-1, Rel. Ermes Pedro
Pedrassani – TST).
“O inciso XIII, do art. 7º da Constituição Federal não exige acordo coletivo
para a compensação de horário de trabalho. Quando se pretendeu acordo
coletivo, a Constituição foi expressa, como, por exemplo, no inciso VI, do
mesmo art. 7º, ou usou expressão abrangente como ‘negociação coletiva’
(inciso XIV). Logo, válido o acordo de prorrogação e compensação da
jornada por acordo individual” (RR 215842/95.5, Ac. 2ª T., Rel. José
Luciano De Castilho Pereira – TST).

Não seria o caso do acordo para compensação semanal, mas doutrina de peso e
jurisprudência crescente vinham entendendo ser necessário que tal acordo fosse
coletivo. Essa tendência aparentemente foi aceita pelo egrégio TST, ao cancelar o seu
Enunciado nº 108 por meio da Resolução nº 85/1998.
Um grande número de decisões do Colendo TST é no sentido de ser coletivo o
acordo para a compensação de horas, porém há, também, acórdãos recentes daquela
egrégia Corte que admitem o acordo individual, rejeitando apenas o acordo tácito,
dos quais colacionamos dois, a seguir (Carrion, 1998, p. 250):

“A jurisprudência sumulada desta colenda Corte há muito admite o ajuste

individual do regime compensatório, conforme claramente expressado no
seu Enunciado nº 108” (RR 202.040/95.1, Rel. Ursulino Santos Filho –
TST).
“A Justiça Trabalhista admite o contrato-realidade de trabalho mas não no
caso das horas extraordinárias. O direito pátrio admite o regime de
compensação de jornada semanal para compensação dos sábados, mediante
prévio acordo entre empregado e empregador, não aceitando, entretanto, o
acordo tácito como modo de validar o ato realizado sem os requisitos
legais” (RR 202.475/95.7, Rel. Galba Magalhães Velloso – TST).
 Em sábio pronunciamento – valorizando a norma coletiva, sem ter o obreiro
como um incapaz –, a SDI-1 do TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 182, com
o seguinte teor: “é válido o acordo individual de compensação de horas, salvo se
houver norma coletiva em sentido contrário”.
O TST publicou no DJU de 20-4-2005 a Resolução nº 129/2005, contendo a
Súmula nº 85 – que já previa o acordo individual por escrito – com a incorporação
das Orientações Jurisprudenciais nos 182, 220 e 223 da SDI-1.
Para afastar dúvidas concernentes à obrigatoriedade de negociação coletiva para
o regime de banco de horas, a Resolução TST nº 174/2011, publicada no DJeT de 27-
5-2011, introduziu o item V em sua Súmula nº 85. A Resolução nº 209/2016 do TST,
publicação em 30-5-2016, observou o art. 60 da CLT, referente à compensação de
jornada em atividade insalubre. A Súmula nº 85 do TST ficou com a seguinte
redação:

“Nº 85 – COMPENSAÇÃO DE JORNADA (incorporadas as orientações

jurisprudenciais nos 182, 220 e 223 da SDI-1)
I – A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo
individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva (ex-Súmula nº 85
– primeira parte – Res 121/2003, DJ 21-11-2003).
II – O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se
houver norma coletiva em sentido contrário (ex-OJ nº 182 – inserida em 8-
11-2000).
III – O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de
jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a
repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se
não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo
adicional (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – Res 121/2003, DJ 21-11-
2003).
IV – A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de
compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a
 jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e,
quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o
adicional por trabalho extraordinário” (ex-OJ nº 220 – inserida em 20-6-
2001).
V – As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime
compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser
instituído por negociação coletiva” (inserido – Res. 174/2011 – DeJT 27-5-
2011).
VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade
insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária
inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60
da CLT.”

3.4.1 SÁBADOS, FERIADOS, PONTES

Suprindo a hipótese de o feriado civil ou religioso coincidir com sábado, é desejável
que o acordo de compensação preveja que essa ocorrência seja compensada pelos
feriados que caiam de segunda a sexta-feira. Não havendo essa previsão, nessa
semana de feriado no sábado ou não se compensará (jornada normal de 2ª a 6ª) ou se
pagará o excesso como horas extras.
Para a compensação de pontes (dia de trabalho intercalado a feriado e
sábado/domingo), acautelar-se com acordo coletivo.
A conveniência do acordo para compensação de horas reside na constatação de
que o acordo, mesmo sem todas as exigências legais, implica pagamento só do
adicional – desde que não ultrapassada a duração de 44 horas semanais –, como
assentou “a Súmula nº 85, do TST, na redação da Resolução TST nº 121/2003: A
compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito,
acordo coletivo ou convenção coletiva. O não atendimento das exigências legais não
implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o
adicional respectivo.”
 As decisões, a seguir, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, ilustram o
parágrafo anterior (Carrion, 1999b, p. 223):

“Esta Corte tem posicionamento no sentido de que o labor no sábado não

invalida o acordo de compensação de horário, sendo devido, tão somente, o
adicional correspondente à jornada extraordinária” (RR 249319/96.1, Ac.
4ª T., Rel. Cnéa Cimini Moreira de Oliveira – TST).
“Não são devidas como extras as horas excedentes da 8ª diária, mas apenas
o adicional respectivo, quando não são adotadas as exigências legais para a
adoção do acordo de compensação conforme prescreve o Enunciado nº 85
do TST” (RR 283.969/96.8, Ac. 1ª T., Rel. Ronaldo José Lopes Leal –
TST).

A necessidade de trabalho extraordinário não descaracterizaria o acordo de

compensação, de acordo com as seguintes decisões (Carrion, 1999b, p. 222-223):

“A necessidade de trabalho extra, extrapolando a carga horária semanal não

descaracteriza o acordo de compensação de jornada” (RO-V 9229/1997,
Ac. 1ª T. 04267/1998, Rel. Lourdes Dreyer – TRT – SC).
“Não há norma legal que limite a quatro horas a jornada cumprida aos
sábados. O horário extraordinário, neste caso, apura-se pelo excesso da
quadragésima quarta hora semanal e, se não houver acordo de compensação
válido, da oitava diária” (RO-V 3550/1997, Ac. 1ª T. 00403/1998, Rel.
Osvaldo Souza Olingir – TRT – SC).

Todavia, há corrente jurisprudencial considerando que a prestação de horário

extraordinário torna ineficaz o acordo de compensação. Essa tendência foi reforçada
pela Orientação Jurisprudencial nº 220 da SDI-1 do C. TST, litteris:

“220. Acordo de compensação. Extrapolação da jornada. A prestação de

horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas.
 Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário.”

3.4.2 REGIME 12 × 36
O regime de trabalho 12 × 36, constante de norma coletiva, característico de
estabelecimentos hospitalares, é válido, em conformidade ao decidido judicialmente,
como se segue (Carrion, 2000a, p. 223):

“Jornada de trabalho doze por trinta e seis horas. Validade. A jornada de

doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso é prática adotada nos
estabelecimentos hospitalares de há muitos anos, constituindo uma
conquista da classe trabalhadora e atendendo aos interesses de ambas as
partes. Portanto, se há instrumento normativo é válida. Revista parcialmente
conhecida e não provida” (RR 331.154/96.8, Ac. 3ª T., Rel. Lucas
Kontayanes – TST).

O entendimento relativo ao regime 12 × 36 foi pacificado pelo TST, ao editar a

Resolução nº 185/2012, DeJT 25-9-2012, que veiculou a Súmula nº 444, com a
seguinte redação:

“444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36.

Validade. É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de
trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada
exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva
de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.
O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na décima primeira e décima segunda horas.”

A Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015, que dispõe sobre o trabalho

doméstico, fixou a possibilidade legal, para o doméstico, de estabelecer, mediante
acordo escrito entre as partes, estabelecer horário de 12 × 36 horas.

3.4.3 REGIME 12 X 36 NA REFORMA TRABALHISTA

O regime de trabalho 12 x 36 vinha sendo admitido sem maiores contestações para
empregados em estabelecimentos hospitalares. A Reforma Trabalhista (Lei nº
13.467/2017) alargou o espectro para outras categorias, no novo art. 59-A da CLT,
com o seguinte diapasão:

“Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é

facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze
horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados
os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração
mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os
pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em
feriados, e serão compensados os feriados e as prorrogações de trabalho
noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta
Consolidação”.

A Medida Provisória nº 808/2017 alterou o caput do art. 59-A da CLT,

transformou seu parágrafo único em § 1º e acresceu um § 2º, como a seguir se
verifica.
Não será mais possível acordo individual escrito para fixar jornada de 12 × 36
horas. O pacto terá de ser por convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho
(novo caput do art. 59-A da CLT), exceto para atividades atuantes no setor de saúde,
que poderão celebrar tal jornada por acordo individual escrito (novo art. 59-A, § 2º,
da CLT).
Nessa matéria, foi instituído, pela Reforma Trabalhista, o parágrafo único ao art.
60 da CLT, dispondo que: “Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas
de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso”.

3.4.4 PREVALÊNCIA DE ACORDO, PAGAMENTO DE DIFERENÇAS

Pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), art. 59-B, ficou determinado que o
“(…) não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive
quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento
das horas excedentes à jornada normal diária, se não ultrapassada a duração máxima
semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional”, e que, no parágrafo único ao
art. 59-B, a “(…) prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de
compensação de jornada e o banco de horas”.
Por outro lado, em caso de realização de sobrejornadas por motivos inadiáveis
(CLT, art. 61), o § 1º da CLT foi alterado pela Reforma Trabalhista, de sorte a que
“O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho” (CLT, art. 61, § 1º, nova redação).

3.4.5 PRORROGAÇÃO EM ATIVIDADE INSALUBRE

O art. 60 da CLT estabelece a obrigatoriedade de que quaisquer prorrogações, em
atividades insalubres, só poderiam ser acordadas mediante licença prévia das
autoridades competentes.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Egrégio TST editou a
Súmula nº 349, enunciando que a validade do acordo coletivo ou convenção coletiva
de compensação de horário de trabalho em atividade insalubre prescindiria da
inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, Súmula
nº 349, TST, essa com os seguintes dizeres: “A validade do acordo coletivo ou
convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre
prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do
trabalho (art. 7º, XIII, da Constituição da República; art. 60 da CLT).”
Destarte, a previsão no art. 60 da CLT, de inspeção prévia de autoridade, em
atividade insalubre, não teria sido recepcionada pela vigente Constituição Federal,
bastando que o acordo de compensação seguisse a regra geral de formalização por
instrumento coletivo, como ressalta o julgado a seguir transcrito (Carrion, 1999a, p.
285):

“Após a promulgação da Carta de 1988, a única exigência legal para se ter

válido o acordo de compensação de jornada é que o mesmo seja avençado
via instrumento coletivo, ainda que se trate de atividade insalubre, não
tendo sido, pois, recepcionado o art. 60 da CLT” (RR 249.187/96.9, Ac. 1ª
T., Rel. Regina Fátima Abrantes Rezende Ezequiel – TST).

Na decisão acima, foi entendido que o art. 60 da CLT não teria sido
recepcionado pela Constituição Federal de 1988. É de se observar, contudo, que a
Súmula nº 349, do TST, daria validade a acordo de compensação de jornada de
trabalho em atividade insalubre, celebrado por norma coletiva, com fulcro na
Constituição Federal, art. 7º, XIII (atribuição sindical). O art. 60 da CLT veda
quaisquer prorrogações (inclusive, pois, as de acordo de compensação, mas,
também, as demais prorrogações) sem licença prévia das autoridades competentes em
matéria de higiene do trabalho. Sempre nos pareceu que teria permanecido vigendo o
art. 60, da CLT, para as outras prorrogações, que não as de acordo de compensação
celebrado com participação sindical (acordo coletivo e convenção coletiva de
trabalho).
Como já alertado, o TST eliminou o seu desacerto relativo ao art. 60 da CLT,
cancelando a sua equivocada Súmula nº 349, por meio da Resolução TST 174/2011,
publicada no DeJT de 27-5-2011.
A obrigação de o empregador obter autorização do Ministério do Trabalho para
possibilitar a prorrogação de jornada foi revigorada na Portaria MTE nº 702, de 28
de maio de 2015.

3.5 CONTROLE DE HORÁRIO

O horário deve constar de quadro fixado em lugar visível (CLT, art. 74), bem como
deve ser anotado no livro ou ficha de registro de empregado. Caso haja acordo ou
convenção coletiva a respeito de horário, deve haver a indicação no aludido livro ou
ficha.
Os estabelecimentos com mais de 10 empregados são obrigados a controlar o
horário, mediante anotação das horas de entrada e saída, por livro, cartão de ponto,
cartão magnético ou outro meio, mecânico ou não, que permita o registro (CLT, art.
74, § 2º).
Martins (1998, p. 263) adverte que há controvérsia na doutrina, uns entendendo
que a prova do horário de trabalho é da empresa com mais de 10 empregados, e
outros que é do empregado o ônus de comprovar a realização de horário
extraordinário, tendo a SDI do TST posicionado que, para a duração do trabalho,
deve ser aplicada a regra geral de ônus da prova: quem alega a hora extra (o
empregado) deve produzir a prova, como se verifica no seguinte acórdão (Carrion,
1999a, p. 460):

“É do empregado a prova ao fato constitutivo de seu direito, in casu,

demonstrar a jornada suplementar. De outra parte, a empresa não está
obrigada a apresentar os cartões de ponto sem determinação judicial” (RR
255.774/96.4, Ac. 4ª T., Rel. Wagner Antônio Pimenta – TST).

Havendo descumprimento da determinação judicial para que seja apresentada a

prova, com fulcro no CPC, art. 359, ocorreria a presunção de veracidade da jornada
de trabalho alegada pelo oponente, como dispunha a Súmula nº 338 do TST:

“A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação

judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º)
importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na
inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”

O TST, no entanto, com a sua Resolução nº 121/2003, redigiu de forma

substancialmente diversa a Súmula nº 338, retirando dele a necessidade de
determinação judicial. Desse modo, se tiver mais de dez empregados,
independentemente de lhe ser determinado judicialmente, o empregador passa – para
os que admitirem o Enunciado nº 338 – a assumir o ônus probatório e, para afastar
presunção relativa, deve abojar os controles de jornada ou produzir prova em
contrário à duração de trabalho alegada na inicial da reclamatória.
A Súmula nº 338, na redação fornecida pela Resolução nº 121/2003, ficou da
seguinte forma: “É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação
injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade de
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”
No entanto, a Resolução do TST nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005,
incorporou orientações jurisprudenciais e alterou a redação da Súmula nº 338, cuja
redação passou a ser a que se segue:

“Nº 338 – JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

(incorporadas as orientações jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1).
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não
apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção
relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por
prova em contrário (ex-Súmula nº 338 – Res 121, DJ 21-11-2003).
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista
em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário (ex-OJ
nº 234 – inserida em 20-6-2001).
III – Os cartões de ponto que demonstrem horários de entrada e saída
uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da
prova relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir” (ex-OJ nº
306 – DJ 11-8-2003).

A empresa deve acautelar-se quanto à efetiva possibilidade de que a não adoção

ou a não apresentação à Justiça do Trabalho dos controles de horário de trabalho
implique presunção de veracidade da alegação do trabalhador, quanto à duração de
trabalho, nos termos da decisão infra:

“O art. 74 da CLT, ao instituir o cartão de ponto, institui também a forma

probante do trabalho extraordinário. A sonegação desse documento, comum
às partes, produzido e sob a guarda do empregador, traduz, sim, presunção
de veracidade do alegado pelo empregado, isto porque o mesmo valor que
se atribui à prova deve ser atribuído, em sentido contrário, para a sua
omissão” (TRT/SP 02950500409 – Ac. 3ª T. 02970175031 – Rel. Maria de
Fátima Ferreira dos Santos – DOE 6-5-1997).

Devem ser assinalados nos controles do horário de trabalho os intervalos para

repouso na jornada, sob pena de desconsideração, como foi estabelecido na seguinte
decisão:

“Não havendo nos controles de ponto anotação quanto a intervalo para

refeição e descanso, há de se entender que a jornada de trabalho é cumprida
sem interrupção, exceto prova em contrário” (TRT/SP 02950342846 – Ac.
9ª T. 02960555702 – Rel. Sérgio José Bueno Junqueira Machado –DOE
12-11-1996).

A CLT, art. 74, § 2º, determina a pré-assinalação do intervalo de controle (“para

os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora
de entrada e de saída em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme
instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-
assinalação do período de repouso”).
O julgado a seguir transcrito ilustra a permissão legal, citando o regulamento
ministerial para a assinalação do intervalo no cabeçalho do cartão (Carrion, 1999b, p.
259):

“Consoante o art. 74, § 2º, da CLT e a Portaria nº 3.082/84, o registro do

 intervalo intrajornada é dispensável, sendo suficiente, apenas, a pré-
assinalação no cabeçalho do cartão” (RO-V 6220/1997, Ac. 3ª T., Rel.
João Barbosa – TRT – SC).

No item 2.12, fizemos alusão à inconveniência de se solicitar assinatura do

empregado em documentos em branco. A cautela sugerida naquele item é necessária,
em especial, quanto a cartões de ponto, que somente devem ser assinados pelo
trabalhador depois de consumado o último registro de horário no período abrangido
pelo cartão-ponto:

“O registro do horário de entrada e saída deve ser anotado pelo próprio

empregado e, se mecânico, deverá conter a sua assinatura para dar-lhe
autenticidade” (TRT/SP 02950467398 – Ac. 9ª T. 02970134386 – Rel.
Valentin Carrion – DOE 16-4-1997).

Martins (1998, p. 268) entende diferentemente, lecionando que os cartões de

ponto não precisariam ser necessariamente assinados pelo empregado, porém, se o
obreiro os assinar, presumir-se-ia que a jornada assinalada estaria correta, cabendo
ao autor de eventual ação trabalhista produzir prova convincente de que as anotações
estejam incorretas.
Ainda que decisões judiciais derrubem a prova documental, cartão de ponto,
com base em prova testemunhal, o espírito do Direito produz julgados como os
seguintes, o primeiro lembrando que cabe ao reclamante a prova do fato constitutivo
de seus direitos e, o segundo colacionado, a necessidade de prova oral robusta para
derrubar a higidez da prova documental (Carrion, 1999b, p. 228-230):

“A ausência de assinatura nos cartões de ponto gera apenas irregularidade

administrativa, não se projeta no campo judicial. Se o empregador anexa,
espontaneamente, os cartões de ponto e o Tribunal Regional do Trabalho
entende que a ausência de assinatura do empregado os torna ineficazes,
subsiste o ônus do empregado de comprovar o trabalho extraordinário” (RR
 466.272/98.6, Ac. 1ª T., Rel. Lourenço Ferreira do Prado – TST).
“São válidos como prova da jornada de trabalho os cartões de ponto que,
além de não apresentarem a famigerada rigidez de horários, trazem
assinalados número significativo de horas extras, mormente quando o que
com que se pretende infir-má-los é o depoimento de testemunhas que,
conquanto apontem horários diversos dos ali consignados, confirmam, de
forma contraditória a não existência de qualquer determinação do
empregador no sentido da adulteração dos referidos lançamentos.
Sobretudo, quando se tem por pacífico que o trabalho suplementar, como
fato extraordinário, requer de quem o alega prova robusta e convincente”
(RO 4750/1997, Ac. 3ª T., Rel. Bertholdo Satyro e Souza – TRT – DF).

3.5.1 UM Só CARTÃO DE PONTO

O cartão de ponto deve ser único. Não devem ser utilizados dois cartões de ponto, um
para o horário normal e, o outro, para o extra. Nossos tribunais, quase uniformemente,
têm entendido que a existência de um segundo cartão de ponto é indício de fraude no
controle da jornada e, por esse fato, concedem as horas extras pleiteadas pelo
empregado.
Como contraponto, transcreve-se, infra, aresto que admitiu a existência de dois
cartões de ponto, observando não haver vedação legal a respeito, ressalvando,
contudo, ter havido prova de que a sobrejornada foi indubitavelmente paga de modo
integral (Carrion, 1999a, p. 290):

“Existência de dois controles de jornada. Crime previsto no art. 203 do

Código Penal. Não tipificação. A existência de dois controles de horário,
um para as horas normais e outro para as horas extras, não configura o
crime previsto no artigo 203 do Código Penal, quando se constata que a
jornada extraordinária foi regularmente paga, observando-se ainda que não
há vedação legal a esse procedimento” (TRT/SP 02960242488, Ac. 8ª T.
02980047923, Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – TRT – SP).
3.5.2 NÃO PERMITIR A ASSINALAÇÃO DO CARTÃO POR TERCEIRO
A assinalação do horário por terceiro, encarregado ou não, tem sido, também,
entendida como indício de fraude, com a decorrente procedência do pedido de
sobrejornada.
Usar, portanto, um só cartão de ponto e exigir que a assinalação do cartão seja
SEMPRE feita pelo próprio trabalhador, com a sua assinatura, decorrido o período
destinado a registro.

3.5.3 REGISTROS PADRONIZADOS. ASSINALAÇÕES DE ENTRADA

ANTECIPADA OU DE SAíDA POSTERGADA. CAUTELAS
Quando o controle do horário for feito mediante cartão, livro, folha de ponto ou
similar, com anotação manual do horário, exigir que o registro seja feito com a hora e
minuto correspondentes. Deve ser impedida a assinalação de hora padronizada,
porque a ilusória comodidade de registro levará à desconsideração, pelo Judiciário,
dos controles, como atestam os seguintes acórdãos (Carrion, 1999a, p. 288-289):

“A invariabilidade dos registros do horário de entrada e saída, em serviço,

durante período de tempo expressivo torna inválido o controle por ser
humanamente impossível esta espécie de regularidade absoluta, sendo
devido o pagamento de horas extras, com base na prova produzida nos
autos” (RO-V 7989/1997, Ac. 3ª T. 1613/1998, Rel. João Barbosa – TRT –
SC).
“Não se prestam à finalidade de demonstração de jornada de trabalho do
empregado aqueles registros que consignam horários invariáveis, mormente
quando refutados por farta prova testemunhal” (RO-V 4400/1997, Ac. 2ª T.
2032/1998, Rel. Itaci de Sá – TRT – SC).

Consolidando tendência nesse sentido, a SDI-1 do C. TST editou (11-8-2003) a

seguinte Orientação Jurisprudencial de nº 306:
 “306. Horas extras. Ônus da prova. Registro invariável. Os cartões de
ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis são inválidos
como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo a horas extras,
que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele
não se desincumbir.”

A OJ nº 306 foi incorporada à Súmula nº 338. Na metade do item 3.5,

transcrevemos a redação de 20-4-2005 dada à Súmula nº 338, cujo item III traz o
texto da OJ nº 306, prevendo que os cartões de ponto que demonstrem horários de
entrada e saída uniformes seriam presumivelmente inválidos.
A Lei nº 10.243, de 19-6-2001, acrescentou § 1º ao art. 58 da CLT,
estabelecendo que “não serão descontadas nem computadas como jornada
extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco
minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários”.
A empresa deve acautelar-se quanto ao controle a ser exercido nos registros de
frequência, evitando assinalações de entrada antecipada ou saída postergada, embora
sem a realização de trabalho, porque a orientação jurisprudencial do TST é de
tolerância, como normal, de apenas cinco minutos na duração normal diária de
trabalho que conste dos controles de horário (Carrion, 1998, p. 255):

“Cartão de ponto. Registro. Não é devido o pagamento de horas extras

relativamente aos dias em que o excesso de jornada não ultrapassa de cinco
minutos antes e/ou após a duração normal do trabalho (se ultrapassado o
referido limite, como extra será considerada a totalidade do tempo que
exceder a jornada normal)” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº
23).

O TST, com a Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, editou a

Súmula nº 366, incorporando orientações jurisprudenciais, dando-lhe a forma que se
segue:
 “Nº 366 – CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS.
MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE
TRABALHO (conversão das orientações jurisprudenciais nos 23 e 326 da
SDI-1).
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as
variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos,
observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse
limite, será considerado como extra a totalidade do tempo que exceder a
jornada normal” (ex-Ojs nº 23 – inserida em 3-6-1996 e nº 326 – DJ 9-12-
2003).

Convertendo a Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1 em súmula, o

Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 449, relativa a minutos que
antecedem e sucedem a jornada de trabalho, aclarando a impossibilidade de
flexibilização por norma coletiva, do seguinte modo:

“449 – Minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Lei nº

10.243, de 19.06.2001. Norma coletiva. Flexibilização. Impossibilidade
(Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1).
A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o §
1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção
ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e
sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração de horas extras.”

3.5.4 BANCO DE HORAS

Como já se referiu nos itens 3.1 e 3.4, a Lei nº 9.601, de 21-1-1998, deu nova redação
ao § 2º, do art. 59, da CLT, adicionando ao art. 59 o § 3º (para pagamento de
eventuais horas extras remanescentes), criando o que se denominou de banco de
horas.
Na redação da Lei nº 9.601/1998, o período máximo para o banco de horas era
de cento e vinte dias. Contudo, a Medida Provisória nº 1.952-20/2000 mudou
novamente a redação do § 2º do art. 59, fixando período máximo de um ano ao
mencionado banco de horas, bem como essa medida provisória introduziu o § 4º ao
art. 59 celetista, vedando horas extras aos em regime de tempo parcial.
Para clareza, transcreve-se o art. 59 da CLT, após as aludidas alterações,
adaptando ao seu § 1º o percentual para horas extras (adicional de 50%) fixado pela
Constituição Federal, art. 7º, XVII:

“Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas

suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito
entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar,
obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que
será pelo menos 50% superior à da hora normal.
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo
ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que
não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais
de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas
diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a
compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo
anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não
compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar
horas extras.”

O referido banco de horas deve resultar de acordo ou contrato coletivo, no qual

fique estipulado que excessos de horas em alguns dias poderão ser compensados por
diminuições em outros, durante o período de um ano, respeitado o limite diário de dez
horas.
 Espancando qualquer dúvida a esse respeito – a necessidade de negociação
coletiva para o regime de banco de horas –, a Resolução TST 174/2011, publicada no
DeJT de 27-5-2011, inseriu o item V na Súmula TST nº 85, cujo teor foi reproduzido
no item 3.4.
Essa inovação legal teria como pressuposto a manutenção de empregos em
atividades que, pela sazonalidade, estariam sujeitas a grandes oscilações de demanda
de mão de obra. Pelo sistema, épocas de pouca solicitação de trabalho seriam
equilibradas pelas de intenso labor, compensando-se umas pelas outras, sem a
necessidade de sucessivas contratações e dispensas.
A modificação, contudo, vem sendo fustigada, como se verifica pelo trecho a
seguir transcrito, da lavra do Juiz do Trabalho Jorge Luiz Souto Maior, titular da 3ª
Vara do Trabalho de Jundiaí/SP, e Professor Livre-Docente em Direito do Trabalho
pela Faculdade de Direito da USP, de artigo intitulado “A Fúria”, denominação essa
que, como explica o articulista, significa a necessidade de os operadores do Direito
combaterem o que entendam em desconformidade à justiça social, como estaria o
banco de horas, de acordo com o excerto subsequente (in: Revista Trabalhista
Direito e Processo, ano 1, v. III, jul.-ago.-set./2002, p. 103):

“O banco de horas, em absoluto, pode ser considerado constitucional, na

medida em que permite que uma dívida trabalhista (o pagamento da hora
extra), se pague com prazo de um ano e sem o respectivo adicional, quando
se compensa uma hora extra com uma hora normal, sem falar nos efeitos
perversos que esta incerteza de horários provoca no cotidiano dos
trabalhadores. É evidente que o propósito da lei, de preservar os empregos
em épocas sazonais, só poderia se concretizar com a fixação da regra de
que primeiro se concedessem as folgas, para que depois estas se
compensassem com horas extras, preservando-se sempre a diferença
quantitativa entre a hora normal e a hora extra.”

Galdino Monteiro do Amaral, em artigo – “Sistema de banco de horas.

Inviabilidade. Inconstitucionalidade. Retrocesso nas relações de trabalho” –, também
exprime seu desagrado em relação ao banco de horas (in: Revista Genesis, v. XVIII,
jul. a dez./2001, p. 675).
Em virtude de a Lei nº 9.601/1998 estabelecer compensação anual de horas de
trabalho, em desconformidade à previsão da Constituição Federal, art. 7º – que leva à
conclusão de que a compensação seja intersemanal, respeitado o mês – também veem
inconstitucionalidade no banco de horas o Professor e Juiz do Trabalho Mauricio
Godinho Delgado (in: Alterações Contratuais Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2000, p.
72) e Bernadete Edith de Rosa Pinto (in: A Flexibilidade das Relações de Trabalho.
São Paulo: LTr, 2001, p. 124).
Apresentada essa cautela preambular, passa-se à análise do tema, iniciando-se
com a base constitucional para a matéria. A Carta Magna de 1988 dispõe no art. 7º,
XIII, que a duração normal do trabalho diário será de oito horas e, a do semanal, de
quarenta e quatro horas, facultadas a redução e a compensação da jornada, por meio
de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
O acordo para compensação de horas de trabalho, em sua modalidade original
da CLT de 1943, seria para ensejar que a duração diária ordinária (a jornada de oito
horas) fosse aumentada em alguns dias da semana, para trabalho menor ou inexistente
em outro. O comum seria o aumento de horas de segundas às sextas-feiras, para
jornada menor aos sábados ou inexistência de trabalho aos sábados. Em outras
palavras: o acordo tradicional modificava a duração diária, mas, mantinha a duração
semanal (que, de regra, é de quarenta e quatro horas, havendo categorias com trinta,
trinta e seis horas etc., casos de bancários, mineiros, telefonistas, médicos,
engenheiros etc.).
Dentro desse acordo em sua forma originária de compensação de horas de
trabalho situa-se o tradicionalmente celebrado para os empregados em hospitais,
como lembra Sergio Pinto Martins (1998b: 90):

“É válido acordo coletivo ou convenção coletiva para estabelecer na

empresa o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de
descanso, que é muito utilizado na área hospitalar, sendo até de preferência
 dos próprios funcionários. Não serão extras, no caso, as horas trabalhadas
além da oitava diária.”

Dando embasamento à sua colocação, o ilustre Juiz Sergio Pinto Martins

colaciona o seguinte aresto:

“Validade de acordo coletivo que estipula regime de compensação de 12 ×

36 horas. Horas extras. É válido o Acordo Coletivo de Trabalho em que as
partes pactuam regime de compensação de 12 × 36 horas, por consoante
com o princípio de autodeterminação coletiva, elevado a dogma
constitucional. Não se considera como extraordinário o labor prestado além
da oitava hora, quando o obreiro está sob a égide de tal regime. Recurso
provido por maioria” (Ac. do TRT da 24ª R., RO 3.279/1994, Rel. Juiz
João de Deus Gomes de Souza, j. 16-5-1995, DJ MS 21-6-1995, p. 46).

Pela alteração trazida pela Lei nº 9.601/1998, ao § 2º do art. 59 da CLT, é feito

um acordo coletivo ou uma convenção coletiva (com interveniência obrigatória do
sindicato da categoria profissional), no sentido de que, durante um ano, desde que não
ultrapassado o limite diário de dez horas nem as durações semanais (44 horas) no
período, o trabalho seja remunerado como horas ordinárias, compensando-se os
excessos de alguns dias (dez horas) com jornadas menores (ou ausência de jornada)
em outros dias.
Se dentro do período do acordo, ao final, a jornada máxima (dez horas) e a
duração semanal total no interregno não tiverem excedido os limites, não há
remuneração extraordinária a ser paga. Porém, se o contrato laboral findar-se antes,
observa Sergio Pinto Martins (1998b: 91):

“Caso a rescisão do contrato de trabalho ocorra antes que exista a

compensação integral da jornada extraordinária, fará o trabalhador jus ao
pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da
remuneração na data da rescisão. Isso revela que o cálculo não será feito de
acordo com o valor do salário na data em que foram prestadas as horas
 extras, de acordo com sua média, mas com base no número de horas extras
não compensadas multiplicado pelo valor da remuneração (§ 3º do art. 59
da CLT), que compreende o salário mais as gorjetas (art. 457 da CLT) e
não com base na hora normal, como indica o § 1º do artigo 59 da CLT para
horas extras. O TST entende que o cálculo é feito com base na globalidade
salarial, isto é, hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e
acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção
coletiva ou sentença normativa (En. 264 do TST).”

A seguir, o insigne professor da USP descreve as regras comuns para

comissionistas (média dos últimos doze meses ou média do tempo de trabalho, para
os contratos inferiores a um ano) e para dispensados mesmo que por justa causa.
Quanto a comissionistas, se o acordo coletivo ou a convenção coletiva, por exemplo,
estipular, como regra para apuração de média, o verificado nos últimos três meses,
em termos de férias, décimo terceiro e aviso-prévio, provavelmente a norma coletiva
para o banco de horas utilizaria o mesmo critério para o cálculo de eventuais horas
extras (média dos últimos três meses). Ouçamos a preleção, geral, de Martins (1998b:
92):

“Sendo a remuneração variável, como integrada de comissões ou gorjetas,

deve-se apurar a média dos últimos 12 meses ou dos meses de trabalho, se
o empregado tiver menos de um ano de casa. A norma coletiva poderia
também prever a forma do cálculo das horas extras, indicando o período a
ser considerado.
Mesmo que o empregado seja dispensado com justa causa, haja rescisão
indireta ou peça demissão, deverá o empregador pagar as horas extras que
não obedecerão ao sistema de compensação. A causa de cessação do
contrato de trabalho não irá influenciar o referido pagamento, mas se foi ou
não cumprida a compensação estipulada.”

José Affonso Dallegrave Neto, que vê no banco de horas a sintonia a uma

tendência universal, observa que a norma coletiva (com a participação do sindicato
da categoria profissional) descumprida, ou seja, excesso de horas não compensadas
ao final do ano contratado coletivamente (ou, mesmo, jornada superior a dez horas),
implica ter havido contrato nulo.
A consequência dessa nulidade, para Dallegrave, com espeque em Amauri
Mascaro Nascimento (in: Iniciação ao Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: LTr,
1998, p. 268) é que, por se tratar de contrato coletivo nulo (porque descumprido),
seriam pagas como extraordinárias não somente as não compensadas, mas todas as
horas excedentes da oitava diária ou quadragésima quarta semanal no período do ano
do contrato invalidado (in: “Compensação Anual de Jornada e Banco de Horas”,
Revista Genesis nº 78, jun./1999, p. 844).
Dessa mesma opinião – de, em havendo irregularidade no cumprimento do
acordo coletivo ou convenção, obrigatoriedade de pagamento, como extraordinárias,
as horas que ultrapassem a 8ª diária ou a 44ª hora semanal – é Paulo Eduardo
Kauffmann (in: “Eliminação da Habitualidade do Trabalho Extraordinário – o “Banco
de Horas” – Regime de Compensação Anual da Jornada Diária de Trabalho”,Revista
LTr, v. 62, maio/1998, p. 647).

3.5.5 BANCO DE HORAS DEPOIS DA REFORMA TRABALHISTA

O legislador da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) alterou as disposições
relativas ao horário extraordinário e ao denominado banco de horas, modificando o
caput do art. 59, mantendo, no art. 59, a redação anterior do § 2º, revogando o § 4º
(que vedava a prestação de horas extras aos empregados em regime de tempo
parcial), criando dois novos parágrafos (§§ 5º e 6º), com a seguinte ordenação:

“Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras,
em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por
cento) superior à da hora normal.
 § 2º (…)
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a
compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º
deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não
compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4º (Revogado.)
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado
por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período
máximo de seis meses.
§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo
individual, tácito ou escrito, para compensação no mesmo mês”.

Dentro desse tema, foram introduzidos na CLT dois novos artigos, 59-A e 59-B,
porém, pela especificidade das alterações, eles serão considerados à parte, em
especial no subitem 3.4.2.

3.5.6 PONTO ELETRôNICO – PORTARIA MET NO 1.510, DE 21-8-

2009
A Portaria nº 1.510/2009 objetiva a anotação de horário de entrada e de saída dos
trabalhadores por meio eletrônico. Para tanto, introduziu o Sistema de Registro
Eletrônico de Ponto (SREP).
O sistema gerou críticas de empregadores e de empregados. Os empregadores
alegam custos pesados de equipamentos, papel e sistema gerenciador. Os sindicalistas
dos empregados ponderam que a guarda de dois “tickets” diários, por cinco anos,
pelo trabalhador contraria usos e costumes. Mesmo que queiram, os obreiros teriam
dificuldade em acondicionar tais papeletas por esse longo período.
Os dois lados alegam que o método preconizado seria forte gerador de conflitos
entre direção e execução de trabalho.
Dentre as muitas, de ambas as partes, uma crítica que não pode ser olvidada é a
de que a portaria (do Executivo, pois) contrariou o princípio da reserva legal (CF,
art. 5º, II), invadindo, assim, competência do Legislativo.
Em face das acentuadas divergências, foi adiado para 1º-3-2011 o prazo para as
empresas e sindicatos se adaptarem às previsões da Portaria nº 1.510/2009.
Após sucessivas postergações, a Portaria MET (Ministério do Trabalho e
Emprego) nº 1.979, de 30-9-2011, adiou o início da utilização obrigatória do ponto
eletrônico para 1º de janeiro de 2012, alterando, destarte, a vigência prevista na
Portaria nº 1.510, de 21-8-2009.
Novo, e quinto, adiamento ocorreu, no entanto, por meio da Portaria MET nº
2.686, publicada no DOU de 28-12-2011. Para a maioria das empresas, a
implantação do novo ponto eletrônico deu-se a partir de 2-4-2012. Para as empresas
agroeconômicas, o início foi a partir de 1-6-2012. Para as microempresas e empresas
de pequeno porte, o começo do ponto eletrônico ocorreu a partir de 3-9-2012.

3.6 GERÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART.62 DA CLT.

CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIOS. ATIVIDADE NÃO
SUJEITA A CONTROLE. ANOTAÇÃO EM CTPS E REGISTRO.
CARRETEIRO. TACóGRAFO
Não ficam sujeitos a controle de horário, por previsão da CLT, art. 62:

“I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a

fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na
Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos
quais se equiparam, para os efeitos do disposto neste artigo, os diretores e
chefes de departamento ou filial.”

Embora não sujeitos a controle de horário, há direito ao repouso semanal

remunerado em ambas as situações dos dois incisos do citado art. 62, CLT.
3.6.1 GERÊNCIA
A CLT, no parágrafo único do art. 62, explicita o conceito de gerente:

“Art. 62 (omissis).
Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos
empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do
cargo de confiança compreendendo a gratificação de função, se houver, for
inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta
por cento).”

As duas ementas de acórdão, transcritas infra, trazem a caracterização para

gerência, es-clarecendo-se que o art. 62, CLT, possuía duas alíneas, a e b,
transformadas em dois incisos, I e II, na redação dada ao artigo pela Lei nº
8.966/1994:

“Trabalhador que ocupa cargo de gerência de depósito, atuando como

maior autoridade no departamento, chefiando empregados com cargo de
encarregado, com poderes para admitir e demitir empregados, e sem
fiscalização de horário, possui mandato tácito e se enquadra na letra ‘b’ do
art. 62 da CLT” (TRT/ SP 02950233443 – Ac. 3ª T. 02960539375 – Rel.
Maria de Fátima Ferreira dos Santos – DOE 30-10-1996).
“Caracterização. 1) Tomando-se por base os parâmetros do inciso II do art.
62 da CLT, considera-se como detentor de cargo de confiança o empregado
que tem autonomia nas decisões importantes a serem tomadas, poder este
que lhe confere prerrogativas de mando e gestão, trazendo até legitimidade
para substituição do empregador. 2) O fato de o empregado estar ligado à
área de recursos humanos, sendo responsável pela contratação e demissão
de funcionários não implica necessariamente no exercício de cargo de
confiança, posto que o mesmo não tem quaisquer prerrogativas na seleção
dos empregados” (TRT/SP 02950392355 – Ac. 1ª T. 02970056997 – Rel.
Braz José Mollica – DOE 27-2-1997).
3.6.2 CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIOS
Como se verifica no acórdão acima, relatado pelo Juiz Braz José Mollica, há uma
relativa contaminação entre os termos “gerência” e “cargo de confiança”.
Em princípio, é pressuposto que todo empregado admitido goze de prévia
confiança. Há cargos, contudo, em que essa confiança é qualificada.
Gerência é um cargo para o qual, indubitavelmente, a confiança é um fator
acentuado, porém os atributos principais são inerentes ao poder de mando e gestão,
poderes para admitir e demitir empregados e, em resumo, ser o substituto do
empregador.
Há setores da economia, entretanto, em que existem cargos de confiança, sem a
caracterização de gerência. A gerência, com poderes de gestão, é uma função de
confiança, mas situa-se em um patamar superior ao cargo de confiança não
qualificado como gerente.
Pelas diferentes repercussões salariais que acarretam as duas tipologias, a
atividade onde mais é crucial a diferença entre função ou cargo de confiança e
gerência é a dos bancários. Nos bancos, há cargos de confiança, com gerentes,
subgerentes e outras denominações de cargos, havendo, ainda, o gerente-geral de
agência.
Nos bancos, o gerente-geral de agência é o inserido na previsão da CLT, art. 62,
II, como também estão nessa previsão os diretores de departamento e funções
altamente qualificadas, com poderes de mando e gestão (Cf. Carrion, 2000b, p. 112).
Para o gerente-geral de agência bancária, o TST diferenciou-o dos demais
gerentes e cargos de confiança, orientando na Súmula nº 287 que, na redação trazida
pela Resolução nº 121, de 28-10-2003, prevê:

“Nº 287 – A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência

é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência
bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o
 art. 62 da CLT.”

Abaixo do gerente-geral de agência bancária há um grande número de funções de

confiança que, se assim, de fato, o forem, serão regidas pela CLT, art. 224, § 2º,
sujeitando-se a jornada de oito horas, em vez das seis horas normais do bancário
comum.
Na Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, o Egrégio TST
houve por bem sistematizar várias súmulas e orientações jurisprudenciais versando a
respeito do cargo de confiança bancário diverso do gerente-geral, resultando na
seguinte redação da Súmula nº 102:

“Nº 102 – Bancário. Cargo de confiança (incorporadas as súmulas nos 166,

204 e 232 e as orientações jurisprudenciais nos 15, 222 e 288 da SDI-1)
I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se
refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições
do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de
embargos (ex-Súmula nº 204 – RA 121/2003, DJ 21-11-2003)
II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da
CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem
remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes das seis (ex-Súmula
nº 166 – RA 102/182, DJ 11-10-1982 e DJ 15-10-1982)
III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, §
2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se
verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3 (ex-OJ nº 288 – DJ
11-8-2003)
IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT, cumpre jornada
de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da
oitava (ex-Súmula nº 232 – RA 14/1985, DJ 19-9-1985)
V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia,
não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese
 do § 2º do art. 224 da CLT (ex-OJ nº 222 – inserida em 20-6-2001)
VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce o cargo de
confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário
do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e
não as duas horas extraordinárias além da sexta (ex-Súmula nº 102 – RA
66/1980, DJ 18-6-1980 e republicada DJ 14-7-1980)
VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a
gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple
percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras,
mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas”
(ex-OJ nº 15 – inserida em 14-3-94).

3.6.3 CONSTITUCIONALIDADE DA CLT, ART. 62

Não há conflito entre a disposição constitucional determinadora de jornada de oito
horas e as regras específicas do art. 62, da CLT, em virtude das condições especiais
de trabalho estabelecidas pelo referido artigo celetário, como esclarece a seguinte
decisão do TST (Carrion, 1998, p. 77):

“Inexistência de atrito entre o art. 62 da CLT e o art. 7º, XIII, da

Constituição da República. O art. 62 da CLT foi recepcionado pela atual
Carta Magna, pois exceptua circunstâncias de trabalho não sujeitas a
horário ou nas quais o controle da jornada se faz impraticável, em presença
das quais inexiste obrigação de remunerar como extraordinário o trabalho
prestado. Essas disposições, por específicas, não se atritam, mas, ao
contrário, complementam a norma genérica do art. 7º, inciso XIII, da
Constituição da República” (RR 313.641/96.6, Ac. 5ª T. 10.531/1997, Rel.
Armando de Brito – TST).

3.6.4 ATIVIDADE EXTERNA. NÃO SUJEIÇÃO A CONTROLE.

ANOTAÇÃO EM CTPS E REGISTRO
Como já destacado no Capítulo 2, item 2.15, e explicitado no supratranscrito item I,
do art. 62, CLT, os empregados em atividade externa não sujeitos a controle de
horário devem ter essa peculiaridade anotada na carteira de trabalho e no livro ou
ficha de registro de empregados.

3.6.5 CARRETEIRO. TACóGRAFO

A jurisprudência vinha entendendo que o tacógrafo seria um dispositivo acoplado aos
veículos, com a finalidade de controle de velocidade, objetivando a segurança no
transporte de cargas e de pessoas, sem o intuito de fiscalização de duração da jornada
de trabalho.
Em decisão proferida no E-RR 423.510/1998, os Ministros da Seção
Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, por maioria de votos, em
acórdão relatado pelo Ministro João Oreste Dalazen, confirmou julgado da 2ª Turma
do TST, dando o tacógrafo como hábil para aferir não só a velocidade, mas, também,
as horas extras dos carreteiros, afastando a incidência da CLT, art. 62, I (trabalho
externo).
Contudo, o DJ de 9-12-2003 estampou a Orientação Jurisprudencial nº 332 da
SDI 1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, balizando que o tacógrafo, só por
si, não seria apto a controlar a jornada externa, verbis:

“332 – Motorista. Horas extras. Atividade externa. Controle de jornada por

tacógrafo. Resolução nº 816/1986 do CONTRAN. O tacógrafo, por si só,
sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de
trabalho de empregado que exerce atividade externa.”

A Lei nº 13.103/2015 regulamentou vários aspectos relativos ao motorista

profissional. Há previsão para jornada, controle de registro de jornada, intervalos
intrajornada e inter-jornadas, bem como a previsão de que o tempo que o motorista
aguarde carga, descarga e fiscalização não seja computado como jornada de trabalho
nem como horas extraordinárias (arts. 235-A a 235-G da CLT, na redação da Lei nº
13.103/2015).

3.7 PERíODOS DE DESCANSO

A legislação prevê várias hipóteses de intervalos para repouso e alimentação, ou
entre duas jornadas (período mínimo de 11 horas consecutivas, CLT, art. 66) ou
dentro da jornada, em conformidade aos parágrafos seguintes e ao item subsequente.
Para o trabalho contínuo cuja duração exceda a seis horas, é obrigatório o
intervalo intrajornada de uma hora; tal intervalo pode ser reduzido a menos de uma
hora, com a autorização da Delegacia do Trabalho ou mediante contrato coletivo (com
participação sindical, portanto), ou elevado até duas horas, por meio do aludido
contrato coletivo (CLT, art. 71, caput e § 3º).
Não excedendo de seis horas, porém ultrapassando a quatro, é obrigatório um
intervalo de 15 minutos (CLT, art. 71, § 1º).
A CLT, art. 71, § 4º (parágrafo acrescido pela Lei nº 8.923, de 27-7-1994, e
válido, portanto, a partir dessa data) determina que quando não for concedido o
intervalo de uma hora (após seis de trabalho) o empregador “ficará obrigado a
remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o
valor da remuneração da hora normal de trabalho” (Vide subitem 3.7.1).
Há garantia constitucional (art. 7º, XV) de repouso semanal remunerado, de
preferência aos domingos. A Lei nº 605/1949, art. 1º, já concedia o repouso semanal
remunerado, estenden-do-o a feriados civis e religiosos, respeitadas as exigências
técnicas da empresa (CLT, art. 67).
A Lei nº 10.101, de 19-12-2000, além de regular a participação dos
trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, autorizou o trabalho aos domingos
no comércio varejista em geral, observada a competência municipal para assuntos de
interesse local (Constituição Federal, art. 30, I), respeitando-se um repouso semanal
aos domingos em cada quatro semanas (art. 6º, caput e parágrafo único).
Houve alteração na Lei nº 10.101, por meio da Lei nº 11.603, de 5-12-2007. Na
modificação, o parágrafo único do art. 6º da Lei nº 10.101 ficou com a seguinte
redação: “O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos 1 (uma) vez
no período máximo de 3 (três) semanas, com o domingo, respeitadas as demais
normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.”
A Lei nº 11.603/2007 ainda acrescentou os arts. 6º-A e 6º-B à Lei nº
10.101/2000, para que seja “(…) permitido o trabalho em feriados nas atividades do
comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e
observada a legislação municipal, nos termos do inciso I do caput do artigo 30 da
Constituição Federal” (art. 6º-A) e para que as infrações ao disposto na referida lei
sejam punidas com a penalidade do art. 75 da CLT (previsão no art. 6º-B da aludida
nova lei).
O repouso semanal é obrigatório e será remunerado, se o empregado tiver
trabalhado durante toda a semana ou, se faltar, tiver faltado justificadamente.
As faltas justificadas serão examinadas no Capítulo 4, no qual há, também, itens
destinados a férias, que, por sinal, são o período maior e anual de descanso.
O trabalho, quando permitido e necessário, aos domingos e feriados, será por
escala de revezamento e ensejará a concessão de folga semanal compensatória (CLT,
art. 67, parágrafo único, arts. 68 e 70).
Sem olvidar a referida Lei nº 10.101/2000, com a alteração vinda com a Lei nº
11.603/2007, registre-se que a CLT, art. 68, parágrafo único, prevê que a permissão
para trabalho em domingos e feriados possa ser concedida pelo Ministério do
Trabalho a título permanente para atividades de operação usual nessas oportunidades,
havendo no Decreto nº 27.048, de 12-8-1949 (regulamento da Lei nº 605/1949), rol
de setores nessa conformidade.

3.7.1 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E

ALIMENTAÇÃO
Com a Resolução nº 185/2012, DeJT de 25-9-2012, o TST converteu as Orientações
Jurisprudenciais 307, 342, 354, 380 e 381 na Súmula nº 437, com a seguinte redação:

“437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art.

 71 da CLT.
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a
empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período
correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no
mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.
71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para
efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este
constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por
norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando
não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo
intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de
outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é
devido o gozo de intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o
empregador a remunerar o período para repouso e alimentação não
usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista
no art. 71, caput e § 4º da CLT.”

3.7.2 INTERVALO INTRAJORNADA APóS A REFORMA

TRABALHISTA
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) alterou o critério anterior para
pagamento de intervalo intrajornada não concedido, ou concedido parcialmente,
atribuindo-lhe natureza indenizatória, ao modificar o § 4º do art. 71 da CLT, que ficou
com a seguinte redação:

“Art. 71. (…)

§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada
mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais,
implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período
suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da
remuneração da hora normal do trabalho”.

3.7.3 INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO

A previsão do art. 253 da CLT foi estendida a empregados que se expunham a
ambiente artificialmente frio. Essa extensão interpretativa deu-se pela Súmula nº 438
do TST, editada pela Resolução nº 185/2012, DeJT de 25-9-2012, de redação na
seguinte forma:

“438 – Intervalo para recuperação térmica do empregado. Ambiente

artificialmente frio. Horas extras. Art. 253 da CLT. Aplicação analógica.
O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente
frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não
labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto
no caput do art. 253 da CLT.”

3.8 INTERVALOS DE DESCANSO. CôMPUTO (OU NÃO) NA

DURAÇÃO DO TRABALHO
De regra, os intervalos de descanso não são computados na duração do trabalho
(CLT, art. 71, § 2º). Há, contudo, exceções:

1. Mecanógrafo: a cada período de 90 minutos consecutivos de trabalho,

terá direito a repouso de 10 minutos não deduzidos da duração normal
de trabalho (CLT, art. 72).
 2. Digitador: os digitadores não possuem direito legal a jornada de seis
horas, só assim ocorrendo se houver disposição em norma coletiva
específica, como esclarece a seguinte decisão do TST (Carrion, 1998,
p. 290):“Jornada de trabalho. Digitador. O art. 227 da CLT não contém
qualquer disposição que permita, por analogia, aplicar ao digitador a
jornada reduzida de 6 (seis) horas, porquanto as funções de digitação
não guardam similitude com aquelas descritas no dito dispositivo
legal, razão pela qual encontra-se aquele sujeito ao regime de trabalho
com a duração prevista, genericamente, pelo art. 7º, inciso XIII, da
CF/88” (RR 253.067/96.3, Ac. 4ª T. 98, Rel. Leonaldo Silva – TST).

Para o digitador, exceto se for previsto diferentemente em norma coletiva, a

jornada a ser cumprida, por equiparação, é a do mecanógrafo, como sumulou o
egrégio TST na Súmula nº 346:

“os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT,

equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia
(datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a
intervalos de descanso de dez (10) minutos a cada noventa (90) de
trabalho consecutivo”.

Por higidez, a Portaria nº 3.751, de 23-11-1990, Norma Regulamentar nº 17,

item 17.6.4, alínea c, fixa um tempo para o trabalho dedicado às atividades de
processamento eletrônico (digitadores, compositores etc.), porém não exclui o
período complementar da duração, exceto o previsto em norma coletiva, verbis:

“17.6.4 Nas atividades de processamento eletrônico de dados, deve-se,

salvo o disposto em convenções e acordos coletivos de trabalho, observar
o seguinte:
(omissis)
c) o tempo efetivo de trabalho de entrada de dados não deve exceder o
 limite máximo de 5 (cinco) horas, sendo que, no período de tempo restante
da jornada, o trabalhador poderá exercer outras atividades, observado o
disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, desde que não
exijam movimentos repetitivos nem esforço visual; (omissis).”
3. Mineiro: após três horas consecutivas de trabalho, o mineiro terá direito a
pausa obrigatória de 15 minutos para repouso, computada na duração
normal de trabalho (CLT, art. 298). Confira o subitem 3.7.2,
ampliando a incidência do art. 253 da CLT.
4. Serviços em frigoríficos: depois de 1h 45 min. de trabalho contínuo, os
empregados que trabalham em câmaras frigoríficas e os que
movimentam mercadorias de ambiente quente ou normal para o frio e
vice-versa terão 20 minutos de repouso, computado esse intervalo
como de trabalho efetivo (CLT, art. 253).
5. Telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e
radiotelefonia: para os empregados sujeitos a horários variáveis,
duração máxima de sete horas diárias e dezessete horas de folga,
deduzindo-se desse tempo vinte minutos para descanso, após esforço
contínuo de mais de três horas (CLT, art. 229).

3.9 PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. FASE DE

AMAMENTAÇÃO
A CLT, no título III (normas especiais de tutela de trabalho), capítulo III (proteção do
trabalho da mulher), arts. 372 a 401, regulou o emprego feminino, em termos de
duração e condições de trabalho (seção I), trabalho noturno (seção II), períodos de
descanso (seção III), métodos e locais de trabalho (seção IV), proteção à maternidade
(seção V) e penalidades pelo desrespeito ao referido capítulo III.
A Constituição Federal, no art. 5º, I, estabelece a igualdade entre homens e
mulheres, bem como no art. 7º, a proteção do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7º, inciso XX) e a proibição
de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, inciso XXX).
Não obstante a mencionada igualdade, o trabalho da mulher merece direitos
diferenciados, mormente em se tratando de condições de gestação, de amamentação,
de uso de força física e de privacidade compatível com sua dignidade.
A Lei Rita Camata (Lei nº 9.799, de 26-5-1999) alterou a CLT, inserindo-lhe
regras adicionais de acesso da mulher ao mercado de trabalho, com a criação, na
CLT, dos arts. 373A, 390B, 390C e 390E, bem como com a modificação do § 4º, do
art. 392. A Lei nº 9.799/1999 estabelece garantias adicionais para as trabalhadoras,
fixando, nos incisos I a VI, do art. 373A, entre outros novos direitos, os seguintes: a)
vedação da recusa de emprego à grávida;b) proibição de exigência, na admissão, de
atestado de esterilidade ou de não gravidez; c) proibição de o empregador ou
preposto proceder a revistas íntimas nas empregadas.
O § 4º, do art. 392, da CLT, ficou com a seguinte redação:

“§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário

e demais direitos:
I – a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem,
assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o
retorno ao trabalho;
II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a
realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames
complementares.”

O incluído art. 390C possui regra válida para os dois sexos, nos termos
seguintes: “Art. 390 C. As empresas com mais de cem empregados, de ambos os
sexos, deverão manter programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento
profissional de mão de obra.”
Na fase de amamentação, até que seu filho complete seis meses de idade, a
mulher tem direito a dois descansos especiais de meia hora cada um, para amamentar
seu filho (CLT, art. 396).
Baseando-se no fato de que a CLT, nos arts. 72, 253 e 298, determinou que os
intervalos para descanso não seriam deduzidos da jornada e que no art. 396, CLT, o
legislador não estabeleceu a não dedução, o ilustre Sergio Pinto Martins (1997, p.
442) concluiu que, para a hipótese de interrupções para amamentação, os “intervalos
serão deduzidos da jornada de trabalho e não serão remunerados”.
Com base em dois outros autores, o saudoso Valentin Carrion (2000b, p. 252)
presume que tais intervalos sejam tempo de serviço, do seguinte modo: “Tempo
destinado a amamentar o filho é tempo de descanso especial, presumindo-se como
de tempo de serviço e, portanto, remunerado (Gomes-Gottschalk, Curso, p. 388;
Amaro, Tutela, v. 4, p. 546), caso seja suprimido.”
A decisão a seguir reproduzida, na linha indicada pelo Mestre Carrion,
considerou os intervalos para amamentação como tempo à disposição do empregador
e, assim, remunerado (Carrion, 1999a, p. 329):

“Os intervalos para amamentação previstos no art. 396, da CLT, são

considerados como ‘tempo à disposição do empregador’ e, portanto, podem
ser classificados como períodos de descanso especial. Em consequência, a
não concessão de tais intervalos implica remuneração do tempo respectivo
como o de trabalho extraordinário, sem prejuízo das sanções
administrativas cabíveis” (RO 1362/1997, Ac. TP 0823/1998, Rel. Amaury
Rodriguês Pinto Junior – TRT – MS).

O trabalho noturno da mulher e as restrições para algumas atividades e para

deslocamento de peso pela mulher serão enfocados no item 3.17. A gravidez será
novamente enfocada no item 6.7 (a estabilidade da gestante) e no item 8.17
(procedimentos a serem observados na rescisão de contrato de trabalho, no excerto
destinado à gravídica).

3.10 JORNADAS DIFERENCIADAS. FERROVIÁRIOS. AERONAUTAS

Várias categorias ficam legalmente sujeitas a duração diferenciada diária de trabalho
(além da possibilidade de a diferenciação vir a ser estabelecida por meio de norma
coletiva). A lei fixa limite de jornada, proibindo trabalho que o ultrapasse.
Condição bastante diferenciada é a dos ferroviários, com diversas situações de
jornada disciplinadas pela CLT, arts. 236 a 247.
O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 446, aclarando que o
previsto nos arts. 71 e 238 da CLT são aplicáveis ao ferroviário maquinista integrante
da categoria “c”, do seguinte modo:

“446 – Maquinista ferroviário. Intervalo intrajornada. Supressão parcial ou

total. Horas extras devidas. Compatibilidade entre os arts. 71, § 4º, e 238, §
5º, da CLT (Resolução nº 193/2013, DeJT 13.12.2013).
A garantia do intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por
constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é
aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria “c”
(equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as
regras inscritas nos arts. 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT.”

A diferenciada normatização das condições de duração do trabalho referente a

aeronautas constava do Decreto nº 1.232, de 22-6-1962, substituído pela Lei nº 7.183,
de 5-4-1984. A Lei nº 7.183/1984 foi revogada pela Lei nº 13.475, de 28-8-17, que
passou, conforme sua ementa, a dispor sobre o exercício da profissão de tripulante de
aeronave, denominada aeronauta.
No final do item 3.11, infra, serão listados outros casos de jornadas
diferenciadas, além de outras hipóteses de jornadas reduzidas.

3.10.1 ATIVIDADE EXTERNA. GERÊNCIA

Como já examinado no item 3.6, a CLT, nos incisos I e II do art. 62, prevê duas
situações (atividade externa e gerência) excluídas do capítulo dedicado à duração do
trabalho, ou seja, sem controle de jornada e, por decorrência, por haver exclusão da
jornada normal, sem direito a horas extras:

“Art. 62. Não são abrangidas pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a
fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na
Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos
quais se equiparam, para efeitos do disposto neste artigo, os diretores e
chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos
empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do
cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for
inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta
por cento).”

3.10.2 REGIME DE TEMPO PARCIAL

A Medida Provisória nº 1.952-20, de 3-2-2000, introduziu o regime de tempo parcial,
além de outras providências (como, por exemplo, referentes a Programa de
Alimentação do Trabalhador – PAT – e seguro desemprego), mediante a introdução
na CLT de novos artigos e parágrafos.
O conceito e as regras básicas (duração semanal do trabalho, remuneração,
opção para os atuais empregados, formalização por meio de instrumento de
negociação coletiva, mediante sindicato dos empregados, portanto) figuram no novo
art. 58-A da CLT, a seguir reproduzido:

“Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja

duração não exceda a vinte e cinco horas semanais.
§ 1º O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial
será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem,
nas mesmas funções, tempo integral.
 § 2º Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será
feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em
instrumento decorrente de negociação coletiva.”

O denominado banco de horas foi alterado, na CLT, art. 59, § 2º, para
possibilitar a inclusão do regime de tempo parcial, considerada a duração semanal e
o limite máximo de dez horas diárias.
No art. 59, CLT, foi introduzido o § 4º, vedando horas extras ao tempo parcial,
nestes termos: “§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão
prestar horas extras”.Portanto, o empregado em regime de tempo parcial pode
participar do denominado banco de horas, porém não poderão existir horas extras.
A duração das férias no regime de tempo parcial será analisada nos subitens
4.10.2, 4.10.3.

3.10.3 REGIME DE TEMPO PARCIAL DEPOIS DA REFORMA

TRABALHISTA
O regime de tempo parcial foi sensivelmente modificado com a Reforma Trabalhista
(Lei nº 13.467/2017), alterando o caput do art. 58-A (passando de vinte horas
semanais para trinta, ou vinte e seis, horas semanais), mantendo os dois parágrafos
iniciais, porém acrescendo cinco novos parágrafos, na seguinte conformidade:

“Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja

duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas
suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte
e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas
suplementares semanais.
§ 1º (…)
§ 2º (…)
§ 3º As horas suplementares à duração do trabalho semanal normal serão
pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora
 normal.
§ 4º Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo parcial ser
estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas
suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins
do pagamento estipulado no § 3º, estando também limitadas a seis horas
suplementares semanais.
§ 5º As horas suplementares da jornada de trabalho normal poderão ser
compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua
execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês
subsequente, caso não sejam compensadas.
§ 6º É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial
converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono
pecuniário.
§ 7º As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art.
130 desta Consolidação”.

3.11 JORNADAS REDUZIDAS

A legislação, para algumas profissões, fixa menor duração do trabalho, em relação às
regras gerais diária e semanal.
Caso o empregador tenha interesse em padronizar o horário de trabalho na
empresa, mantendo os empregados na mesma duração, deverá celebrar, com o
trabalhador contratado para jornada legalmente reduzida, um adicional contrato de
trabalho específico para as horas restantes da jornada, para uma função diferente
(magistério, palestras, serviços de recepção, digitação, copa, limpeza etc.), em
relação à função do contrato de trabalho original.
A seguir, apresentamos uma lista de profissões com jornada reduzida, duração
prevista e base legal ou jurisprudencial:

1. advogados: duração de quatro horas contínuas diárias e 20 horas

 semanais; em regime de dedicação exclusiva, a duração será, no
máximo, de 40 horas semanais; é período de trabalho o tempo em que
o advogado permanecer à disposição do empregador; Estatuto da
Advocacia (Lei nº 8.906/1994).
2. Ascensoristas: ver cabineiros de elevador.
3. Bancários: seis horas, com intervalo de 15 minutos, nos dias úteis, com
exceção dos sábados, num total de 30 horas semanais; CLT, art. 224,
caput e § 1º.
4. Bancários empregados de portaria e de limpeza, tais como porteiros,
telefonistas de mesa, contínuos e serventes: seis horas diárias, como
descrito no item anterior; CLT, art. 226.
Obs.: vigilante bancário: “vigia de estabelecimento bancário não se
beneficia da jornada de trabalho prevista no art. 224 da CLT”
(Enunciado nº 59 do TST; registre-se, contudo, que o Enunciado nº 59
foi cancelado pela Resolução TST nº 121/2003).
5. Bancários com cargo de confiança (funções de direção, gerência,
fiscalização, chefia e equivalentes ou outros cargos de confiança,
exceto o gerente principal da agência, constante do item subsequente),
com gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo:
oito horas; CLT, art. 224, § 2º.
6. Bancário gerente principal da agência: não sujeito a horário; CLT, art. 62,
II.
7. Cabineiros de elevador: seis horas diárias; Lei nº 3.270/1957, art. 1º.
8. Cirurgiões-dentistas: mínimo de duas horas e máximo de quatro horas
diárias, com repouso de 10 minutos para cada 90 minutos trabalhados;
Lei nº 3.999/1961, arts. 8º e 22.
Contudo, veja-se jurisprudência a seguir (do mesmo teor da
Orientação Jurisprudencial nº SDI-53, TST, referida no item 12,
médicos), referente à Lei nº 3.999/1961, posicionando que a jornada
normal dos cirurgiões dentistas é de oito horas, sendo a duração diária
 de quatro horas referência tão somente para os que ganhem o salário
mínimo da categoria (Carrion, 1999a, p. 371): “A Lei nº 3.999/1961
não estabelece jornada reduzida de 4 horas diárias para os cirurgiões
dentistas, mas estipula, tão somente, salário mínimo da categoria para
uma jornada de 4 horas diárias” (RR 180696/95.6, Ac. 1ª T.
12976/1997, Rel. Lourenço Ferreira do Prado – TST).
9. Engenheiros, arquitetos, agrônomos, químicos, veterinários: jornada de
seis horas (em virtude do piso salarial); Lei nº 4.950-A/1966, art. 3º;
há, todavia, entendimento de que inexiste jornada reduzida para
engenheiros, porém somente a previsão legal de salário mínimo para
jornada de seis horas, como esclarece a seguinte orientação
jurisprudencial do TST (Carrion, 1998, p. 163): “Engenheiro. Jornada
de trabalho. A Lei nº 4.950/1966 não estipula a jornada reduzida para
os engenheiros, mas apenas estabelece o salário mínimo da categoria
para uma jornada de 6 horas. Não há se falar em horas extras, salvo as
excedentes da oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo
horário da categoria” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 39).
Há o entendimento, com fulcro na Orientação Jurisprudencial nº 39,
TST, de que o engenheiro remunerado com salário mínimo para
jornada de seis horas, se se ativar em oito horas, terá acréscimo de
25% para a sétima e a oitava horas diárias, adicional esse, de 25%,
específico de remuneração e que não se confunde com o adicional de
horas extras, em conformidade ao acórdão a seguir transcrito (Carrion,
1999a, p. 190):
“Do adicional de horas extras. Jornada de trabalho. A Lei nº 4.950-
A/1966 estabeleceu que aqueles profissionais a que ela se refere
seriam divididos em duas categorias: aquelas cujas atividades exigem
carga horária de 6 horas, e aquelas cuja natureza requer jornada mais
extensa. Para esta última categoria, a referida lei estabelece que as 7ª e
8ª horas extras serão remuneradas com adicional de 25% (vinte e
 cinco por cento), baseado naquela hora trabalhada em jornada de 6
horas. Neste diapasão, conclui-se que o referido adicional de 25%
(vinte e cinco por cento) não se confunde com o adicional de horas
extras. Trata-se, sim, de adicional específico de remuneração previsto
na Lei. Assim, incorreta a correlação estabelecida pelo Egrégio
Tribunal Regional entre o referido adicional de 25% (vinte e cinco por
cento) e o adicional de horas extras previsto no art. 7º, inciso IV, da
Constituição Federal de 1988. Quanto à jornada diária do engenheiro
estabelecida em lei, também prospera o inconformismo da recorrente.
Já é entendimento pacífico nesta Colenda Corte, consubstanciada na
Orientação Jurisprudencial nº 39, da Egrégia SDI, o fato de que a Lei
nº 4.950/1966 não estipula a jornada reduzida para engenheiros, mas
apenas estabelece o salário mínimo da categoria para uma jornada de
6 horas, não havendo que se falar em horas extras, à exceção daquelas
excedentes à oitava” (RR 255.290/96.6, Ac. 3ª T., Rel. José Zito
Calasãs Rodrigues – TST). Veja a Súmula nº 370 do TST, transcrita
adiante, no subitem relativo a médicos.
10. Financeiras (empregados de empresas de crédito, financiamento e
investimento): jornada de seis horas; Súmula nº 55 do TST.
11. Jornalistas profissionais: cinco horas diárias; CLT, art. 303.
12. Médicos e auxiliares de médicos (auxiliares de laboratorista,
radiologistas e internos) – médicos: mínimo de duas horas e máximo
de quatro horas diárias, com repouso de 10 minutos a cada 90 minutos
de trabalho; auxiliares de médicos: quatro horas diárias; Lei nº
3.999/1961, arts. 2º e 8º; no entanto, a Súmula nº 143 do TST
esclarece nos seguintes termos: “o salário profissional dos médicos e
dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente
trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 horas mensais.”; há orientação
jurisprudencial do TST, transcrita infra, de que só é extraordinária a
jornada do médico após a oitava hora diária (Carrion, 1998, p. 328):
 “Médico. Jornada de trabalho. A Lei nº 3.996/1961 não estipula a
jornada reduzida para os médicos, mas apenas estabelece o salário
mínimo da categoria para a jornada de 4 horas. Não há que se falar em
horas extras, salvo as excedentes à 8ª, desde que seja respeitado o
salário mínimo horário da categoria” (TST – SDI – Orientação
Jurisprudencial nº 53).
A Orientação Jurisprudencial nº 39, juntamente com a OJ nº 53, ambas
da SDI-1 do TST, foram convertidas na Súmula do TST nº 370,
publicada no DJU de 20-4-2005, com a Resolução nº 129/2005, com o
texto seguinte:
“Nº 370 – MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO.
LEIS Nos 3.999/1961 e 4.950/1966. (conversão das orientações
jurisprudenciais nos 39 e 53 da SDI-1).
Tendo em vista que as Leis nos 3.999/1961 e 4.950/1966 não estipulam
a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da
categoria para uma jornada de quatro horas para os médicos e de seis
horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo
as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário
mínimo/horário das categorias” (ex-Ojs nos 39 e 53 – inseridas
respectivamente em 7-11-1994 e 29-4-1994). Relativamente a técnicos
de laboratório, a jornada é de oito horas, como esclarece o acórdão a
seguir colacionado (Carrion, 1999b, p. 301):
“A jornada de trabalho dos técnicos de laboratório é de oito horas
diárias, pois a Lei nº 3.999/1961 estabeleceu apenas a remuneração
mínima em função do número de horas da jornada, não havendo que se
falar em pagamento de horas extras, a não ser que seja extrapolado o
limite diário de oito horas ou o semanal de 44 horas” (RR
308.868/96.1, Ac. 3ª T., Rel. Carlos Alberto Reis de Paula – TST).
13. Mineiros (minas de subsolo): seis horas diárias ou 36 horas semanais;
CLT, art. 293.
 14. Músicos: cinco horas diárias; Lei nº 3.857/1960.
15. Operadores cinematográficos e seus ajudantes: seis horas diárias; CLT,
art.234.
16. “O professor poderá lecionar em um mesmo estabelecimento por mais
de um turno, desde que não ultrapasse a jornada de trabalho semanal
estabelecida legalmente, assegurado e não computado o intervalo para
refeição.” (CLT, art. 318, na redação da Lei nº 13.415/2017).
17. Técnicos de laboratório. Anotação no subitem 12, anteriormente.
18. Telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e
radiotelefonia: seis horas diárias ou 36 horas semanais (CLT, art.
227); para os empregados sujeitos a horários variáveis, duração
máxima de sete horas diárias e dezessete horas de folga, deduzindo-se
desse tempo vinte minutos para descanso, após esforço contínuo de
mais de três horas (CLT, art. 229); as empresas não poderão fixar
horários para almoço antes das 10 e depois das 13 horas e a de jantar
antes das 16 e depois das 19:30 horas (CLT, art. 230, § 2º).
19. Telefonista de mesa, de empresa que não explora o serviço de telefonia:
jornada de seis horas; Súmula nº 178 do TST.
20. Outras hipóteses de duração diferente de jornada. Carrion (1999b, p.
101) acrescenta os seguintes casos de jornadas diferenciadas ou de
jornadas reduzidas: radialistas (cinco horas para alguns e seis horas
para outros), aeronautas (treze ou quinze horas), motoristas de ônibus
interestaduais e internacionais (oito horas de serviço, sendo sete horas
na direção), obreiros sujeitos a turnos ininterruptos de revezamento
(tema visto no item 3.3 supra), pessoal de capatazia, estiva, artistas,
químicos, fisioterapeutas e terapeutas ocupacionais, petroleiros,
revisores.

3.12 AVISO-PRÉVIO: JORNADA REDUZIDA

Se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado terá redução de
duas horas diárias no horário normal de trabalho durante o aviso-prévio, facultando-
se ao trabalhador a opção de faltar justificadamente por sete dias corridos, em
substituição à redução de duas horas diárias (CLT, art. 488, caput e parágrafo único).
No subitem 8.10.2, está referida a existência de aviso-prévio proporcional de até
noventa dias, trazido pela Lei nº 12.506/2011. A opção de faltar sete dias
remanesceria para aviso-prévio de trinta dias. Se tal dilação for maior do que trinta
dias, o número de faltas possíveis haveria de ser, igualmente, proporcional.

3.13 TEMPOS NÃO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR

3.13.1 HORAS IN ITINERE, ANTES DA LEI Nº 13.467/2017

(REFORMA TRABALHISTA)
O conteúdo total deste subitem possui valor histórico e de vigência tão somente até o
dia 13-11-2017, data de pleno vigor da Lei nº 13.467/2017. É condicional, portanto,
o texto do subitem 3.13.1, porque as horas in itinere, após a Lei nº 13.467/2017,
deixaram de ser computáveis na jornada do trabalho. Depois da Reforma Trabalhista,
vige o exposto no subitem 3.13.2.
É computável na jornada de trabalho o tempo gasto pelo empregado, em condução
fornecida pelo empregador, para ir a local de trabalho (e dele voltar) de difícil
acesso ou não servido pelo transporte regular público (Súmula nº 90 do TST).
Se o empregador cobrar, parcialmente ou não, pelo transporte fornecido para
local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não fica afastado o
direito ao pagamento das horas in itinere (Súmula nº 320 do TST).
Se há transporte público, porém insuficiente, não haverá direito a pagamento de
horas in itinere (Súmula nº 324 do TST).
Havendo, contudo, transporte público regular em parte do trajeto para o qual a
empresa forneça condução, devem ser remuneradas apenas as horas in itinere
referentes ao trecho não alcançado pelo transporte público (Súmula nº 325 do TST).
 O colendo Tribunal Superior do Trabalho entende que o tempo do deslocamento
entre a portaria da empresa e o local do serviço configura hora in itinere, como se
verifica na decisão infra (Carrion, 1998, p. 296):

“A nova orientação jurisprudencial da eg. SDI é no sentido de que são

devidas as horas in itinere pelo tempo gasto entre a portaria da empresa e o
local do serviço” (RR 237.979/95.1, Ac. 5ª T. 12.314/97, Rel. Antonio
Maria Thaumaturgo Cortizo – TST).

Anteriormente à Orientação Jurisprudencial nº 236, da SDI-1 – que manda pagar

horas in itinere com adicional –, os julgados colacionados a seguir consideraram
horas in itinere no cômputo da jornada, mas sem fazer jus a adicional por horário
extraordinário, com o entendimento de se tratar de tempo à disposição do empregador
(Carrion, 1996b, p. 273):

“As horas in itinere surgiram da jurisprudência, mediante reiteradas

decisões que entendiam como tempo à disposição (art. 4º da CLT) o tempo
em que o empregado despendia em condução fornecida pelo empregador, o
que se consubstanciou na edição do Enunciado 90 do TST. O adicional de
horas extras não tem a mesma natureza jurídica das horas in itinere, pois
aquele visa indenizar o emprego de desgaste maior decorrente do horário
suplementar. Daí a razão de ser do pagamento do adicional, o que, in casu,
não ocorreu nas horas de transporte, em que o empregado, salário mínimo,
fica à disposição do empregador, não fazendo jus, portanto, ao adicional
epigrafado” (RR 308.439/96.9, Ac. 3ª T., Rel. Antônio Fábio Ribeiro –
TST).
“O direito às horas in itinere ou à remuneração do tempo despendido pelo
empregado em condução fornecida pelo empregador é o resultado de uma
criação jurisprudencial, consubstanciada no Enunciado 90 do TST e este
não contempla o adicional extraordinário sobre tais horas” (RR
294955/96.1, Ac. 2ª T., Rel. José Luciano De Castilho Pereira – TST).
 Diferentemente do decidido no RR 294955/96.1 – acima reproduzida a ementa
do acórdão –, a Orientação Jurisprudencial de nº 236, da SDI-1 do TST, elucida que,
em caso de horas extras decorrentes de horas in itinere, o adicional é devido.
Consolidando entendimento jurisprudencial, a Lei nº 10.243, de 19-6-2001,
acrescentou o § 2º ao art. 58 da CLT, elucidando que “o tempo despendido pelo
empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de
transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de
local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer
a condução”.
O TST publicou no DJU de 20-4-2005 a Resolução nº 129/2005, contendo nova
redação da Súmula nº 90, com a incorporação das Súmulas nos 324 e 325 e das
Orientações Jurisprudenciais nos 50 e 236 da SDI-1, com os seguintes termos:

“Nº 90 – HORAS ‘IN ITINERE’. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as

súmulas nos 324 e 325 e as orientações jurisprudenciais nos 50 e 236 da
SDI-1)
I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo
empregador, até o local de difícil acesso ou não servido por transporte
público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho
(ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10-11-1978)
II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do
empregado e os do transporte público regular é circunstância que também
gera o direito às horas ‘in itinere’ (ex-OJ nº 50 – inserida em 1º-2-95)
III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de
horas ‘in itinere’ (ex-Súmula nº 324 – RA 16/1993, DJ 21-12-1993)
IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em
condução da empresa, as horas ‘in itinere’ remuneradas limitam-se ao
trecho não alcançado pelo transporte público (ex-Súmula nº 325 – RA
17/1993, DJ 21-12-1993)
V – Considerando que as horas ‘in itinere’ são computáveis na jornada de
 trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como
extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo” (ex-OJ nº
236 – inserida em 20-6-2001).

Relativamente ao tempo despendido entre a portaria e o local de trabalho, o TST

editou, através da Resolução nº 174/2011, publicada no DeJT 27-5-2011, a Súmula nº
429, com a seguinte orientação:

“429 – Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da

CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria
da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez)
minutos diários.”

A Lei nº 10.243/2001 aditou, ainda, entre outros incisos, o item III à CLT, art.
458, § 2º. Esse referido item III não considera como salário o “transporte destinado
ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte
público”.
A Lei Complementar nº 123, de 14-12-2006, trouxe várias modificações
relativas às microempresas e empresas de pequeno porte, das quais se dá breve
notícia no subitem 9.1.1.

3.13.2 PERíODOS NÃO COMPREENDIDOS NA JORNADA DE

TRABALHO
A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) alterou o art. 4º da CLT, para
transformar em § 1º o parágrafo único da redação original e introduzir o § 2º, com a
seguinte redação:

“Art. 4º (…)
§ 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será
computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal,
ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 158
 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar
proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más
condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências
da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I – práticas religiosas;
II – descanso;
III – lazer;
IV – estudo;
V – alimentação;
VI – atividades de relacionamento social;
VII – higiene pessoal;
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de
realizar a troca na empresa”.

Acompanhando a sequência de exclusão aposta no novel art. 4º, § 2º,

compareceu o novo art. 58, § 2º, à CLT, com a explícita exclusão do horário in
itinere na jornada de trabalho, litteris:

“Art. 58. (…)

§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a
efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou
por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador,
não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição
do empregador”.

3.14 SOBREAVISO. BIP, CELULAR E OUTROS MEIOS

No penúltimo acórdão do TST, RR 308.439/96.9, Relator Antônio Fábio Ribeiro,
colacionado ao final do item anterior, há referência à CLT, art. 4º, artigo esse que
conceitua: “considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado
esteja à disposição do empregador aguardando ou executando ordens, salvo
disposição especial expressamente consignada.”
Com essa previsão na lei (CLT, art. 4º), a remuneração de sobreaviso poderia
originar-se em norma, legal ou coletiva, ou em jurisprudência.
O texto da CLT, art. 4º, é parcialmente reproduzido no art. 309 celetista, que
considera como tempo de serviço efetivo o que o jornalista (profissional em
jornalismo) estiver à disposição do empregador.
Sobreaviso é o tempo em que o trabalhador permanece em seu domicílio à
disposição do empregador, aguardando chamado para o serviço por meio de rádio,
telefone, telefone celular, bip, pager, internet ou outro meio de comunicação.
Há não muito tempo, o meio mais difundido era o bip, tendo, inclusive, figurado
na Orientação Jurisprudencial SDI TST nº 49. Como decorrência de melhorias
tecnológicas e barateamento do preço, tem havido crescente utilização do telefone
celular, substituindo, com vantagens, o bip. Embora nas linhas a seguir haja referência
específica a bip, as observações valem para os demais meios de comunicação,
mormente o telefone celular.
O trabalho seria potencial e o empregado estaria de prontidão, podendo, a
qualquer momento, ser acionado para a prestação do serviço. Em várias decisões
judiciais, houve o entendimento de que, permanecendo o empregado à disposição do
empregador, seria natural ser remunerado por essa disponibilidade, exceto para
profissões com regulamentação específica para essa situação. No item anterior,
colacionou-se decisão que entende caber pagamento de horas in itinere sem o
pagamento de acréscimo, bem como entendimento mais atual do TST, inclusive o
consolidado na Súmula nº 90. No subitem 3.14.2, exporemos a posição do TST, que é
pelo pagamento de horas extras efetivamente prestadas, não caracterizando
sobrejornada o simples porte de bip ou outro meio. Há, contudo, a corrente
jurisprudencial que entende devido o pagamento por sobreaviso, motivo pelo qual
examinaremos a questão por esse ângulo (ser devido, listando cautelas), para, ao
depois, em contraponto, referir a posição do TST.
A origem legal deu-se pela CLT, art. 244, § 2º, com o conceito de estar em
sobreaviso o ferroviário que permaneça escalado em sua própria casa, por no máximo
24 horas, aguardando chamado para o serviço; determina a citada disposição o
pagamento das horas de sobreaviso à razão de 1/3 (um terço) da hora normal.
O TST na Súmula nº 229, entendeu ser devido o pagamento de horas de
sobreaviso, à razão de 1/3 (um terço) da hora normal, aos eletricitários, sobre a
totalidade das parcelas de natureza salarial, por aplicação analógica da CLT, art. 224,
§ 2º.
Há previsão de sobreaviso (e reserva) na duração de trabalho referente a
aeronautas, na regulamentação de suas condições provida pela Lei nº 13.475/2017.
A situação não é exclusiva de ferroviários, aeronautas e eletricitários.
Exemplifique-se com analistas e técnicos de equipamentos para sistemas de
computação eletrônica que per-maneçam em operação além do horário normal
(exemplos: centros de processamento de dados e microcomputadores em redes de
caixas eletrônicos ou de supermercados e lojas de departamento). Os mencionados
analistas e técnicos eventualmente também ficam em sobreaviso em suas residências,
aguardando chamamento para prestar serviço no local demandador de sua presença.

3.14.1 SOBREAVISO. CAUTELAS

Por representar um dever imposto ao empregado e um custo (a respectiva
remuneração), a empresa pode e deve acautelar-se na utilização do sobreaviso.
O bip fornecido pela empresa não o deve ser aleatoriamente, sem critério e
controle. O bip não deve ser um símbolo de status desejado pelo empregado e
recurso motivacional do departamento de pessoal. A entrega do bip deve ser com
plena consciência da real e inadiável necessidade do serviço e mediante rígido e
efetivo controle.
Em relação aos profissionais para os quais o bip se limita à rapidez de
localização do empregado, dentro e fora da empresa, porém dentro da duração normal
do trabalho, seu uso, de preferência, deve limitar-se ao horário normal do
trabalhador, com determinação por escrito, com a ciência do empregado, de que o bip
deve permanecer desligado fora de seu horário de trabalho.
Se houver necessidade de uso do bip (ou outro meio de comunicação, como os
referidos no terceiro parágrafo do item 3.14) fora da jornada normal do profissional,
deve ocorrer mediante escala, por no máximo 24 horas. Ocorrendo essa escala, o
empregado, pelo sobreaviso, deve ter as horas remuneradas à razão de 1/3 (um terço)
da hora normal. Se o bip (ou assemelhado) for portado pelo obreiro sem a
característica de escala, o trabalhador só seria remunerado pelas horas efetivamente
trabalhadas no caso de convocação, como esclarece a decisão do TST colacionada no
subitem 3.14.2.

3.14.2 SOBREAVISO. CONTRAPONTO

As cautelas listadas no subitem anterior decorrem do sucesso obtido em muitas
reclamações trabalhistas, relativamente a sobreaviso por bip e assemelhados, sucesso
esse ocorrido nas Varas do Trabalho e nos egrégios Tribunais Regionais do Trabalho
(TRT).
Não obstante as cautelas supra – em virtude de ponderável jurisprudência nos
primeiro e segundo graus da Justiça laboral –, o entendimento do colendo TST a
respeito de sobreaviso por uso de bip e afins é pela não caracterização do
sobreaviso, devendo ser remuneradas apenas as horas extras efetivamente prestadas
em função de convocação do obreiro por sistema de bip ou semelhante, nos termos da
decisão e orientação jurisprudencial infra (Carrion, 1998, p. 293):

“O uso do BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador ligado à

empresa não caracterizam tempo à disposição do empregador, descabida a
aplicação analógica das disposições legais relativas ao sobreaviso dos
ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos
em razão de suas especificidades. Cabe à entidade sindical onde tais formas
de comunicação são usuais fixar em negociação coletiva os parâmetros
respectivos. Efetivamente, tivesse o empregado liberdade de contratar e no
ajuste laboral já fixar condições salariais condizentes com o uso de tais
 equipamentos. Indubitável que a solicitação do empregado e o serviço que
preste em função dessa convocação constituem horas extras” (RR
172.296/95.2, Ac. 3ª T. 12.505/97, Rel. José Luiz Vasconcellos – TST).
“Horas extras. Uso do bip. Não caracterizado o sobreaviso” (TST – SDI –
Orientação Jurisprudencial nº 49).

Contudo, a obrigatoriedade de o empregado permanecer em sua residência, à

disposição da empresa, caracteriza o sobreaviso, em conformidade às decisões a
seguir transcritas (Carrion, 1999b, p. 269):

“Não caracteriza regime de sobreaviso o fato de o empregado ser chamado

para prestar serviços de urgência, quando estes não decorrerem da
obrigatoriedade de permanência em sua residência para os respectivos
atendimentos. O artigo 244, § 2º, da CLT, não pode ser aplicado
analogicamente porque a situação nele prevista é diversa da hipótese em
exame, tendo em vista que o ferroviário é obrigado a permanecer em sua
residência aguardando eventual chamada para o serviço. Na hipótese, não
tolhido o empregado em sua liberdade de locomoção, dispondo, portanto,
de tempo para se dedicar às suas ocupações e, até mesmo, ao seu lazer”
(RR 378.825/97.1, Ac. 1ª T., Rel. João Oreste Dalazen – TST).
“Quando o empregado permanece em casa à espera de ordem para atender a
uma eventual chamada por parte da empresa está sob regime de sobreaviso,
à semelhança da situação regulada pelo § 2º do art. 244 da CLT, e não à
disposição do empregador, na forma do art. 4º do mesmo Diploma” (RO-V
6412/97, Ac. 1ª T. 00413/98, Rel. Dilnei Angelo Biléssimo – TRT – SC).

Consolidando sua jurisprudência, o TST, com a sua Resolução nº 174/2011,

publicada no DeJT de 27-5-2011, editou a Súmula nº 428, cujo inteiro teor é ora
reproduzido:

“428 – O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, ‘pager’

 ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de
sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência
aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”

A Súmula nº 428, pela Resolução nº 185/2012, DeJT, passou a contar com dois
incisos, o primeiro reproduzindo, com outras palavras, o texto da Resolução nº 174,
mas fornecendo em seu inciso II o conceito de sobreaviso, assim redigindo:

“428. Sobreaviso. Aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela
empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido
a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados,
permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer
momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

Embora apenas tangencie a matéria, caberia rever o subitem 1.11.3.

3.15 HORÁRIO NOTURNO

Com a promulgação da Carta de 5-10-1988, foi levantada a hipótese de que deixara
de existir a hora noturna reduzida.
A tese deixou de considerar que a Constituição Federal, art. 7º, IX, determinou
que seja a “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”.
Determinando que a remuneração do trabalho noturno seja superior à do diurno,
a Norma Ápice recepcionou o art. 73 e seus parágrafos da CLT, artigo esse que
fornece as regras para a remuneração maior da hora noturna, em conformidade à
disposição constitucional, de acordo com a seguinte orientação jurisprudencial do
Colendo TST (Carrion, 1998, p. 290): “Hora noturna reduzida. Subsistência após a
CF/88. O art. 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado
pelo inciso IX do art. 7º, da CF/88” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº
127).
A remuneração do adicional noturno será de, no mínimo, 20% (vinte por cento)
sobre a hora diurna, como estatui a CLT, art. 73, previsão essa reiterada,
especialmente, para o trabalho noturno das mulheres, no § 1º do art. 381 da CLT.
Como referido no item 3.3, o aludido art. 73 da CLT exclui a remuneração de
adicional noturno para os casos de revezamento semanal ou quinzenal.
Para atividades urbanas, de acordo com o mencionado art. 73 celetista, o
trabalho noturno é o executado entre as 22h00 de um dia e as 5h00 do dia seguinte;
nesse período, a remuneração terá um acréscimo mínimo de 20% e a hora será
computada como de 52 minutos e 30 segundos.
O suprarreferido adicional noturno de 20% é o mínimo para o trabalhador
urbano, dependendo de contrato individual ou coletivo para valor maior.
Deve haver cautela quanto ao § 5º do art. 73, CLT, que determina: “às
prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.” Embora
jurisconsultos de peso afirmem que o trabalho após as 5h00 (prorrogações do
trabalho noturno) não implica hora noturna reduzida nem adicional noturno (ou seja:
não implica horário noturno), há decisões judiciais entendendo que às referidas
prorrogações (trabalho em continuação, depois das 5h00) aplicam-se os parâmetros
do horário noturno, fundando o entendimento na regra geral de hermenêutica de que o
parágrafo deve seguir a interpretação do artigo a que pertença.
A douta Maria Inês da Cunha (1997, p. 140) entende que, se houver prorrogação
da jornada noturna até, por exemplo, 6h00 ou 7h00, não haveria incidência de
adicional noturno sobre as horas trabalhadas além das 5h00, cabendo apenas
adicional de horas extras, se essa for a hipótese.
A seguir, transcrevemos duas decisões judiciais do colendo TRT da 2ª Região; a
primeira acolhendo o entendimento de ser noturna a hora em prorrogação e a segunda
considerando normal a hora em prorrogação:

“A continuação do trabalho após as 5h00 revela-se duplamente penosa.

Pela prorrogação em si e pela continuidade de uma jornada já naturalmente
 tida como estafante, pelo que deve ser remunerada considerando também a
redução legal” (TRT/SP 02940416685 – Ac. 6ª T. 02960134766 – Rel.
Miguel Parente Dias – DOE 20-3-1996).
“As horas diurnas laboradas após o período noturno não se consideram
noturnas. A CLT (art. 73, § 5º) não diz que às prorrogações se aplica esta
Seção, mas este Capítulo” (TRT/SP 02960007756 – Ac. 9ª T.
02970153690 – Rel. Valentin Carrion – DOE 6-5-1997).

O egrégio TST, no entanto, posiciona-se pela consideração como noturna da hora

em prorrogação, como ilustram a decisão e a orientação jurisprudencial
infracolacionadas (Carrion, 1998, p. 627):

“Jornada prorrogada. Cumprida integralmente a jornada de trabalho no

período noturno e tendo havido prorrogação do trabalho, devido é o
adicional noturno em relação, também, às horas prorrogadas (exegese do
artigo 73, § 5º, da CLT). É o que consta da ‘Orientação Jurisprudencial’ nº
6 da SDI” (RR 404.729/97.2, Ac. 3ª T., Rel. Manoel Mendes Freitas –
TST).
“Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno. Cumprida
integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é
também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º,
da CLT” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 6).

Com a Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, o TST deu

nova redação à Súmula nº 60 e incorporou a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI-
1, com os dizeres a seguir:

“Nº 60 – ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E

PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (incorporada a Orientação
Jurisprudencial nº 6 da SDI-1)
I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do
 empregado para todos os efeitos (ex-Súmula nº 60 – RA 105/1974, DJ 24-
10-1974)
II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta,
devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art.
73, § 5º, da CLT” (ex-OJ nº 6 – inserida em 25-11-1996).

A prudência recomenda, portanto, que o trabalho entre as 22h00 de um dia e as

5h00 do dia seguinte não seja prorrogado; se o for, ponderar quanto à conveniência de
ter a prorrogação como hora noturna reduzida remunerada com o adicional noturno
aplicável, como muitas decisões judiciais têm considerado, ou optar pela corrente
doutrinária e jurisprudencial que entende tal continuação como hora normal.
Essa escolha, contudo, não resistiria a recurso de revista (ou, mesmo, ordinário),
por contrariar expressa súmula do TST, a de nº 60.
A opção de não considerar como noturnas as prorrogações após às 5 horas só
seria de se cogitar se a jornada normal não tivesse ocorrido integralmente no período
noturno, isto é, se for iniciada, por exemplo, às 2 horas e houver prorrogação do
tempo normal. Se a duração ordinária do trabalho ocorrer totalmente no período
noturno, não haveria motivo para desafiar a Súmula nº 60/TST. Era meu pensamento
considerar como noturna a prorrogação e também o era o do seguinte acórdão,
anteriores ao decidido sumularmente pelo TST:

“Na prorrogação da jornada noturna é devido o adicional noturno e a hora

noturna reduzida. Quando o empregado prorroga a jornada após as 5 horas,
tem um desgaste ainda maior do que na prorrogação durante o dia. Ilógico
não pagar o adicional noturno e computar a hora noturna reduzida quando o
empregado se encontra ainda mais cansado, diminuindo sua remuneração
total” (TRT 2ª Região, 3ª T., RO 02990160951-SP, ac. 20000078748, Rel.
Juiz Sergio Pinto Martins, j. 22-2-2000, v.u., in: Boletim AASP nº 2223, p.
423).

Para os advogados, é noturno o trabalho entre 20h00 de um dia e 5h00 do dia

seguinte, com adicional de 25%, não havendo hora reduzida (Estatuto da Advocacia,
Lei nº 8.906/1994, art. 20, § 3º).
Para os empregados rurais, a hora noturna não é reduzida, é remunerada com
adicional mínimo de 25%, sendo das 21h00 às 5h00, na lavoura, ou das 20h00 às
4h00, na pecuária (Lei nº 5.889/1973).

3.16 HORÁRIO NOTURNO. MENORES

Como já referido no item 3.2, a Constituição Federal, art. 7º, XXXIII, proíbe para os
menores de 18 anos o trabalho noturno, proibindo-lhes, outrossim, o trabalho perigoso
ou insalubre.

3.17 MULHERES. HORÁRIO NOTURNO E EXTRAORDINÁRIO.

PROIBIÇÕES DE PESO E DE ATIVIDADES
Os arts. 388 a 390 da CLT trazem normas especiais de proteção ao trabalho da
mulher, estabelecendo regras e metodologias para o trabalho feminino e para os
locais onde as mulheres prestem serviços.
A CLT, art. 389, § 1º, determina que os estabelecimentos em que trabalharem
pelo menos trinta mulheres com mais de dezesseis anos tenham local para guarda e
vigilância de seus filhos durante o período de amamentação. A Portaria nº 3.296, de
5-9-1986, do Ministério do Trabalho, permite que o espaço previsto na CLT, art. 389,
§ 1º, seja substituído por reembolso-cheque, obedecidas as condições listadas no ato
ministerial.
O art. 390, CLT, veda o emprego de força muscular feminina para deslocamento
contínuo de peso superior a 20 quilos ou a 25 quilos, se ocasional, a menos que a
remoção do material seja feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de
carros de mão ou outros aparelhos mecânicos.
Respeitadas as vedações mencionadas anteriormente (inclusive em se tratando
de menores) e desde que não haja restrições médicas, é permitido o trabalho noturno
às mulheres maiores de 18 anos. O saudoso Valentin Carrion (2000b, p. 245)
observa: “A Convenção Internacional da OIT nº 89, ratificada pelo Brasil e
promulgada em 1957, proíbe o trabalho noturno da mulher nas empresas industriais,
incluídas a mineração e a construção.” A parte final do texto retro fica elucidada mais
adiante (Carrion, 2000b, p. 247): “A Convenção Internacional 45, ratificada pelo
Brasil e promulgada em 1938, proíbe o trabalho feminino em minas subterrâneas.”
O trabalho noturno da mulher em empresas ou atividades industriais, no entanto,
será permitido às mulheres, se ocuparem posto de direção ou de qualificação técnica
de acentuada responsabilidade.
Considerando que a CF/1988 determina que “homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações” (art. 5º, I) e proíbe “diferença de salários, de exercício de
funções e de critério de admissão por motivo de sexo” (art. 7º, XXX), não se tinha
como recepcionado o art. 376 da CLT, que vedava a jornada extraordinária feminina.
Contudo, o legislador houve por bem afastar dúvidas, revogando o – não
recepcionado, diga-se – art. 376 da CLT, por meio da Lei nº 10.244, de 27-6-2001.

3.18 REMUNERAÇÃO
Verifica-se, pela CLT, art. 457, que a remuneração engloba salário (pago por
empregador), gratificações, comissões, diárias e abonos (pagos por empregador) e
gorjeta (paga por cliente).
A Lei nº 13.419/2017 (gorjetas) e a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista,
modificando vários conceitos de desdobramento da remuneração) alteraram
parágrafos do art. 457 da CLT, requerendo maior pormenorização, conforme está
detalhado no item 3.35.
Além da gorjeta, paga pelo cliente (que integra o salário-contribuição para a
previdência), Carrion (2000b, p. 293) informa outra modalidade, denominada guelta,
do seguinte modo:

“Gueltas: são gratificações ou prêmios oferecidos por terceiros a

empregados pela produção, beneficiando estes terceiros; ex.: empresa de
cartão de crédito que ofereça gueltas a empregados de certo banco pelas
 operações realizadas para os produtos daquela primeira; não influem na
relação empregatícia.”

A Constituição Federal, art. 7º, inciso XI, explicita que a participação nos lucros
não integra a remuneração, ou seja, não possui natureza salarial.
O salário é o valor pago pelo empregador ao empregado pelo serviço prestado
ou por ter o trabalhador permanecido à disposição da empresa, mesmo que sem
efetivo trabalho.
Os abonos representam uma denominação abrangente, podendo abarcar adições
transitórias (para determinado período, até que o ordenado seja reajustado), não
incorporadas ao salário, ou acréscimos para situações específicas, como as de abono
pecuniário referente a férias e abono natalino.
A gorjeta possui natureza salarial e integra a remuneração, porém não serve para
base de cálculo de alguns direitos salariais:

“As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas

espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não
servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional
noturno, horas extras e repouso semanal remunerado” (Súmula nº 354 do
TST).

O salário pode ser pago em dinheiro ou, em parte, em utilidades, como visto no
capítulo 1, devendo ser contratado e constar do registro na carteira de trabalho e no
livro ou ficha de registro do empregado.
Nos primeiros 15 dias de afastamento por doença, ou nos 15 dias após o
acidente de trabalho, o salário deve ser pago pelo empregador: a respeito de
afastamento por auxílio-doença, confira o item 4.21.
A Constituição Federal garante o pagamento de salário mínimo (art. 7º, IV), piso
salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (art. 7º, V) e, para os
que percebem remuneração variável (comissionistas, tarefeiros, peceiros e
assemelhados), salário nunca inferior ao mínimo (art. 7º, VII).
 Uma parcela da jurisprudência entende que o salário mínimo é garantido aos que
cumpram a duração normal de trabalho (oito horas diárias, 44 semanais, 200
mensais), possibilitando proporcionalidade aos de duração inferior à normal.
O saudoso Valentin Carrion pondera que não se pode acompanhar a rigidez do
texto legal (CLT, art. 466, § 1º), de tal sorte que o pagamento das comissões em
vendas por prestações sucessivas deve obedecer não à ordem de recebimentos, mas à
ordem de programação dos recebimentos , porque, em interpretação diversa, o
empregado estaria participando dos riscos do empreendimento, que devem
remanescer com o empregador; ressalve-se apenas a hipótese de vendas feitas para
clientes à beira da insolvência, para os quais, de regra, o vendedor poderia ter
elementos suficientes para avaliar estar quase insolvente o cliente potencial (Carrion,
2000b, p. 315).
No item 3.20, infra, está reproduzido a Súmula nº 340, do Tribunal Superior do
Trabalho, referente ao pagamento de horas extras com adicional de, no mínimo, 50%,
pelo trabalho em horas extras, ao comissionista (empregado remunerado à base de
comissões). Confira os itens 3.20 e 3.25.
Para o vendedor empregado, há, ainda, legislação específica, com a Lei nº
3.207/1957, além das previsões dos Códigos Civil e Comercial, disciplinando
quando a transação será considerada realizada, quando a comissão será devida,
consequências de determinação (ou não) de zona exclusiva para atuação do vendedor
etc.
A Lei nº 3.207/1957, art. 1º, faz referência expressa de que regula a atividade de
empregados vendedores sem prejuízo do disposto pela CLT. O art. 8º da Lei nº
3.207/1957 prevê que “quando for prestado serviço de inspeção e fiscalização pelo
empregado vendedor, ficará a empresa vendedora obrigada ao pagamento adicional
de 1/10 (um décimo) da remuneração atribuída ao mesmo” e, no art. 9º, o que se
segue:

“O empregado vendedor viajante não poderá permanecer em viagem por

tempo superior a 6 (seis) meses consecutivos. Em seguida a cada viagem
 haverá um intervalo para descanso, calculado na base de 3 (três) dias por
mês da viagem realizada, não podendo, porém, ultrapassar o limite de 15
(quinze) dias.”

Quanto ao piso salarial profissional, existem previsões legais (caso de médicos,

Lei nº 3.999/1961, e de engenheiros, Lei nº 4.950-A/1966, por exemplo) e
estipulações em normas coletivas da respectiva categoria.

3.19 SALÁRIO COMPLESSIVO

A CLT, art. 457, estabelece que a remuneração compreende salário, comissões,
percentagens, gratificações, diárias e abonos, além das gorjetas.
Os respectivos valores, contudo, devem ser contratados e pagos
especificadamente. Não pode haver a contratação de um pagamento único,
remunerando, sem discriminar, vários institutos, como horário extraordinário, horário
noturno etc.
O salário complessivo é a remuneração englobada, sem a especificação das
parcelas que o compõem, o qual é rejeitado pela jurisprudência, tendo o TST editado
a Súmula nº 91: “Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou
percentagens para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do
trabalhador.”

3.20 VENDEDOR EMPREGADO. COMISSÕES

O vendedor empregado, com remuneração contratada por comissões, com parte fixa
de salário ou comissionista puro, terá o direito de, pelo menos, salário mínimo,
conforme registrado supra.
Há contratos que preveem um salário fixo, acrescido de comissões. Nesse caso,
sempre será devido o salário fixo, adicionado das comissões auferidas.
A CLT destina o art. 466, com dois parágrafos, ao pagamento de comissões. As
comissões só são exigíveis depois de ultimada a transação a que se referem; nas
transações realizadas por prestações sucessivas, o pagamento das comissões é
exigível proporcionalmente à respectiva liquidação; a rescisão do contrato de
trabalho não prejudica a percepção das comissões devidas ao vendedor.
Exemplificando com os comissionistas puros (por previsão da CF, art. 7º, VII),
tais profissionais têm garantida a remuneração de, pelo menos, um salário mínimo,
mesmo que suas comissões, no mês, não atinjam o valor do salário mínimo.
O insigne Valentin Carrion observa que o comissionista puro terá direito a
salário mínimo se for empregado interno (portanto, com duração normal de trabalho)
ou, se externo, se estiver sujeito a horário ou outra forma de controle de seu trabalho
(Carrion, 2000b, p. 314).
O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 340, referente a horas
extras de comissionados, com o seguinte teor: “O empregado, sujeito a controle de
horário remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo,
50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-
hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de
horas efetivamente trabalhadas” (redação trazida pela Resolução TST nº 121/2003).
Os comissionistas, como os demais trabalhadores, possuem o direito a descanso
semanal remunerado e aos feriados, cuja remuneração é proporcional ao resultado do
desempenho na semana ou, se impraticável a aferição semanal, ao resultado mensal,
distribuído proporcionalmente nas semanas.
Afastando dúvidas a esse respeito, o TST elucidou a matéria na Súmula nº 27:
“É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado
comissionista, ainda que pracista.”

3.21 REMUNERAÇÃO. PRAZOS

No item anterior, foi referido que as comissões dos vendedores só são exigíveis após
ultimada a transação e, nas transações realizadas por prestações sucessivas, as
comissões somente podem ser exigidas proporcionalmente à respectiva liquidação
(CLT, art. 466).
 No item 3.18, foi registrada a ponderação do insigne Dr. Carrion, no sentido de
que não se pode acompanhar a rigidez do texto legal (CLT, art. 466, § 1º), de tal modo
que o pagamento das comissões em vendas por prestações sucessivas deveria
obedecer não à ordem de recebimentos , mas à ordem de programação dos
recebimentos, ressalvada a hipótese de vendas feitas para clientes à beira da
insolvência.
O § 5º, do art. 32, da Lei nº 4.886/1965 (regula a atividade dos representantes
comerciais autônomos), na redação trazida pela Lei nº 8.420/1992, traz a seguinte
disposição: “§ 5º Em caso de rescisão injusta do contrato por parte do representado, a
eventual retribuição pendente, gerada por créditos em carteira ou em fase de execução
e recebimento, terá vencimento na data da rescisão.”
Salvo no concernente a comissões, percentagens e gratificações (CLT, art. 459),
para qualquer outra modalidade de trabalho, a quitação do salário não deve ser fixada
por período superior a um mês.
O pagamento da remuneração contratada por mês deverá ser efetuado, o mais
tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (CLT, art. 459, parágrafo
único).
Os salários serão pagos em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de
serviço (CLT, art. 465). Se o salário for creditado em conta bancária, deve ser
facilitado o acesso do empregado à agência bancária durante as suas horas de
trabalho.
No item 2.6, foi transcrito o texto legal (CLT, art. 464, parágrafo único, na
redação da Lei nº 9.528/1997) permitindo o crédito de salário em conta corrente
bancária. O art. 465 da CLT (redação da Lei nº 9.528/1997) referenda o sistema de
depósito bancário.
Os prazos para pagamento do 13º salário serão referidos no item 3.22; os
referentes a férias serão apontados no Capítulo 4.

3.22 REMUNERAÇÃO E PRAZOS DO 13O SALÁRIO

O 13º salário deve ser pago com base na remuneração integral (Constituição Federal,
art. 7º, VIII).
A primeira parcela do 13º salário deverá ser paga entre o primeiro dia de
fevereiro (1º-2) e o último de novembro (30-11); a segunda parcela deverá ser paga
até o dia 20 de dezembro (20-12), compensando-se o valor pago na primeira parcela.
Se o empregado requerer no mês de janeiro que o pagamento da primeira parcela
ocorra juntamente com as férias, deverá ser feito o adiantamento, nos termos da Lei nº
4.749/1965, art. 2º, § 2º.
Para os que recebem salário variável, far-se-á o pagamento com base nos 11
primeiros meses do ano. Será refeita a média, para computar o valor correspondente
ao salário variável de dezembro, devendo o pagamento complementar ser feito até o
dia 10 de janeiro subsequente.
No caso de cessação do contrato de trabalho, exceto na dispensa por justa causa
ou por culpa recíproca, o 13º salário é devido em base proporcional ao tempo de
trabalho prestado no ano e será pago por ocasião da rescisão, compensado o valor da
primeira parcela eventualmente já paga.
Para o cálculo do 13º salário proporcional, trabalho em período igual ou
superior a 15 dias será considerado equivalente a um mês.
A gratificação periódica integrava o 13º salário, pelo duodécimo, em
conformidade à Súmula nº 78 do TST, litteris: “A gratificação periódica contratual
integra o salário, pelo seu duodécimo, para todos os efeitos legais, inclusive o cálculo
da natalina da Lei nº 4.090/62.” Todavia, a Súmula nº 78 foi cancelada pela
Resolução TST nº 121/2003.
Em caso de afastamento por doença ou acidente do trabalho, a empresa deve
pagar o 13º salário dos primeiros 15 dias do afastamento, ficando a cargo da
previdência social se o auxílio-doença ou acidentário for recebido pelo segurado por
mais de seis meses (Consolidação da Legislação Previdenciária e Social, arts. 65 e
seguintes).
Aristeu de Oliveira entende que o prazo carencial de seis meses não persiste,
depois da Lei nº 8.213, de 24-7-1991, nos termos subsequentes (Oliveira, 2002, p.
110):

“O 13º salário é pago pela Previdência Social ao segurado ou pensionista,

quando estes estão recebendo o benefício. A partir do momento em que
passa a receber o auxílio-doença, faz jus ao 13º salário, conforme art. 40 da
Lei nº 8.213, de 24-7-1991 dos Planos de Benefícios da Previdência
Social, não sendo mais necessária a carência de seis meses.”

3.23 HORAS EXTRAS. ADICIONAL

A Lei Maior determina que seja a “remuneração do serviço extraordinário superior,
no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”.
Para ser superior a 50%, esse adicional de horas extras sê-lo-á, normalmente,
por meio de norma coletiva (acordo coletivo, convenção coletiva, contrato coletivo,
dissídio coletivo), porém poderá ser estabelecido por lei, ou mediante a fixação do
percentual do adicional, como ocorre com os advogados, com direito a adicional de
100% sobre a hora normal (§ 1º do art. 20 da Lei nº 8.906/1994, Estatuto da
Advocacia), ou pode suceder a previsão de piso salarial maior, para jornada superior
à considerada básica, como acontece, por exemplo, com engenheiros (Lei nº 4.950-
A/1966).
A regra geral prevê o trabalho extraordinário em função do tempo, porém o
trabalho pode ser remunerado em termos de produção. No julgamento reproduzido a
seguir, a exemplo do que ocorre com o comissionista sujeito a horário (ver item
3.25), foi entendido que o empregado que receba por produção fará jus apenas ao
adicional de horas extras:

“Trabalho por produção. Jornada extraordinária. Remuneração. O

empregado que recebe seu salário por produção não está excluído da norma
inserida no art. 7º, XIII, da Constituição Federal, que estabelece a duração
da jornada normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
horas semanais. A jornada excedente constitui, de fato, horas extras.
 Entretanto, como o reclamante recebia por produção, já ocorreu o
pagamento de todo o período trabalhado – pois a jornada elastecida,
certamente, implicou aumento em sua produção e, consequentemente, em seu
salário. Daí, o empregado que recebe por produção, quando ultrapassado o
limite constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais,
faz jus apenas ao pagamento do adicional de horas extras. Recurso de
revista conhecido e provido” (Ac. un. da 5ª T. do TST, RR 366.186/97-4-
18ª R, Rel. Min. Rider de Brito, j. 6-12-2000, DJU-e 1 2-2-2001, p. 693).

Nessa conformidade, a SDI-1 do TST traçou a Orientação Jurisprudencial nº

235, considerando que, em horas extras de obreiro remunerado por produção, é
devido apenas o adicional.

3.24 GORJETAS × HORAS EXTRAS

Há preleção do insigne José Serson (1990, p. 133) orientadora de que as horas extras
não incidem sobre gorjetas, por estas não serem salário, orientação essa que veio a
ser consagrada pela Súmula nº 354 do egrégio TST:

“As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas

espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não
servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional
noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.”

A diferença entre remuneração e salário, fixada na súmula supra, fica

esclarecida na seguinte decisão do TST (Carrion, 1998, p. 230):

“Nos termos do Enunciado nº 354 desta Corte, as gorjetas não integram o

salário, mas a remuneração, não repercutindo, portanto, no cálculo das
horas extras, do adicional noturno, do aviso-prévio e do repouso semanal
remunerado” (RR 383.125/97.9, Ac. 5ª T. 11.513/1997, Rel. Armando de
Brito – TST).
3.25 COMISSIONISTA. HORA EXTRA
Os vendedores que trabalham internamente, inclusive balconistas, sujeitos a horário,
recebem o adicional sobre o valor correspondente às horas extras. Se, por exemplo,
estiver sujeito a oito horas diárias e trabalhar nove horas, será calculado o valor da
comissão correspondente a uma hora, pela importância média; sobre esse valor de
base de cálculo, o comissionista terá direito ao adicional (só o adicional) da
categoria, respeitado o mínimo constitucional de 50% (CF, art. 7º, XVI).
O colendo TST, a esse respeito, editou a Súmula nº 340: “O empregado sujeito a
controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no
mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o
valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número
de horas efetivamente trabalhadas” (redação trazida pela Resolução TST nº
121/2003).

3.26 HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS

O trabalho realizado em domingos (ou dias previstos para repouso semanal) e
feriados, sem folga compensatória, deve ser pago em dobro.
A Súmula nº 146 do TST esclarece ser devido em dobro o trabalho realizado em
feriado sem folga compensatória. Vale o mesmo para o trabalho no dia previsto para
repouso (preferencialmente no domingo, Constituição Federal, art. 7º, XV), sem
prejuízo do descanso semanal remunerado.
O direito ao repouso semanal e ao feriado, inclusive remuneradamente, já havia
sido fixado pela Lei nº 605/1949, cabendo a remuneração se o empregado não tiver
faltado na semana ou, se faltado, se o foi justificadamente. Portanto, a remuneração
em dobro é pelo trabalho que seja realizado em dia previsto para repouso ou em
feriado, sem a correspondente folga compensatória.

3.27 SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS

A empresa deve operar apenas excepcionalmente em horário extraordinário.
Além de a prática (de horas extras) ser nefasta social e biologicamente, no
primeiro caso por diminuir as oportunidades de emprego e, no segundo, por exigir
mais das forças do indivíduo em sobrejornada, a empresa não deve olvidar que a hora
extra é, no mínimo, 50% mais cara e gera reflexos no FGTS e demais encargos da
folha e, se habituais, em repousos semanais remunerados, feriados, férias, 13º salário
e aviso-prévio.
Acresça-se que, se esse sobrelabor deixar de ser excepcional (ocasional, por
curtos períodos), passando a integrar uma rotina, por mais de um ano, a empresa
deverá pagar uma indenização pela supressão das horas extras, em conformidade à
Súmula nº 291 TST, na redação trazida pela Resolução TST 174/2011, publicada no
DeJT de 27-5-2011:

“A supressão total ou parcial, pelo empregador, do serviço suplementar

prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao
empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das
horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de
prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média
das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses,
multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

Embora sob a censura do ilustre Valentin Carrion (1995, p. 103), de que o TST,
“sem apoio em lei, nem precedentes jurisprudenciais legislou uma indenização
proporcional”, não pode ser ignorada a orientação da Corte Superior laboral, cujas
súmulas são de aplicação aconselhável pelos tribunais do trabalho, como referido no
item 1.17:

“Objetivo interpretativo. Retroatividade. A súmula editada pelos tribunais

cristaliza a jurisprudência dominante fixada através de julgados. Disso
resulta que, da sua existência ou não à época do ato, não se pode concluir
pela retroatividade. Súmula não se compara à lei, já que firma a residência
 em sede meramente interpretativa. E a sua aplicação, embora não
obrigatória, é aconselhável (princípio da ‘una lex, una jurisdictio’)”
(TRT/SP 02960031231 – Ac. 5ª T. 02970188460 – Rel. Francisco Antonio
de Oliveira – DOE 12-5-1997).

3.28 ADICIONAL NOTURNO

No item 3.15, ficou registrado o que é o horário noturno e sua remuneração com
adicional de, no mínimo, 20% para o trabalhador urbano e de 25% para os
trabalhadores rurais.
O adicional noturno poderá ser elevado por norma coletiva ou por lei específica
da profissão, como é o caso de engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e
veterinários, para os quais o adicional noturno é de 25%, de acordo com a Lei nº
4.950-A/1966, art. 7º.

3.29 INTEGRAÇÕES. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO

As horas extras e adicionais eventuais, incluído, pois, o adicional noturno, refletem no
FGTS (Súmula nº 63 do TST, na redação formulada pela sua Resolução nº 121/2003).
As horas extras habituais integram o repouso semanal remunerado (e feriados),
13º salário, gratificações semestrais, indenização por antiguidade (respectivamente,
Súmulas nos 172, 45, 115 e 24 do TST).
Os Enunciados nos 151 e 94 do TST previam, respectivamente, reflexos das
horas extras sobre férias e aviso-prévio, inclusive indenizado, mas essas súmulas
foram canceladas pela Resolução TST nº 121/2003.
Quanto ao aviso-prévio, contudo, a Lei nº 10.218/2001 acrescentou § 5º ao art.
487 da CLT, com a seguinte redação: “O valor das horas extraordinárias habituais
integra o aviso-prévio indenizado.”
O adicional noturno habitual integra o repouso semanal remunerado (e feriados),
férias, 13º salário, gratificações semestrais, indenização por antiguidade e aviso-
prévio, inclusive indenizado (Súmula nº 60 do TST, transcrita no item 3.15).
 A Súmula nº 60 foi mantida pela Resolução TST nº 121/2003 em seus termos
originais, de 1974: “o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do
empregado para todos os efeitos”. Se houver coerência do TST, que cancelou as
Súmulas nos 94 e 151, relativos a integração de horas extras habituais sobre aviso-
prévio e férias, o adicional noturno não deveria refletir sobre férias e aviso-prévio,
inclusive indenizado. Pondero, no entanto, que a Súmula nº 60 foi mantida íntegra e
que a CLT, art. 487, § 5º (redação da Lei nº 10.218/2001) prevê reflexos das horas
extras habituais sobre o aviso-prévio indenizado.

3.30 ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. MEDIDA LIMINAR PARA

TRANSFERÊNCIA OU PARA DIRIGENTE SINDICAL
O adicional de transferência foi objeto de algumas referências no item 2.16.
A transferência de local só deve ocorrer por comprovada necessidade de
serviço. Não deve ser utilizada como um recurso disciplinar.
Se houver absoluta incompatibilidade entre empresa e empregado, com total
impossibilidade de diálogo, e o trabalhador não cometer falta grave (em que caberia a
justa causa), é preferível optar pela dispensa sem justa causa, exceto se o empregado
for estável.
A ponderação e o diálogo são sempre oportunos e, se possível, deve-se contar
com o auxílio de psicólogo, para manter o bom ambiente de trabalho, necessidade
essa incrementada quando o trabalhador obteve estabilidade.
Havendo a transferência em caráter provisório, cabe o adicional de
transferência, como esclarece a seguinte decisão do TST (Carrion, 1998, p. 628):

“Interpretação harmônica do dispositivo consolidado que veda a

transferência do trabalhador para localidade diversa da contratação (art.
469 da CLT com os seus parágrafos) autoriza exegese no sentido de que a
expressão ‘enquanto durar essa situação’, contida na parte final do § 3º do
art. 469 da CLT, refere-se à transferência de caráter provisório, não sendo
devido o respectivo adicional nas hipóteses de transferência definitiva”
 (RR 290.145/96.8, Rel. José Luiz Vasconcellos – TST).

O adicional de transferência integra a remuneração, havendo interpretação de

que o referido adicional teria características de suprimento de utilidades ao
empregado transferido, como deflui do seguinte aresto (Carrion, 1999b, p. 504):

“O adicional de transferência, por definição provisória, visa propiciar ao

empregado a satisfação de utilidades necessárias à mantença das suas
condições de habitação, alimentação e transporte, que estariam satisfeitos
de ordinário no local de origem. Assim sendo, o adicional de transferência,
enquanto dura, tem características de suprimento de utilidades que,
portanto, não podem deixar de integrar o salário para todos os efeitos
legais” (E-RR 252286/96.5, Ac. SBDI-1, Rel. José Luiz Vasconcellos –
TST).

O empregado transferido sem a caracterização do adicional de transferência

possui direito a uma compensação remuneratória, em conformidade à Súmula nº 29 do
TST: “Empregado transferido por ato unilateral do empregador, para local mais
distante de sua residência tem direito a suplemento salarial correspondente ao
acréscimo da despesa de transporte.”
A transferência sem real necessidade de serviço pode ser judicialmente tornada
sem efeito, porque é legalmente vedada (CLT, art. 469). O dirigente sindical afastado,
suspenso ou dispensado pelo empregador pode ser reintegrado por meio de
reclamação trabalhista. Em ambos os casos – do transferido e do dirigente sindical –,
a Justiça do Trabalho possui poderes para conceder medida liminar para tornar sem
efeito a transferência (CLT, art. 659, IX) e para reintegrar dirigente sindical (CLT,
art. 659, X), até decisão final.

3.31 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

3.31.1 ELIMINAÇÃO OU NEUTRALIZAÇÃO DE INSALUBRIDADE

A empresa é obrigada a fornecer gratuitamente aos empregados equipamentos de
proteção individual compatíveis com o ambiente de trabalho (CLT, art. 166).
A insalubridade poderá ser eliminada ou neutralizada com medidas ambientais
da empresa e com a utilização de equipamentos de proteção individual (CLT, art.
191).
O simples fornecimento do equipamento pelo empregador não o exime do
pagamento do adicional de insalubridade, devendo o empregador fiscalizar o uso
efetivo do equipamento (Súmula nº 289, TST).
Antes de verificarmos a Súmula nº 289, TST, far-se-á o exame de relevante
julgamento, de 7-11-2000, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, com
cotejo dos arts. 191 e 194 da CLT.
O art. 191 da CLT prevê, em dois incisos, duas hipóteses de eliminação ou
neutralização de insalubridade, do seguinte modo, com grifo nosso para os dois
termos:

“Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I – com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro
dos limites de tolerância;
II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao
trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de
tolerância.
Parágrafo único. Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada
a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para a sua
eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.”

No art. 194 da CLT está prevista a possibilidade de cessação do pagamento de

adicional de insalubridade ou de periculosidade, mediante a eliminação do risco,
com nosso realce para a referida expressão in litteris:

“Art. 194. O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de

 periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou
integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo
Ministério do Trabalho.”

O legislador celetista, portanto, teve como situações distintas a eliminação e a

neutralização. Essa dicotomia conduziu a decisão a seguir colacionada,
determinadora do pagamento de adicional de insalubridade, apesar do uso de
equipamento de proteção individual que neutralizaria, mas não eliminaria a
insalubridade:

“Neutralização dos agentes insalubres. Adicional de insalubridade devido.

Eventual neutralização de agentes insalubres por utilização de EPIs não
desobriga o empregador do adicional em questão. O artigo 194 da CLT
determina que o pagamento do adicional de insalubridade ou de
periculosidade cessará com a ‘eliminação do risco à saúde ou integridade
física do empregado’. A lei é taxativa e condiciona o não pagamento do
adicional à eliminação do risco e não à neutralização. Ressalte-se que a
primeira diz respeito ao local de trabalho e a segunda, ao empregado,
individualmente considerado. EPIs devem ser fornecidos, mas não por força
de condições prejudiciais à saúde do empregado, de caráter permanente,
como se vê pela redação do artigo 191, incisos I e II e parágrafo único da
CLT. Não se pode desestimar a implantação de melhores condições de
trabalho, desobrigando o empregador do pagamento do adicional se a
insalubridade foi constatada através de prova técnica. O local de trabalho
deve ser considerado como um todo para que se fale em eliminação de
risco. Apurada a insalubridade por intermédio de prova técnica, é devido o
adicional respectivo, independentemente de se cogitar acerca de
neutralização pela utilização de EPIs pelo empregado” (Ac. un. da 10ª T. do
TRT da 2ª Região, RO 19990510027, Rel. Juiz Homero Andretta, j. 7-11-
2000, DO SP 24-11-2000, p. 119).
 Vejamos, agora, a Súmula nº 289, do TST, do seguinte teor:

“O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o

exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as
medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as
quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.”

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, uniformizada na Súmula

(Enunciado nº 289), prevê o não pagamento do adicional de insalubridade, mediante a
eliminação da nocividade por meio de medidas, entre as quais o uso efetivo do
equipamento de proteção individual pelo empregado.
A decisão no RO 19990510027, contudo, do TRT/II Região, embora passível de
reforma pelo TST via recurso de revista, confronta a jurisprudência consolidada,
utilizando-se de construção lógica, fundamentada na legislação. Ainda que sumulada,
as decisões judiciais são passíveis de revisão, podendo a Superior Corte Trabalhista
rever a referida súmula, não sendo despicienda a cautela patronal de efetivamente
eliminar a nocividade no ambiente de trabalho.
A advertência no parágrafo anterior (eliminar insalubridade) tornou-se
necessária, destacadamente neste subitem 3.31.1, não devendo o empresário
desanimar com o rigor dos Tribunais nessa matéria. Exemplo de rigorismo é o que se
observa quando há a declaração judicial de insalubridade em grau máximo na limpeza
de escritórios, como ocorreu nos acórdãos a seguir transcritos (Carrion, 1999a, p.
318-319):

“Lixo doméstico. É insalubre o trabalho com recolhimento de lixo e de

limpeza de sanitários de escritórios, quando o perito assim o classifica,
enquadrando-o no Anexo 14, NR 15, porquanto a Portaria Ministerial nº
3.214/1978 não faz qualquer distinção entre lixo domiciliar e urbano” (RR
246.331/96.8, Ac. 4ª T., Rel. Leonaldo Silva – TST).
“Adicional de insalubridade. Grau máximo. Não há como dissociar-se a
coleta de lixo urbano e a de lixo domiciliar, pois, embora quantitativamente
 distintos, ambos os resíduos são compostos de agentes altamente
patogênicos, nocivos à saúde do obreiro. Assim, insalubre a atividade de
limpeza de salas e banheiros com a coleta de lixo, sendo devido o
respectivo adicional de grau máximo” (RR 207.021/95.7, Ac. 5ª T.
11143/1997, Rel. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo – TST).

As rigorosas decisões acima foram pronunciadas pelo Tribunal Superior do

Trabalho. No entanto, o próprio TST possui outros julgados em sentido contrário – ou
seja, de que a coleta de lixo em escritórios não configura insalubridade –, como pode
ser verificado pelos arestos a seguir selecionados (Carrion, 1999b, p. 246):

“A limpeza e coleta de lixo de banheiro não podem ser consideradas

atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não
se encontram dentre as classificadas como lixo urbano, na Portaria do
Ministério do Trabalho (Orientação Jurisprudencial da SDI)” (RR
298.171/96.5, Ac. 3ª T., Rel. Francisco Fausto Paula de Medeiros – TST).
“A Portaria 3.214/78, NR 15, Anexo 14, prevê o pagamento do adicional de
insalubridade apenas para o trabalho em contato permanente com lixo
urbano (coleta e industrialização) e esgotos (galerias e tanques). As
atividades desenvolvidas pela Reclamante na limpeza de sanitários não
estão enquadradas como insalubres; portanto, as tarefas de limpeza de
prédios comerciais e residenciais não são insalubres, não gerando direito
ao adicional de insalubridade. Jornada compensatória. Atividade insalubre.
A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de
jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da
autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da
Constituição da República; art. 60 da CLT)” (RR 271.791/96.6, Ac. 3ª T.,
Rel. Antônio Fábio Ribeiro – TST).

3.31.2 REDUÇÃO DE RISCOS. GESTANTE. INTERVALO

AMAMENTAÇÃO
O constituinte destinou ao Estado o dever de garantir salubridade a todos, mediante
políticas para redução de riscos (CF, art. 196). Esse dever estatal não elimina (nem
pode) o dever de a empresa observar em todos os locais de trabalho as normas para
garantir ambiente saudável ao trabalhador (CLT, Tít. II, Cap. V, especialmente os
arts. 154 e 157).
Ressalte-se que a Lei Maior, art. 7º, caput e inciso XXII, entre outros direitos
sociais, traz a garantia de melhoria da condição social dos trabalhadores, mediante a
“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança”.
Na Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, pelo art. 394-A, caput e §§ 2º e 3º,
da CLT, há previsão de afastamento da gestante de atividades insalubres em grau
máximo e de afastamento condicional, se insalubridade em grau médio ou mínimo,
com manutenção de pagamento de adicional e possibilidade de percepção de salário-
maternidade.
A Medida Provisória nº 808/2017 alterou o caput do art. 394-A e os seus §§ 2º e
3º. Pela legislação da MP nº 808, a empregada gestante será afastada, durante a
gestação, de quaisquer atividades em locais insalubres; deverá exercer suas
atividades em locais salubres, excluído, no caso, o pagamento de adicional de
insalubridade (art. 394-A, caput, da CLT).
Será permitido o trabalho em local com insalubridade mínima ou média se a
gestante apresentar atestado de médico de sua confiança e solicitar trabalho em local
com a insalubridade referida (art. 394-A, § 2º, da CLT).
A empregada lactante será afastada de atividades em operações consideradas
insalubres de qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde emitido por médico
de sua confiança ou por médico do sistema público ou privado de saúde que
recomende o afastamento (art. 394-A, § 3º, da CLT).
Na citada Reforma Trabalhista, ficou regrado no § 2º do art. 396 da CLT que os
horários para descanso e amamentação “(…) deverão ser definidos em acordo
individual entre a mulher e o empregador”.
3.31.3 BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Se, apesar das providências da empresa, houver trabalho em condições insalubres,
mesmo que em caráter intermitente (Súmula nº 47 do TST), deverá ser pago (CLT, art.
192) adicional de insalubridade em grau máximo (40% do salário mínimo), médio
(20%) ou mínimo (10%). “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o
salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na
Súmula nº 17 (Súmula nº 228 do TST, com grifo nosso, na redação fornecida pela
Resolução TST nº 121/2003, resolução essa que restaurou a Súmula nº 17).
O TST, com a Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, deu
nova redação à Súmula nº 139, incorporando-lhe orientação jurisprudencial, para
conceituar que o adicional de insalubridade, enquanto percebido, integra a
remuneração, do seguinte modo:

“Nº 139 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a orientação

jurisprudencial nº 102 da SDI-1).
Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração
para todos os efeitos legais” (ex-OJ nº 102 – inserida em 1-10-1997).

Como referido anteriormente, a Resolução nº 121/2002-TST fixou nova redação

à Súmula nº 228/TST, compatibilizando-a à Súmula nº 17/TST. A Súmula nº 228 do
TST está reproduzida a seguir, com a alteração, no subitem 3.31.5.
Advirta-se que há a Orientação Jurisprudencial nº 2, do TST, transcrita infra,
considerando haver sustentação na Constituição Federal de 1988, para ter-se o salário
mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade.
Apesar de haver a Orientação Jurisprudencial nº 2 do TST e antes que o
Supremo Tribunal Federal desse por inconstitucional o uso do salário mínimo para
calcular o referido adicional, em acórdão relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence,
comentado ao final deste item, houve publicação de acórdão do Eg. TRT da 2ª Região
em 1997, infratranscrito, de que sua base de cálculo deveria ser sobre o salário
efetivo e não sobre o salário mínimo, sob a fundamentação de que o texto
constitucional, art. 7º, IV, in fine, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer
fim:

“Revogação do art. 192, segunda parte, da CLT. Após a promulgação da

Constituição Federal de 1988 – art. 7º, IV – e da Lei nº 7.789/89, que
proibiram a vinculação do salário mínimo para todos os fins, restou
revogado, por absoluta incompatibilidade, o art. 192, segunda parte, da
CLT. Aplicável ao caso o disposto no art. 8º e seu parágrafo único, da
CLT, c/c os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao
Código Civil, restando como base de cálculo do adicional de insalubridade
o salário contratual do empregado” (TRT/SP 02950459026 – Ac. 4ª T.
02970123678 – Rel. Hideki Hirashima – DOE 11-4-1997).

Na década de 1970, em virtude de severo processo inflacionário, instalou-se no

país o péssimo hábito de vincular os preços contratuais ao salário mínimo. Com isso,
ficava impossível o reajustamento regular e mais frequente do salário mínimo, porque
isso implicava reajustes automáticos de aluguéis e de outros preços contratuais
atrelados ao salário mínimo, tornando ainda maior a inflação e pior a vida do
assalariado. Por esse motivo, o legislador editou a Lei nº 6.205, de 29-4-1975,
descaracterizando o salário mínimo como fator de correção monetária, vedando a
vinculação do salário mínimo para quaisquer fins de direito. A intenção do legislador,
portanto, com a Lei nº 6.205/1975, foi a preservação do poder aquisitivo salarial,
preocupação essa mantida pelo constituinte de 1988, constituinte esse que, com
certeza, não vedou o vínculo salarial, pois esse é da própria essência do salário
mínimo.
O constituinte não deve descer a detalhes regulatórios, por não ser essa tarefa da
essência da Carta Magna. O legislador, no entanto, pode fazê-lo e na Lei nº
6.205/1975, onde se inspirou o redator da CF, art. 7º, IV, parte final, regulou da
seguinte forma:

“Art. 1º Os valores monetários fixados com base no salário mínimo não

 serão considerados para quaisquer fins de direito.
§ 1º Fica excluída da restrição de que trata o caput deste artigo a fixação de
quaisquer valores salariais, bem como os seguintes valores ligados à
legislação da previdência social que continuam vinculados ao salário
mínimo: (omissis).”

3.31.4 BASE PARA O ADICIONAL

Sensível à interpretação adequada da disposição constitucional referente à vedação
do uso do salário mínimo e atento ao irretorquível fato de que é conveniente ao
obreiro evitar as indesejáveis postergações recursais em casos que exijam soluções
rápidas, o colendo TST editou a Súmula nº 356, clarificando que a base de cálculo do
salário mínimo não pode ser afastada sem maiores cuidados:

“Alçada recursal. Vinculação ao salário mínimo. O art. 2º, § 4º, da Lei nº

5.584/70 foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, sendo
lícita a fixação do valor da alçada com base no salário mínimo.”

Nas decisões transcritas infra do egrégio TST, fica elucidado que a vedação
constitucional de vinculação ao salário mínimo não abrange atos decorrentes de
contrato de trabalho, que é a hipótese do adicional de insalubridade (Carrion, 1998,
p. 237 e 527):

“Vinculação ao salário mínimo. A gratificação denominada ‘Quebra de

Caixa’ tem natureza salarial e não pode deixar de existir apenas porque o
inciso IV do art. 7º, da Constituição Federal proibiu a vinculação do salário
mínimo para qualquer fim. Portanto, a referida gratificação ainda existe e
deve ser paga com base no salário mínimo de que cogita a Lei nº 7.789/89,
eis que a vedação prevista no preceito constitucional acima citado refere-se
aos atos jurídicos que não os decorrentes do contrato de trabalho e visa a
resguardar sua utilização como unidade monetária” (RR 192.604/95.5, Ac.
2ª T. 13.374/1997, Rel. Ângelo Mário de Carvalho e Silva – TST).
 “Vinculação ao salário mínimo. Ausência de vedação legal ou
constitucional. A vedação de vinculação ao salário mínimo contida no
artigo 7º da Carta Magna e na Lei nº 7.789/89 é apenas para efeito de evitar
indexação da economia, não constituindo impedimento para cálculo de
salário profissional” (RR 386.241/97.8, Ac. 3ª T., Rel. Antônio Fábio
Ribeiro – TST).

A orientação jurisprudencial do TST é de que a base de cálculo do adicional de

insalubridade é o salário mínimo (Carrion, 1998, p. 274):

“Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da

CF/88: salário mínimo” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 2).

Não obstante todas as ponderações acima, cabe ao Supremo Tribunal Federal

decidir acerca da constitucionalidade, ou não, de determinada disposição legal ou, se
lei anterior à Constituição vigente, se houve a sua recepção, ou não, pelo Texto
Constitucional, como se frisará a seguir. Essa dicção do direito pelo STF, a respeito
do uso do salário mínimo para o cálculo do adicional de insalubridade, já ocorreu,
como se verá a seguir.
O Informativo STF nº 126 (Brasília, 5 a 9 de outubro de 1998) noticiou que, em
julgado de 2-10-1998, a 1ª Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu que
“a fixação do adicional de insalubridade em determinado percentual do salário
mínimo contraria o disposto no art. 7º, IV, da CF, que veda a sua vinculação para
qualquer fim” (rel. Min. Sepúlveda Pertence, RE 236.396-MG, j. em 2-10-1998).
O aludido acórdão do Supremo Tribunal Federal foi publicado no Diário da
Justiça, Diário Oficial da União, de 20-11-1998, p. 24, ement. v. 1932-10, p. 2140.
Cabe à Justiça dizer se uma lei é inconstitucional, ou, para norma anterior a 5-
10-1988, se não foi recepcionada, no todo ou em parte, pela Constituição Federal
promulgada a 5-10-1988. O Judiciário, portanto, pode (e deve) dizer se a parte final
do art. 192, CLT (uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de
insalubridade), foi recepcionada, ou não, pela Lei Maior; não pode, contudo,
“legislar”, estabelecendo para a CLT, art. 192, nova base de cálculo (o próprio
salário do obreiro), porque essa tarefa compete ao Poder Legislativo.
Diversamente dos Egrégios Tribunais (que têm “legislado” base de cálculo para
o referido adicional), o Excelso Pretório declarou que a parte final do art. 192, CLT
(salário mínimo, como base de cálculo), não foi recepcionada pela Carta Magna
vigente, porém não “legislou” nova base de cálculo.
Advirta-se, no entanto, que até maio de 2008 – quando publicou a Súmula
Vinculante nº 4, como se reproduz no subitem 3.31.7 –, o Supremo não havia fixado
entendimento, com decisões conflitantes a respeito da matéria de uso do salário
mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, como se verifica
pela observação do judicioso Carrion (2000b, p. 173), do seguinte teor:

“Obs.: No STF há divergência. A 2ª Turma confirma a incidência do

percentual de insalubridade sobre o salário mínimo (STF, Ag.Rg. 177.959-
4, Marco Aurélio). A 1ª Turma não admite tal incidência, pela vedação da
CF (STF, RE 236.396-MG, Sepúlveda Pertence).”

3.31.5 SúMULAS NOS 17 E 228. SALÁRIO PROFISSIONAL E PISO

SALARIAL
A Resolução nº 121/2003 do TST, publicada no DJU de 19-11-2003 e republicada no
DJU de 25-11-2003, restaurou a Súmula nº 17, daquele Tribunal, nos seguintes
termos: “17. Adicional de insalubridade. O adicional de insalubridade devido a
empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe
salário profissional, será sobre este calculado.”
Desse modo, o C. TST orienta, com a sua Súmula nº 17, que se houver salário
profissional determinado em lei (caso, por exemplo, de médicos e engenheiros, entre
outros) ou em norma coletiva para uma determinada “profissão”, ou se existir piso
salarial fixado em norma coletiva para uma certa “categoria profissional”, o adicional
de insalubridade terá, como base de cálculo, o salário profissional ou piso salarial,
respectivamente.
 A mesma Resolução nº 121/2002-TST trouxe nova redação à Súmula nº
228/TST, compa-tibilizando-o à Súmula nº 17/TST. Com a alteração, a Súmula nº
228 do TST ficou redigida da seguinte forma, adaptando-a ao termo “súmula”, vindo
com a Resolução TST nº 129/2005:

“228. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Nova redação. O

percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de
que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.”

Como acima registrado, a SDI 2 do TST promoveu em novembro de 2004 a

atualização da Orientação Jurisprudencial nº 71, dando como constitucional a
utilização do salário mínimo para regrar salário profissional.

3.31.6 O STF SINALIZA INCONSTITUCIONALIDADE

Assinalamos anteriormente que o Ministro Sepúlveda Pertence, em 1998, iniciou a
corrente declaratória de inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como base de
cálculo, bem como referimos que a 1ª Turma do STF adotou essa linha, porém a 2ª
Turma seguiu linha diversa, em matéria de Direito do Trabalho, mais especificamente
quanto ao disposto na CLT, art. 192.
Alguns anos após, o Supremo foi chamado a se pronunciar quanto ao uso do
termo salário mínimo como base de cálculo para adicional de insalubridade a
servidores públicos previsto na Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São
Paulo, com várias decisões dando pela inconstitucionalidade. Dessa feita, portanto,
em sede de Direito Administrativo.
Nessa nova senda, declararam a inconstitucionalidade do uso do salário mínimo
como base de cálculo, face à Constituição Federal, art. 7º, IV, entre outros, os
Ministros Cezar Peluso (RE 556.517-3), Sepúlveda Pertence (RE 435.011-AgRg-
RS), Moreira Alves (RE208.684-SP), Nelson Jobim (RE 236.396), Carlos Ayres
Britto (RE 555.954-8), Marco Aurélio (RE 221.234), Ricardo Lewandowski (RE
557.916).
 Na esfera trabalhista, dois fatos significativos foram demarcados em fevereiro
de 2008. O primeiro deles originou-se de decisão em 28-11-2006 do STF no RE-AgR
451220/ES, da 1ª Turma do STF, tendo sido relator do acórdão o Ministro Carlos
Britto, sob a presidência do julgamento pelo Ministro Marco Aurélio, em votação
unânime, ausente, justificadamente, o Ministro Sepúlveda Pertence. Nesse RE, a 1ª
Turma do STF, como já vinha fazendo, negou provimento ao agravo regimental, por
entender ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do
adicional de insalubridade, por ofensa à CF, art. 7º, IV, e determinou o retorno ao
TST, para fixação de base de cálculo diversa.
A SDI-1 do TST, sob a determinação de fixação de outro parâmetro (diverso do
que está na CLT, art. 192) pelo STF, optou por aplicação analógica da Súmula nº 191
do TST – que fixa o adicional de periculosidade com base no próprio salário do
obreiro –, e, por não haver informação de salário-base da categoria (que ensejaria o
uso da Súmula nº 17 do TST, piso salarial como base), estabeleceu a apuração do
adicional de insalubridade sobre o salário recebido pelo empregado. Essa decisão da
SDI-1 do TST veio à luz em fevereiro de 2008.
Também de fevereiro de 2008 é a divulgação de decisão ocorrida em 11-12-
2007, porém que só foi divulgada em 7-2-2008 e publicada em 8-2-2008, no DJE nº
21, com o seguinte teor:

“A Turma, por votação unânime, conheceu do recurso extraordinário e lhe

deu provimento, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 11-12-
2007. RE 439035/ES.”

O RE foi relativo a decisão do TST, reformando-a, tendo tido como relator o

Ministro Gilmar Mendes, em votação unânime da 2ª Turma, com a ausência
justificada acima referida.
É de se destacar que o julgamento unânime supradestacado é da 2ª Turma do
STF, o que acaba unificando a jurisprudência, pois a 1ª Turma assim já entendia,
desde o julgamento pioneiro relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, em 1998, de
ementa supratranscrita.
Ainda nesse mês de fevereiro de 2008, a confederação que representa os
metalúrgicos da Cidade de São Paulo ingressou com ADIn, para questionar a
constitucionalidade da base de cálculo, o salário mínimo, no art. 192, CLT.

3.31.7 SúMULA VINCULANTE NO 4 DO STF

Em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal publicou as Súmulas Vinculantes nos 4,
5 e 6. A Súmula Vinculante nº 4 cuidou da questão da indexação de base de cálculo,
tendo organizado do seguinte modo:

“Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não

pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

De acordo com a advertência feita no penúltimo parágrafo do subitem 3.31.4, o

Excelso Pretório deve declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade – como
ora o fez, de inconstitucionalidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do
adicional de insalubridade –, porém esclareceu, ainda, que o Judiciário não deve
“legislar”, não deve substituir por decisão judicial o que deve ser fixado pelo
Legislativo.
Após a Súmula Vinculante nº 4 do STF, o TST determinou nova redação à sua
Súmula nº 228, dando como base de cálculo ao adicional de insalubridade o próprio
salário do empregado, por analogia ao adicional de periculosidade.
Todavia, o STF desautorizou esse pensamento do TST, em virtude dos exatos
termos de sua Súmula Vinculante nº 4, pelos motivos antes mencionados.
O TST, com a Resolução nº 185/2012, DeJT 25-9-2012, acrescentou um adendo
à sua Súmula nº 228: “Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do
Supremo Tribunal Federal.”
Fica, entretanto, um vácuo, pois há que se tratar, com urgência, a definição dos
novos padrões de cálculo, para servidor público ou empregado, porque o adicional
tratado nesta seção é devido. Apenas a base para se o calcular é que demanda, com
urgência, a parametrização.
O caminho – que foi providenciado pelo Executivo, mediante encaminhamento
de projeto de lei, mas que ainda aguarda definição pelo Legislativo – é fixar base de
cálculo para o adicional em questão, através de via legislativa, alterando o art. 192 da
CLT, sem usar o salário mínimo para essa finalidade.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), com a Resolução TP
nº 01/2014, de 31-3-2014, editou sua Súmula nº 16, com o seguinte teor: “Adicional
de insalubridade. Base de cálculo. Diante do entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, até que nova base de cálculo seja fixada pelo Legislativo, o
adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo.”
O entendimento referido na Súmula nº 16 do TRT/2 é o da Súmula Vinculante nº
4 do Supremo Tribunal Federal. Registre-se que o TRT/2 possui jurisdição sobre a
Grande São Paulo e Baixada Santista, não havendo eficácia de suas súmulas sobre
outros tribunais, mas, tão somente, efeito jurisprudencial.

3.32 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO

O trabalho que implique contato permanente com inflamáveis ou explosivos (CLT, art.
193), bem como com eletricidade (Lei nº 7.369/1985) e em atividade perigosas,
vigilantes (Lei nº 12.740/2012) e motociclistas (Lei nº 12.997/2014), assegura
adicional de 30% sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa (CLT, art. 193, caput e § 1º),
incidindo “apenas sobre o salário básico, e não sobre este acrescido de outros
adicionais” (Súmula nº 191 do TST).
Em julgamento relatado pelo Ministro João Oreste Dalazen (EDEDRR
527532/1999, 1ª Turma do TST), o TST pronunciou-se no sentido de que a Lei nº
7.369/1985, art. 1º, garante ao eletricitário a remuneração adicional de 30% sobre o
salário que perceber, diferentemente da CLT, art. 193, § 1º. Concluiu o Ministro que,
“(…) o adicional de periculosidade, em se tratando de empregado eletricitário, está
livre das exclusões previstas no art. 193, § 1º da CLT e no enunciado 191”.
 O julgado está em conformidade à Orientação Jurisprudencial nº 279 da SDI-1
do C. TST: “O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado
sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.”
Pela SDI-1, o TST, em duas Orientações Jurisprudenciais, aclarou que o
adicional de periculosidade integra a base de cálculo do adicional noturno (OJ nº
259) e das horas extras (OJ nº 267).
O TST, com a Resolução nº 129/2005 (publicada no DJU de 20-4-2005), houve
por bem dar nova redação à Súmula nº 132, incorporando orientações
jurisprudenciais, conceituando integração do adicional de periculosidade pago em
caráter permanente em indenização e horas extras, porém excluindo-a das horas de
sobreaviso, com os seguintes dizeres:

“Nº 132 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO

(incorporadas as orientações jurisprudenciais nos 174 e 267 da SDI-1)
I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o
cálculo de indenização e de horas extras (ex-prejulgado nº 3). (ex-Súmula
nº 132 – RA 102/1982, DJ 11-10-1982 e ex-OJ nº 267 – inserida em 27-9-
2002)
II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em
condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de
periculosidade sobre as mencionadas horas (ex-OJ nº 174 – inserida em 8-
11-2000).

3.33 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS.

EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. AERONAUTAS
A CLT, art. 193, fixa o adicional de periculosidade, se houver o contato permanente
com inflamáveis ou explosivos. O aludido adicional foi estendido ao pessoal que
opera em eletricidade, pela Lei nº 7.418/1985, no caso de permanência habitual. As
palavras permanente e habitual devem ter levado os organizadores do regulamento
da Lei nº 7.369/1985, Decreto nº 93.412/1985, a irem além do que dizia a lei,
estabelecendo proporcionalidade ao adicional de periculosidade de acordo com o
tempo de exposição.
Essa contradição regulamentadora trouxe perplexidade aos Tribunais, sendo
proferidas decisões segundo o regulamento ou contra o regulamento, por não se ater o
decreto à lei, como determina a Constituição Federal, art. 84, IV.
Para pacificar o desentendimento, o TST esclareceu com a Súmula nº 361:

“O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma

intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de
periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei nº 7.369/1985
não estabeleceu qualquer proporcionalidade em relação ao pagamento.”

Lembrando que a OJ nº 280, em sua redação originária, já excluía,

cristalinamente, o direito a adicional de periculosidade para casos fortuitos ou para
hipóteses em que o risco, sendo habitual, se desse por tempo extremamente reduzido,
trago à colação a Súmula nº 364, introduzida pela Resolução nº 129/2005, com a qual
o TST realçou o seu entendimento relativo a adicional de periculosidade,
incorporando orientações jurisprudenciais da seguinte maneira:

“Nº 364 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO

EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das
orientações jurisprudenciais nos 5, 258 e 280 da SDI-1).
I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido (ex-Ojs nº 05 – inserida em 14-3-94 e nº 280 – DJ
11-8-2003).
II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao
legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada,
 desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos” (ex-OJ nº 258 –
inserida em 27-9-2002).

Com a Resolução TST nº 174/2011, publicada no DeJT de 27-5-2011, foi

cancelado o item II e foi dada nova redação ao texto remanescente (originariamente,
item I) da Súmula nº 364, que ficou com a seguinte redação:

“Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto

permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido.”

A Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho foi novamente alterada,

desta feita pela Resolução nº 209/2016, publicada em 30-5-2016, inserindo um item
II, ficando com a seguinte redação:

“Súmula nº 364 – Adicional de periculosidade. Exposição eventual,

permanente e intermitente.
I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido.
II – Não é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao
estabelecido em lei, e proporcional ao tempo de exposição e risco, pois tal
parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho,
garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, CF, e 193, §
1º, CLT).”
3.34 INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, ATIVIDADES
PERIGOSAS (VIGILANTES, MOTOCICLISTAS)
O Tribunal Superior do Trabalho entendeu pela não concessão de adicional de
periculosidade em caso de permanência a bordo durante o abastecimento de aeronave,
de acordo com a Súmula nº 447:

“447 – Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o

abastecimento da aeronave. Indevido. (Resolução nº 193/2013, DeJT
13.12.2013).
Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte
aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo
não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da
CLT e o Anexo 2, item 1, “c”, da NR 16 do MTE.”

3.34.1 INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE: CARACTERIZAÇÃO,

OPÇÃO E CESSAÇÃO

“A caracterização e a classificação de insalubridade e da periculosidade,

segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia
a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no
Ministério do Trabalho” (CLT, art. 195).

Só é devido um dos dois adicionais, podendo o empregado optar entre o

adicional de periculosidade e o de insalubridade, se ambos forem devidos (CLT, art.
193, § 2º).
Há uma jurisprudência, ainda minoritária, com base em Convenção da OIT, que,
contrariamente ao fixado na CLT, art. 193, § 2º, permite ter os dois adicionais,
insalubridade e periculosidade, fundamentando-se, além da previsão na citada
convenção, que os fatos geradores dos adicionais seriam diversos.
O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou ao adicional de
periculosidade cessará com a eliminação do risco a sua saúde ou integridade física
(CLT, art. 194), mesmo que tenha havido declaração judicial, sem força de coisa
julgada material, entretanto:

“Adicional de insalubridade/periculosidade. Decisões jurisdicionais

concessivas de vantagens a serem pagas em prestações que se sucedem no
tempo, que são pagas em parcelas, têm como características não operarem a
coisa julgada material. A natureza de tais decisões é sempre sic stantibus.
No caso de pagamento de adicionais, como o de insalubridade ou
periculosidade, as prestações são mensais; podem, portanto, a qualquer
tempo, ser substituídas por outra vantagem remuneratória de maior
expressão, se com esta forem inacumuláveis” (TRT/SP 02950410256 – Ac.
1ª T. 02970156169 – Vera Marta Públio Dias – DOE 23-4-1997).

Para a caracterização de atividade insalubre ou de periculosidade, o Tribunal

Superior do Trabalho editou as Súmulas nos 448 e 453, cujo teor é a seguir formulado:

“448 – Atividade insalubre. Caracterização. Previsão na Norma

Regulamentadora nº 15 da Portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/78.
Instalações sanitárias (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da
SBDI-1 com nova redação do item II).
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial
para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo
necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial
elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de
grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à
limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de
insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15
da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo
urbano.”
 “453 – Adicional de periculosidade. Pagamento espontâneo. Caracterização
de fato incontroverso. Desnecessária a perícia de que trata o art. 195 da
CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1).
O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade
da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao
risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a
realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna
incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.”

Reveja o subitem 3.31.1, no qual foram enfocados aspectos relativos à dicotomia

eliminação ou neutralização de insalubridade.

3.34.2 ATIVIDADES OU OPERAÇÕES PERIGOSAS – VIGILANTES

As atividades ou operações perigosas eram as relacionadas com inflamáveis e
explosivos. A essas duas agregou-se a referente a energia elétrica. Havia uma crença
popular de que se inseria nesse contexto de atividade perigosa a de vigilante, com
direito a adicional. A lei assim não previa. Contudo, sensível ao clamor popular e à
violência envolvendo essa atividade, o art. 193 da CLT foi alterado pela Lei nº
12.740, de 8 de dezembro de 2012, na seguinte conformidade:

“Art. 1º O art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada

pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
‘Art. 193 – São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma
da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego,
aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
 (…)
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma
natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo
coletivo.’
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Na ementa da Lei nº 12.740/2012, está o propósito de redefinir os critérios para

caracterização das atividades ou operações perigosas às quais será atribuído
adicional.
O caput do novo art. 193 remete para regulamento, pelo Ministério do Trabalho,
a caracterização das atividades ou operações perigosas, entre elas as que o § 3º
enuncia como sendo as do vigilante, no inciso II do mencionado artigo: roubos ou
outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal
ou patrimonial.

3.34.3 PERIGOSAS AS ATIVIDADES DO TRABALHADOR EM

MOTOCICLETA
A Lei nº 12.997, de 18-6-2014, acrescentou § 4º ao art. 193 da CLT, para considerar
perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta, trazendo, por consequência,
direito ao adicional de periculosidade.

3.35 GORJETAS. PRÊMIOS. AJUDA DE CUSTO. DIÁRIAS. QUEBRA

DE CAIXA. PARTICIPAÇÃO EM LUCROS E RESULTADOS (PLR)
A Lei nº 13.419, de 13-3-2017, deu nova redação a parágrafos do art. 457 da CLT.
No novo § 3º da CLT, forneceu a definição de gorjeta: “Considera-se gorjeta não só a
importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor
cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à
distribuição aos empregados”.
Nos novos §§ 4º e 6º, III, do art. 457, ficou estabelecido que a gorjeta não se
constitui em receita dos empregadores, mas valor a ser dividido entre os
trabalhadores, em rateio definido em norma coletiva, devendo haver anotação em
CTPS e no contracheque o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de
gorjeta. No novo § 9º, CLT, determinou-se que, cessada “(…) pela empresa a
cobrança de gorjeta (…), desde que cobrada por mais de doze meses, essa se
incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze
meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho”.
A Lei nº 13.467/2017 também manteve o caput do art. 457, porém deu nova
redação aos seus §§ 1º, 2º e 4º, inclusive retirando a quantificação anterior em 50%
sua integração ao salário, que diferenciava as diárias de viagem, integração essa
também retirada dos abonos, ficando tais parágrafos com a seguinte redação:

“Art. 457. (…)

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais
e as comissões pagas pelo empregador.
§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para
viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não
se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência
de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
(…)
§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador
em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo
de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente
esperado no exercício de suas atividades”.

A CLT, art. 457, caput e § 1º, esclarece que a remuneração é integrada por
gorjetas, comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagem e abonos pagos
pelo empregador.
A Medida Provisória nº 808/2017 manteve o caput do art. 457 da CLT, porém
deu nova redação aos seus §§ 1º e 2º, bem como lhe acrescentou extensa lista de
parágrafos, do § 12 ao § 23.
Em resumo dessa extensa nova lista, verifica-se que a gorjeta não constituirá
receita para os empregadores e será rateada entre todos os trabalhadores, de acordo
com orientações determinadas por convenção ou acordo coletivo de trabalho. À falta
de previsão em norma coletiva, os valores de distribuição deverão ser definidos por
assembleia geral dos trabalhadores.
A ajuda de custo típica é uma indenização em valor global, para ressarcir,
genérica e não especificamente, despesas, por exemplo, de locomoção, não se
incluindo no salário.
As diárias para viagem e as ajudas de custo são pagas sem posterior
comprovação dos gastos efetuados. Quando as despesas são objeto de posterior
confronto, o empregado recebe um adiantamento e é reembolsado do valor
despendido, com dedução da quantia eventualmente adiantada.
A quebra de caixa possui natureza salarial:

“A parcela paga aos bancários sob a denominação quebra de caixa possui

natureza salarial, integrando o salário do prestador dos serviços para todos
os efeitos legais” (Súmula nº 247 do TST).

A parcela de participação em lucros e resultados (PLR) era considerada de

natureza salarial pelo Enunciado nº 251 do TST, enunciado esse que foi cancelado,
em virtude de a Constituição Federal, art. 7º, XI, desvincular da remuneração a
referida participação. Voltaremos a esse assunto no Capítulo 5, item 5.9.

3.36 PRÊMIOS. GRATIFICAÇÕES. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

A criatividade dos dirigentes leva a terminologias diferenciadas para remunerar e
estimular desempenhos, utilizando-se a expressão abono (como referido supra),
prêmios, gratificações e outras. Tais remunerações, contudo, geralmente possuem
natureza salarial, a menos que ocorram para uma situação específica, de mera
liberalidade da empresa, como recompensa a algum resultado obtido pelo empregado.
Essa configuração de simples liberalidade acontece eventualmente sob o rótulo
de prêmio ou, com menos frequência, de gratificação.
Como transcrito no item 3.35, a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
manteve integradas ao salário as gratificações (CLT, art. 457, § 1º, nova redação),
porém retirou da integração salarial os prêmios e abonos (CLT, art. 457, § 2º, nova
redação), além de fornecer conceito legal de prêmios e suas possíveis formas de
pagamento (CLT, art. 457, § 4º, nova redação).
Embora com caráter episódico, mas de natureza não integrativa, a Lei nº
13.467/2017 (Reforma Trabalhista) também determinou a não integração ao salário
de vários reembolsos de caráter médico-odontológico-hospitalar, ao introduzir o § 5º
ao art. 458 da CLT, a seguir transcrito:

“Art. 458. (…)

§ 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou
odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com
medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas
médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em
diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do
empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos
do previsto na alínea q do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1991”.

O saudoso Valentin Carrion (2000b, p. 295), após esclarecer que a gratificação

ajustada é autêntico salário, preleciona no seguinte sentido, para elucidar a
liberalidade (não se integrando à remuneração) ou não (de liberalidade) de prêmio,
gratificação ou abono:

“O prêmio costuma consistir na promessa de vantagem, em dinheiro ou não,

caso certo empregado ou qualquer um dos que compõem um grupo atinja
certo nível de produção ou observe determinada conduta (por ex.:
 pontualidade ou constância no comparecimento); já a verdadeira
gratificação (não a ajustada, nem a tácita ou habitual) é manifestação livre
do empregador por simples liberalidade ou júbilo, em face de certo
acontecimento ligado ao empregado ou à empresa, sem promessa anterior
(nesse sentido, Gomes-Gottschalk, Curso, p. 242). O prêmio esporádico, o
prêmio-troféu, não se integra na remuneração; o habitual, sim. O mesmo se
diga dos abonos (Russomano, Curso, p. 371).”

No aresto a seguir colacionado, a liberalidade foi referida para abono-

pontualidade, declarando sua não conversão em pecúnia, em virtude de previsão
expressa no regulamento da empresa (Carrion, 1999a, p. 273):

“Abono-pontualidade. Conversão em pecúnia. Alcance da norma

regulamentar. Constando expressamente de norma regulamentar da
reclamada que o abono-pontualidade não pode ser convertido em pecúnia,
revela-se inviável a interpretação de que referida proibição deva se
restringir apenas ao período de vigência do contrato de trabalho. Norma
benéfica, fruto de liberalidade do empregador, não comporta interpretação
que lhe empreste alcance maior do que aquele que expressamente foi
definido pelo seu instituidor” (RR 223882/95.2, Ac. 4ª T., Rel. Milton de
Moura França – TST).

As duas decisões do TST transcritas a seguir possuem caráter didático,

ilustrando a variedade terminológica e explicando o surgimento da natureza salarial,
porém o primeiro acórdão transcrito não vislumbra natureza salarial em bonificação
por assiduidade, já o segundo assim a classifica (Carrion, 1998, p. 234):

“Gratificações de incentivo. Bonificações. Repercussão no repouso

semanal remunerado. O valor da gratificação de incentivo (bonificações),
que se vincula diretamente ao rendimento do empregado, repercute no
cálculo do repouso semanal remunerado, férias e gratificação de Natal, eis
que nada mais é do que uma paga pelo trabalho realizado a cada dia. Só não
 repercute nas verbas salariais quando não se destina a remunerar
diretamente o trabalho e é paga levando em conta apenas o decurso do
tempo, visando estimular a produtividade, e não remunerar a produção em
si mesma, como, por exemplo, quando se destina a premiar a conservação
das máquinas ou simplesmente a assiduidade” (E-RR 187.365/95-3, Ac.
SBDI-1, Rel. Vantuil Abdala – TST).
“O atual entendimento da SDI é no sentido de que as referidas bonificações
repercutem no repouso semanal remunerado porque são pagas em
decorrência de produtividade ou assiduidade, que têm natureza jurídica
salarial. Torna-se evidente que a natureza salarial decorre do pagamento do
empregador ao empregado, em razão da continuidade do contrato de
trabalho. Assim, as referidas gratificações constituem salário para todos os
efeitos legais” (E-RR 191.371/95.3, Ac. SBDI-1, Rel. Cnéa Cimini Moreira
de Oliveira – TST).

A Súmula nº 207 do STF esclareceu: “as gratificações habituais, inclusive a de

Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.”
A decisão infra do TST esclarece que a norma benéfica concedida por mera
liberalidade pelo empregador não comporta interpretação extensiva (Carrion, 1998,
p. 236-237):

“Tratando-se de benefício concedido por mera liberalidade do empregador,

devem ser respeitadas as normas que o instituíram, razão pela qual não se
pode conferir interpretação extensiva, no sentido de que a referida vedação
limita-se à vigência do contrato de trabalho” (RR 162.771/95.6, Ac. 2ª T.
12.934/1997, Rel. José Luciano de Castilho Pereira – TST).

Não basta a mera aposição no recibo de gratificação de que esta é mera

liberalidade para que ela assim se configure. A esse respeito, o TST editou a Súmula
nº 152: “O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de
liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de um ajuste tácito.”
 A gratificação de função, por remunerar exercício de cargo de confiança, pode
ser retirada pelo empregador quando o empregado cessa o aludido exercício.
Todavia, se o empregado permanecer no cargo de confiança por 10 ou mais anos, há
entendimento de incorporação da mencionada gratificação. O repertório
jurisprudencial de Carrion (1998, p. 231-232) transcreve várias decisões em que não
foi reconhecida a incorporação após muito tempo de exercício do cargo porém não
chegando à marca de 10 anos, e várias em que a incorporação foi reconhecida porque
ultrapassado o período decenal; colacionamos, infra, duas decisões (Carrion, 1998,
p. 231-232) e a orientação jurisprudencial (Carrion, 1998, p. 232):

“Cargo de confiança. Gratificação de função percebida por 10 ou mais

anos. Afastamento do cargo sem justo motivo. Direito à manutenção do
pagamento. Pacífica é a jurisprudência da Corte, a qual quando reserva, no
sentido de que o exercício de função gratificada por período igual ou
superior a 10 anos assegura o direito à manutenção do pagamento, por força
da chamada estabilidade financeira (precedentes)” (RR 216.771/95.0, Ac.
3ª T., Rel. José Luiz Vasconcellos – TST). “Supressão. Reversão ao cargo
efetivo. Permanecendo o empregado menos de 10 (dez) anos na função
gratificada não há como se falar em estabilidade financeira ou em
configuração de alteração contratual pelo retorno ao cargo efetivo” (RR
328.816/96.7, Ac. 3ª T., Rel. Antônio Fábio Ribeiro – TST).
“Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do
cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção
do pagamento” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 45).

A Orientação Jurisprudencial nº 45 e a OJ nº 135, ambas da SDI-1 do TST,

foram convertidas na Súmula nº 372, que se encontra transcrita ao final do subitem
6.2.2.
Ainda no subitem 6.2.2, será referida a previsão na CLT, art. 499, § 2º, de
indenização estabilitária por tempo de serviço proporcional, nos moldes dos arts. 477
e 478 celetistas, a quem só exerceu, por mais de dez anos, cargo de confiança.
3.37 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO
A equiparação salarial consta da CLT, art. 461, e foi abordada no item 1.7. Ao que
foi examinado acresça-se que o empregado não será equiparado ao paradigma, se a
empresa tiver o pessoal organizado em quadro de carreira.
O contido no item 1.7, contudo, reflete a evolução do tema até 13-7-2017, data
da publicação da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que, entre outras
mudanças, alterou o art. 461 da CLT.
Na nova redação ao art. 461 da CLT consta o conceito de idêntica função (caput
e § 1º), possibilidade de equiparação salarial (§ 5º) e compensação ao empregado
discriminado (§ 6º), a seguir transcritos:

“Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor prestado
ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial,
corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou
idade.
§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for
feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre
pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não
seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja
superior a dois anos.
(…)
§ 5º A equiparação salarial só será possível entre empregados
contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de
paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a
vantagem em ação judicial própria.
§ 6º No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o
juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas,
multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta
por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social”.
 As novas regras para quadro de carreira estão nos §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT,
inseridos pela Lei nº 13.467/2017, e serão reproduzidos no subitem 3.37.1.

3.37.1 QUADRO DE CARREIRA. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS

Na hipótese de haver na empresa quadro de carreira, as promoções obedecerão,
alternadamente, a critérios de antiguidade e de merecimento (CLT, art. 461, §§ 2º e
3º).
Nas promoções por merecimento referentes a quadro de carreira, haverá
atributos objetivos e subjetivos a serem avaliados. Quanto aos critérios objetivos, a
empresa não poderá avaliar arbitrariamente, como a seguir se orienta:

“Enquadramento. Critérios objetivos e subjetivos. Embora em muitos casos

persistam critérios subjetivos em sede interpretativa, não pode a empresa
deixar de fazer o enquadramento quando cumpridos os requisitos que
prestigiam critérios objetivos. O poder de comando, embora informado por
certa discricionariedade, não pode ser absoluto, como nada na vida é, sob
pena de tornar-se arbitrário” (TRT/SP 02960031223 – Ac. 5ª T.
02970188451 – Rel. Francisco Antonio de Oliveira – DOE 12-5-1997).

A Lei nº 13.467/2017, ao alterar o art. 461 da CLT, introduziu a possibilidade

de existência de plano de cargos e salários – por norma interna da empresa ou por
negociação coletiva –, bem como possibilitou que as promoções possam obedecer a
apenas um dos critérios, merecimento ou antiguidade, verbis:

“Art. 461. (…)

§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador
tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de
norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e
salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão
público.
 § 3º No caso do § 2º deste artigo, as promoções poderão ser feitas por
merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de
cada categoria profissional”.

3.37.2 DESVIO DE FUNÇÃO

Tendo a empresa organizado seu pessoal em quadro de carreira, o desvio de função
implicará direito aos salários da função efetivamente exercida, como elucidam os
acórdãos infra, do TST (Carrion, 1998, p. 564-565):

“Demonstrada a ocorrência de desvio de função (pessoal organizado em

quadro de carreira), direito tem o prestador de serviços aos salários
atinentes à função efetivamente exercida, até a cessação do desvio” (RR
191.114/95.6, Rel. Manoel Mendes de Freitas – TST).
“O empregado, durante o desvio funcional, tem direito à diferença salarial,
ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira”
(RR 206.215/95.6, Ac. 1ª T., Rel. Lourenço Ferreira do Prado – TST).

Em virtude do desvio funcional, há direito a salários da função exercida, mas

não a enquadramento, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 125 do TST:
“Desvio de função. Quadro de carreira. O simples desvio funcional do empregado
não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais
respectivas.”
A Resolução nº 129/2005, do TST, publicada no DJU de 20-4-2005, com a
incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 144 da SDI-1, deu à Súmula nº 275 a
seguinte redação:

“Nº 275 – PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E

REENQUADRAMENTO (incorporada a orientação jurisprudencial nº 144
da SDI-1).
I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança
 as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu
o ajuizamento (ex-Súmula nº 275 – Res 121/2003, DJ 21-11-2003).
II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total,
contada da data do reenquadramento do empregado” (ex-OJ nº 144 –
inserida em 27-11-1998).

3.37.3 SUBSTITUIÇÃO
Além da equiparação salarial, pode ocorrer, outrossim, o direito de equivalência
salarial, na hipótese de substituição. O empregado substituto chamado a substituir
outro trabalhador da empresa (o substituído) tem direito a receber o salário do
substituído no período de exercício da função.
O TST, inicialmente com a Resolução nº 121/2003 e, após, com a redação
fornecida por sua Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, redigiu a
Súmula nº 159, com incorporação de orientações jurisprudenciais, da seguinte forma:

“Nº 159 – SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E

VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a orientação jurisprudencial nº 112
da SDI-1).
I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente
eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário
contratual do substituído (ex-Súmula nº 159 – Res 121/2003, DJ 21-11-
2003).
II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem
direito a salário igual ao do antecessor” (ex- OJ nº 112 – inserida em 1-10-
1997).

3.37.4 SUBSTITUIÇÃO POR FÉRIAS

Como se verificou no subitem anterior, o TST pacificou, pela nova redação à Súmula
nº 159, que o substituto tenha direito ao salário contratual do substituído também nas
férias. Contudo, tal pacificação deu-se apenas com a Resolução TST nº 121/2003,
motivo pelo qual são mantidos nesta edição os parágrafos infra deste subitem.
A substituição por ocasião de férias é considerada não eventual, por se tratar de
fato compulsório e periódico, considerando-se também não eventual a substituição em
doença prolongada, licença-maternidade e situações assemelhadas (Cf. Martins, 1997,
p. 236).
Relativamente à substituição por ocasião de férias, é elucidativa a seguinte
ementa de acórdão do TRT da 2ª Região:

“Salário. Férias. O descanso anual, assegurado pela Constituição da

República, não é ausência momentânea, imprevisível. A substituição, na
hipótese, assegura o mesmo salário. En. 159 do TST. Eventual é o que
acontece de vez em quando (J. Serson)” (TRT/SP 02960016933 – Ac. 6ª T.
02970167578 – Rel. Carlos Francisco Berardo – DOE 30-4-1997).

3.37.5 VACÂNCIA DE CARGO

No subitem 3.37.3, transcreveu-se a Súmula nº 159 do TST, cujo item II esclarece que
“vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a
salário igual ao do antecessor”.
 4
SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO
DE TRABALHO: FALTAS. LICENÇAS. FÉRIAS

4.1 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO

O empregado poderá ficar com o contrato suspenso ou interrompido, assegurando-se
as vantagens da categoria por ocasião de sua volta ao trabalho (CLT, art. 471).
O afastamento do empregado por exigências do serviço militar ou outro encargo
público não constituirá motivo para a alteração ou extinção (dissolução do vínculo)
do contrato de trabalho por parte do empregador, desde que este seja notificado pelo
empregado, no prazo de 30 dias (após a cessação do motivo de afastamento), de seu
interesse no retorno ao serviço (CLT, art. 472, caput e § 1º).

4.2 SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Embora permaneça intacta a cláusula de vínculo entre empregado e empregador (não
há rescisão contratual), as demais cláusulas contratuais cessam de viger totalmente na
suspensão do contrato de trabalho.
Durante a causa suspensiva, o trabalho não é prestado nem é devido o salário. O
período da suspensão do contrato de trabalho não é computado como tempo de
serviço.
O art. 476 da CLT faz a seguinte consideração: “Art. 476. Em caso de seguro-
doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não
remunerada, durante o prazo desse benefício.” Há, pois, uma equiparação legal à
figura da licença não remunerada, vista no subitem 4.3.1, porém com característica
diversa, porquanto, no subitem 4.3.1, está referida a licença que depende de
concessão do empregador, enquanto a decisão pelo art. 476 da CLT provém do Poder
Público, independentemente da posição patronal.
O saudoso Valentin Carrion (2000b, p. 341) faz a seguinte advertência:

“O contrato suspenso por gozo de auxílio-doença ou outra causa

involuntária não pode ser rescindido; somente após a cessação da causa,
com todas as vantagens advindas à categoria profissional do empregado. O
princípio, entretanto, não é absoluto (…).”

Quando o empregado fica afastado por doença ou por acidente do trabalho, nos
primeiros 15 dias de doença ou nos 15 dias após o acidente há interrupção do
contrato de trabalho. Depois dos referidos 15 dias, o empregado passa a receber
auxílio do instituto previdenciário. Para alguns autores, a partir do auxílio-doença ou
acidentário, haveria suspensão do contrato de trabalho; para outros, durante seis
meses (consecutivos ou não) haveria outra modalidade de interrupção (porque não
haveria prejuízo na contagem de tempo para férias e para pagamento do 13º salário
pelo empregador), sendo de se considerar suspenso o contrato somente após seis
meses (contínuos ou descontínuos) do citado auxílio, porque, nessa oportunidade,
cessaria a contagem do tempo de serviço para férias e o 13º salário passaria a ser
pago pelo órgão previdenciário. A respeito de afastamento por auxílio-doença,
confira o item 4.21.
Além do referido no parágrafo anterior, o contrato de trabalho fica suspenso nos
seguintes casos:

› paralisação da empresa por motivo de força maior;

› prisão preventiva do empregado (condenação criminal do empregado, passada
em julgado, que implique privação da liberdade, constitui justa causa para
rescisão contratual, CLT, art. 482, d);
› faltas injustificadas ao trabalho;
› hipóteses elencadas no item 4.3.
4.3 ELENCO COMPLEMENTAR DE CASOS DE SUSPENSÃO
Os títulos dos subitens infra complementam o rol de tipos de suspensão do contrato
de trabalho, não se computando os respectivos períodos como tempo de serviço do
empregado nem havendo pagamento de salários.

4.3.1 LICENÇA NÃO REMUNERADA

A licença não remunerada depende de concessão do empregador, sendo usual que a
totalidade do contrato de trabalho (mantido apenas o vínculo) fique suspensa durante
a citada licença.

4.3.2 REPRESENTAÇÃO SINDICAL

Havendo eleição de empregado para mandato sindical, o trabalhador pode
permanecer normalmente prestando serviços ao empregador, caso em que o contrato
de trabalho continua a viger integralmente. Na hipótese em que o empregado queira
afastar-se do emprego sem remuneração, assim pactuando com a empresa, haverá
configuração de suspensão do contrato de trabalho, não sendo pagos salários nem se
contando o afastamento como tempo de serviço.

4.3.3 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A CLT, art. 475, determina que “o empregado que for aposentado por invalidez terá
suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de Previdência
Social para a efetivação do benefício”. Se o empregado recuperar a capacidade de
trabalho, será cancelada a aposentadoria e o empregado poderá retornar a suas
funções ao tempo da aposentadoria (CLT, art. 475, § 1º), podendo a empresa rescindir
o contrato de trabalho de empregado admitido como substituto do aposentado (CLT,
art. 475, § 2º).
No acórdão a seguir transcrito, a aposentadoria por invalidez é classificada, com
fulcro na CLT, art. 475, como suspensão do contrato de trabalho (Carrion, 1999a, p.
134):

“Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato. Ausência de direito

ao levantamento dos depósitos do FGTS. A aposentadoria por invalidez
configura hipótese de suspensão do contrato de trabalho, claramente
definida no art. 475 da CLT. Inocorre no caso rescisão contratual, razão
pela qual não há direito ao levantamento dos depósitos do FGTS, tampouco
se podendo cogitar de aplicação da multa do art. 477 da CLT” (TRT/SP
02960241937, Ac. 8ª T. 02980047893, Rel. Wilma Nogueira de Araújo
Vaz da Silva – TRT – SP).

4.3.4 ENCARGOS PúBLICOS CIVIS

Os encargos públicos civis caracterizadores de suspensão de contrato de trabalho são
o exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal (presidente, senador,
deputado federal, deputado distrital – do Distrito Federal –, governador, deputado
estadual, prefeito e vereador), enquadrando-se, ainda, como encargo público civil
com suspensão contratual o exercício de mandato de cargo de juiz classista na Justiça
do Trabalho, representação paritária essa extinta pela Emenda Constitucional nº 24,
de 9-12-1999.

4.3.5 DIRETOR DE S.A.

O assunto mereceu súmula do egrégio TST, prevendo suspensão do contrato de
trabalho do empregado eleito para a diretoria de companhia:

“o empregado eleito para ocupar o cargo de diretor tem o respectivo

contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste
período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de
emprego” (Súmula nº 269, TST).

A matéria é complexa e vem gerando dificuldades aos juristas. Como vimos

anteriormente, há entendimento do TST de que, mesmo para trabalhador eleito para
ocupar cargo da diretoria, existe a possibilidade de não permanecer a subordinação
jurídica do empregado; há jurisconsultos, contudo, que vislumbram essa
subordinação, mesmo para quem vá para a diretoria da S.A. sem ter sido empregado.
Em virtude da complexidade, a questão será retomada no Capítulo 5.

4.3.6 INQUÉRITO JUDICIAL

Para apuração de falta grave de estável, a empresa poderá optar pela suspensão do
empregado de suas funções. Optando pela suspensão, deverá interpor inquérito
judicial no prazo decadencial de 30 dias. Se a Justiça do Trabalho declarar
procedente o inquérito judicial, ficará mantida a suspensão; se improcedente, a
suspensão será tornada sem efeito, devendo a empresa pagar os salários do período e
demais consectários.
A parte final do parágrafo precedente louvou-se na CLT, art. 495, a seguir
transcrito, com grifo nosso: “reconhecida a inexistência de falta grave praticada pelo
empregado, fica o empregador obrigado a readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os
salários a que teria direito no período da suspensão”.
Há entendimento jurisprudencial, no entanto, de que a suspensão seria das
funções, não do salário. O fundamento estaria na CLT, art. 494, que se transcreve,
com destaque nosso: “o empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de
suas funções”.
Exemplo da jurisprudência referida no parágrafo anterior – com o entendimento
de suspensão apenas das funções – é o acórdão que a seguir se transcreve (Carrion,
1999a, p. 303):

“A suspensão autorizada pelo artigo 494 da CLT é das funções e não

propriamente do contrato de trabalho, o qual permanece em plena vigência,
propiciando ao empregado o direito aos salários enquanto perdurar a
referida suspensão” (RR 292.851/96.2, Ac. 3ª T., Rel. Francisco Fausto
Paula de Medeiros – TST).
 Sem embargo do julgado acima, o cotejo dos arts. 494 e 495, da CLT, indica que
haveria a suspensão de salários (CLT, art. 495: “fica o empregador obrigado a
readmiti-lo no serviço e a pagar-lhe os salários a que teria direito no período da
suspensão”), porém, em face de a decisão supra colacionada emanar do Tribunal
Superior do Trabalho, convém levá-la em consideração, no momento de decidir a
respeito da instauração do inquérito judicial.
Eduardo Gabriel Saad recomenda que o obreiro passível de inquérito judicial
seja sempre suspenso, com os seguintes argumentos (Saad, 1998, p. 515):

“Dentro dessa linha de raciocínio, entendemos, ainda, que o inquérito deve

ser, sempre, precedido de suspensão do empregado. Em verdade, se o
empregado é acusado de uma falta que, por sua natureza, é suscetível de
provocar a dissolução do contrato de trabalho, presume-se que, em razão
desse mesmo fato, não pode ele continuar trabalhando.
Se a empresa ajuiza reclamação, para instauração de inquérito em debate,
sem afastar preventivamente o empregado do serviço, então é de se
acreditar que a falta a este imputada não é muito grave.”

A posição do ilustre Prof. Adalberto Martins é – em havendo a suspensão e a

declaração judicial de falta grave – no sentido de não pagamento de salários no
período suspensivo, em conformidade ao que se segue (Martins, 2002, p. 266):

“A sentença que acolher o pedido do inquérito judicial para apuração de

falta grave decretará a rescisão do contrato de trabalho e legitimará a
suspensão do empregado que teria antecedido o inquérito. Assim, não se
cogita de pagamento de salários em relação ao período de suspensão, eis
que o efeito da sentença é ex tunc.
A sentença que rejeitar o pedido de inquérito determinará a reintegração no
emprego e pagamento dos salários do período de suspensão ou converterá a
reintegração em indenização nos termos do art. 496 da Consolidação das
Leis do Trabalho.”
 Voltar-se-á ao assunto no Capítulo 6, item 6.4, e no Capítulo 8, item 8.7.

4.3.7 GREVE ABUSIVA

A greve na qual não sejam pagos os salários (greve declarada abusiva pela Justiça do
Trabalho) é caso de suspensão do contrato de trabalho, como ilustra a seguinte
decisão do TST (Carrion, 1998, p. 238):

“Greve. Suspensão do contrato de trabalho. Inexistência de direito ao

pagamento dos salários. Nos termos do art. 7º, da Lei nº 7.783/89, a
participação em movimento grevista importa na suspensão do contrato de
trabalho, equivalendo dizer que não há pagamento de salário, dada a
ausência de prestação de serviço” (RR 253.548/96.0, Ac. 3ª T., Rel. José
Luiz Vasconcellos – TST).

A Constituição Federal, art. 9º, §§ 1º e 2º, assegura o direito de greve e de os

trabalhadores decidirem a oportunidade e a respeito de quais interesses haverá defesa
por meio de greve, ressalvando que os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às
penas da lei. Atualmente, a norma reguladora do direito de greve é a Lei nº
7.783/1989, com o conceito de abusividade, como clarifica o acórdão do TST a
seguir colacionado (Carrion, 1998, p. 239):

“Abusividade. Inobservância das formalidades legais. Solução do conflito

por meio extremo. Supressão do processo negocial. É abusiva e, pois,
insuscetível de gerar efeitos benéficos a seus partícipes, a paralisação que
se leva a efeito sem antes esgotar as possibilidades de solução pacífica e
autônoma do conflito, além de inobservar os requisitos formais
estabelecidos na Lei nº 7.783/89” (RR-DC 398.258/97.8, Ac. SDC, Rel.
Armando de Brito – TST).

Verifique o subitem 10.15.2, no qual há análise do tema abuso de direito sob o

prisma da Constituição Federal, art. 173, § 5º, e do novo Código Civil, arts. 187 e
927.

4.3.8 SUSPENSÃO DISCIPLINAR

A suspensão disciplinar, se não for anulada na Justiça do Trabalho, configura-se
como suspensão do contrato de trabalho.

4.3.9 CURSO OU PROGRAMA DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

A Medida Provisória nº 1.952-20/2000, introduzindo o regime de tempo parcial e
trazendo várias modificações legais, mediante a inclusão de vários dispositivos na
CLT, trouxe uma modificação referente à suspensão de contrato de trabalho, assim a
classificando (como suspensão, ainda que, no § 3º, mencione ajuda compensatória
mensal, benefícios no § 4º e bolsa no § 5º) no extenso novo art. 476-A, cuja extensão
proporciona e esgota a explicação da matéria, justificando a reprodução do texto legal
do art. 476-A da CLT, feita a seguir:

“Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período

de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou
programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com
duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em
convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do
empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação.
§ 1º Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo
coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com
antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual.
§ 2º O contrato de trabalho não poderá ser suspenso em conformidade com
o disposto no caput deste artigo mais de uma vez no período de dezesseis
meses. § 3º O empregador poderá conceder ao empregado ajuda
compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de
suspensão contratual nos termos do caput deste artigo, com valor a ser
 definido em convenção ou acordo coletivo. § 4º Durante o período de
suspensão contratual para participação em curso ou programa de
qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios
voluntariamente concedidos pelo empregador.
§ 5º Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de
suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao
trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas
indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em
convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o
valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.
§ 6º Se durante a suspensão do contrato não for ministrado o curso ou
programa de qualificação profissional, ou o empregado permanecer
trabalhando para o empregador, ficará descaracterizada a suspensão,
sujeitando o empregador ao pagamento imediato dos salários e dos
encargos sociais referentes ao período, às penalidades cabíveis previstas
na legislação em vigor, bem como às sanções previstas em convenção ou
acordo coletivo.
§ 7º O prazo limite fixado no caput poderá ser prorrogado mediante
convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do
empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao
valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período.”

4.3.10 GRAVIDEZ
Há constitucional garantia de emprego durante a gravidez. Confira o item 4.8, quanto
ao FGTS, e o item 6.7, quanto à garantia prevista pela Constituição Federal à gestante
e, em legislação infraconstitucional, à mãe adotiva e à situação de aborto.

4.3.11 SERVIÇO MILITAR

Como referido no item 4.1, a CLT, no art. 472, caput, determina que o afastamento do
empregado em virtude das exigências de serviço militar, ou de outro encargo público,
não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do
empregador.
Ao alistado que cumpra exclusivamente o serviço militar e não se engaje nas
Forças Armadas regulares, a CLT (e a legislação reguladora do serviço militar, Lei nº
4.375/1964) garante o seu retorno, condicionalmente (CLT, art. 472, § 1º), porém é
tão somente o retorno e não uma garantia temporária de emprego. Garantia de
emprego haverá apenas nos casos previstos em norma coletiva.
Na redação original da CLT, havia o art. 4º, com parágrafo único, determinando
a contagem, como tempo de serviço, a prestação de serviço militar e o período de
afastamento motivado por acidente de trabalho. Na Reforma Trabalhista (Lei nº
13.467/2017), o parágrafo único tornou-se § 1º do art. 4º, em virtude de ter sido
inserido o § 2º, destinado a diferenciar tempo efetivamente à disposição do
empregador, matéria tratada no item 3.13. Confira o item 4.8, quanto à consideração
do tempo de serviço militar para fins de FGTS.

4.4 SUSPENSÃO DISCIPLINAR POR MAIS DE 30 DIAS

A suspensão disciplinar do empregado por mais de 30 dias importa rescisão injusta
do contrato de trabalho (CLT, art. 474).
Portanto, se for aplicada a pena de suspensão superior a 30 dias, haverá
cessação do contrato de trabalho.
A figura da suspensão disciplinar (da qual é espécie a do art. 474, CLT) é de
prazo determinado, não se confundindo com a suspensão durante a realização de
inquérito judicial para apuração de falta grave de empregado estável, hipótese esta
que é de suspensão por prazo indeterminado (desde que se respeite o prazo
decadencial de 30 dias, após a suspensão, para interposição do inquérito), até que se
decida o feito (CLT, art. 494).

4.5 INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Na interrupção do contrato de trabalho, também permanece íntegro o vínculo entre as
partes, continuando em vigor uma ou mais cláusulas contratuais.
De regra, o trabalho não é prestado durante a interrupção, porém o salário
continua devido, no todo ou em parte.
O período da cláusula interruptiva é computado como tempo de serviço.

4.5.1 LOCK-OUT
A CLT, art. 722, caput e § 3º, circunscreve o que seja lock-out e qual a consequência
advinda, caracterizando mais uma hipótese de interrupção.
N o caput, art. 722 da CLT, está conceituado o lock-out: a suspensão pelos
empregadores, individual ou coletivamente, dos trabalhos em seus estabelecimentos,
sem prévia autorização do tribunal competente.
No § 3º do art. 722 da CLT, como uma das sanções pelo lock-out, em que ocorre
a suspensão do trabalho, mas não de pagamento, há a configuração da seguinte
obrigatoriedade interruptiva: “os empregadores ficarão obrigados a pagar os salários
devidos aos seus empregados durante o tempo de suspensão do trabalho”.

4.5.2 CAUSAS INTERRUPTIVAS. FALTAS JUSTIFICADAS

As causas interruptivas são as férias, as licenças remuneradas (itens subsequentes a
este) e as que se seguem:

› faltas justificadas pela CLT, art. 473, itens I a IX (reproduzidos a seguir nos
incisos 1 a 9):
1. até dois dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge,
ascendente, descendente, irmão ou pessoa declarada na carteira de
trabalho como dependente;
2. até três dias consecutivos, em virtude de casamento;
3. por um dia, em caso de nascimento do filho, no decorrer da primeira
semana; para alguns doutrinadores, a Constituição Federal, art. 7º,
 XIX, ADCT, art. 10, § 1º, ampliou esse prazo para cinco dias, sob o
título de licença-paternida-de; para outros, permanece o direito da
CLT, sendo a licença-paternidade um novo direito, constitucional;
4. por um dia em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária
de sangue devidamente comprovada;
5. até dois dias consecutivos ou não, para o fim de alistamento eleitoral;
6. um dia para alistamento militar e o tempo de convocação para prestação
de serviço obrigatório às Forças Armadas (na paz ou na guerra) ou
para participação de reservistas em eventos específicos;
7. dois dias de comprovada realização de provas vestibulares (inciso VII
incluído ao art. 473 da CLT);
8. pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver de comparecer a juízo,
como parte ou testemunha (inciso VIII incluído ao art. 473 da CLT);
9. pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante
de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de
organismo internacional ao qual o Brasil seja filiado (inciso IX
incluído ao art. 473 da CLT pela Lei nº 11.304/2006);
› professor, até nove dias, por gala ou luto em consequência de falecimento de
cônjuge, pai, mãe ou filho (CLT, art. 320, § 3º);
› 15 primeiros dias de afastamento por doença (confira subitem 4.5.3);
› 15 primeiros dias após o dia do acidente do trabalho;
› licença-maternidade;
› dias de greve judicialmente declarada não abusiva;
› dias de suspensão do trabalho em lock-out;
› tempo para a remoção do ferroviário para fora de sua sede;
› período de afastamento em decorrência de inquérito judicial para apuração de
falta grave de empregado estável, com declaração pelo Judiciário de
improcedência do inquérito;
 › tempo de suspensão disciplinar anulada pela Justiça;
› período de suspensão das atividades da empresa, por falência (até a
decretação), concordata e por motivo de força maior;
› faltas que a empresa espontaneamente releve e dê por justificadas, pagando os
dias não trabalhados;
› repouso semanal remunerado e feriados (se o empregado trabalhou durante toda
a semana);
› afastamento por 90 dias em razão de interesse para a segurança nacional;
› dias de convocação como jurado, no tribunal do júri, CPP, art. 430;
› aviso-prévio por iniciativa do empregador: sete dias corridos (se opção) para o
trabalhador urbano; um dia por semana para o empregado rural, confira no
subitem 3.12 a referência ao aviso-prévio proporcional de até noventa dias;
› faltas por trabalho em eleições (o dobro dos dias trabalhados), art. 98 da Lei
nº9.540/1997;
› convocação dos representantes dos trabalhadores para participação em reuniões
do Conselho Nacional da Previdência Social (Lei nº 8.213/1991, art. 3º) ou
do Conselho Nacional de Seguridade Social (Lei nº 8.212/1991, art. 6º).

No final do item 2.9, transcreveu-se acórdão do Ministro Antônio Fábio Ribeiro,

do Tribunal Superior do Trabalho, declarando a ocorrência do término do contrato de
experiência no prazo originalmente pactuado, apesar da superveniência de licença
médica no transcorrer do período contratado.

4.5.3 FALTA JUSTIFICADA POR DOENÇA

A falta poderá ser justificada em caso de doença do empregado ou de mal-estar
dentário, mediante comprovação por atestado médico ou de odontólogo (Portaria nº
3.291, de 20-2-1984, do MPAS). Aristeu de Oliveira (2002, p. 88) elucida:

“A doença será comprovada mediante atestado fornecido por médico da

 instituição de previdência social a que estiver filiado o empregado; na falta
deste, será comprovada por médico do Serviço Social do Comércio ou da
Indústria; por médico da empresa ou por ela designado; por médico a
serviço da repartição federal, estadual ou municipal, incumbida de assuntos
de higiene ou de saúde pública; se não existir nenhuma dessas
possibilidades na localidade em que trabalhar, o atestado poderá ser de
médico de sua escolha.”

O atestado deverá conter o tempo da dispensa concedida e o diagnóstico

codificado, em conformidade à Classificação Internacional de Doenças.

4.6 LICENÇA REMUNERADA

A total critério do empregador, este poderá conceder licença remunerada a seu
empregado, individualmente, ou a grupos de empregados, esta em casos, por exemplo,
de suspensão ou diminuição da produção, em que a empresa opte por manter
licenciado, remuneradamente, um conjunto ou a totalidade de empregados.
Em conformidade à CLT, art. 133, incisos II e III, não terá direito a férias o
empregado que, no curso do período aquisitivo, permanecer em gozo de licença, com
percepção de salários por mais de trinta dias (CLT, art. 133, II) ou deixar de
trabalhar, com percepção do salário, por mais de trinta dias em virtude de paralisação
parcial ou total dos serviços da empresa (CLT, art. 133, III).
Por haver pagamento dos salários sem a contraprestação do trabalho, a licença
remunerada tipifica interrupção de contrato de trabalho. Coerente a essa terminologia,
o § 1º do art. 133 da CLT usa o termo interrupção para caracterizar os casos
previstos no referido artigo.
A caracterização da licença remunerada como interrupção do contrato de
trabalho é ressaltada no seguinte aresto, que manda, outrossim, incluir, se a licença
for da conveniência do empregador, a média de horas extras no pagamento da licença
remunerada de conveniência do empregador (Carrion, 1999a, p. 135):
 “Complementação de licença remunerada. A eg. SDI, por meio dos julgados
E-RR-187.978/95.8, Ac. SBDI-1 4250/97, julgado em 8-9-97, e E-ED-RR
175.550/95.2, Ac. SBDI-1 4658/97, julgado em 29-9-97, decidiu que a
licença remunerada, que não objetiva atender interesse pessoal do
trabalhador, mas a conveniência do empregador, por certo que, constituindo
típica hipótese de interrupção do contrato de trabalho, ou seja, período em
que não há a obrigação de fazer pelo empregado, mas subsiste a obrigação
de pagar salários pelo empregador, deve ser acrescida da média das horas
extras habitualmente prestadas” (RR 256293/96.5, Rel. Antonio Maria
Thaumaturgo Cortizo – TST).

4.7 DEMISSÃO TEMPORÁRIA

Como alternativa à extinção do contrato de trabalho, foi instituída legalmente a
demissão temporária, com a edição da Medida Provisória nº 1.726, de 3-11-1998,
publicada em 4-11-1998.
Embora venha sendo veiculada como suspensão do contrato de trabalho,
caracteriza-se como interrupção, porque a ausência do empregado ao serviço durante
a interrupção contratual será considerada como falta justificada, contando como
tempo de serviço, não prejudicando, pois, a contagem do tempo para aquisição de
férias. No período, é vedado o trabalho do obreiro que estiver arrolado na
negociação.
Outros direitos dependerão do que for estabelecido na negociação coletiva,
obrigatoriamente com a participação do sindicato da categoria profissional; apenas
exemplificativamente, citam-se as possibilidades de pagamento, pela empresa, de
vale-transporte, cesta básica, parte do 13º salário etc.
De acordo com a legislação disciplinadora, a demissão temporária permite
interromper o contrato de trabalho por um período de dois a cinco meses, com o
compromisso de a empresa promover a requalificação profissional dos obreiros
objeto da negociação coletiva, bem como a garantia de emprego por três meses após o
período da interrupção.
 Da mesma forma que foi fixada para o contrato de trabalho a prazo determinado
previsto pela Lei nº 9.601/1998, também para a demissão temporária deve ser
promovida a negociação coletiva entre a empresa e o sindicato da categoria
profissional. No caso da demissão temporária, tal contratação coletiva pode ser
estabelecida apenas uma vez no período de 16 meses.
Durante a demissão temporária, o Poder Público paga para cada trabalhador
constante do acordo uma bolsa para a referida qualificação profissional, no mesmo
valor do seguro-desemprego, custeada com recursos do Fundo de Amparo ao
Trabalhador.
Além da bolsa, o sindicato pode ainda negociar com a empresa uma
compensação salarial durante a demissão temporária, compensação essa a ser paga
pela empresa e dependente do que se negocie. Pode ser, por exemplo, combinada a
compensação com vale-transporte, assistência médica, cesta básica, pagamento, pela
empresa, da parcela de 13º salário do período da demissão temporária, garantia
adicional de emprego após o tempo da demissão temporária etc.
Decorrido o prazo convencionado, restabelece-se na plenitude o contrato de
trabalho, garantidos ao trabalhador todos os direitos conferidos à categoria
profissional no período interruptivo.
Se o contrato permanente não for reativado, o empregador deverá pagar todos os
direitos rescisórios normais devidos a cada empregado da negociação, valores
rescisórios esses acrescidos da garantia de emprego e do que constar da negociação
coletiva (exemplo: multa, garantia adicional temporária de emprego etc.).

4.8 FGTS
Os depósitos fundiários são exigíveis da empresa nos seguintes casos de afastamento,
com suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, motivados por:

› prestação do serviço militar obrigatório;

› doença, até 15 dias;
 › acidente do trabalho;
› gravidez.

Para as hipóteses apresentadas, havendo aumentos gerais da categoria, a

remuneração que é base de cálculo do empregado afastado deverá ser reajustada com
os mesmos índices de correção, para fins de incidência do FGTS no período de
afastamento.
A decisão a seguir transcrita, do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, indica caber a contribuição para o Fundo de Garantia, relativamente a verbas
de natureza salarial, como a ajuda de custo paga com habitualidade, sem qualquer
prestação de contas pelo empregado:

“FGTS. Ajuda de custo. Habitualidade. Prestação de contas. Natureza

salarial. 1. É devida a incidência do FGTS sobre a parcela denominada
ajuda de custo, quando esta for paga com habitualidade, sem qualquer
prestação de contas pelo empregado, caracterizando sua natureza salarial.
2. Apelação provida” (Ac. un. da 1ª T. do TRF da 4ª Região – Ac.
1998.04.01.036084-3/SC – Rel. Juíza Ellen Gracie Northfleet – j. 3-10-
2000 – Apte.: Caixa Econômica Federal – CEF; Apda.: Jabur Pneus S.A. –
DJU-e 2 22-11-2000, p. 171).

A CLT, art. 4º, parágrafo único, manda computar como tempo de serviço para
efeito de indenização e estabilidade os períodos em que o empregado estiver afastado
do trabalho, prestando serviço militar ou por motivo de acidente do trabalho, sendo
esse o fundamento legal de origem para a incidência do FGTS.
Ainda na CLT, art. 131, incisos II e III, determinou-se que não será considerada
falta ao serviço o licenciamento da empregada por maternidade ou aborto, bem como
a ausência por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS.
Reproduz-se a Lei nº 8.036, de 11-5-1990 (dispõe sobre o FGTS), na redação
trazida pela Lei nº 9.711, de 20-11-1998, com destaque para a determinação do art.
15, § 5º, e também para a do § 7º (nos termos da Lei nº 10.097, de 19-12-2000), em
virtude de a alíquota para os contratos de aprendizagem ter sido reduzida a 2%:

“Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar em conta bancária vinculada a importância
correspondente a oito por cento da remuneração paga ou devida, no mês
anterior, a cada trabalhador (omissis).
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de
afastamento para prestação de serviço militar obrigatório e licença por
acidente do trabalho.
(omissis)
§ 7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput
deste artigo reduzida para dois por cento.”

Aristeu de Oliveira alerta que o convocado para o serviço militar não recebe o
13º salário, porém deve haver o depósito fundiário também sobre a natalina, litteris
(Oliveira, 2002, p. 111):

“O empregado não terá direito ao 13º salário referente ao período em que

esteve afastado prestando o Serviço Militar.
Observação: no caso de afastamento para prestação de Serviço Militar é
exigível o depósito mensal do FGTS correspondente ao período de
afastamento, inclusive do 13º salário pela sua totalidade.”

Na doença, até 15 dias, o salário é pago pela empresa, justificando-se a

incidência fundiária.
O art. 393, CLT, determina que, no afastamento da licença-maternidade, sejam
mantidos os direitos e as vantagens da grávida e, por consequência, o tempo de
serviço, daí decorrendo a incidência do FGTS, prevista no regulamento fundiário,
Decreto nº 99.684/1990, art. 28, inclusive sobre o valor correspondente ao 13º
salário.
4.9 FÉRIAS
O empregado terá direito anualmente a um período de férias remuneradas (CLT, art.
129).
A remuneração corresponde à normal, acrescida do terço previsto pela
Constituição Federal, art. 7º, XVII, terço constitucional devido para qualquer
modalidade de quitação de férias: “o pagamento das férias, integrais ou
proporcionais, gozadas ou não, na vigência da Constituição da República de 1988,
sujeita-se ao acréscimo do terço previsto em seu art. 7º, inciso XVII” (Súmula nº 328
do TST).
Estando em curso o contrato de trabalho de prazo indeterminado, há necessidade
de prestação de serviço por um ano, para se adquirir o direito a férias. Completado o
ano, o empregado terá direito a férias vencidas, inclusive em dispensa por justa
causa, seja no contrato de prazo indeterminado seja no de determinado.
O valor integral é para as férias vencidas (completado um ano de labor), porém
ocorrem situações em que o empregado faz jus a férias proporcionais.
As férias proporcionais são devidas no término de contratos de prazo
determinado com fração de ano, ou seja, com duração inferior ou superior a um ano.
São devidas as férias proporcionais nos contratos de prazo indeterminado, antes
de completado um ano, na hipótese de dispensa sem justa causa (CLT, art. 147).
Veja o item 4.10.4, com a inovação trazida pela Convenção nº 132 da OIT,
reproduzindo opinião no sentido de que, a partir do ingresso da referida Convenção
em nosso sistema jurídico, sempre haveria direito a férias proporcionais, após seis
meses de trabalho.
O colendo TST, com a Súmula nº 261, anterior à Convenção OIT nº 132, havia
declarado: “o empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar
12 meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais”.
Portanto, nos contratos de prazo indeterminado ou determinado, há direito a
férias proporcionais, de 1/12 por mês de trabalho ou fração superior a 14 dias, exceto
na dispensa por justa causa (CLT, art. 146, parágrafo único, combinado com a nova
redação dada à Súmula nº 171 pela Resolução TST nº 121/2003).
A Resolução TST nº 121/2003 forneceu nova redação à Súmula nº 261,
passando a entender devidas as férias proporcionais ao empregado demissionário,
mesmo que não complete um ano de serviço, na seguinte conformidade: “261. O
empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a
férias proporcionais.”
A mencionada Resolução TST nº 121/2003 também alterou a Súmula nº 171,
excluindo do direito a férias proporcionais apenas o demitido por justa causa, como
segue: “171. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção
do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias
proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art.
146, parágrafo único da CLT).”
O período de férias gozadas será computado como tempo de serviço para todos
os efeitos (CLT, art. 130, § 2º); não será tempo de serviço se as férias forem
indenizadas (no momento da rescisão contratual).
É determinado pela CLT, art. 138, que, “durante as férias, o empregado não
poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em
virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Ou seja, se o
empregado possui dois empregos, pode entrar em gozo de férias em um deles, porém,
com um ou mais empregos, não poderá obter outro emprego durante o gozo de
qualquer período de férias.
A CLT fixa regras específicas para as férias dos marítimos nos arts. 150 a 152.

4.10 FÉRIAS. DURAÇÃO

4.10.1 FÉRIAS NO REGIME DE TEMPO NORMAL

Determina o art. 130 da CLT que o empregado terá direito a férias, depois de cada
período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, na seguinte proporção:
 “I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de
5 (cinco) vezes;
II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando tiver faltado de 6 (seis) a 14
(quatorze) vezes;
III – 18 (dezoito) dias corridos, quando tiver havido de 15 (quinze) a 23
(vinte e três) faltas;
IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32
(trinta e duas) faltas.”

Como decorrência lógica, o empregado não terá direito a férias se tiver mais de
32 faltas injustificadas no período aquisitivo de férias.
As faltas para dedução da quantidade de dias de férias são as injustificadas. As
faltas justificadas não prejudicam pagamento de salário nem contagem de tempo de
serviço e, por consequência, não prejudicam a quantidade de dias de férias.
As faltas injustificadas já foram descontadas do salário e servem de referência
para a proporção de dias de férias. Veda a CLT, art. 130, § 1º, ao empregador o
desconto de faltas injustificadas (ao serviço) da quantidade legal de dias de férias
fixadas nos acima reproduzidos quatro incisos do caput do art. 130, CLT.

4.10.2 FÉRIAS NO REGIME DE TEMPO PARCIAL

A Medida Provisória nº 1.952-20/2000 instituiu o regime de tempo parcial, mediante
o acréscimo de vários artigos e parágrafos à CLT. Quanto às férias no regime de
tempo parcial, a referida MP havia introduzido à CLT o art. 130-A. O art. 130-A da
CLT, todavia, foi revogado pela Lei nº 13.467/2017.

4.10.3 TEMPO CONSIDERADO PARA AS FÉRIAS

Para a finalidade de férias, a CLT, art. 131, não considera falta ao serviço:

1. casos da CLT, art. 473 (transcritos no subitem 4.5.2);

 2. afastamento para licença-maternidade ou aborto;
3. afastamento por acidente do trabalho ou enfermidade atestada pela
previdência social, exceto se o empregado tiver recebido do órgão
previdenciário auxílio-doença ou acidentário por mais de seis meses
contínuos ou descontínuos;
4. faltas que a empresa, por liberalidade, justificou, não as descontando dos
salários;
5. período de suspensão preventiva para responder a inquérito
administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou
absolvido;
6. dias em que a empresa não tenha proporcionado serviço, exceto se o
empregador conceder licença remunerada por mais de 30 dias, em
virtude de paralisação parcial ou total de atividade.

Se o empregado tinha tempo de trabalho na empresa antes da convocação para

prestação do serviço militar obrigatório, o tempo anterior será computado para fins
de período aquisitivo de férias, se o trabalhador comparecer à empresa e reassumir
suas funções dentro de 90 dias depois do desligamento das Forças Armadas, CLT, art.
132.
A empresa é obrigada a reintegrar seu empregado que, após o serviço militar,
reassuma o emprego em 30 dias, em conformidade à CLT, art. 472, § 1º; porém, se a
empresa permitir o retorno decorridos mais de 30 dias do desligamento militar, o
tempo anterior para férias só será computado na volta ao trabalho em até 90 dias, de
acordo com a CLT, art. 132.

4.10.4 CONVENÇÃO NO 132 DA OIT: FÉRIAS DE DOMÉSTICOS;

FÉRIAS PROPORCIONAIS; FERIADOS EM SEPARADO; 14
DIAS, NO FRACIONAMENTO DE FÉRIAS
A Convenção nº 132 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) diz respeito às
férias anuais remuneradas, acolhida no sistema jurídico brasileiro por meio do
Decreto nº 3.197, de 5-10-1999.
O Juiz Homero Batista Mateus da Silva concluiu que a Convenção nº 132 da OIT
trouxe as seguintes modificações para o sistema de férias remuneradas previstas pela
Constituição Federal e pela CLT (A discreta vigência da Convenção nº 132 da OIT
sobre as férias anuais remuneradas, Revista da Amatra II, agosto de 2000, p. 5-13):

“a) empregados domésticos: o art. 3º da Lei nº 5.859/72, que fixava férias

anuais de vinte dias úteis para os domésticos, teria sido revogado, com
a unificação do período de férias em trinta dias, também para o
doméstico;
b) férias proporcionais: direito sempre a férias proporcionais, mesmo na
hipótese de pedido de demissão ou na dispensa por justa causa;
c) direito de o trabalhador não doméstico de acrescer ao período de férias
todos os feriados verificados no curso das férias (v.g.: se o empregado
tiver direito a trinta dias de férias e no período de gozo houver um
feriado, as férias seriam de trinta e um dias, mediante o referido
acréscimo do feriado);
d) se o empregador optar pelo fracionamento das férias, o empregado terá
direito a gozar pelo menos um trecho de quatorze dias seguidos (a CLT
previa um período mínimo de dez dias).”

Acrescenta o Juiz Marcos Neves Fava (Das novidades (ainda) da Convenção nº

132 – férias) que, após a Convenção nº 132 da OIT, o direito a férias proporcionais
ficou estabelecido a partir do sexto mês de contrato de trabalho.
A Resolução TST nº 121/2003 deu outra redação à Súmula nº 261, entendendo
devidas as férias proporcionais ao empregado demissionário, mesmo que não
complete um ano de serviço, do seguinte modo: “261. O empregado que se demite
antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.”
A Resolução TST nº 121/2003, com exclusão, alterou a Súmula nº 171, do
direito a férias proporcionais do demitido por justa causa, como segue: “171. Salvo
na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de
trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais,
ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 146, parágrafo
único da CLT).”
A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) deu nova redação à CLT, art. 134,
§§ 1º e 3º, admitindo até triplo fracionamento das férias, como restou exposto nos
subitens 4.13 e 4.14.

4.10.5 FÉRIAS DO DOMÉSTICO COM A LEI NO 11.324/2006

O que seria jurisprudência, mormente após a Constituição Federal de 1988, ou
entendimento advindo da Convenção nº 132 da OIT ganhou sede legal, com a Lei nº
11.324, de 19-7-2006, que alterou o art. 3º da Lei nº 5.859/1972 (lei que regula o
trabalho prestado no ambiente familiar), fixando férias em trinta dias também para os
domésticos.

4.11 FÉRIAS. PERíODO AQUISITIVO E PERíODO CONCESSIVO

O período aquisitivo é o tempo de trabalho necessário para o empregado fazer jus a
férias, no decorrer de 12 meses.
O período concessivo é o prazo no qual o empregador deve programar e fazer o
empregado iniciar o gozo de férias, nos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo.

4.12 PERDA DO DIREITO A FÉRIAS

O empregado não terá direito a férias nos seguintes casos:

› mais de 32 faltas injustificadas no período aquisitivo (CLT, art. 130);

› se, no curso do período aquisitivo (CLT, art. 133):
I – deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 (sessenta) dias
 subsequentes à sua saída (porém essa disposição celetista deve ser
lida à luz da atual redação das Súmulas nos 171 e 261 do TST);
II – permanecer em gozo de licença com percepção de salários, por mais de
30 (trinta) dias;
III – deixar de trabalhar, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta)
dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da
empresa; e
IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de
trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora
descontínuos.

No retorno do empregado ao serviço, nas condições elencadas nos incisos I a IV

supra, começará novo período aquisitivo de férias (CLT, art. 133, § 2º), devendo ser
anotada na carteira de trabalho a interrupção de prestação de serviço decorrente das
situações aludidas nos referidos incisos I a IV (CLT, art. 133, § 1º).
Nos casos de necessidade de interrupção por paralisação parcial ou total dos
serviços (CLT, art. 133, III), a empresa deverá comunicar ao órgão local do
Ministério do Trabalho e ao sindicato obreiro da categoria, a ambos com
antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação, bem como
deverá afixar avisos nos respectivos locais de trabalho (CLT, art. 133, § 3º).
A licença remunerada e a paralisação da empresa com remuneração do
empregado implicam perda do gozo de trinta dias de férias, porém não significam a
perda do terço constitucional de férias, como esclarece o acórdão adiante
reproduzido (Carrion, 2000b, p. 144):

“Licença. Direito às férias. O fato de haver sido concedida licença

remunerada superior a 30 (trinta) dias, impossibilitando o direito do
empregado ao gozo de férias posteriores, não afasta o direito ao
recebimento do adicional de 1/3 (um terço) previsto na CF” (RR
167.507/95.3, Ac. 5ª T. 577/95, Rel. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo –
TST).
4.13 CONCESSÃO DE FÉRIAS
Ao término do período aquisitivo, as férias serão concedidas por ato do empregador
em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado adquiriu o
direito, ou seja, nos 12 meses posteriores ao período aquisitivo (CLT, art. 133).
Antes da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a concessão de férias era
em período único e só excepcionalmente poderia ser fracionado em dois, sendo um
deles não inferior a dez dias (CLT, art. 134, caput e § 1º). Além disso, não podiam
ser fracionadas as férias de menor de dezoito anos nem de maior de cinquenta anos
(CLT, art. 134, § 2º).
Com a Lei nº 13.467/2017, em vigor a 13-11-2017, o caput do art. 134 foi
mantido, porém o § 2º foi revogado e o § 1º teve a seguinte redação, permitindo o
parcelamento a todos e em até três períodos, na seguinte conformidade:

“Art. 134. (…)

§ 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser
usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior
a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias
corridos cada um.”

A Lei nº 13.467/2017 acresceu um § 3º ao art. 134, dispondo ser “(…) vedado o

início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso
semanal remunerado”.
Veja o subitem 4.10.4, onde se apontou que, pela Convenção nº 132 da OIT, o
fracionamento de férias deverá proporcionar um trecho mínimo de 14 dias.
O prazo de 12 meses para o início do gozo de férias é o período concessivo.
No primeiro parágrafo deste item, ficou registrado que a concessão das férias é
ato do empregador, como consta da CLT, art. 134, poder de direção esse reiterado no
art. 136, CLT, que esclarece que “a época de concessão de férias será a que melhor
consulte os interesses do empregador”.
A CLT, art. 136, § 1º, permite que os membros de uma família que trabalhem no
mesmo estabelecimento ou empresa, se o desejarem, possam gozar férias no mesmo
período, porém a citada disposição da CLT condiciona a concessão à ausência de
prejuízo para o serviço, devolvendo, destarte, a decisão ao jus variandi do
empregador.
Incondicional é o direito de o empregado menor de 18 anos fazer coincidir suas
férias no trabalho com as escolares (CLT, art. 136, § 2º).

4.14 FÉRIAS DOS MENORES

A determinação para concessão de férias aos empregados com até dezoito anos em
período único figurava na CLT, art. 134, § 2º, parágrafo esse revogado pela Lei nº
13.467/2017, passando os menores a seguir a regra geral para concessão de férias em
até três períodos (CLT, art. 134, § 1º, nova redação).
Permanece vigendo, todavia, o direito de os em menoridade laboral fazer a
concessão de férias coincidir com férias escolares (CLT, art. 136, § 2º).

4.15 COMUNICAÇÃO DAS FÉRIAS

Com antecedência mínima de 30 dias, a concessão de férias será participada por
escrito ao empregado, que deverá fornecer recibo dessa comunicação (CLT, art. 135).
Antes de o empregado entrar em gozo de férias, a concessão das mesmas deverá
ser anotada na carteira de trabalho e no livro ou ficha de registro de empregados
(CLT, art. 135, §§ 1º e 2º).

4.16 FÉRIAS: REMUNERAÇÃO, 13O SALÁRIO, ABONO PECUNIÁRIO

Como referido no item 4.9, o empregado, nas férias, receberá o valor de sua
remuneração mensal, acrescido do terço constitucional.
O art. 142 da CLT fornece as regras para apuração da remuneração a ser paga,
nos casos de jornadas variáveis (pagamento por hora) ou de valores variáveis
(pagamento por tarefa, percentagem, comissão, viagem), com aferição da média do
período aquisitivo. Para o pagamento das férias, a parte do salário paga em utilidades
(alimentação, vestuário etc.) será computada, em conformidade à anotação na CTPS
(CLT, art. 142, § 4º).
Relativamente à remuneração de férias e a utilidades, o saudoso Valentin
Carrion esclarece (Carrion, 2000b, p. 150): “Utilidades. Não se computam as que o
empregado continue a usufruir durante as férias (habitação ou outras).”
Determina, outrossim, a CLT, art. 142, § 5º: “os adicionais por trabalho
extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que
servirá de base ao cálculo da remuneração das férias”.
Normalmente, a primeira parcela do 13º salário deve ser paga até 30 de
novembro. Porém, se o empregado requerer nessa conformidade até janeiro do ano
para gozo das férias, receberá, antecipadamente, a metade do 13º salário do ano,
juntamente com o pagamento das férias, por previsão legal (Leis nos 4.090/1962 e
4.749/1965).
O empregado poderá converter um terço do período de férias em abono
pecuniário, desde que o requeira até 15 dias antes do término do período aquisitivo
de férias (CLT, art. 143, caput e § 1º).
Esse abono pecuniário estava disciplinado na CLT, art. 143, caput e dois
parágrafos, e poderia ser requerido por qualquer obreiro.
O abono pecuniário não se confunde com o terço mínimo de acréscimo
constitucional. O abono pecuniário é conversão de gozo de dias de férias em valor em
dinheiro. O terço constitucional é acréscimo incondicional à remuneração para
pagamento das férias, haja ou não o gozo.
Em se tratando de férias coletivas, a conversão de dias de férias em abono
pecuniário dependerá de acordo coletivo entre empregador e sindicato da categoria
profissional, independentemente de requerimento individual (CLT, art. 143, § 2º).
O abono pecuniário não sofrerá a incidência de FGTS e de contribuição
previdenciária nem será computado para fins de aviso-prévio e 13º salário. Os
referidos não cômputo e não incidência serão assim também considerados quando o
abono for concedido em virtude de cláusula de contrato de trabalho, regulamento de
empresa, convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 dias (CLT,
art. 144).

4.17 ÉPOCA DE PAGAMENTO DAS FÉRIAS

O pagamento da remuneração das férias, inclusive, se caso, abono pecuniário, será
efetuado até dois dias antes do início do gozo das férias, devendo o empregado dar
quitação do pagamento, com indicação de início e término das férias (CLT, art. 145).
Na cessação do contrato de trabalho, a CLT determina, nos arts. 146 e 147, que
deverá ocorrer o pagamento das férias eventualmente devidas e ainda não pagas; as
férias vencidas são sempre devidas, simples ou em dobro (item 4.18), cabendo as
proporcionais, atualmente, para as hipóteses elencadas no item 4.9.

4.18 FÉRIAS. PAGAMENTO EM DOBRO. MULTA

Se as férias não forem gozadas no período concessivo, o empregador terá de pagá-las
em dobro (CLT, art. 137); se parte das férias ultrapassar o período concessivo,
apenas “os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser
remunerados em dobro” (Súmula nº 81, TST).
A Orientação Jurisprudencial nº 386 foi convertida na Súmula nº 450 pelo
Tribunal Superior do Trabalho, esclarecendo a dobra com inclusão do terço
constitucional, nos termos a seguir transcritos:

“450 – Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra

devida. Arts. 137 e 145 da CLT. (Conversão da Orientação Jurisprudencial
nº 386 da SBDI-1).
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço
constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na
época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art.
 145 do mesmo diploma legal.”

O colendo TST, com a Súmula nº 7, elucidou: “a indenização pelo não

deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração
devida ao empregado à época da reclamação, ou, se for o caso, à extinção do
contrato”.
Ultrapassado o prazo concessivo sem que o empregador tenha determinado as
férias, o empregado poderá ajuizar reclamação trabalhista para a fixação, por
sentença, da época de gozo das férias, com pagamento em dobro (CLT, art. 137, caput
e § 1º). A sentença fixará pena diária de 5% do salário mínimo, devida ao empregado,
até que seja cumprida a determinação para início de férias (CLT, art. 137, § 2º).
Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do
Ministério do Trabalho, para aplicação de multa de caráter administrativo (CLT, art.
137, § 3º).

4.19 FÉRIAS COLETIVAS

O empregador poderá estabelecer livremente o momento e a abrangência de férias
coletivas a todos os empregados da empresa ou de determinados estabelecimentos ou
setores, em dois períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias
corridos (CLT, art. 139, caput e § 1º). Referiu-se no subitem 4.10.4 a interpretação de
que o período fracionado mínimo seja de quatorze dias.
Essa faculdade do empregador só encontra limitação quanto a menores de 18
anos (não fracionamento e respeito à coincidência com férias escolares, CLT, arts.
134, § 2º, e 136, § 2º) e maiores de 50 anos (não fracionamento, CLT, art. 134, § 2º).
Como vimos, o limite do § 1º, art. 136, CLT (direito de membros de uma família
gozarem férias no mesmo período), é tornado ineficaz pela própria disposição, ao
condicionar o direito à não ocorrência de prejuízo para o serviço.
O empregador deverá comunicar no prazo de 15 dias o início e o término das
férias coletivas ao órgão local do Ministério do Trabalho e ao sindicato da categoria,
bem como afixará aviso nos locais de trabalho (CLT, art. 139, §§ 2º e 3º).
 “Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na
oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período
aquisitivo” (CLT, art. 140).

Aristeu de Oliveira registra que o novo período aquisitivo inicia-se no exato

primeiro dia de gozo das férias proporcionais e que, se as férias proporcionais
devidas forem inferiores ao período previsto para as coletivas, haveria conveniência
em se remunerar o prazo complementar como licença remunerada, para não ocorrer
redução salarial (cf. Oliveira, 2002, p. 149-150).
Tratando-se de férias coletivas, o abono pecuniário poderá ser objeto do acordo
entre o empregador e o sindicato da categoria, independendo de requerimento
individual para a conversão e a concessão do abono (CLT, art. 143, § 2º).

4.20 INíCIO DA PRESCRIÇÃO DE FÉRIAS

A prescrição do direito de o empregado reclamar a concessão das férias ou o
pagamento da respectiva remuneração é contada do término do período concessivo
ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho (CLT, art. 149).
Com relação às férias, portanto, a prescrição do direito de ação é em relação ao
último dia para a concessão de férias, o que, em termos de fato gerador (o período
aquisitivo), implica acréscimo de um ano ao decurso prescritivo.
Convém não esquecer que, quanto ao menor de 18 anos, não corre prazo de
prescrição (CLT, art. 440).

4.21 DOENÇA E ACIDENTE DO TRABALHO

No item 3.18, ficou referido que o pagamento dos salários permanece a cargo do
empregador nos primeiros 15 dias de afastamento por doença ou nos 15 dias após o
acidente do trabalho; não há, pois, prejuízo para a contagem do período aquisitivo de
férias nos dois casos referidos neste parágrafo.
O Regulamento da Previdência Social, Decreto nº 3.048/1999, havia sido
alterado no §
4º, do art. 75, pelo Decreto nº 3.265/1999. Esse art. 75, § 4º, foi novamente alterado
pelo Decreto nº 5.545/2005, de 23-9-2005, que ficou com a seguinte redação, com
grifo meu para o acréscimo ocorrido:

“Art. 75 (omissis).
§ 4º Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho
durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela
voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da
mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir do novo afastamento.”

Desse acréscimo deve ser entendido que a empresa estará desobrigada do

pagamento dos primeiros quinze dias em caso de novo afastamento pela mesma
doença. Se outra doença for uma nova causa de afastamento, o empregador deverá
novamente remunerar os primeiros quinze dias.
Em relação às férias, esclareceu o egrégio TST, com a Súmula nº 46: “As faltas
ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos
de duração de férias e cálculo da gratificação natalina.”
O período aquisitivo de férias continuará mantido nos até seis meses iniciais,
contínuos ou não, em que o empregado estiver afastado, recebendo da previdência
auxílio por doença ou por acidente do trabalho.
 5
SITUAÇÕES NÃO ROTINEIRAS

5.1 INTRODUÇÃO
Como não rotineiras, pretendemos distinguir situações que não compõem o dia a dia
de todos os empreendimentos, embora possam fazer parte dos procedimentos de
alguns entes organizacionais ou, acidentalmente, vir a ocorrer em qualquer empresa.
Seriam situações não usuais em muitas organizações, ainda que sejam rotina de muitas
empresas, como é o caso da participação nos lucros ou resultados (PLR).
Os itens do capítulo serão mais familiares a algumas empresas, por sua eventual
patologia ou por seu grande porte, por exemplo.
O incidente patológico desvia a empresa das normas e a sujeita a multas, motivo
dos itens dedicados à fiscalização trabalhista e a um excerto das multas previstas pela
CLT.
Quanto ao grande porte, por se sediarem em vários municípios ou por
desenvolverem múltiplas atividades, as macroempresas poderão vir a estar em
contato com vários sindicatos, ou em virtude de bases territoriais diversas ou pela
existência de empregados pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.
Outros tópicos independem do tamanho da organização e não são desvios de
conduta; simplesmente não são rotina, mas podem vir a ocorrer junto a qualquer ente
empresarial em determinado momento.

5.2 MATRIZ E FILIAL SUJEITAS A SINDICATOS DE DIFERENTES

BASES TERRITORIAIS
Os sindicatos representam uma categoria em determinada base territorial (CLT, arts.
511 e 513). É prerrogativa do sindicato representante da categoria celebrar as
convenções e os acordos coletivos (CLT, art. 513, b), representar judicialmente a
categoria nos dissídios coletivos (CLT, art. 513, a) e impor contribuição aos
membros da categoria profissional na base territorial (CLT, art. 513, e).
Cabe ao sindicato representante da categoria a defesa dos direitos e interesses
da mesma, inclusive no Judiciário (Constituição Federal, art. 8º, III), sendo
obrigatória a participação do sindicato representante da categoria nas negociações
coletivas do trabalho (CF, art. 8º, VI).
O correto enquadramento sindical decorre da atividade preponderante da
empresa, como didaticamente ilustra o acórdão infra, do TST (Carrion, 1998, p.
608):

“A atividade preponderante da empresa é que deve assegurar o correto

enquadramento sindical, caso contrário criar-se-ia representações de tantas
quantas forem as atividades necessárias ao funcionamento da empresa, que
teria de enfrentar o cumprimento de diversos instrumentos coletivos
simultaneamente” (RO-DC 256.075/96.8, Ac. SDC 202/1997, Rel. Antonio
Maria Thaumaturgo Cortizo – TST).

A empresa com filial em município diverso em relação à matriz deve estar atenta
não só quanto aos recolhimentos aos respectivos sindicatos da categoria na base,
patronal e obreiro, mas também ao fato de que ao empregado da filial se aplica a
norma coletiva promovida pelo sindicato da base onde esteja situada a filial, como
ilustra a seguinte decisão:

“Contrato. Empregado contratado na matriz e que presta serviços em outro

estado. O fato de o trabalhador haver sido contratado na matriz da empresa
no Rio de Janeiro para prestar serviços na filial de São Paulo não o vincula
à matriz para efeitos de aplicação de norma coletiva. O trabalhador será
regido pela norma coletiva da base territorial em que presta serviços. A
praxe utilizada pela empresa não encontra prestígio no tecido legal”
(TRT/SP 02950252855 – Ac. 5ª T. 02960469423 – Rel. Francisco Antonio
 de Oliveira – DOE 30-9-1996).

A eficácia territorial das normas coletivas, portanto, circunscreve-se à área de

atuação do sindicato, só estando o empregador “obrigado pelas decisões ou acordos
normativos que celebre no âmbito da base territorial de sua categoria, ainda que
venha a exercer atividade fora dessa circunscrição”, como foi decidido no processo
TRT/SP 02980343743 (Carrion, 2000a, p. 368).
O próprio sindicato deve alcançar a representatividade em sua base territorial,
não bastando a aprovação em seu município sede, como atesta a seguinte decisão do
colendo TST (Carrion, 1998, p. 359):

“Realização de AGT em um único município. A aferição da

representatividade e do quorum estabelecido no art. 612/CLT dependerá de
que haja sido assegurada a participação na Assembleia deliberativa, da
totalidade dos trabalhadores integrantes da categoria representada, o que
inocorre, quando a base territorial do sindicato abrange mais que um
município e apenas na cidade em que localizada a sede da entidade se
convoca a AGT” (RO-DC 380.521/97.7, Ac. SDC, Rel. Armando de Brito
– TST).

5.3 CATEGORIAS DIFERENCIADAS

O art. 511 da CLT esclarece como se dá a associação em sindicato, tanto da categoria
econômica (agregação patronal) quanto da categoria profissional (conjunto dos
trabalhadores).
A solidariedade de interesses econômicos em atividades idênticas similares ou
conexas constitui o vínculo social básico da categoria econômica (CLT, art. 511, §
1º).
A categoria profissional é composta pela similitude de condições de vida ou
trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em
atividades econômicas similares ou conexas (CLT, art. 511, § 2º).
 As associações sindicais referem-se à atividade preponderante na empresa,
porém não é rara a existência de outros profissionais não ligados à atividade de
essência da empresa. Esses aludidos diferentes profissionais, em alguns casos de
maior qualificação, compõem as denominadas categorias diferenciadas, cuja
definição é fornecida pela CLT, art. 511, § 3º:

“categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que

exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto
profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares”.

Dentro da empresa, portanto, podem existir profissionais com regulamentação

específica de trabalho, os membros de categoria profissional diferenciada. Essa
diferenciação permite-lhes normas coletivas próprias, com regras peculiares diversas
em relação à atividade preponderante do empregador.
O art. 611 da CLT prevê que a convenção coletiva e o acordo coletivo sejam
aplicáveis no âmbito das respectivas representações sindicais dos empregadores e
dos empregados participantes da norma coletiva. Quanto ao dissídio coletivo, este só
é válido para as empresas (representadas, como rés, pelo sindicato patronal) se
citadas para o processo (CPC, art. 214).
Destarte, para que a empresa fique obrigada quanto ao profissional diferenciado,
há necessidade de que o sindicato de sua categoria econômica participe da norma
coletiva juntamente com o sindicato da categoria profissional diferenciada. Assim já
decidiu o colendo TST:

“Empregados que se constituem em categoria diferenciada do âmbito do

empregador estranho à categoria profissional suscitante não são alcançados
pelos efeitos da sentença normativa. Necessária para que tal ocorresse a
citação do empregador para integrar a lide coletiva, pena de executar-se
quem não foi parte no feito” (TST E-RR 2086/1977, Rel. Juiz Roberto M.
Rodrigues Martins, Ac. TP 1048/1979, DJU 22-6-1979, p. 4918).
 O acórdão colacionado no parágrafo anterior está em consonância à Orientação
Jurisprudencial nº 55, do colendo TST, a seguir transcrita:

“Norma coletiva. Categoria diferenciada. Abrangência. Empregado

integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver
de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a
empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.”

Com exatamente as mesmas palavras, a Orientação Jurisprudencial nº 55 da SDI-

1 foi convertida na Súmula TST nº 374, através da Resolução nº 129/2005, publicada
no DJU de 20-4-2005.

5.3.1 ELENCO DE CATEGORIAS DIFERENCIADAS

O festejado Valentin Carrion (1995, p. 407) esclarece que as categorias diferenciadas
são as seguintes: aeroviários; aeronautas; atores teatrais, cenotécnicos e auxiliares de
teatro; cabineiros (ascensoristas); classificadores de produtos de origem vegetal;
condutores de veículos rodoviários (motoristas); desenhistas técnicos, artísticos,
industriais, copistas, projetistas técnicos e auxiliares (empregados); enfermagem,
técnicos, duchistas, massagistas e empregados em hospitais e casas de saúde
(profissionais de); farmácia (prático de); gráficos oficiais; jornalistas profissionais;
manequins e modelos; maquinistas e foguistas (de geradores termoelétricos e
congêneres, exclusive marítimos); mercadorias em geral (trabalhadores na
movimentação das); músicos profissionais; operadores de mesas telefônicas
(telefonistas em geral); parteiras; professores; propaganda (trabalhadores em agências
de); propagandistas de produtos farmacêuticos, propagandistas-vendedores e
vendedores de produtos farmacêuticos; publicidade (agenciadores de); publicitários;
radiocomunicações da marinha mercante (oficiais de); radiotelegrafistas da marinha
mercante; relações públicas (profissionais de); secretárias; segurança do trabalho
(técnicos de); subaquáticas e afins (trabalhadores em atividades); tratoristas
(excetuados os rurais); vendedores e viajantes do comércio.
 A ausência de diploma na efetiva prestação de trabalho de auxiliar de
laboratório foi analisada pelo C. TST, em sua Súmula nº 301, do seguinte modo: “o
fato de o empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de
laboratório não afasta a observância das normas da Lei nº 3.999, de 15-12-1961, uma
vez comprovada a prestação de serviços na atividade.”

5.3.2 MOTORISTA PROFISSIONAL

Neste subitem, serão enfocados alguns aspectos disciplinados pela Lei nº 13.103, de
2-3-2015. Além de abarcar outros campos, como o Código Nacional de Trânsito,
trata-se essa Lei nº 13.103 de extensa legislação, ora alterando e expandindo
disposições da CLT, com especificidades para os motoristas, ora com normatização
na própria Lei nº 13.103.
Controle e registro da jornada de trabalho mediante anotação em diário de
bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos
instalados nos veículos, a critério do empregador (Lei nº 13.103, art. 2º, V, b) é um
exemplo de normatização na própria Lei nº 13.103.
Passa-se, agora, a exemplo de alteração no próprio texto da CLT.
Preambularmente, observe-se que o caput do art. 71 da CLT estabelece um intervalo
intrajornada de, no mínimo, uma hora e de, no máximo, duas horas, bem como
registre-se que o § 1º do art. 71 da CLT prevê que, se a jornada não exceder seis
horas, será obrigatório um intervalo de 15 minutos. Feitas essas observações,
transcreve-se a nova redação do § 5º do art. 71 da CLT (redação da Lei nº 13.103,
art. 4º):

“§ 5º O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido ou fracionado,

quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o
início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou
acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude de
condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os
motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins, nos serviços de
 operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte
coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos
para descanso menores ao final de cada viagem.”

Para a admissão e demissão de motoristas profissionais, serão exigidos exames

toxicológicos pré-admissional, de desligamento e periódicos, para substâncias que
causem dependência (§§ 6º e 7º trazidos ao art. 168 da CLT pela Lei nº 13.103/2015).
A Lei nº 13.103/2015 estabeleceu na seção IV-A normas para o serviço de
motorista profissional, normas essas nos novos arts. 235-A a 235-G. Esses arts. 235-
A a 235-G trazem especificamente para os motoristas profissionais diversas regras
que são comuns aos trabalhadores de modo geral, como o é a jornada de oito horas,
permitida a prorrogação diária de duas horas ou de quatro horas, se houver previsão
em convenção ou acordo coletivo, bem como horário noturno diferenciado e
possibilidade de regime de 12×36 horas, se for previsto em norma coletiva.
Outras normas dessa seção IV-A, contudo, são diferenciadas para os motoristas,
casos, por exemplo, de paradas no trajeto e de previsão de repouso no veículo ou em
alojamentos da empresa, quando em longos percursos. Uma disposição específica é a
de que a recusa do empregado à submissão aos exames toxicológicos periódicos será
considerada infração disciplinar passível de penalização nos termos da lei (CLT, art.
235, VII, parágrafo único, redação da Lei nº 13.103/2015). Por essa previsão –
“penalização nos termos da lei” –, entendo ser cabível a dispensa com justa causa,
motivando meu acréscimo à lista feita no item 8.6.

5.4 CONTRIBUIÇÃO SINDICAL E OUTRAS RECEITAS SINDICAIS

As entidades sindicais podem obter seus recursos financeiros com a contribuição
confederativa (Constituição Federal, art. 8º, IV), contribuição assistencial (CLT, art.
513, e), mensalidade dos sócios do sindicato (CLT, art. 548, b), receitas atípicas
(CLT, art. 548, c, d, e:
bens adquiridos e decorrentes rendas, doações e legados, multas e rendas eventuais);
essas receitas dependem de iniciativa do sindicato ou receptividade sindical por seus
representados. Tanto assim é que o empregado não sindicalizado pode opor-se ao
recolhimento da contribuição confederativa e da contribuição assistencial.

5.4.1 CONTRIBUIÇÃO SINDICAL OPCIONAL

Há, ainda, a contribuição sindical, receita que – salvo eventual cobrança judicial
– independe de iniciativa do sindicato, porque imposta em lei, com caráter de tributo.
A CLT estabeleceu-a nos arts. 578 e 610, tendo sido recepcionada pela Lei Maior,
art. 8º, IV.
A contribuição sindical possui natureza jurídica tributária, em caráter
compulsório.
A Constituição Federal, no Título VI (Da Tributação e do Orçamento), Capítulo I
(Do Sistema Tributário Nacional) conceitua tal natureza jurídica tributária, ao
possibilitá-la no art. 149, disposição essa que permite à União instituir contribuições
de interesse das categorias profissionais ou econômicas, in verbis:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais,

de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias
profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas
respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e
sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a
que alude o dispositivo.”

A contribuição sindical é devida pelo empregado (um dia de trabalho, CLT, art.
580, I) e pelo empregador (com base no capital da empresa, CLT, art. 580, III, ou no
movimento econômico, para os não obrigados a registro de capital social, CLT, art.
580, § 5º, excluídas da contribuição as atividades não lucrativas, CLT, art. 580, § 6º),
além de sê-la devida por autônomos e profissionais liberais.
Na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), os arts. 578, 579 e 582 da CLT
foram alterados para estabelecer que a contribuição sindical só é devida aos
sindicatos, se houver prévia e expressa autorização dos empregados.
 A contribuição sindical do empregado deve ser descontada da folha de
pagamento, dependendo de autorização ou sindicalização do trabalhador, com base no
salário de março e recolhida no mês de abril (CLT, art. 583), em relação aos
respectivos sindicatos dos estabelecimentos (matriz ou filial) em que trabalharem os
empregados (CLT, art. 582).
Se o empregado for admitido em março ou mês posterior, dever-se-á verificar se
já houve recolhimento pelo empregador precedente; não tendo havido recolhimento
anterior, deve ser recolhida a contribuição sindical, desde que autorizado pelo
empregado.
Os empregados que estiverem afastados em março, por doença ou acidente do
trabalho, terão o desconto da contribuição quando do retorno ao serviço, desde que
autorizado pelo empregado.
Se o profissional liberal exercer seu mister na empresa e comprovar ter
recolhido a contribuição a seu órgão de classe, não sofrerá desconto de contribuição
sindical (CLT, art. 585). O Estatuto da Advocacia contém disposição expressa, nesse
sentido, em relação a advogados empregados (Lei nº 8.906/1994, art. 47).
A contribuição sindical de obreiro de categoria diferenciada deve ser canalizada
para o respectivo sindicato dessa categoria profissional diferenciada e não para o da
categoria da atividade preponderante na empresa.
Na hipótese de a empresa possuir estabelecimento (sucursal, filial, agência) fora
da base territorial da entidade sindical representativa na matriz, deverá estabelecer
proporção do capital em relação aos estabelecimentos, para fins de recolhimento da
contribuição sindical patronal devida em cada base territorial.
O recolhimento da contribuição sindical devida pelo empregador é feito no mês
de janeiro (CLT, art. 587).
Pela natureza tributária, há prazo decadencial de cinco anos para a formalização
do crédito e sucessivo prazo quinquenal prescricional, para o sindicato respectivo
obter a cobrança não satisfeita espontaneamente. A eventual discussão e cobrança em
juízo da referida contribuição sindical competia à Justiça Comum, em conformidade à
Súmula nº 87 do TFR, porém, a meu ver, após a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45 ao art. 114 da CF, mormente no inciso II, essa competência
passou a residir na Justiça do Trabalho.

5.4.2 NÃO COMPULSORIEDADE DE CONTRIBUIÇÃO; LIBERDADE

ASSOCIATIVA
O STF, em decisões na esteira das transcritas infra, clarificou que a contribuição
sindical é de caráter tributário e que a contribuição confederativa só é compulsória
para os filiados do sindicato (Carrion, 1998, p. 345 e 350):

“A contribuição confederativa instituída pela assembleia geral, CF, art. 8º,

IV, distingue-se da contribuição sindical, instituída por lei, com caráter
tributário, CF, art. 149, assim compulsória. A primeira é compulsória
apenas para os filiados do sindicato” (RE 220.581-2-SP, Rel. Maurício
José Corrêa – STF).
“Sindicato. Contribuição instituída pela assembleia geral. Caráter não
tributário. Não compulsoriedade. Empregados não sindicalizados.
Impossibilidade do desconto. CF, art. 8º, IV. A contribuição confederativa,
instituída pela assembleia geral – CF, art. 8º, IV – distingue-se da
contribuição sindical, instituída por lei, com caráter tributário – CF, art.
149 – assim compulsória. A primeira é compulsória apenas para os filiados
do sindicato” (RE 171.623-l-RS, Rel. Carlos Mário da Silva Veloso –
STF).

Em harmonia com os acórdãos supra do colendo STF, o egrégio TST deixou

claro que imposições sindicais de variadas contribuições ferem o princípio
constitucional da liberdade de filiação sindical, de acordo com as seguintes decisões
(Carrion, 1998, p. 345, 346 e 351):

“A imposição da contribuição a todos os empregados da categoria,

indistintamente, afronta o princípio constitucional da liberdade de filiação
sindical (art. 8º, inc. V) e o da irredutibilidade do salário (art. 7º, inc. VI)”
(RO-DC 378.878/97.5, Ac. SDC 1.664/1997, Rel. Fernando Eizo Ono –
TST).
“Contribuição assistencial – Nulidade da cláusula normativa que a
estabelece. Fere o direito à plena liberdade de associação e de
sindicalização cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou
sentença normativa fixando contribuição a ser descontada dos salários dos
trabalhadores não filiados a sindicato profissional, sob a denominação de
taxa assistencial ou para custeio do sistema confederativo. A Constituição
da República, nos arts. 5º, inciso XX, e 8º, inciso V, assegura ao
trabalhador o direito de livre associação e sindicalização” (RO-AA
384336/97.4 – Ac. SDC 1485/1997, Rel. Armando de Brito – TST).
“Impossibilidade de fixação em instrumento coletivo. Esta egrégia Seção
vem decidindo, recentemente, no sentido do não cabimento de cláusula de
contribuição assistencial (ou qualquer outro nome que se queira mascarar a
cláusula) em instrumentos coletivos de trabalho judiciais. Basta uma análise
superficial dos autos para se chegar à ilação de que a cláusula, tal como
estabelecida – desconto assistencial – não guarda relação alguma com o
pacto laboral em si, não se circunscrevendo no âmbito do estabelecimento
de novas condições de trabalho, fim colimado em dissídio coletivo. Não
está, assim, jungida à esfera de competência desta Especializada, através de
seu poder normativo. As normas coletivas têm por escopo compor os
conflitos coletivos entre empregados e empregadores, estabelecendo novas
condições de trabalho, criando normas que deverão ser aplicadas aos
contratos individuais. Não se compadece, pois, com esta finalidade o
estabelecimento de cláusula cujo único interessado é a entidade sindical,
devendo haver outros meios para que os sindicatos estipulem sua fonte de
custeio, sem sobrecarregar o Judiciário com questões que refogem à sua
competência” (RO-DC 400.333/97.8, Ac. SDC, Rel. José Luiz
Vasconcellos – TST).
5.4.3 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DOS SINDICATOS DOS
EMPREGADOS
O Texto Supremo, art. 150, VI, c, além das já existentes (partidos políticos, entidades
educacionais e assistenciais sem finalidade lucrativa), passou a prever a imunidade
do patrimônio, renda ou serviços também para as entidades sindicais dos
trabalhadores, atendidos os requisitos da lei. A Lei Complementar nº 104, de 10-1-
2001, alterou do Código Tributário Nacional os arts. 9º, IV, c (inserindo na regra
complementar de restrições para o reconhecimento imunitário as entidades sindicais
dos trabalhadores), e 14, I (estabelecendo, na nova redação, que os beneficiários da
imunidade não distribuam qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a
qualquer título).

5.5 REPRESENTAÇÃO DOS TRABALHADORES E MINISTÉRIO

PúBLICO: COMISSÃO DE REPRESENTAÇÃO, COMISSÃO DE
CONCILIAÇÃO PRÉVIA, TERMO DE AJUSTE

5.5.1 COMISSÃO DE REPRESENTAÇÃO

O art. 621 da CLT estabelece que os acordos coletivos e as convenções coletivas
podem conter cláusulas reguladoras de comissões mistas de consulta e colaboração
no plano de empresa, bem como a respeito de participação nos lucros.
A previsão da CLT é de possibilidade de colaboração dos empregados nos
entendimentos com a empresa. A Constituição Federal, art. 11, tornou obrigatório o
que era facultativo, dispondo da seguinte forma:

“nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de

um representante destes, com a finalidade exclusiva de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores”.

A representação dos trabalhadores é um mecanismo moderno para a

harmonização entre capital e trabalho, ensejando solução mais rápida e eficaz para os
conflitos na organização, porque as respostas seriam buscadas pelos próprios
interagentes, os maiores conhecedores do problema a ser resolvido.
A valorização da representação dos obreiros conduz a direitos que assegurem
postura de compromisso maior com os representados, como espelha a seguinte
decisão (Carrion, 1998, p. 195):

“Comissão de fábrica. Garantia de emprego. Quando a comissão de fábrica

é criada assegurando-se a garantia de emprego a seus membros, ocorrendo
a despedida imotivada, é possível a reintegração do empregado logo após a
prolação da sentença, ainda que pendente recurso ordinário, que tem efeito
meramente devolutivo. Em circunstâncias excepcionais, como a presente,
este Tribunal tem admitido a possibilidade de imediata reintegração” (RO-
MS 304.346/96.3, Ac. SBDI-2 4916/1997, Rel. José Luciano de Castilho
Pereira – TST).

A expectativa era grande de efetivo vicejar da comissão de representação dos

empregados, após setenta anos de vigência da CLT e de quase trinta da Constituição
Federal, porém as previsões legal e constitucional permaneciam latentes, aguardando
maior desenvolvimento.
Sem garantia de que esse instrumento se torne realidade, mas com forte aparato
legal, a comissão de representação de empregados, com a Lei nº 13.467/2017
(Reforma Trabalhista), mereceu o “Título IV-A Da Representação de Empregados”,
com regulamentação em minuciosos cinco artigos. Paradoxalmente, é uma novidade
de setenta anos, ou de quase trinta anos, que poderá frutificar – como ocorre em
outros países, como os Estados Unidos da América –, ou não, pormenorizadamente
estruturada, em conformidade com os cinco novos artigos da CLT a seguir transcritos:

“Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é

assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a
finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
§ 1º A comissão será composta:
I – nas empresas com mais de duzentos e até três mil empregados, por três
membros;
II – nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empregados, por
cinco membros;
III – nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete membros.
§ 2º No caso de a empresa possuir empregados em vários Estados da
Federação e no Distrito Federal, será assegurada a eleição de uma
comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito
Federal, na mesma forma estabelecida no § 1º deste artigo.
Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes
atribuições:
I – representar os empregados perante a administração da empresa;
II – aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empregados, com
base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo;
III – promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o
fim de prevenir conflitos;
IV – buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho,
de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas legais e
contratuais; V – assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados,
impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade,
religião, opinião política ou atuação sindical;
VI – encaminhar reivindicações específicas dos empregados no seu âmbito
de representação;
VII – acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previdenciárias e
das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho.
§ 1º As decisões da comissão de representantes dos empregados serão
sempre colegiadas, observada a maioria simples.
§ 2º A comissão organizará sua atuação de forma independente.
Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínima de trinta
dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que
deverá ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de
candidatura.
§ 1º Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empregados, não
candidatos, para a organização e o acompanhamento do processo eleitoral,
vedada a interferência da empresa e do sindicato da categoria.
§ 2º Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto aqueles com
contrato de trabalho por prazo determinado, com contrato suspenso ou que
estejam em período de aviso prévio, ainda que indenizado.
§ 3º Serão eleitos membros da comissão de representantes dos empregados
os candidatos mais votados, em votação secreta, vedado o voto por
representação. § 4º A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte à
eleição ou ao término do mandato anterior.
§ 5º Se não houver candidatos suficientes, a comissão de representantes dos
empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao
previsto no art. 510-A desta Consolidação.
§ 6º Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada
nova eleição no prazo de um ano.
Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de representantes dos
empregados será de um ano.
§ 1º O membro que houver exercido a função de representante dos
empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos
subsequentes.
§ 2º O mandato de membro de comissão de representantes dos empregados
não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o
empregado permanecer no exercício de suas funções.
§ 3º Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o
membro da comissão de representantes dos empregados não poderá sofrer
 despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo
disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
§ 4º Os documentos referentes do processo eleitoral devem ser emitidos em
duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da
empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer
trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério
do Trabalho”.

A Medida Provisória nº 808/2017 inseriu o art. 510-E na CLT, determinando

que a comissão de empregados não substitui a função do sindicato na defesa de
direitos e interesses da categoria, sendo obrigatória a participação de sindicatos em
negociações coletivas de trabalho, nos termos do art. 8º da Constituição Federal.

5.5.2 COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

A Lei nº 9.958, de 12-1-2000, acrescentou os arts. 625-A a 625-H à CLT, acenando
com a possibilidade de que as empresas e os sindicatos instituam comissões de
conciliação prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e
dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais de
trabalho (CLT, art. 625-A).
A comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois
e, no máximo, dez membros (CLT, no acrescido art. 625-B).
É vedada a dispensa dos empregados da comissão de conciliação prévia,
titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta
grave, nos termos da lei (CLT, art. 625-B, § 1º). Essa estabilidade está na CLT, art.
625-B, que cuida da comissão de conciliação prévia no âmbito da empresa; a
comissão sindical está na CLT, art. 625-C, sem referência à estabilidade, remetendo
para convenção ou acordo coletivo a constituição de normas de funcionamento da
comissão de conciliação prévia no sindicato.
Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo
empregador e pelos membros da comissão (CLT, art. 625-E).
 O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória
geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas (CLT, art. 625-E,
parágrafo único).
No item 1.3.1, foi assinalada a suspensão do prazo prescricional, em função de a
questão ser levada à comissão de conciliação (CLT, art. 625-G).
Os termos de conciliação firmados perante as comissões de conciliação prévia
serão, se necessário, executados na Justiça do Trabalho (CLT, art. 876, na redação da
Lei nº 9.958/2000), sendo competente para a execução desse título executivo
extrajudicial o juiz que teria competência para o processo de conhecimento relativo à
matéria, em conformidade à CLT, art. 877-A, art. 877-A esse acrescido à CLT pela
Lei nº 9.958/2000.

5.5.3 COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. INQUÉRITO

JUDICIAL E AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 625-D da CLT, que
estabelecia, onde houvesse CCP, a obrigatoriedade de que a ela fosse submetida
qualquer demanda trabalhista, com inclusão, portanto, do inquérito judicial e da ação
de consignação em pagamento laboral. O art. 625-D da CLT, contudo, foi declarado
inconstitucional pelo STF.

5.5.4 TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO NA CCP

A Juíza Maria Inês, após registrar que a pacificação com a Justiça é o fim maior do
processo e ser a jurisdição expressão da soberania do Estado e tradicional meio de
solução de conflitos, observa do seguinte modo a necessidade de busca de outros
meios de solução de conflitos (Cunha, 2001, p. 83):

“A experiência prática demonstrou que o sistema processual deu mostras de

sua deficiência na defesa dos direitos dos cidadãos e isto em grande parte
em razão de sua inadequação, do rito lento e caro, aliado aos insuficientes
 poderes do juiz no processo. A tudo some-se a ignorância dos indivíduos
acerca de seus próprios direitos.
(…)
De outra parte, por trás de tais mudanças se coloca igualmente a
necessidade de manter a paz social, dando à sociedade alternativas para
que encontre soluções a seus eventuais conflitos.
Isso não quer significar que o Estado tenha renunciado ao exercício de sua
função jurisdicional. Mas é certo que tendo em vista sua inaptidão a
responder aos re-clamos da sociedade, entendeu ser necessário dotar
sistema de meios alternativos para a solução de conflitos.”

Mais adiante, a Juíza Maria Inês, entre os meios alternativos de solução de

conflitos, examina a hipótese do instituto da conciliação – sem se referir, entretanto,
ressalve-se, diretamente a comissões de conciliação prévia, embora se refira a
conciliação com assistência sindical –, deixando claro que o conciliador, exercendo
seu papel sem constranger as partes, é instrumento útil para a solução de conflitos,
prelecionando (Cunha, 2001, p. 89):

“Igualmente em sede trabalhista se tem a conciliação como exigência

constitucional, e diuturnamente são celebrados acordos. Note-se que os
direitos trabalhistas, conquanto de cunho patrimonial, são em sua grande
maioria indisponíveis, em face de seu caráter alimentar. Todavia, dúvida
inexiste quanto à possibilidade de transação, mormente com assistência
sindical ou em juízo.
Como dito, característica da conciliação é ser forma autocompositiva onde
atua um terceiro desinteressado, que aponta aos litigantes as vantagens de
uma solução negociada para o conflito.
(…)
(omissis). O conciliador trabalha basicamente com propostas, objetivando
encontrar um meio-termo que satisfaça a ambas as partes.
 Note-se que o meio-termo não se coloca em bases aritméticas e
proporcionais. A grande vantagem dos meios autocompositivos é que
pacificam não apenas a lide processual, mas igualmente o conflito
sociológico, e daí o alto grau de satisfação das partes envolvidas quando
logram a pacificação.”

5.5.5 CONTRAPONTO 1 CCP

O propósito básico das CCPs teria sido evitar que os empregados, inexoravelmente,
tivessem de se valer do Judiciário para receber os valores efetivamente devidos na
rescisão contratual e, por decorrência, a Justiça obreira tivesse diminuída a sua
imensa demanda para solucionar conflitos.
Contudo, essa importante inovação ensejadora de um meio conciliatório
alternativo, para subsistir, deveria estar revestida por forte couraça de higidez.
A necessária sanidade das aludidas comissões, todavia, não ocorreu, tendo o
Ministro Francisco Fausto, então (2002) Presidente do TST, defendido a imediata
extinção das comissões de conciliação prévia e sua substituição por juízos
conciliatórios, presididos por Juízes do Trabalho, em virtude de inúmeros desmandos
e irregularidades cometidas pelos conciliadores e devidamente denunciadas à opinião
pública. As irregularidades dizem respeito a constrangimento de empregados a
indesejadas conciliações e ilegal recebimento (retirado do que o trabalhador deveria
receber) pelo que – a atividade do conciliador nas CCPs – deve obrigatoriamente ter
a natureza de múnus (cf: Fim das comissões de conciliação prévia. O Trabalho em
Revista, ano 20, nº 243, p. 6, out. 2002).
Antes da extinção preconizada pelo Ministro Presidente do TST, dever-se-ia
estipular, legalmente (CF, art. 5º, II, XXXIX e, XLI), penalidade para desvios nas
CCPs, permiti-las apenas para os sindicatos obreiros específicos da categoria – vedar
a criação de CCP por empresa e de núcleos de conciliação prévia –, bem como
formular outras medidas de moralização, evitando-se que o pretendido remédio
continue a tornar-se perniciosa doença.
 A norma original prevê, além da CCP com sede em empresa, a criação de
núcleos de conciliação prévia. Se o sindicato da categoria não montar sua CCP, o
núcleo de conciliação prévia pode atuar nessa área sem CCP do agrupamento
profissional. É um desvio, pois a categoria que não organize sua CCP terá o
trabalhador compelido a dirigir-se ao núcleo. Esse procedimento desvirtua o
fundamento da CCP, que deve ser o fortalecimento sindical, mercê de efetiva atuação
em sua base, conhecendo-a mais e melhor defendendo-a. As CCPs devem ser um
instrumento alternativo de pacificação de conflitos e não de vilipêndio dos direitos do
obreiro. Por essas razões, como uma das medidas de higidez da fórmula alternativa, a
CCP deveria ser permitida tão somente ao específico sindicato da categoria.
Não se tornando factível o funcionamento saudável das CCPs, com integral
preservação dos direitos das partes, a solução, de fato, é a extinção das CCPs,
porque, atuando viciada, além de prejudicar empregados (e, até, de empregadores),
dificultam o Judiciário, o qual, ao invés de desonerado de casos solucionados
alternativamente, estaria sendo solicitado a deslindar questões agravadas por mazelas
das CCPs.

5.5.6 CONTRAPONTO 2 CCP

Tendo observado em nota de rodapé 31 que há benefícios na existência das CCPs e
que suas distorções devem ser corrigidas, preservando-as, o Juiz do Trabalho
Antônio Álvares da Silva, do Tribunal Regional da 3ª Região, Professor Titular de
Direito do Trabalho da UFMG, anota que as reclamações trabalhistas, em regra,
discutem acerto de direitos relativos a cinco itens: aviso-prévio, férias, 13º salário,
horas extras e FGTS.
Feita essa constatação, o ilustre Juiz pondera que não haveria motivo lógico para
submeter esse acerto a uma demanda custosa e demorada no Judiciário, prelecionando
(in: “Da legitimidade do emprego e do empregador na solução de seus conflitos”,
Revista Trabalhista Direito e Processo, ano 1, v. IV, out. nov. dez/2002, p. 21):

“Quase 1,8 milhão reclamações trabalhistas deram entrada na Justiça do

 Trabalho em 2002.
Não se justifica que para um simples acerto de empregado dispensado haja
um número tão grande de reclamações, mobilizando três instâncias, a um
custo total de 3,5 bilhões de reais. O absurdo e a insensatez são evidentes.
A necessidade de mudança é clara.”

Em seguida, o articulista averigua que se gasta uma fortuna, num país

subdesenvolvido, para compor o conflito, de cuja solução definitiva o empregador
recorre, para ganhos financeiros. Por esse motivo, prossegue (op. cit., p. 22):

“Há, pois, uma legitimidade imanente das partes na solução de seus

conflitos, o que pode ser feito de maneira muito mais rápida, eficiente e
barata do que os órgãos estatais.
Estabelecidas estas premissas, qual o caminho a seguir? A resposta não
pode ser outra: relegar às partes envolvidas – principalmente aos
sindicatos, conselhos de empresa, empregados e empregadores – a solução
de seus próprios conflitos.
Para isto há que se valorizar, a todo custo, as comissões de conciliação
prévia, criadas pela Lei nº 9.958/2000, atribuindo-lhes não apenas a
competência para conciliar, mas também a de arbitrar o conflito que,
obrigatoriamente, deve passar por elas antes do ingresso nas varas
trabalhistas.
Caso as partes não se sintam satisfeitas com a decisão, há o inegável acesso
ao Judiciário, na forma do art. 5º, XXXV, da CF. Porém, este se fará apenas
uma vez e terá nas varas trabalhistas seu ponto final. Seriam extintos os
TRTs e o TST.”

A proposta do Juiz e Professor é bastante ousada, indo além da valorização das

comissões de conciliação prévia. Seria melhor se elas funcionassem com higidez, a
contento, dentro da previsão original. Não seria plausível atribuir-lhes a arbitragem e,
até pela referida disposição constitucional (CF, art. 5º, XXXV), não há coerência na
proposta de extinção dos tribunais do trabalho.

5.5.7 TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA

Com base na possibilidade criada pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, o
acordo referendado pelo Ministério Público passou a valer como título executivo
extrajudicial (Lei nº 7.244/1984, art. 55). A seguinte legislação subsequente caminhou
nesse sentido: Lei nº 7.347/1985 (ação civil pública), Lei nº 9.099/1995, art. 57,
parágrafo único, e a Lei nº 8.953/1994 (alterou ao art. 585 do CPC).
O Ministério Público do Trabalho, através do termo de ajuste de conduta ou de
compromisso, também enseja um meio de pacificação de lides coletivas, como se
verifica pelo acórdão subsequente:

“O termo de ajuste de conduta ou de compromisso celebrado perante órgão

do Ministério Público do Trabalho constitui título executivo extrajudicial
passível de execução direta perante a Justiça do Trabalho. Incidência do
art. 5º, § 6º, da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), com a redação
conferida pelo art. 113 do Código de Defesa do Consumidor. Solução em
sintonia, ademais, com os princípios da economia e celeridade processuais,
tão caros ao processo trabalhista. Provimento ao recurso de revista para
determinar o retorno dos autos à MM JCJ, a fim de que se empreste eficácia
de título executivo ao termo de ajuste de conduta” (TST, RR 521.584/98.1,
Acc. 1ª T., Relator: Ministro João Oreste Dalazen, 16-6-1999).

Permitimo-nos repetir os postulados referidos pelo Ministro João Oreste

Dalazen, porquanto orientam e presidem este e os subitens anteriores: são de extrema
importância ao processo trabalhista os princípios da economia e celeridade
processuais.

5.6 REGULAMENTO DA EMPRESA

Nada impede que o regulamento da empresa seja produzido pelo empregador e pelos
empregados, experiência participativa essa que ocorre em alguns outros sistemas
jurídicos.
Não obstante isso, no direito brasileiro “o empregado é estranho à elaboração
daquele regulamento, ato unilateral do empregador” (Süssekind et al., 1992. v. 1, p.
280).
O contrato de trabalho é celebrado entre empregado e empregador para a
prestação de serviços, mediante subordinação e salário. Para a elaboração das
cláusulas contratuais, há pouca participação do trabalhador no Brasil, exceto em se
tratando de profissionais para cargos altamente qualificados, os quais ajustam várias
convenções de comum acordo com o empregador.
No mais, o usual é o empregado participar de contrato com cláusulas
previamente elaboradas, com aceitação tácita ou expressa do regulamento da empresa
– nas empresas que o organizaram –, regulamento esse que, de regra, é entregue ao
empregado no momento da contratação.
Por se tratar comumente, no Brasil, de um conjunto de normas organizado pelo
empregador às quais adere o empregado, o obreiro fica obrigado a cumpri-lo. Ainda
que feito pela empresa – e até por isso mesmo –, o regulamento também obriga o
empregador por suas disposições.
Dentro do sistema normativo trabalhista brasileiro, considerado muito rígido e
detalhista, a primeira cautela da empresa é avaliar a real necessidade de organizar
seu regulamento.
Concluindo pela necessidade do regulamento – ou por sua iniciativa ou pela
mobilização de seus empregados –, o empregador deve estar consciente da existência
de leis laborais, normas coletivas e jurisprudência (com a força das Súmulas do
TST).
Diante desse complexo sistema de regras, a empresa só deve colocar em seu
regulamento as situações ainda não previstas nas disposições mencionadas no
parágrafo anterior.
Se houver interesse em divulgação de normas externas – constituição federal,
leis, normas coletivas, súmulas do TST etc. –, tais regras não deverão compor o
regulamento da empresa. Deverão constar de cartilha separada organizada só para
veiculação.
A seguir, a empresa, conscientemente, verificará se seu regulamento conterá
apenas normas técnicas ou também direitos complementares às leis e normas
coletivas.
As normas técnicas representam o natural poder regulamentar da empresa,
próprio de seu direito diretivo, porquanto, nos termos da CLT, art. 2º, “considera-se
empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço”.
Por assumir os riscos do empreendimento e ter o poder de dirigir a prestação
pessoal dos serviços, é compreensível que o empregador normatize tecnicamente a
atividade econômica no âmbito da empresa.
Dentro das normas técnicas, a empresa regulará acesso a determinados setores,
duração do trabalho (jornada), repouso semanal remunerado, uso de bip apenas no
horário de trabalho, utilização obrigatória de equipamentos de proteção individual em
atividades perigosas ou insalubres, condutas relativas a segurança e medicina do
trabalho, procedimentos na ocorrência de acidentes do trabalho, relacionará
determinados comportamentos considerados faltosos, obrigações comuns a todos os
empregados, normas de uso de refeitório e vestiários, penalidades etc.
Como foi observado no item 2.7, o legislador da Reforma Trabalhista (Lei nº
13.467/2017) teve uma preocupação quanto a uniformes, no novo art. 456-A da
Consolidação, com a seguinte disposição:

“Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio

ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da
própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação
relacionados à atividade desempenhada.
Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do
trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos
ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de
 uso comum”.

A sadia evolução dos direitos leva os dirigentes a terem, cada vez mais,
consciência da necessidade de valorizar seu mais importante recurso, seus
empregados.
Dentro da organização, o setor mais preocupado com a importância do
empregado, pela própria natureza de sua função, é o setor de recursos humanos, que
fica com a inerente incumbência de criar e manter metodologias que mais motivem
essa significativa parcela do patrimônio da empresa, o pessoal.
O departamento do pessoal é, portanto, extremamente receptivo e fomentador de
mais conquistas para os trabalhadores, na certeza de bons retornos, ensejados pelos
bons desempenhos decorrentes dos níveis de bem-estar e satisfação proporcionados
pela empresa.
É salutar a preocupação com a melhoria de qualidade de vida dos recursos
humanos, preocupação que deveria alcançar a todos, até ao mais técnico aferidor de
custos, que deveria sempre se lembrar que o trabalhador não é apenas um centro de
custos, mas, também, um ser humano, um seu semelhante, centro de direitos e
obrigações.
A empresa, motivando-se a estabelecer direitos complementares a seus
trabalhadores, depara-se com a dificuldade de precisar manter sua competitividade,
para que esses direitos adicionais não comprometam sua atuação no mercado, no qual
ela deve permanecer próspera e continuar oferecendo emprego a seus trabalhadores.
A dificuldade, portanto, reside na dosagem ótima, ensejadora de condições e
motivação para que seja incrementado o desempenho de ambos, empregado e
empresa.
Embora altamente estimuladoras dos empregados, as concessões de estabilidade
e complementação de aposentadoria, por exemplo, por seu caráter de duração no
primeiro caso e de vitaliciedade, no segundo, devem merecer meticulosos estudos e
projeções, antes de a empresa decidir implementá-las.
Nesses estudos e projeções, a empresa deve averiguar, exemplificativamente, os
motivos que levaram o legislador a substituir a estabilidade por tempo de serviço
pelo sistema fundiário (FGTS) e pesquisar as razões de o sistema previdenciário
brasileiro ser deficitário.
Sob o título O impacto desta quebra, o analista econômico Celso Ming (In:
Jornal da Tarde, 17-10-2001, p. 2A) apresenta artigo acerca de dificuldades
financeiras de grande e tradicional empresa norte-americana, comento do qual
selecionamos os seguintes excertos:

“A segunda maior siderúrgica dos Estados Unidos, a Bethlehem Steel,

pediu concordata segunda-feira.
(...)
A quase centenária Bethlehem Steel (fundada em 1904) tem capacidade
para a produção de 10,2 milhões de toneladas anuais de aço e dá emprego a
14,7 mil funcionários. Apenas nos três primeiros semestres (sic) deste ano
acumulou prejuízos de US$ 1,4 bilhão, dos quais R$ 500 milhões apenas em
perdas operacionais.
Além de pedir o refinanciamento de dívidas de US$ 750 milhões, a
Bethlehem Steel está pressionando o governo norte-americano a assumir o
passivo de US$ 3 bilhões, correspondente ao custeio de saúde de seus 130
mil aposentados e seus dependentes.”

Há vários fatores, entre os quais atraso tecnológico e política cambial de irreal

valorização do dólar nos Estados Unidos, a explicar a quebra da aludida empresa,
porém, quanto a custos trabalhistas e previdenciários, aquela siderúrgica, de acordo
com Celso Ming, possui 14,7 mil empregados e 130 mil aposentados e dependentes
(quase dez vezes a força de trabalho), bem como contabilizou prejuízos de US$ 1,4
bilhão e acumulou passivo de US$ 3 bilhões para custeio de seguridade complementar
– mais que o dobro do déficit, provavelmente relativo aos três primeiros trimestres de
2001, embora o texto colacionado refira-se a semestres – que tenta remeter ao natural
provedor, o Estado. Essa indicada desproporção enseja argumentos cautelares
desenhados subsequentemente.
 Proporcionar aposentadoria aos empregados seria salutar, porém a empresa que
venha a entrar em dificuldades financeiras pode vir a gerar prejuízos àqueles que, em
tese, pretendia ensejar substancioso fringe benefit, a exemplo do relatado na notícia
sob o título “Calote da Varig deu início a crise”, cujos primeiro e quinto parágrafos
transcrevo (in: Folha de São Paulo, 15-4-2006, p. B1):

“A crise do fundo de pensão Aerus é fruto da inadimplência crônica da

Varig, sua principal patrocinadora, que não repassou ao fundo sua parcela
de contribuição para a aposentadoria dos empregados. De 1993 para cá, a
Varig assinou seis contratos de renegociação de dívidas com o Aerus e não
cumpriu nenhum deles.
(…)
A partir de 2003, segundo o fundo de pensão, a Varig deixou de contribuir
para os planos de aposentadoria, ficando responsável apenas pelo
pagamento dos débitos antigos. A garantia do pagamento é uma indenização
que a Varig espera receber da União, relativa à ação judicial para
reposição de perdas nos anos 80.”

A empresa deve preocupar-se em analisar se pode estabelecer a certeza de uma

garantia, sem riscos, para o futuro de seus empregados, uma vez que atua no mercado,
o qual se caracteriza pelos riscos e pela incerteza do futuro.
A empresa precisa manter-se atualizada nas tecnologias, ágil nas iniciativas e
respostas no mercado e saudável financeiramente, sem sobrecargas sucessivas que,
eventualmente, se revelem desaconselháveis. Não se deve alimentar a unidade central
de processamento de um microcomputador com excessivos e desnecessários arquivos
internos de informações que acabem por torná-lo lento, prejudicando-lhe o
desempenho. A empresa não deve tentar substituir o Estado em atividades peculiares
ao Poder Público, devendo, isto sim, colaborar com o Estado, dentro de sua função
social (Constituição Federal, art. 170, III).
5.6.1 INCORPORAÇÃO DO REGULAMENTO AO CONTRATO DE
TRABALHO
A cautela da organização em estabelecer direitos complementares a seus
trabalhadores consiste, outrossim, em ter consciência de que esses outros direitos,
constando do regulamento da empresa, incorporam-se aos contratos de trabalho de
seus empregados, não sendo passíveis de posterior revogação ao alvedrio do
dirigente. Alguns autores entendem que esses direitos se incorporam às obrigações da
empresa, globalmente, em relação a todos os seus empregados, mesmo com referência
a novos contratados, de contrato posterior a alteração no regulamento. Outros juristas
acompanham o entendimento sumulado pelo colendo TST: “as cláusulas
regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só
atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”
(Súmula nº 51 do TST).
O TST, com a Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, deu
nova redação à Súmula nº 51 e incorporou a Orientação Jurisprudencial nº 163, da
SDI-1, da seguinte maneira:

“Nº 51 – NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO

NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. (incorporada a orientação
jurisprudencial nº 163 da SDI-1)
I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a
revogação ou alteração do regulamento (ex-Súmula nº 51 – RA 41/1973, DJ
14-6-1973)
II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do
empregado por um deles tem efeito de renúncia às regras do sistema do
outro” (ex-OJ nº 163 – inserida em 26-3-1999).

De uma forma ou de outra (a todos ou com exclusão dos novos, não abrangidos
por extintas ou alteradas cláusulas), a empresa obriga-se ao criar ou regular direitos,
devendo respeitá-los incondicionalmente, porque fruto de sua decisão unilateral ou
com sua participação (quando o regulamento foi elaborado juntamente com os
empregados). Essa obrigatoriedade é destacada pela Súmula nº 77 do TST: “nula é a
punição de empregado, se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se
obrigou a empresa, por norma regulamentar.”
A decisão colacionada infra, do egrégio TST, destaca a durabilidade de direito
concedido no regulamento da empresa (Carrion, 1998, p. 528):

“Auxílio-alimentação instituído por regulamento de empresa. Supressão. O

auxílio-alimentação instituído por regulamento da empresa, ainda que não
tenha natureza salarial para efeito de integrações e reflexos, é vantagem
instituída unilateralmente e que integra o contrato de trabalho, não podendo
ser cancelada ou suprimida sem afronta ao art. 468 consolidado”(RR
247.966/96.2, Ac. 3ª T., Rel. José Luiz Vasconcellos – TST).

Embora a referência a seguir possa parecer descabida, ao elaborar manuais de

procedimentos, a empresa deve acautelar-se, envolvendo na rotina os fatores
efetivamente pertinentes e necessários. Os fluxos administrativos (financeiros,
contábeis, mercadológicos, organizacionais etc.) devem ser enxutos, despojados,
específicos.
Quando a empresa referir-se a pessoal – ainda que só tangenciando o tema –,
deve fazê-lo criteriosamente, prevendo, se caso, benefícios com absoluta consciência
de que o está fazendo e com sua devida projeção no tempo.
Para retirar a conotação de exagero que estaria transparecendo nesta
recomendação, exemplificaremos com um caso ocorrido perante a Justiça do
Trabalho. Em uma reclamação trabalhista, uma sólida e respeitável instituição
organizou estatuto social para, entre outras diretivas, estabelecer regras para tomadas
de decisão por chefes, gerentes, supervisores e diretores.
Nesse estatuto, há um procedimento dirigido às gerências, estabelecendo níveis
hierárquicos para decisões, inclusive para dispensa de pessoal. A rotina foi
elaborada para fornecer garantias à Superior Administração de respeito à sequência
de comando, porém não houve o devido cuidado no envolvimento com o pessoal,
tangenciando recursos humanos em eventuais desligamentos de funcionários.
Na mencionada ação trabalhista, o comando sob referência não foi seguido
rigorosamente por uma gerência, que cometeu uma infração administrativa, porém o
prejudicado – a Superior Administração – referendou o ato administrativamente
irregular, convalescendo-o, mantendo a dispensa para uma relação de emprego sem
qualquer estabilidade.
A irregularidade não criava uma garantia de emprego, mas tangenciava recursos
humanos. O empregado demitido não passara a ser estável, em função do
descompasso da rotina, desacerto esse que administrativamente fora desconsiderado,
tendo, contudo, a Superior Administração referendado a demissão que deveria ter
ocorrido com a assinatura de Superintendente, após a dispensa por Gerente. Em
resumo: para a empresa, havia oportunidade e conveniência para a dispensa de
empregado sem garantia de emprego, tendo a Superior Administração – a quem a
regra do estatuto era dirigida – convalescido o ato administrativo irregular que só a
ela dizia respeito.
Com base no referido dispositivo estatutário, a Justiça do Trabalho, em primeiro
e segundo graus, declarou nula a dispensa do empregado – sem garantia de emprego –,
tendo a empresa recorrido de revista ao Tribunal Superior do Trabalho.
Ao decidir, no final do ano 2000, a respeito do recurso ordinário interposto pela
empresa perante o II Tribunal Regional do Trabalho (São Paulo), a MM. Juíza
Relatora manteve a declaração de nulidade de dispensa feita pela primeira instância,
com base em falha inicial (amplamente sanada, posteriormente, pela Superior
Administração, que confirmou a intenção de desligamento) consistente em
irregularidade administrativa de sequência de assinaturas, embora – paradoxalmente –
reconhecendo a inexistência de qualquer garantia de emprego ao reclamante em norma
legal, norma coletiva ou regulamento de empresa, tendo a Ínclita Magistrada
(acompanhada por seus pares, na votação do acórdão) ponderado, na fundamentação,
que a empresa, se não quisesse criar tal tipo de incidente, deveria ter sido mais
cautelosa ao elaborar seu estatuto.
5.6.2 ULTRATIVIDADE. VEDAÇÃO EM NORMA COLETIVA
O TST alterou a redação da Súmula nº 277 em sessão do Tribunal Pleno realizada em
14-9-2012, por meio da Resolução nº 185/2012, DeJT 25-9-2012, para expressar a
ultratividade do seguinte modo:

“277 – Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho.

Eficácia. Ultratividade.
As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas
integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser
modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

Todavia, no dia 14-10-2016, o Ministro Gilmar Mendes, do STF, concedeu

medida cautelar na ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº
323, suspendendo todas as decisões no âmbito da Justiça do Trabalho fulcradas na
Súmula nº 277 do TST, ou seja, as decisões que haviam entendido a ultratividade de
normas de acordos e de convenções coletivas, como havia preceituado a referida
súmula.
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) acrescentou o § 3º ao art. 614,
estabelecendo o máximo de duração de dois anos a convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho e fixando a vedação de ultratividade por norma coletiva a
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

5.6.3 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. COExISTÊNCIA

DE DOIS REGULAMENTOS
O Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação original da Súmula nº 288, para
inserir o item II, regulando a coexistência de dois regulamentos de planos de
previdência complementar da seguinte maneira:

“288 – Complementação dos Proventos de Aposentadoria.

I – A complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas
 normas em vigor na data de admissão do empregado, observando-se as
alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.
II – Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de
previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de
previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito de
renúncia às regras do outro.”

5.7 DIRETOR DE S.A.

Pela lei das sociedades por ações, a assembleia de acionistas pode eleger um
empregado da companhia para ser diretor. Empossado, o diretor passaria a ser órgão
estatutário da sociedade, não podendo, de regra, manter relação de emprego, uma vez
que seria órgão de direção.
Entretanto, cessado o mandato do diretor, é levada ao Judiciário laboral a
discussão de eventual vínculo empregatício havido.
A dificuldade consiste em se avaliar se o aludido empossado teria sido, de fato,
um diretor ou um empregado denominado diretor.
Amaury Mascaro Nascimento, após referir que, para a teoria tradicional, o
diretor de S.A. seria mandatário e não empregado, indica que, para a teoria
contemporânea, não haveria incompatibilidade entre a condição de diretor de S.A. e a
de empregado; conclui, outrossim, que o nome diretor não fornece definição de
regime jurídico e que o elemento fundamental é a subordinação, concluindo:

“Como o diretor de sociedade é subordinado ao Conselho de

Administração da Sociedade Anônima (Lei nº 6.404, de 1976), mantém com
a sociedade relação de emprego, com os direitos subjetivos previstos no
direito do trabalho” (1992, p. 117).

A posição de Amaury Mascaro Nascimento restou modificada posteriormente

(cf. “A Competência da Justiça do Trabalho para a Relação do Trabalho”, in Nova
Competência da Justiça do Trabalho, coordenadores Grijalbo Fernandes Coutinho et
al., São Paulo: LTr, 2005, p. 22), litteris:

“Sexto, o contrato de administração. Administradores são os membros do

conselho de administração da sociedade anônima e os membros da
diretoria, não são empregados, mas mandatários eleitos para o exercício da
administração por um período.”

A difícil distinção deve ser obtida mediante análise dos poderes atribuídos à
pessoa e exame das circunstâncias da nomeação. Se, ao ser eleito, não fosse
empregado, de relevância a análise da subordinação para se concluir tratar-se de
empregado ou diretor. Se fosse empregado, ao ser eleito, caberia o exame do
parágrafo a seguir.
Se o contrato de trabalho não tivesse sido suspenso ou se não tivesse sido
alterada a subordinação à companhia, o diretor-empregado teria continuado como
empregado, embora rotulado como diretor.
A Súmula nº 269 do TST esclarece:

“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato

de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período,
salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de
emprego.”

Em virtude dos poderes de o conselho de administração da S.A. nomear

diretores e fixar-lhes encargos, Octavio Bueno Magano, citado por Valentin Carrion
(1995, p. 38), entende que se deva “sempre considerar o diretor como empregado,
salvo se o diretor se apresenta como dono do negócio ou acionista controlador”.
A conclusão transcrita no parágrafo retro decorre da base legal e da
circunstância de que altos executivos da empresa podem receber poderes (um diretor
ou gerente de filial ou departamento, por exemplo), porém continuam sendo
subordinados da empresa. O fato de ter poderes, com o título ou não de diretor, não
elidiria a possibilidade da relação de empregado.
 O título honorífico diretor ocorre nas outras formas societárias, que não a
anônima; naquelas, o diretor é mais nitidamente empregado. O diretor analisado neste
item – com dificuldade de classificação – é o diretor da sociedade anônima, que a Lei
nº 6.404/1976 também denomina companhia.
De acordo com o ilustre Sergio Pinto Martins (1997, p. 121-122), para a teoria
contemporânea, o diretor é órgão da companhia e não poderia (o órgão) ser
empregado de si mesmo (a organização),

“inexistindo contrato de trabalho, pois o diretor integra um dos órgãos da

sociedade, não podendo ser empregado e empregador ao mesmo tempo,
visto que não se subordina a si próprio”.

No entanto, pode o empregado vir a ser eleito diretor pela assembleia de

acionistas. O diretor, para não atuar como empregado, de acordo com a Súmula nº
269 do TST, deveria ter seu contrato de trabalho suspenso e cessar a subordinação
jurídica inerente à relação de emprego.
O empregado eleito diretor conservaria, inclusive, a condição de eventual
estabilidade, como direciona o acórdão infra:

“Cipeiro. Estabilidade do diretor empregado. O fato de ter sido alçado ao

cargo de diretor-presidente da empresa não tira do empregado a condição
de estável pelo cumprimento de mandato como vice-presidente da CIPA,
vez que, tendo sido escolhido pelos sócios-quotistas, manteve-se na
condição de assalariado, não havendo quebra do vínculo empregatício,
restando sempre a possibilidade de seu retorno ao cargo anterior” (TRT/SP
02950340924 – Ac. 7ª T. 02960644985 – Rel. Gualdo Amaury Formica –
DOE 20-2-1997).

O diretor que, ao ser eleito, não fosse empregado e a ele não se caracterizasse
subordinação não teria direitos trabalhistas, permitindo a lei fundiária, Lei nº
8.036/1990, entretanto, que a companhia recolha FGTS como diretor não empregado,
sem lhe reconhecer qualquer direito trabalhista.
A referência a esse respeito da lei fundiária, Lei nº 8.036/1990, está em seu art.
16, a seguir reproduzido:

“Art. 16. Para efeito desta Lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação
trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais
trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que
exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social,
independente da denominação do cargo.”

As ponderações apresentadas dizem respeito à companhia privada. Quanto às

estatais, ocorrem nos atos legais de sua organização previsões de que empregados
venham a compor a diretoria, por eleição dos trabalhadores, tendo, portanto, uma
característica de representação dos empregados e, por consequência, mais nítida a
classificação nessa condição (de empregado).
Em se tratando de companhia privada, a cautela é de que o diretor não
empregado não fique sujeito a subordinação (horário de trabalho, ordens de serviço a
serem cumpridas, fiscalização por superior, sujeição a penalidades e advertências
etc.) que o leve a posterior enquadramento judicial no art. 3º da CLT, como
empregado; se empregado eleito, o contrato de trabalho deve ser suspenso e deve-se
eliminar subordinação jurídica inerente à relação de emprego. Não é de se ignorar a
advertência do ilustre Professor Octavio Bueno Magano de que se deva sempre
considerar o diretor como empregado, exceto se dono do negócio ou acionista
controlador.
Embora com a advertência do parágrafo anterior, in fine, há, como uma das duas
posições doutrinárias, o entendimento de que “o diretor tem sua situação regida pela
lei das sociedades anônimas, não sendo empregado” (Sergio Pinto Martins, 1997, p.
123). Para outra corrente, o diretor-empregado não é diretor-órgão da companhia,
apenas portando um título qualificador de cargo de confiança; o efetivo diretor-órgão
da S.A. não é empregado:
 “Os diretores ou administradores da sociedade anônima são os
representantes legais da pessoa jurídica: não podem ser ao mesmo tempo,
empregados da sociedade que, legalmente, representam. (…) Durante o
período em que é diretor-ad-ministrador o antigo empregado perde esta
condição, pela absoluta incompatibilidade entre ambas” (Süssekind et al.,
1992. v. 1, p. 300-301).

5.8 SóCIO × EMPREGADO

As leis civis e comerciais possibilitam a organização de outras formas societárias,
porém, na atualidade, além das companhias e, como associação, as cooperativas, o
outro tipo atuante como empresa é o das sociedades limitadas, sendo praticamente
inexistentes as outras formas previstas na legislação, embora uma multinacional com
sede na Alemanha tenha optado em 1984 por organizar sua representação no Brasil
por meio de duas sociedades em nome coletivo, como citado no item 5.1.
Nas limitadas (que são, na prática econômica brasileira, a outra forma
societária, além da S.A. e da cooperativa), não haveria óbice a que um empregado
fosse sócio, desde que não participasse da gerência. De resto, nessa conformidade,
não haveria pendência laboral, porque estaria configurada a relação de emprego; se
problema houvesse, o mais provável é que o fosse de ordem civil ou comercial.
A questão trabalhista, na limitada, poderá ocorrer se o sócio for apenas de
fachada, sem a caracterização da affectio societatis, em relação ao sócio de palha.
Nessa situação, em que o sócio é, na verdade, um empregado subordinado aos
gerentes e sócios majoritários (ou, mesmo, ser o sócio-empregado mero testa de
ferro, com fictícia participação majoritária), haverá nulidade contratual (CLT, art.
9º), com a possibilidade de declaração judicial da relação de emprego:

“É empregado o médico que, embora considerado como sócio pela

empresa, dela não participa de fato, submetendo-se às ordens de outros
sócios, sendo sua adesão ao contrato societário apenas formal, objetivando
vantagens aos reais sócios” (TRT/SP 02950376201 – Ac. 7ª T.
 02970212980 – Rel. José Mechango Antunes – DOE 15-5-1997).

5.8.1 RESPONSABILIDADE DO SóCIO

Poderá, ainda, ocorrer a despersonalização da sociedade, descaracterizando a
existência da pessoa jurídica e responsabilizando pessoalmente os sócios:

“Pessoa jurídica. Disregard of legal entity. Responsabilidade dos sócios.

A pessoa jurídica constitui mera ficção legal, que só adquire existência
concreta na pessoa de seus sócios. Foi para coibir a excessiva
personalização das pessoas jurídicas, potencialmente acobertadora dos
abusos e irregularidades perpetrados pelas pessoas de seus sócios, que o
mundo jurídico elaborou teorias como a da Disregard of legal entity, sendo
inegável, por outro lado, que os patrimônios particulares dos sócios
respondem pelos créditos trabalhistas, em face da inidoneidade econômica
da empresa” (TRT/SP 02960313148 – Ac. 8ª T. 02970059503 – Rel.
Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOE 27-2-1997).

Ainda que a pessoa jurídica não seja despersonalizada, há jurisprudência

considerando penhoráveis os bens particulares de diretores e de sócios, em
conformidade às duas ementas a seguir, a primeira relativa a diretores de sociedades
e a segunda a sócios, cujos ensinamentos não foram invalidados pela atual
possibilidade (analisada no item subsequente) de o empregado participar de lucro ou
resultado:

“São penhoráveis bens particulares de diretores de sociedades comerciais

sempre que o estatuto social lhes conferir poderes de administração, e
sejam responsáveis por atos omissivos tendentes a impedir execução de
decisões judiciais condenatórias, transitadas em julgado” (TRT/SP
02960431175 – Ac. 1ª T. 02970088848 – Rel. Vera Marta Públio Dias –
DOE 13-3-1997).
“Empresa inidônea econômica e financeiramente. Crédito do trabalhador.
 Privilégio. Art. 186 do CTN. Natureza alimentícia (art. 100 da CF/88). Em
se mostrando a empresa inidônea a garantir a execução, responde o sócio
diretamente (art. 596 do CPC). ‘A distribuição do ônus do prejuízo atende,
primordialmente, ao interesse social, distribuição essa entre os que
obtiveram proveitos e correm o risco do negócio’ (Aguiar Dias). O
hipossuficiente não corre o risco do empreendimento, mesmo porque não
participa até hoje do lucro da empresa” (TRT/SP 02960292680 – Ac. 5ª T.
02970201610 – Rel. Francisco Antonio de Oliveira – DOE 19-5-1997).

Nos acórdãos anteriores, a responsabilização dos sócios das empresas foi

fundamentada na teoria da despersonalização da pessoa jurídica, no estatuto social, no
art. 186 do Código Tributário Nacional, no art. 100 da Constituição Federal e no art.
596 do Código de Processo Civil.
Outra vertente fundamentava-se no art. 16 do Decreto nº 3.708, de 10-1-1919
(tratava-se de lei reguladora das sociedades por cotas de responsabilidade limitada,
sob o rótulo de decreto, porque, à época, a lei de iniciativa do Legislativo levava a
denominação de decreto).
O art. 16 do Decreto nº 3.708/1919 era do seguinte teor: “as deliberações dos
sócios, quando infringentes do contrato social ou da lei, dão responsabilidade
ilimitada àqueles que expressamente hajam ajustado tais deliberações contra os
preceitos contratuais ou legais”.
Convém relembrar que o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), no
Livro II (Do Direito de Empresa), regulou as sociedades personificadas, dentre elas a
sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087).
Havendo violação a preceito legal, haveria a responsabilização ilimitada do
sócio. Portanto, infringida a lei trabalhista, seria decorrente a responsabilidade do
sócio. Essa a fundamentação do seguinte acórdão (Carrion, 1999b, p. 494):

“Verificada a prática pelo empregador de procedimentos infringentes à lei

trabalhista, o sócio da empresa por quotas de responsabilidade limitada
passa a responder solidariamente pelas obrigações, por força do artigo 16
 da Lei nº 3.708/19” (RO-V 0627/1998, Ac. 2ª T. 03894/1998, Rel. Roberto
Basiloni Leite – TRT – SC).

5.8.2 GRUPO ECONôMICO, SOLIDARIEDADE, ANTES DA LEI Nº

13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA)
A CLT apresenta os conceitos de empresa e de empregador no art. 2º. Os §§ 2º e 3º
do art. 2º foram alterados pela Lei nº 13.467/2017 e estão reproduzidos no subitem
5.8.3. Antes da Lei nº 13.467/2017, o § 2º do art. 2º da CLT fixava a
responsabilidade solidária para empresas do mesmo grupo econômico da seguinte
maneira:

“Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços.
§ 1º (omissis).
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos de relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.”

O § 2º do art. 2º da CLT fundamentava a condenação trabalhista solidária de

empresas de grupo econômico, a exemplo do acórdão que se reproduz a seguir
(Carrion, 1999b, p. 494):

“Na qualidade de empregador, o grupo econômico formado por empresas

sujeitas a um controle de fato por determinados sócios que detêm o capital
responde solidariamente pelos créditos de seus empregados, ex vi do
parágrafo 2º do art. 2º da CLT” (AP 3787/1997, Ac. 2ª T. 00799/1998, Rel.
 Maria do Céo de Avelar – TRT – SC).

A Lei nº 6.404/1976, das sociedades por ações, estabelece regras para delimitar
as características e natureza dos grupos de sociedades nos arts. 265 e seguintes. Os
conceitos de sociedades coligadas, controladoras e controladas são fornecidos por
essa mesma lei do anonimato nos arts. 243 a 246. O Direito positivo Comercial
fornece as normas para a formação de grupos, com o propósito de ensejar condições
para empresas participarem de atividades ou empreendimentos comuns.
Essas regras da Lei nº 6.404/1976 são formais, por excelência, como se verifica
pelos arts. 266 (“As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo
e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão
estabelecidas na convenção do grupo...”) e 267 (“O grupo de sociedades terá
designação de que constarão as palavras grupo de sociedades ou grupo”).
Tais disposições são para proteger os acionistas (minoritários ou não) e o
mercado, não só o acionário, mas, também, os das demais empresas, estranhas ao
grupo, porém que, de alguma forma, venham a relacionar-se com esse referido grupo.
De natureza diversa foi o propósito do legislador laboral, ao redigir a CLT, art.
2º, § 2º. Nessa sede de normatização, a preocupação foi a de proteção ao trabalhador,
pouco importando a adoção (ou não) de formas, as quais, se não adotadas, não
descaracterizam a realidade, ou, se adotadas a prejuízo do obreiro, serão declaradas
nulas, por força da CLT, art. 9º.
Nessa linha, veja-se a nota de Valentin Carrion (2000b, p. 30, nota 5): “15.
Grupo econômico: o direito do trabalho, deparando-se com a realidade, assimila o
grupo informal (Lei nº 6.404/1976). A CLT, art. 2º, enumera os requisitos necessários
para essa configuração.” Decodificando, diz Carrion que o grupo formal da Lei nº
6.404/1976 é, mercê da realidade, assimilado na CLT pelo grupo informal.
A repercussão é séria, pela preservação dos direitos dos trabalhadores, como se
verifica pela subsequente ementa de acórdão, conhecendo a lei do anonimato, mas
aplicando a CLT:

“Grupo econômico – Solidariedade. O § 2º do art. 2º da CLT não esgota a

 matéria a respeito do grupo econômico. É preciso pensar em outras
situações que a prática pode criar e que, resultando das diversas formas de
aglutinação de empresas, nem por isso se desfigura a corresponsabilidade
de todas as empresas envolvidas em determinada relação jurídica. A Lei nº
6.404/76, em seus arts. 265 e ss, combinados com os arts. 253, 245 e ss,
permite distinguir os grupos de empresas, classificando-as em duas
modalidades: a) empresas coligadas e b) empresas controladas e empresas
controladoras. Essa lei, ainda que por analogia, deve ser aplicada a todos
os grupos e consórcios de empresas. Nas empresas coligadas não existe o
liame de dependência ou controle, mas, mesmo assim, são corresponsáveis
pelos direitos dos trabalhadores que a elas prestam serviços” (TRT 9ª
Região, Proc. 2.695/1985, 1ª T., Rel. Juiz Indalécio Gomes).

Esclarece a Lei nº 6.404/1976, art. 243, § 1º: “São coligadas as sociedades

quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem
controlá-la.”
No campo laboral, basta haver o sócio comum, a direção pelas mesmas pessoas,
uma prestar serviços à outra ou ter a mesma sede (mesmo endereço), como pode ser
avaliado pelos arestos a seguir, com grifos nossos:

“Grupo de Empresas – Sócio Comum – A existência de um mesmo sócio

compondo duas empresas revela a existência de interesses comuns,
fortalecendo a tese de que ambas formam grupo econômico, possibilitando
que a execução trabalhista recaia sobre bens de qualquer uma delas” (TRT
3ª Região, 1ª T., AP 0317/2001, Rel. Juíza Maria Auxiliadora Machado
Lima – DJMG 27-4-2001).
“Grupo Econômico. Empresas que embora tenham personalidade jurídica
distinta são dirigidas pelas mesmas pessoas, exercem sua atividade no
mesmo endereço e uma delas presta serviços somente a outra formam um
grupo econômico, a teor das disposições trabalhistas, sendo solidariamente
responsáveis pelos legais direitos dos empregados de qualquer delas.”
 (TRT 3ª Região, 2ª T., RO/1551/1986, Rel. Juiz Édson Antônio Fiúza
Gouthier – DJMG 12-9-1986).
“Solidariedade Trabalhista – Configuração – Configura o chamado grupo
econômico a existência de mais de uma empresa, com sócio majoritário
comum e mesma sede, desafiando a aplicação do disposto no § 2º do artigo
2º/CLT” (TRT 3ª Região, 3ª T. – RO 7549/1990, Rel. Juíza Ana Etelvina
Lacerda Barbato – DJMG 7-2-1992).

A conclusão, portanto, é de que, em sede laboral, a existência de sócio comum

majoritário pode vir a caracterizar a existência de grupo econômico, mesmo que as
empresas sejam independentes, sem interferência uma na outra.
Algumas cautelas poderiam ser adotadas, sem eliminação total do risco de
declaração de solidariedade (CLT, art. 2º, § 2º) entre as empresas:

a) ao transferir um empregado de uma empresa para a outra, encerrar o

contrato de trabalho na de origem e começar novo contrato de trabalho,
mantidos todos os direitos (salário, horário etc.) decorrentes da
sucessão;
b) não usar o mesmo endereço;
c) ter (alguns) dirigentes diversos;
d) não usar o termo grupo; nunca imprimir o vocábulo grupo em cartões,
agendas etc.;
e) tentar ter clientela diversificada (uma não pode ter como único cliente a
outra);
f) observar a efetiva independência e evitar a interferência.

5.8.3 GRUPO ECONôMICO, DEPOIS DA LEI Nº 13.467/2017

Na Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, o art. 2º da CLT foi alterado, dando ao
§ 2º uma redação mais direta e criando um novo parágrafo, o § 3º, ambos com o
objetivo de explicitação da solidariedade na relação de emprego.
 “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua
autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente
pelas obrigações decorrentes da relação de emprego” (CLT, art. 2º, § 2º).
“Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo
necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse
integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das
empresas dele integrantes” (CLT, art. 2º, § 3º).

5.8.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SóCIO RETIRANTE

Ainda dentro da Reforma Trabalhista, embora com aplicação tanto para empresa
individual quanto para empresa dentro de um grupo, a Lei nº 13.467/2017 trouxe o art.
10-A para responsabilidade subsidiária de sócio retirante, como segue:

“Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações

trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio,
somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a
modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:
I – a empresa devedora;
II – os sócios atuais; e
III – os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os
demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente
de modificação do contrato”.

5.9 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS

A questão social vem angustiando os dirigentes, preocupados em obter uma fórmula
que equilibre os interesses dos empregados e empregadores, minimizando os
dissídios entre capital e trabalho; a participação nos lucros ou resultados (PLR) é uma
tentativa conciliadora dos referidos interesses.
Além da almejada diminuição de conflitos, há um fundamento econômico a
sustentá-la, ou seja, a participação do trabalhador nos lucros ou resultados motiva a
melhoria de desempenho do trabalhador, desejoso de participar dos benefícios
advindos da distribuição dos ganhos do empreendimento.
Como referido no item anterior, o empregado poderá ser também sócio. Teria um
contrato de trabalho e participaria do contrato societário. Como sócio, partilharia
lucros ou prejuízos. Não é o caso de quem seja só empregado, cuja participação será
sempre no resultado positivo, porque é o empregador que assume os riscos da
empresa (CLT, art. 2º).
Pelo embasamento doutrinário, a participação dos trabalhadores nos lucros seria
de natureza salarial, por se tratar de empregado e não de interessado, como a CLT
referiu no art. 63, ao estabelecer que “não haverá distinção entre empregados e
interessados, e a participação em lucros e comissões, salvo em lucros de caráter
social, não exclui o participante do regime deste capítulo”, sendo o da duração do
trabalho o capítulo a que alude o art. 63 da CLT.
Dentro, ainda, da CLT, há previsão no art. 621 de que os acordos coletivos e as
convenções coletivas disponham sobre a participação nos lucros da empresa.
Em decisão relatada pelo ilustre Prof. e Juiz Sergio Pinto Martins, transcrita
infra, o Tribunal Regional do Trabalho da II Região decidiu que a distribuição de
participação nos lucros deve decorrer de negociação coletiva ou estabelecimento por
comissão escolhida pelas partes, não podendo provir diretamente da lei:

“Participação nos lucros. Obrigatoriedade. As empresas não têm obrigação

de cumprir o artigo 2º da medida provisória sobre participação nos lucros,
pois há necessidade de negociação coletiva ou estabelecimento por
comissão escolhida pelas partes para a sua criação. A norma legal não
contém penalidade ou sanção pelo seu descumprimento. Logo, não existe
 obrigação legal de conceder participação nos lucros pelas empresas. Não
há como se arbitrar participação nos lucros, se as partes não chegaram a
consenso, mormente por meio de dissídio individual, se não houve
negociação coletiva a fixando” (Ac. un. da 3ª T. do TRT da 2ª R., RO
19990523617, Rel. Juiz Sergio Pinto Martins, j. 7-11-2000, DOE SP 28-
11-2000, p. 21).

Em virtude do entendimento doutrinário e da jurisprudência, quanto à natureza

salarial da participação do trabalhador nos lucros, o egrégio TST havia sumulado o
referido pensamento no Enunciado nº 251, já cancelado: “a parcela participação nos
lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos
legais.”
O constituinte optou por desvincular da remuneração dos empregados sua
participação nos lucros, criando para o trabalhador o seguinte direito: “participação
nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente,
participação na gestão da empresa, conforme definido em lei” (Constituição Federal,
art. 7º, XI).
Com a Carta de 1988, portanto, a participação poderá incidir não só sobre os
lucros, mas também sobre resultados, desvinculada da remuneração, o que levou o
colendo TST a cancelar o Enunciado nº 251 (supratranscrito) pela Resolução nº
33/1994.
Uma corrente doutrinária entende que o direito estampado na Constituição
Federal, art. 7º, XI, é norma de eficácia plena; para outros, dependeria de lei
ordinária para implementá-lo, dependência essa suprida pela Medida Provisória nº
794, de 29-12-1994, objeto de sucessivas revalidações.
O ilustre Sergio Pinto Martins (1997, p. 206-210 e 1996a) entende que o direito
no inciso XI do art. 7º da Lei Maior seja norma dirigida ao legislador ordinário,
prelecionando que, nos termos constitucionais, a participação nos lucros ou resultados
é facultativa, só sendo obrigatória na conformidade de lei ordinária a esse respeito.
A matéria perdurou disciplinada por medida provisória por quatro anos, até a
publicação da Lei nº 10.101, a 19-12-2000. Além de regular a participação dos
trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração
entre o capital e o trabalho nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal
(art. 1º, Lei nº 10.101), mediante negociação entre a empresa e seus empregados com
participação sindical (art. 2º, Lei nº 10.101), a Lei nº 10.101/2000 não considerou
como equiparada a empresa (referida explicitamente nos arts. 1º e 2º da referida lei)
a entidade sem fins lucrativos – fornecendo o conceito de tal entidade – (art. 2º, § 3º,
II, Lei nº 10.101) e autorizou o trabalho aos domingos no comércio varejista,
observado um repouso semanal aos domingos em cada quatro semanas (art. 6º, caput
e parágrafo único).
A Lei nº 10.101/2000 foi alterada pela Lei nº 12.832, de 20 de junho de 2013,
Lei nº 12.832 essa que também alterou a Lei nº 9.250/1995 – legislação do imposto
sobre a renda, cabendo aqui apenas referir que a participação dos trabalhadores nos
lucros será tributada pelo IR exclusivamente na fonte e em separado dos demais
rendimentos recebidos.
A questão referente a ser devida, ou não, a participação nos lucros e resultados,
na hipótese de o empregado não cumprir a totalidade do período laboral, foi aclarada
pelo Tribunal Superior do Trabalho por meio de sua Súmula nº 451:

“451 – Participação nos lucros e resultados. Rescisão contratual anterior à

data da distribuição dos lucros. Pagamento proporcional os meses
trabalhados. Princípio da isonomia (Conversão da Orientação
Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1).
Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo
ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela de
participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho
em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive
na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento de forma
proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para
os resultados positivos da empresa.”
5.10 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO
Na primeira metade do século 20, nossa legislação trabalhista, a par de cuidar da
proteção jurídica do trabalho, firmou princípios garantidores de condições razoáveis
de trabalho, procurando evitar e reduzir seus riscos.
Houve sensível evolução, existindo, atualmente, consciência de grande parte do
empresariado de que deve organizar o ambiente do trabalho da maneira mais
saudável, não só pelos prejuízos diretos (quebra da produção, pelo afastamento do
obreiro) e indiretos (ações civis e trabalhistas) decorrentes da doença profissional ou
do acidente do trabalho, mas também e principalmente pela dignidade da pessoa
humana e valorização do trabalhador (dois dos fundamentos da República,
Constituição Federal, art. 1º, III e IV).
A mobilização dos trabalhadores e a noção de competitividade despertaram o
empregador para a necessidade de melhorar o ambiente da empresa. Sob o enfoque
competitivo, o trabalho realizado em boas condições ambientais é fator motivacional
condutor de melhor desempenho produtivo.
Em matéria de segurança do trabalho, as técnicas preventivas são fundamentais.
A empresa deve organizar a prevenção e fiscalizar incessantemente, para que se
eliminem ou reduzam os infortúnios nos locais onde se ative.
O constituinte procurou condicionar essa disposição do empresário e do
legislador, fixando como direitos dos trabalhadores a “redução dos riscos inerentes
ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (Constituição
Federal, art. 7º, XXII) e “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador,
sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa” (Constituição Federal, art. 7º, XXVIII). A simplesculpa do empregador,
portanto, pelo acidente do trabalho implica sua responsabilidade por indenização ao
empregado, acrescida à previdenciária.
Preocupou-se, ainda, o constituinte em proteger a menoridade, estabelecendo
“proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de quatorze anos” (CF, art. 7º, XXXIII).

5.10.1 REGRAS NA CLT

Ao iniciar as regras de segurança do trabalho, a CLT, art. 154, obriga a observância,
nos locais de trabalho, dos códigos de obras ou regulamentos sanitários do estado e
município onde se situe o estabelecimento; deve, ainda, observar os preceitos das
normas coletivas aplicáveis à empresa.
A CLT fornece a legislação básica referente à segurança e medicina do trabalho
nos arts. 154 a 201.
Tanto empregador (CLT, art. 157), quanto empregados (CLT, art. 158) devem
cumprir as normas de segurança, constituindo ato faltoso do empregado não cumprir
as determinações do empregador referentes à segurança (CLT, art. 158); a delegacia
do trabalho fiscalizará a observância das normas de segurança pela empresa (CLT,
art. 156).
O estabelecimento só poderá iniciar as atividades após prévia inspeção e
aprovação das instalações pela autoridade local competente em matéria de segurança
e medicina do trabalho (CLT, art. 160).
Em caso de laudo técnico indicador de grave e iminente risco para o trabalhador,
a delegacia regional do trabalho poderá interditar estabelecimento, setor de serviço,
máquina ou equipamento, ou embargar obra; durante a paralisação dos serviços, em
decorrência da interdição, os empregados receberão salários como se estivessem em
exercício (CLT, art. 161, caput e § 6º).
É obrigatória a constituição de Cipa (Comissão Interna de Prevenção de
Acidentes), em conformidade a instruções do Ministério do Trabalho, instruções
essas que especificarão os estabelecimentos ou locais de obra em que caiba a Cipa
(CLT, art. 163).
A estabilidade legalmente prevista para os membros da Cipa será examinada no
capítulo seguinte.
No capítulo 2, item 2.6, expôs-se a obrigatoriedade de realização de exame
médico por ocasião da admissão; o Ministério do Trabalho estabelecerá instruções a
respeito de casos em que os exames médicos serão obrigatórios na demissão,
periódica e complementarmente (CLT, art. 168).
O empregador deverá notificar a ocorrência de doenças profissionais e de
doenças surgidas em virtude de condições especiais de trabalho (CLT, art. 169),
garantir local de trabalho com altura livre do piso ao teto (pé-direito) de três metros
no mínimo (CLT, art. 171), sendo possível redução da aludida altura livre se
atendidas condições de iluminação e conforto térmico (CLT, art. 171, parágrafo
único), os pisos dos locais de trabalho não devem prejudicar a circulação de pessoas
(CLT, art. 172), as aberturas em pisos e paredes devem ter proteção inibidora de
quedas de pessoas ou objetos (CLT, art. 173).
Devem obedecer a padrões de segurança e higiene do trabalho as paredes,
escadas, rampas de acesso, passarelas, pisos, corredores, coberturas e passagens de
locais de trabalho (CLT, art. 174), a iluminação adequada (CLT, art. 175), a
ventilação e o conforto térmico (CLT, arts. 176 a 178), a segurança de instalações
elétricas só operáveis, reparáveis ou fiscalizáveis por profissional qualificado (CLT,
arts. 179-181), a movimentação e o manuseio de cargas por pessoas treinadas a
movimentar e levantar racionalmente as cargas (CLT, arts. 182-183).
As máquinas e os equipamentos deverão possuir dispositivos de partida, parada
e segurança, com previsão de inércia do aparelho para manutenção (CLT, arts. 184-
186), merecendo as caldeiras, fornos e recipientes sob pressão cuidados especiais
(CLT, arts. 187-188).
É de 60 quilos o peso máximo que um empregado adulto masculino pode
remover individualmente, a menos que a remoção do material seja feita por impulsão
ou tração de vagonetes sobre trilhos, carros de mão ou quaisquer outros aparelhos
mecânicos (CLT, art. 198); no caso da mulher adulta e do menor (masculino e
feminino), a remoção individual é de até 20 quilos para trabalho contínuo e 25 quilos
para trabalho ocasional, com a ressalva retro na impulsão com auxílio mecânico
(CLT, arts. 390 e 405, § 5º); quanto ao aprendiz de 14 a 16 anos, deve ser-lhe
atribuído serviço de natureza leve (CLT, art. 403, parágrafo único, b).
 Será obrigatória a colocação de assentos que assegurem postura correta ao
trabalhador, capazes de evitar posições incômodas ou forçadas (CLT, art. 199). Com
relação ao art. 199, CLT (assentos adequados), o Ministério Público do Trabalho
interpôs ações civis públicas em face de vários empregadores, objetivando a
observância do disposto pelo referido art. 199.
A propósito da referência ao Ministério Público do Trabalho, sua atuação tem
crescido bastante na interposição de ações coletivas, na defesa de muitos interesses
para os quais a ação individual seria ineficaz e de solução demorada e apenas para
um indivíduo, em vez de atender uma coletividade. A título meramente
exemplificativo, como o foi a menção relativa à investigação de assentos no trabalho,
noto que o Parquet, valendo-se de prévio inquérito e posterior ingresso de ação
coletiva, tem levantado questões atinentes a comissões de conciliação prévia
inconvenientes, uso inadequado de tribunais de arbitragem para questões
cristalinamente individuais, como as de rescisões de contrato de trabalho, constatação
de trabalho escravo, de jornadas abusivas e de tantas outras matérias.
Determinadas atividades, tais como obras de construção ou demolição,
armazenagem e manuseio de combustíveis, trabalho em escavações, túneis e galerias,
requerem medidas especiais de proteção, proteção essa contra incêndio, explosão,
insolação, calor, frio, umidade, ventos e exposição a ruídos, a pressões ou a
substâncias químicas nocivas e a radiações (CLT, art. 200).
Quando for o caso, as empresas devem montar alojamentos e vestiários
delimitados pelo sexo, previsão de creches, amamentação, bem como refeitórios e
fornecimento de água potável (CLT, arts. 200 e 389).

5.10.2 CONTROLE MÉDICO DE SAúDE OCUPACIONAL

A Secretaria de Segurança e Saúde do Trabalho, com a Portaria nº 24, de 29-12-
1994, instituiu o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO),
mediante nova redação à Norma Regulamentadora nº 7 (NR-7), disciplinando o
exame médico admissional, periódico, demissional e o controle de saúde
ocupacional, bem como fixando responsabilidade do empregador e a obrigatoriedade
de acompanhamento médico e avaliação sanitária do trabalhador. O objetivo do
PCMSO é a promoção e a preservação da saúde do conjunto dos trabalhadores na
empresa (NR-7, 7.1.1).
O PCMSO deve incluir, entre outras, a realização obrigatória de exame médico
admissional, periódico, de retorno ao trabalho, de mudança de função e demissional
(NR-7, 7.4.1). Para cada um desses exames, o médico emitirá o Atestado de Saúde
Ocupacional (ASO) (NR-7, 7.4.4).
Para os trabalhadores cujas atividades envolvam riscos discriminados nos
quadros I e II da NR-7, os exames médicos complementares deverão ser realizados
com base nos critérios constantes dos aludidos quadros e seus anexos (NR-7, 7.4.2.1).
Os trabalhadores expostos a riscos ou situações de trabalho que impliquem
desencadeamento ou agravamento de doença ocupacional ou os portadores de doenças
crônicas deverão ser submetidos a exames periódicos a cada ano ou em intervalos
menores, a critério do médico designado pela empresa ou do médico agente da
inspeção do trabalho (NR-7, 7.4.3.2).
O PCMSO deverá obedecer a um planejamento em que estejam previstas as
ações de saúde a serem executadas durante o ano, devendo estas ser objeto de
relatório anual (NR-7, 7.4.6). O relatório anual deverá discriminar, por setores da
empresa, o número e a natureza dos exames médicos, avaliando resultados
considerados anormais e efetuando planejamento para o próximo ano (NR-7, 7.4.6.1).
O relatório anual deverá ser apresentado e discutido na CIPA, quando existente na
empresa, e sua cópia deve ser anexada ao livro de atas daquela Comissão (NR-7,
7.4.6.2).
Transcreve-se, litteris, o item 7.4.8 da NR-7, para realce e exata compreensão
das providências a serem obrigatoriamente assumidas, em prol da saúde do obreiro:

“7.4.8 Sendo constatada a ocorrência ou agravamento de doenças

profissionais, através de exames médicos que incluam os definidos nesta
NR; ou sendo verificadas alterações que revelem qualquer tipo de
disfunção de órgão ou sistema biológico, através dos exames constantes dos
 quadros I (apenas aqueles com interpretação SC) e II, e do item 7.4.2.3 da
presente NR, mesmo sem sintomatologia, cabe ao médico coordenador ou
encarregado:

a) solicitar à empresa a emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho –

CAT;
b) indicar, quando necessário, o afastamento do trabalhador da exposição ao
risco, ou do trabalho;
c) encaminhar o trabalhador à Previdência Social para estabelecimento de
nexo causal, avaliação de incapacidade e definição da conduta
previdenciária em relação ao trabalho;
d) orientar o empregador quanto à necessidade de adoção de medidas de
controle no ambiente de trabalho.

Neste, foi sumariada a Norma Regulamentadora nº 7, que complementa as regras

gerais da CLT expostas no subitem 5.10.1. Na sequência, regras preventivas advindas
de Convenção da OIT.

5.10.3 PREVENÇÃO DE ACIDENTES INDUSTRIAIS MAIORES

A Presidência da República publicou no DOU de 16-1-2002 o Decreto nº 4.085, de
15-1-2002, promulgando a Convenção nº 174 da OIT e a Recomendação nº 181 a
respeito de prevenção de acidentes industriais maiores.
A Convenção nº 174 da OIT contém conceitos e determinações, dos quais se faz
o seguinte aligeirado sumário:

a) a Convenção tem por objetivo a prevenção de acidentes industriais

maiores e a limitação de suas consequências, aplicando-se a
instalações expostas a esse tipo de risco acidentário, não se aplicando
a instalações nucleares, a instalações militares ou ao transporte fora da
instalação distinto da condução por tubos (art. 1º);
b) a expressão acidente maior designa todo evento inesperado, como
uma emissão, um incêndio ou uma explosão de grande magnitude (art.
3º);
c) a expressão relatório de segurança designa um documento com
informação de gestão e de financiamento relativa a perigos e riscos em
instalações a eles sujeitas (art. 3º);
d) o termo quase acidente designa qualquer evento inesperado que poderia
ter levado a acidente maior, caso ações atenuantes não tivessem atuado
(art. 3º);
e) a autoridade competente, ouvidos empregadores e trabalhadores,
estabelecerá um sistema para identificação de instalações expostas a
riscos de acidentes maiores (art. 5º);
f) os empregadores deverão identificar, de acordo com o sistema supra (art.
5º), instalações expostas a riscos de acidentes maiores submetidas a
seu controle (art. 7º), notificando sua existência à autoridade
competente, antes de colocá-la em funcionamento, em caso de nova
instalação (art. 8º);
g) relativamente a tais instalações, os empregadores deverão estabelecer um
sistema de prevenção de riscos e acidentes (art. 9º);
h) os empregadores deverão preparar relatório de segurança (art. 10),
revendo-o e atualizando-o (art. 11), enviando-o ou disponibilizando-o
à autoridade competente (art. 12); i) os empregadores deverão
informar à autoridade competente tão logo ocorra um acidente maior
(art. 13), apresentando-lhe, posteriormente, relatório detalhado (art.
14);
j) numa instalação exposta a riscos de acidentes maiores, os trabalhadores e
seus representantes deverão ser consultados, com o objetivo de se
garantir incremento de segurança (art. 14);
k) os trabalhadores empregados no local de uma instalação exposta a riscos
de acidentes maiores deverão cumprir todos os procedimentos
 relativos à prevenção de acidentes e cumprir todos os procedimentos
de emergência, caso um acidente maior ocorra (art. 21).

5.10.4 PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO

Pela Instrução Normativa nº 84, de 17-12-2002, em substituição a formulário anterior
(Perfil Profissiográfico), as empresas, passariam a emitir, após junho de 2003, o
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), com base em laudo técnico de
condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de
segurança.
O PPP é obrigação decorrente do Plano de Benefícios da Previdência Social,
implementado pela Lei nº 8.213/1991, art. 58, na redação trazida pela Lei nº
9.528/1997, tendo-se tornado o PPP de emissão obrigatória após 30 de junho de
2003.
O PPP possui caráter instrumental, prestando-se a instruir o pedido de benefício
de segurado que tenha se submetido a condições especiais de trabalho. A Instrução
Normativa INSS nº 49, de maio de 2001, art. 7º, estabelece que, no caso da empresa
informar que embora o segurado tenha exercido, no período declarado, determinada
função (chefe, gerente, supervisor etc.) e as suas atividades estiveram sujeitas à
exposição de agentes nocivos em caráter permanente, não ocasional nem intermitente,
a empresa deverá manter o perfil profissiográfico para o período de trabalho a partir
de 29-4-1995 e, para períodos anteriores, a comprovação deverá ser feita através de
registros existentes na empresa.
Os documentos previdenciários devem ser conservados em arquivo pelo prazo
de dez anos. Considerada a exigência do perfil profissiográfico desde 29-4-1995,
convém que o empregador mantenha em seus arquivos cópia do que tenha certificado
em favor do trabalhador.
O PPP é documento exigível para as situações de risco que constituam fato
gerador do benefício da aposentadoria especial, aplicável aos profissionais que
exercem atividades em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade
física.
Há relação histórica entre os documentos Perfil Profissiográfico e Perfil
Profissiográfico Previdenciário, sendo útil o conceito da Ordem de Serviço
INSS/DAF nº 98, de 1999, para Perfil Profissiográfico: “é o documento, próprio da
empresa, que deve conter o registro de todas as informações, de forma clara e
precisa, sobre as atividades do trabalhador no desempenho de funções exercidas em
condições especiais”.

5.11 ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE.

EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
Os adicionais de insalubridade e de periculosidade foram abordados nos itens 3.31 a
3.34.
Referiu-se a equipamentos de proteção individual, obrigatoriedade de uso e
fiscalização patronal no item 3.31.
No item 5.10.1, foi mencionado que comete ato faltoso o empregado
descumpridor de determinações do empregador referentes a segurança.

5.12 FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA

A sociedade, de modo geral, e os sindicatos, com seus mecanismos de contenção,
constituem-se em entidades fiscalizadoras de fatos que digam respeito a membros do
respectivo agrupamento social.
A Constituição Federal, art. 129, III, atribui ao Ministério Público a função de
promover ação civil pública para a proteção, entre outros, do meio ambiente e de
interesses difusos e coletivos, tendo o Ministério Público do Trabalho exercido essa
função, interpondo, entre outras, as ações civis públicas referidas no subitem 5.10.1.
Nos exatos termos do inciso 1 do art. 83 da Lei Complementar nº 75, de 20-5-
1993, o Ministério Público do Trabalho possui, entre outros encargos, a promoção
das ações que lhe sejam atribuídas pela legislação trabalhista ou Constituição
Federal.
 A competência institucional para fiscalizar o trabalho, no entanto, é de agentes
do Ministério do Trabalho, diretamente ou por delegação: “incumbe às autoridades
competentes do Ministério do Trabalho, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a
fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho” (CLT, art.
626).
Apresentando-se o agente da inspeção (fiscal do trabalho) à empresa, deverá
exibir a carteira de identidade fiscal (CLT, art. 630).
O agente da inspeção terá livre acesso a todas as dependências do
estabelecimento sujeitas à legislação trabalhista, devendo os dirigentes ou prepostos
da empresa prestar-lhe todos os esclarecimentos e apresentar-lhe todos os
documentos necessários à fiscalização, documentos esses que devem permanecer na
empresa ou, por exceção, ser exibidos em dia e hora fixados pelo fiscal (CLT, art.
630).
As empresas são obrigadas a possuir o livro Inspeção do Trabalho (CLT, art.
628).

5.12.1 LAVRATURA DE MULTAS TRABALHISTAS

A resistência ou embaraço à fiscalização justificam a lavratura de auto de infração
(CLT, art. 630, § 6º). Para o desempenho de seu mister, o agente de inspeção pode
solicitar auxílio das autoridades policiais (CLT, art. 630, § 8º).
Qualquer irregularidade laboral verificada por servidor público ou membro de
associação sindical poderá ser comunicada ao Ministério do Trabalho para
averiguação e, se for o caso, imposição de multa (CLT, art. 631).
A imposição das multas trabalhistas incumbe aos agentes do Ministério do
Trabalho (CLT, art. 634); a multa não exime o empresário da responsabilidade por
infração de leis penais (CLT, art. 634, parágrafo único).
Tendo a empresa sido notificada do auto de imposição de multa, poderá
apresentar defesa no prazo de 10 dias (CLT, art. 629, § 3º). Se a decisão for
desfavorável à empresa, esta poderá recorrer no prazo de 10 dias, com prova de
depósito da multa (CLT, arts. 635-636). Se o empregador optar por não apresentar
recurso, poderá recolher a multa com 50% de desconto, no prazo recursal (CLT, art.
636, § 6º).
Se o autuado residir em localidade diversa daquela onde se achar a autoridade
impositora ou mantenedora da multa, os prazos para defesa ou recurso poderão ser
prorrogados (CLT, art. 633).
Depois de convolada definitivamente a decisão referente ao auto, se a empresa
não tiver efetuado o depósito recursal nem tiver quitado a multa, cabem-lhe as
cobranças amigável e, sucessivamente, se frustrada a amigável, judicial, promovida
(a cobrança judicial) pela Procuradoria da Fazenda Nacional, registrando-se que a
EC nº 45, de 31-12-2004, deu nova redação ao art. 114 da CF, atribuindo à Justiça do
Trabalho competência – entre outras – para processar e julgar as ações relativas às
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização
das relações de trabalho (CF, art. 114, inciso VII).

5.12.2 EXECUÇÃO DE MULTAS TRABALHISTAS. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA; PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
O prazo prescricional para cobrança de multas da CLT por meio do rito da execução
fiscal é de 20 anos. Atestando essa afirmação, transcreve-se a doutrina do Juiz
Federal Zuudi Sakakihara, com nosso grifo para o trecho relativo a multas celetistas
(Execução fiscal: doutrina e jurisprudência, coordenação de Vladimir Passos de
Freitas. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 57):

“Somente quando a obrigação não é adimplida no prazo legal é que surge

para o credor a possibilidade jurídica de cobrá-la. A partir de então,
começa a correr o prazo prescricional, que é de 30 anos, conforme o art.
144 da LOPS.
Esse critério é válido, também, para outros créditos não tributários
cobrados em execução fiscal, como, por exemplo, as multas por infração a
dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, as multas da Sunab, as
 multas impostas pelos Conselhos Regionais, fiscalizadores das profissões,
os foros, os laudêmios, os aluguéis, reposições, indenizações etc. Se a lei
não fixar um prazo específico para a prescrição, este será de 20 anos, como
previsto no art. 177 do Código Civil.”

O magistério supra, para indicar a multa da CLT, está em texto centrado na

contribuição social indicada, demandando a seguinte explicação, referente à
contribuição previdenciária ser, ou não, tributo: “Antes do Código Tributário não era;
do Código Tributário Nacional até 14 de abril de 1977 era. Daí até a Constituição de
1988 não era; daí com a Constituição de 1988 passa a ser novamente” (Sacha Calmon
de Navarro Coelho. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. Rio de
Janeiro: Forense, 1990, p. 173).
Para Sakakihara, teria ocorrido inconstitucionalidade na Lei nº 8.212/1991, em
virtude de o CTN possuir natureza de lei complementar, não podendo, portanto, ser
alterado por lei ordinária, como o fez a Lei nº 8.212, de 24-7-1991, nos arts. 45 e 46,
mudando, para a contribuição previdenciária, os prazos decadencial e prescricional,
ambos para 10 anos (Sakakihara. op. cit. p. 62-63). Contudo, a posição
jurisprudencial não está pacificada, quanto à constitucionalidade, ou não, dos arts. 45
e 46 da Lei nº 8.212/1991.
A contribuição previdenciária, portanto, para Sakakihara e Calmon, entre outros,
pela atual Constituição Federal de 1988, possuiria natureza tributária, obedecendo
aos prazos decadencial e prescricional tributários. Todavia, as contribuições
previdenciárias cuja data de vencimento da obrigação ocorreu entre 14-4-1977 e 5-
10-1988 não tiveram natureza tributária e, destarte, ficaram só com o prazo
prescricional (inexistente o prazo decadencial) de trinta anos (teoricamente, até
abril/2017) regulado pelo art. 144 da Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS,
referida na preleção acima, do Juiz Sakakihara.
Se a lei específica do crédito não tributário não fixar prazo prescricional – caso
da CLT e suas respectivas multas – esse prazo será o geral, do Código Civil, fixado
em vinte anos, como se verifica no aresto a seguir, declarador de prescrição
vintenária para multa afim à celetista:
 “Administrativo. Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia. Multa administrativa. Ação de cobrança. A cobrança da multa
administrativa aplicada pelo Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura
e Agronomia não se subordina ao prazo quinquenal previsto no art. 174 do
Código Tributário Nacional, podendo ser exigida até vinte anos contados da
sua constituição definitiva. Apelação provida para que, anulada a sentença,
outra seja proferida sobre o mérito da lide” (TRF, 4ª Região, Apelação
Cível nº 434032-93/RS, Rel. Ari Pargendler, v.u., DJU, 2-3-1994, p.
7226).

Feito esse devido ajuste, verifica-se que o texto acima colacionado (Sakakihara.
op. cit. p. 57) indica como sendo de 20 anos (art. 177 do Código Civil de 1916,
correspondendo ao art. 205 no novo Álbum Civil) o prazo prescricional para, por
meio do procedimento da lei de execução fiscal (Lei nº 6.830/1980), ser feita a
cobrança das multas por infração a mandamentos da Consolidação das Leis do
Trabalho.

5.12.3 SERIA TRINTENÁRIA A PRESCRIÇÃO DO FGTS?

A Lei nº 8.036, de 11-5-1990, no art. 23, § 5º, referente ao FGTS, determina que “O
processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo
disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição
trintenária.” O Superior Tribunal de Justiça, sob número 210, sumulou: “A ação de
cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos.”
Parcela da jurisprudência em sede de Justiça do Trabalho perfilha a decisão do
Supremo Tribunal Federal exarada no RE 100.249/SP. Havia o Enunciado nº 95 do
TST, mencionando prescrição trintenária ao FGTS, porém essa Súmula nº 95 foi
cancelada pela Resolução TST nº 121/2003.
A aludida Resolução nº 121/2003 trouxe a seguinte redação à Súmula nº 362: “É
trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da
contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do
contrato de trabalho.”
O acórdão a seguir reproduzido avaliou o exercício do direito de ação para
período prescricional bienal, relativamente aos depósitos de FGTS, separando – do
direito acionário – o enfoque de prescrição trintenária para o recolhimento fundiário,
escorando-se na Carta Magna, art. 7º, XXIX:

“Não obstante a prescrição seja trintenária em relação ao não recolhimento

do FGTS, a ação trabalhista deve ser aforada dentro do biênio previsto no
artigo 7º, inciso XXIX, letra a da Constituição, sob pena de se ter
fulminado o exercício do direito de ação” (TRT 2ª Região, 3ª T., RO
02990200848-Santos/SP, Ac. 20000278119, Rel. Juiz Marcelo Freire
Gonçalves, j. 6-6-2000, v.u., Boletim AASP nº 2223, p. 423).

Examinado o inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal, na redação da

Emenda Constitucional nº 28, de 25-5-2000 (a modificação da EC nº 28 disse
respeito apenas à unificação prescritiva para trabalhadores urbanos e rurais,
unificando o prazo pela regra anterior do urbano) verifica-se, in litteris:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(omissis);
XXIX – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de
dois após a extinção do contrato de trabalho;
(omissis).”

A Súmula nº 362/TST, desse modo, seguiu para o FGTS a regra constitucional

de prazo de prescrição do crédito trabalhista de dois anos após a extinção do contrato
de trabalho. Se seguida a regra da CF, art. 7º, XXIX, também para o FGTS – enquanto
crédito trabalhista –, haveria o prazo quinquenal a ser conjugado com o bienal.
Essa conjugação estaria harmônica com a prescrição de cinco anos do crédito
tributário. A proximidade entre crédito trabalhista e tributário não foi avessa ao
legislador celetista, que fez a seguinte previsão no art. 889 da CLT:

“Art. 889. Aos trâmites e incidentes do processo da execução são

aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os
preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança
judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.”

A CLT, no parágrafo único do art. 8º, permite a aplicação do direito material

comum e, no art. 769, a aplicação subsidiária do direito processual comum. O art. 889
da CLT é específico para a execução.
A prescrição para o FGTS, destarte, está com uma regra firme, bienal, para o
ingresso da ação. Quanto ao período abarcado pela ação, não há norma clara que
afaste qualquer dúvida. A base trintenária para o FGTS surgiu da aproximação com a
contribuição previdenciária. No entanto, o próprio prazo prescricional da
contribuição social para a previdência está sob conflito, havendo lei prevendo-o em
termos decenais, porém com sustentação doutrinária e jurisprudencial de que o prazo
seria o da regra geral tributária, quinquenal.
O mencionado Juiz Federal Sakakihara (op. cit. p. 63-68), após referir que o
Fundo de Garantia foi consignado pelo CTN, art. 217, IV, com natureza tributária
(fulcrado na opinião de Rubens Gomes de Souza e Geraldo Ataliba), recorda que o
entendimento tributário do FGTS foi afastado pelo pleno do STF (RE 100.249/SP),
daí advindo a decorrência da prescrição trintenária. O julgamento do Excelso
Pretório, contudo, deu-se a 2-12-1987.
Sakakihara entende que a decisão do STF de 2-12-1987, anterior a Constituição
Federal de 1988, demanda revisão (não enfrentada, ainda, pelos Tribunais
Superiores), porquanto, pelo art. 149 da atual CF, o FGTS é uma espécie de
contribuição social, com natureza tributária, portanto. Desse modo, o prazo para
cobrança do FGTS acompanharia o regramento das contribuições previdenciárias. Em
resumo, para Sakakihara, o acima referido julgamento de 2-12-1987 do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de ser trintenária a prescrição do FGTS, foi anterior à
Constituição de 1988, não se ajustando ao atual texto constitucional, que tem o FGTS
como contribuição social.
Por esse motivo, a prescrição trintenária para o FGTS, prevista pelo § 5º, do art.
23, da Lei nº 8.036, de 11-5-1990, mereceu a seguinte qualificação de ineficácia por
Sakakihara (op. cit. p. 69):

“Esse dispositivo é inteiramente ineficaz na parte que pretende estabelecer

a prescrição trintenária para a cobrança da contribuição ao FGTS, pois, se
na vigência da Constituição de 1988 tal contribuição adquiriu a natureza de
tributo, a prescrição só pode ser aquela disciplinada no art. 174 do Código
Tributário Nacional (…).”

Além dos argumentos acima para considerar o FGTS como tributo, com a
decorrência prescricional, Sakakihara (op. cit. p. 68) pondera que “os recursos que
compõem o FGTS, embora depositados em contas vinculadas dos trabalhadores, a
eles não pertencerão, enquanto não se verificar uma das hipóteses hoje elencadas no
art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Enquanto isso não ocorre, os recursos
pertencem efetivamente à União”.
A matéria fica registrada, como um tema merecedor de estudos. Se prevalecer a
polêmica tese transcrita anteriormente – de ter o FGTS, enquanto contribuição social,
natureza tributária – haveria necessidade de ampla revisão das atuais orientações do
Supremo e dos Tribunais Superiores, que ainda não teriam apreciado a questão do
Fundo de Garantia sob o enfoque de contribuição social, à luz da Carta Magna de
1988, art. 149, como aponta o referido Juiz Sakakihara (op. cit. p. 69):

“O julgamento do RE 100.249/SP, pelo Pleno do Supremo Tribunal

Federal, em 2-12-1987, representa verdadeiro marco divisor de
entendimentos.
Até então, o Tribunal Federal de Recursos, coerente com a doutrina
 dominante, vinha dando à prescrição da contribuição destinada ao FGTS o
mesmo tratamento dado às contribuições previdenciárias, ou seja,
considerando como tributo, sujeito ao art. 174 do CTN, até a data da EC
8/77, e, a partir daí, seguindo o entendimento do STF, como exação de
natureza não tributária e, por isso, não sujeita ao CTN.
A partir do RE 100.249/SP, todos os Tribunais vieram, aos poucos,
alinhando-se com o entendimento do STF, decidindo que, como direito
social, a contribuição ao FGTS não é tributo e tem o prazo prescricional de
30 anos.
Não se tem conhecimento, por enquanto, de decisões de Tribunais que
tenham enfrentado a situação após a Constituição de 1988.”

Procurando harmonizar a prescrição bienal e quinquenal prevista na Constituição

Federal, art. 7º, XXIX, sem descurar da noção trintenária que envolvia o FGTS, o
TST, em 2015, deu nova redação à Súmula nº 362, modulando no tempo, do seguinte
modo:

“Súmula nº 362. FGTS. Prescrição.

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014,
é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento
de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o
término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já
estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se
consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a
partir de 13.11.2014.”

Essa preocupação parece ter norteado o Supremo Tribunal Federal, como está
registrado a seguir, no subitem 5.12.4, quando decidiu pela prescrição quinquenal
referente aos depósitos devidos a título de FGTS, porém modularizou a decisão, com
efeitos a partir de 13-11-2014, mantida a prescrição trintenária para o período
anterior a essa data.
5.12.4 O STF DECIDIU: A PRESCRIÇÃO DO FGTS É QUINQUENAL
A PARTIR DE 13-11-2014
O Supremo Tribunal Federal decidiu em 13-11-2014 que a prescrição relativa a
valores que deveriam ter sido depositados na conta de FGTS é de cinco anos. O prazo
de 30 anos previsto na Lei nº 8.036/1990 foi tido como inconstitucional.
A decisão ocorreu em um caso individual ao qual foi reconhecida a repercussão
geral (orientação a ser seguida pelos demais tribunais e não apenas para a ação
isoladamente). Essa decisão foi modularizada temporalmente, sendo de aplicação aos
depósitos que deveriam ter sido efetuados a partir de 13-11-2014. Pela
modularização, ações em andamento nessa data (13-11-2014) continuaria
prevalecendo a regra anterior de prescrição trintenária.
O relator da decisão pacificadora da matéria foi o Ministro Gilmar Mendes,
ocorrida por maioria (dois votos divergentes). O Ministro relator fundamentou sua
decisão afirmando que o FGTS é um direito garantido pelo inciso III do art. 7º da
Constituição Federal e, assim, deve seguir a norma de prescrição quinquenal prevista
no art. 7º da CF.

5.12.5 FGTS NÃO DEPOSITADO E MULTAS FUNDIÁRIAS APóS A

EC NO 45/2004
A Emenda Constitucional nº 45, de 31-12-2004, ao alterar o art. 114 da CF, atribuiu à
Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações oriundas da relação de
trabalho bem como ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho (art. 114, CF,
caput e incisos I e VII).
Pela alteração constitucional, a Justiça do Trabalho passa não só a possuir
competência para conhecer as ações relativas às multas impostas aos empregadores
pelo descumprimento das normas relativas ao Fundo de Garantia (CF, art. 114, inciso
VII), mas, também, competência referente ao FGTS não depositado pelo empregador,
por iniciativa da Fazenda Nacional ou da Caixa Econômica Federal, mercê do inciso I
do art. 114 da Carta Magna, por se tratar de litígio oriundo da relação de trabalho (cf.
Reginaldo Melhado, “Da Dicotomia ao Conceito Aberto: As Novas Competências da
Justiça do Trabalho”, in Nova Competência da Justiça do Trabalho, coordenadores
Grijalbo Fernandes Coutinho et al., São Paulo: LTr, 2005, p. 339), litteris:

“Mas em se tratando do Fundo de Garantia a competência da Justiça do

Trabalho não compreende apenas as multas. O próprio FGTS não
depositado regularmente pelo empregador pode ser objeto de cobrança –
inclusive pela via executiva – pela Fazenda Nacional ou pela Caixa
Econômica Federal, perante a Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114,
inciso I, da Constituição.”

5.13 MULTAS TRABALHISTAS

No item anterior, mencionou-se que as infrações apuradas pela fiscalização
trabalhista serão objeto de imposição de multa pelos agentes de inspeção. A CLT
prevê multas em vários de seus artigos, sendo exemplo o art. 55, ao cabo do Capítulo
I do Título II celetista. De modo geral, no término de cada capítulo dos Títulos II, III e
V da CLT, há previsão de penalidades; em outros capítulos esparsos, ao final, há
fixação de penalidades, como, por exemplo, no art. 729 (Título VIII, Capítulo VII,
Seção III).
A seguir, selecionam-se multas da CLT que revertem à União, avaliadas como de
maior relevância para destaque neste instante:

› falta ou recusa de anotação do contrato de trabalho na CTPS (CLT, arts. 39, 54,
55);
› não cumprimento de decisão judicial transitada em julgado de readmissão ou
reintegração do empregado (CLT, art. 729, segunda figura);
› não permissão a empregado para servir na Justiça do Trabalho como juiz
classista ou para prestar depoimento (CLT, art. 729, § 1º);
› dispensa de empregado por ter servido como juiz classista ou prestado
 depoimento como testemunha (CLT, art. 729, § 2º);
› infrações às disposições do Título VIII (Justiça do Trabalho, arts. 643 a 734),
para as quais não haja penalidade diretamente cominada (CLT, art. 733);
› atraso no pagamento das verbas rescisórias (multa relativa à União, CLT, art.
477, § 8º, primeira figura).

Pela desatualização de valores, o art. 47 da CLT teve nova redação, na Reforma

Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), com fixação de valor de multa e transformação de
seu parágrafo único em dois parágrafos (§§ 1º e 2º), bem como foi criado o art. 47-A,
para fixação de multa por infração ao parágrafo único do art. 41, nos seguintes
termos:

“Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos
do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$
3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual
valor em cada reincidência.
§ 1º Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo,
o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por
empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de
pequeno porte.
§ 2º A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao
critério da dupla visita.
Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o
parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o empregador ficará sujeito
à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado”.

Para a correção de outros valores de multa, a Lei nº 13.467/2017 inseriu no art.

634 da CLT o § 2º, dispondo que “Os valores das multas administrativas expressos
em moeda corrente serão reajustados anualmente pela Taxa Referencial (TR),
divulgada pelo Banco Central do Brasil, ou pelo índice que vier a substituí-lo”.
A decisão infracolacionada (Carrion, 1998, p. 344) elucida que a prerrogativa
ao Judiciário fixada na CLT, art. 678, inciso II, c, fica condicionada à previsão legal
da multa:

“Multa de 40%. Reposição do patrimônio. O art. 678, inciso II, alínea ‘c’,
da CLT, ao cometer às Turmas do TRT a prerrogativa de impor multas,
somente concerne às multas cujos percentuais e hipóteses de cabimento
estão disciplinados em lei. Não constitui, assim, norma jurídica em branco
para o órgão judicante arbitrar, a seu talante, de ofício, percentual aleatório
a título de ‘multa’, incidente sobre o valor líquido do crédito com execução,
a pretexto de não satisfação em época própria. A lei, afora os casos estritos
de previsão expressa do percentual da multa somente impõe ao devedor
juros moratórios e atualização monetária” (RR 384.119/97.5, Rel. João
Oreste Dalazen – TST).

Destacam-se, em seguida, multas da CLT que revertem ao empregado:

› multa diária até o cumprimento da decisão judicial para início de férias (CLT,
art. 137, § 2º);
› atraso no pagamento das verbas rescisórias (multa referente ao empregado,
CLT, art. 477, § 8º, segunda figura);
› salários do período de descumprimento de decisão judicial transitada em
julgado para readmissão ou reintegração de empregado (CLT, art. 729,
primeira figura);
› multa de 50% do limite dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social,
por discriminação de sexo ou etnia (CLT, art. 461, § 6º).

Em se tratando de multa estipulada em cláusula penal, deve ser obedecido, como

limite, o valor corrigido do principal, de acordo com o fixado no Código Civil, art.
412, correspondente ao revogado Código Civil, art. 920, em conformidade às
seguintes orientação jurisprudencial e decisão do TST (Carrion, 1998, p. 339 e 342):
 “Multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser
superior ao principal corrigido. Aplicação do art. 920 do Código Civil”
(TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 54).
“Não cabe a cobrança de multa, pelo descumprimento de cláusula
normativa, em valor superior ao principal corrigido, tendo em vista a
limitação imposta pelo art. 920 do Código Civil, aplicado subsidiariamente
ao Processo do Trabalho, à luz do que preconiza o art. 8º da CLT” (RR
406.784/97.4, Ac. 4ª T., Rel. Milton de Moura França – TST).

Com base no Código de Processo Civil (CPC, art. 644), o juiz trabalhista pode
impor pena diária (astreinte) para que o empregador cumpra obrigação de fazer, tal
como, por exemplo, de reintegrar.
Os acórdãos cujas ementas se transcrevem, elucidam e exemplificam a aplicação
de astreintes na Justiça do Trabalho, sem a limitação do art. 920 do Código Civil:

“Astreintes. Pena pecuniária. Gizamento do art. 920 do Código Civil. Art.

8º do Decreto nº 22.626/33. A ‘multa’ de que fala o Decreto nº 22.626/33,
em consonância com o art. 920 do Código Civil, tem por escopo atender a
despesas judiciais e honorários advocatícios (art. 8º). A pena pecuniária
prevista em norma coletiva refoge a esse âmbito restrito, daí a sua natureza
jurídica de astreintes, que não admite limitações” (TRT/SP 02970044654 –
Ac. 5ª T. 02970257437 – Rel. Francisco Antonio de Oliveira – DOE 16-6-
1997).
“Cláusula penal. Art. 920 do Código Civil. Aplicabilidade. As multas
estabelecidas em convenções ou acordos coletivos possuem natureza de
cláusula penal, porquanto estes instrumentos constituem acordos (vale
dizer: contratos) de caráter normativo, nos termos do art. 611 e §§ da CLT.
A cláusula penal, instituto de direito material, é um pacto necessário dos
contratos, não se confundindo com as astreintes, instituto de direito
processual. A primeira tem como finalidade garantir, em benefício do
credor, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal, tendo como
 limite o estabelecido no art. 920 do Código Civil, que constitui norma de
ordem pública, em atenção ao princípio de Direito que veda o
enriquecimento sem causa. As últimas, sem limite e de caráter aleatório,
têm como objetivo último o zelo pela dignidade da Justiça, forçando o
devedor ao cumprimento da condenação imposta em processo de
conhecimento, em substituição a manu militari do Estado. A omissão do v.
acórdão quanto à observância do limite do art. 920 do Código Civil, na
apuração da multa estabelecida em instrumento normativo, não obsta sua
aplicação nem ofende a coisa julgada, dada a imperatividade do comando
legal” (TRT/SP 02950426292 – Ac. 4ª T. 02970046851 – Rel. Sonia Maria
de Oliveira Prince Rodrigues Franzini – DOE 28-2-1997).

Quanto à reintegração, a CLT, art. 496, prevê a hipótese de conversão da

obrigação em indenização:

“Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o

grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for
o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela
obrigação em indenização.”

As normas coletivas estabelecem várias obrigações a serem cumpridas; em

havendo infração a alguma das cláusulas, há, usualmente, previsão de multa
revertendo ao empregado ou ao sindicato da categoria.
Existe o costume de se referir como multa ao acréscimo de 40% sobre os
depósitos do FGTS, na hipótese de dispensa sem justa causa. No entanto, não se trata
d e multa, mas de indenização compensatária, em conformidade à Constituição
Federal, art. 7º, I (“são direitos dos trabalhadores (…) relação de emprego protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que
preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”).
 6
ESTABILIDADE

6.1 CONCEITO DE ESTABILIDADE

A garantia de emprego é o termo genérico para se denominar o acesso ao trabalho ou
sua permanência.
A garantia de acesso a emprego é a possibilidade assegurada de ocupação de
vagas em determinadas situações, como são os casos de previsão de vagas para
aprendizagem na indústria (CLT, art. 429), ou para reabilitados de acidentes ou
deficientes (Lei nº 8.213/1991, art. 93).
No item 2.2, referimo-nos ao art. 36 do Decreto nº 3.298, de 20-12-1999,
regulamentador da Lei nº 7.853, de 24-10-1989, artigo esse que determina percentuais
de 2 a 5% para preenchimento de cargos na empresa a reabilitados pela Previdência
Social e para pessoa habilitada portadora de deficiência.
A garantia de permanência no emprego divide-se em garantia de emprego em
sentido estrito e estabilidade.
A estabilidade é uma limitação ao poder do empregador para despedir o
empregado, permitida a dispensa na ocorrência de justa causa, ou seja, falta grave
cometida pelo empregado.
A estabilidade distingue-se da garantia de emprego em sentido estrito, havendo
na aludida garantia a possibilidade de dispensa não só na existência de falta grave do
empregado, mas também na superveniência de motivo técnico, econômico ou
financeiro, vedando-se (na garantia de emprego em sentido estrito) a dispensa
arbitrária, desmotivada. A garantia de emprego é de caráter transitório, em virtude de
alguma circunstância pessoal do empregado ou contratual.
De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 40, SDI/TST (“Estabilidade.
Aquisição no período do aviso-prévio. Não reconhecida. A projeção do contrato de
trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado tem efeitos
limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários,
reflexos e verbas rescisórias”), não se reconhece aquisição de estabilidade após a
notificação de dispensa, com aviso-prévio indenizado.
O saudoso Carrion (cf. 2000a, p. 375) entende que o aviso-prévio indenizado
computa-se para todos os fins, inclusive estabilidade, nos termos da CLT, art. 487, §
1º. Contudo, a Orientação Jurisprudencial nº 40, SDI/TST, reproduzida no parágrafo
anterior, elucidou que a projeção do contrato de trabalho pela concessão de aviso-
prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) tem efeitos limitados às vantagens econômicas
obtidas no período de pré-aviso, tais como salários, reflexos e verbas rescisórias,
sendo nesse sentido o acórdão a seguir reproduzido (Carrion, 2000a, p. 173):

“A atual orientação jurisprudencial desta corte pacificou o entendimento,

mediante reiteradas decisões da SDI, de que a projeção do contrato de
trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-prévio indenizado, tem
efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso,
ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias, não assegurando, portanto, o
direito à estabilidade pleiteada pelo autor. Não existindo estabilidade,
consequentemente, o reclamante não tem direito ao prêmio pecuniário, por
não possuir tempo de serviço suficiente para a aquisição dessa parcela”
(RR 497.748/98.0, Ac. 3ª T., Rel. Ronaldo José Lopes Leal – TST).

A Orientação Jurisprudencial nº 135 e a OJ nº 40, acima referidas, ambas as OJs

da SDI-1, foram convertidas na Súmula TST nº 371, por meio da Resolução nº
129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005. A Súmula TST nº 371 está reproduzida
no item 8.10, referente a aviso-prévio.
Com fundamento na Constituição Federal, art. 7º, I, e na CLT, art. 165, façamos
uma classificação didática em dispensa por justa causa, dispensa sem justa causa e
dispensa arbitrária.
A Lei Maior, art. 7º, I, prevê a instituição de mecanismos para proteger a relação
de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, distinguindo, pois, duas
situações a serem observadas, como decorrência do seguinte brocardo jurídico: a lei
não possui expressões inúteis.
Ao se referir à Cipa, a CLT, art. 165, veda a dispensa arbitrária a cipeiros,
esclarecendo que é arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico,
econômico ou financeiro. Do art. 165, CLT, extrai-se a base legal do conceito de
dispensa arbitrária, ou seja, a desmotivada, eis que a fundada em motivo disciplinar é
a dispensa por justa causa. A dispensa sem justa causa, de nossa classificação
didática, seria a proveniente de motivo técnico, econômico ou financeiro, incluindo-
se a força maior.
A estabilidade é o direito de o empregado continuar com seu emprego, mesmo
contra a vontade do empregador, salvo se cometer falta grave caracterizadora de
dispensa por justa causa.
Trata-se de limitação à empresa, podendo o empregador, contudo, despedir o
empregado por justa causa e sem justa causa, mas, se dispensar sem justa causa,
deverá pagar ao trabalhador uma indenização compensatória da estabilidade.
O seguinte aresto do TST prevê o direito potestativo do empregador de dispensa,
excetuando os estabilitários, porém tal exceção significa que, além dos normais ônus
rescisórios, o empregado estável tem direito a indenização compensatória, se
despedido sem justa causa (Carrion, 1999a, p. 221):

“O empregador possui o direito potestativo de dispensar seus empregados a

qualquer tempo, sem justa causa, desde que arque com os ônus rescisórios,
exceção feita aos trabalhadores que gozem do estatuto da estabilidade” (RR
157.096/95.1, Ac. 3ª T., Rel. José Zito Calasãs Rodrigues – TST).

A estabilidade diz respeito a contrato de trabalho por prazo indeterminado, como

esclarece o seguinte acórdão do TST (Carrion, 1998, p. 191):

“Contrato de experiência. Incompatibilidade. A estabilidade sindical não

alcança o empregado com contrato de experiência, de forma a projetá-lo no
 tempo. A estabilidade é garantia contra despedida imotivada, enquanto no
contrato a termo inexiste a característica da rescisão, posto que se resolve
naturalmente pelo transcurso do prazo prefixado” (RR 388.408/97.9, Ac. 4ª
T. 13.061/1997, Rel. Leonaldo Silva – TST).

Não ocorre, portanto, situação de estabilidade no contrato de trabalho de prazo

determinado previsto originalmente na CLT, art. 445; recorde-se que o contrato de
experiência é modalidade desse tipo de contrato de trabalho a prazo certo, com sua
previsão no parágrafo único do referido art. 445 da CLT.
No entanto, no contrato de trabalho a prazo determinado regulado pela Lei nº
9.601/1998, há previsão no art. 1º, § 4º, de que não poderão ser dispensados – antes
do término do prazo previsto no aludido contrato laboral – os empregados que
adquirirem estabilidade provisória (em verdade, garantia de emprego), casos de
gestante, dirigente sindical, cipeiro (e, para os que assim entendem, caso também de
membros de Conselho do FGTS, de Conselho da Previdência Social (item 6.9), de
Comissão de Conciliação Prévia (item 6.11) e do acidentado.
A estabilidade pode constar do regulamento da empresa, de acordo coletivo,
convenção coletiva ou sentença coletiva; nas normas coletivas, ela consta como
garantia de emprego em caráter temporário. A estabilidade pode até constar do
contrato de trabalho, se assim estabelecerem empregador e empregado. Há orientação
jurisprudencial do TST prevendo a garantia estabilitária, mesmo após a cessação da
vigência da norma coletiva (Carrion, 1998, p. 192):

“Estabilidade. Instrumento normativo. Vigência. Eficácia. Preenchidos

todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de
acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento
normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da
vigência deste” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 41).

As formas estabilitárias citadas no parágrafo anterior são variadas, não

possuindo um padrão ensejador de uma exposição didática. Apenas como exemplo,
citam-se estabilidades provisórias em convenções ou acordos coletivos para proteção
em época imediatamente anterior ao período de prestação do serviço militar
obrigatório, ou garantia em período que anteceda à aposentadoria, ou garantia após a
alta de acidentado do trabalho ou vitimado por doença profissional. Em relação a
serviço militar, por exemplo, há o Precedente Normativo 80, do egrégio TST,
transcrito a seguir:

“Serviço militar. Garantia de emprego ao alistando (positivo). Garante-se o

emprego do alistando, desde a data da incorporação no serviço militar até
30 (trinta) dias após a baixa.”

As garantias referidas no parágrafo precedente seriam, em tese, de salários, não

envolvendo reintegração, assegurada na estabilidade permanente, de acordo com a
decisão a seguir (Carrion, 1998, p. 193):

“Tratando-se de garantia de emprego estabelecida em acordo coletivo, com

vigência por prazo determinado, deve ser mantido o entendimento exarado
na sentença e no acórdão regional no sentido de que são devidos os salários
correspondentes ao período de vigência da cláusula assecuratória do
emprego, não cabendo a reintegração, assegurada apenas quando há
estabilidade permanente” (RR 202.090/95.6, Ac. 5ª T. 11.127/1997, Rel.
Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo – TST).

Complementa-se a referência do parágrafo anterior efetuando-se novo registro

do entendimento relativo a contrato de aprendizagem, em conformidade ao já
mencionado nos Capítulos 1 e 2:

“Contrato de aprendizagem. Goza o menor aprendiz, durante o período de

aprendizagem, de estabilidade provisória, não podendo o empregador
rescindir o contrato antes do seu termo, a não ser por justa causa, incluída a
específica do art. 432, § 2º, da CLT” (TRT/SP 02950468033 – Ac. 8ª T.
02970197051 – Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOE 8-5-
 1997).

As Orientações Jurisprudenciais de nos 106 e 116 da SDI-1 foram convertidas na

Súmula TST nº 396, por meio da Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-
2005, prevendo o que seria devido ao estabilitário provisório, sem a garantia de
reintegração, se exaurido o período de estabilidade, como se segue:

“Nº 396 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE

REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO
PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE
JULGAMENTO ‘EXTRA PETITA’ (Conversão das orientações
jurisprudenciais nos 106 e 116 da SDI-1).
I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas
os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do
período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no
emprego (ex-OJ nº 116 – inserida em 20-11-1997).
II – Não há nulidade por julgamento ‘extra petita’ da decisão que deferir
salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da
CLT” (ex-OJ nº 106 – inserida em 1º-10-1997).

As estabilidades examinadas nos itens seguintes são as que permitem análise de

cada caso, ou seja, as estabilidades constantes de lei.

6.2 ESTABILIDADE POR TEMPO DE SERVIÇO

6.2.1 ESTABILIDADE EM CARGO EFETIVO

A estabilidade por tempo de serviço é a garantida pelo art. 492 da CLT após 10 anos
de serviço, por isso também denominada estabilidade decenal, encontrando-se,
atualmente, em fase de extinção, com poucos detentores desse direito.
Os remanescentes que tiverem alcançado essa estabilidade e que ainda estejam
trabalhando possuem direito adquirido a só serem despedidos por justa causa ou
mediante pagamento da indenização correspondente ao período de estabilidade (no
máximo até 5-10-1988, data da promulgação da nova Carta Magna, na qual o sistema
fundiário tornou-se obrigatório), acrescida da liberação dos depósitos de FGTS
aditados com a indenização de 40%.
Quando da instituição do FGTS, houve possibilidade de permanência no sistema
indenitário, alternativa essa que só cessou, como referido, a 5-10-1988, quando foi
promulgada a nova Constituição, mantidos os direitos adquiridos (até 5-10-1988) dos
não optantes de depósitos fundiários.
Da estabilidade do art. 492 da CLT ficavam excluídos os ocupantes de cargos de
diretoria, gerência ou outros cargos da confiança imediata do empregador (CLT, art.
499).
O pedido de demissão do empregado estável (CLT, art. 492) deve ser assistido
pelo sindicato da categoria ou pela delegacia do trabalho, ou feito perante a Justiça
do Trabalho (CLT, art. 500).
A efetiva estabilidade é a do tempo de serviço, por não ter prazo para término.
As outras atuais estabilidades são provisórias, com duração temporária,
condicionadas a determinado evento ou prazo; as formas estabilitárias da atualidade,
na acepção pura, configuram uma garantia temporária no emprego.
A estabilidade por antiguidade é regulada na CLT, Título IV, Capítulo VII
(Estabilidade), nos arts. 492 a 500. O art. 498 da CLT refere-se à efetiva
estabilidade, a estabilidade por antiguidade. Não obstante isso, a empresa deve estar
alerta quanto a ampliações:

“Transferência de empresa para outro Estado. Empregado cipeiro. O

empregado que goza de estabilidade deve ser indenizado em razão da
transferência da empresa, eis que, na verdade, trata-se do fechamento de um
estabelecimento e da abertura de outro, aplicando-se, portanto, a disposição
do art. 498 da CLT” (TRT/SP 02950459093 –Ac. 9ª T. 02970134483 –
Rel. Antonio José Teixeira de Carvalho – DOE 16-4-1997).
6.2.2 ESTABILIDADE POR TEMPO E FGTS
A equivalência jurídica, e não econômica, entre a estabilidade por tempo de serviço e
a indenização prevista no regime de FGTS está prevista na Súmula nº 98 do TST.
O TST publicou no DJ de 20-4-2005 a Resolução nº 129/2005, com a
incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 299 da SDI-1 à Súmula nº 98, que
ficou assim redigida:

“Nº 98 – FGTS. INDENIZAÇÃO. EQUIVALÊNCIA.

COMPATIBILIDADE (incorporada a orientação jurisprudencial nº 299 da
SDI-1)
I – A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não
econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças (ex-
Súmula nº 98 – RA 57/1980, DJ 6-6-1980).
II – A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são
compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a
estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a
opção pelo FGTS” (ex-OJ nº 299 – DJ 11-8-2003).

6.2.3 ESTABILIDADE EM CARGO COMISSIONADO

A CLT, art. 499, § 2º, prevê a indenização estabilitária por tempo de serviço ao
despedido sem justa causa que só tenha exercido, por mais de dez anos, cargo de
confiança, nos moldes dos arts. 477 e 478 celetistas.
No subitem 3.36, foi transcrita a Orientação Jurisprudencial nº 45, SDI/TST,
com a posição dos Tribunais no sentido de que a permanência em cargo em comissão
por 10 ou mais anos leva à estabilidade financeira, com a manutenção financeira da
gratificação, ainda que o empregado deixe de ocupar o cargo de confiança. Foram
transcritos dois acórdãos, esclarecendo que, para tal estabilidade, não bastam nove
anos e poucos meses, mas, isto sim, dez anos ou mais.
 Trata-se de um caso particular de estabilidade – no caso, estabilidade financeira
por tempo de serviço em cargo em comissão –, podendo o empregado retornar ao
cargo efetivo, por previsão da CLT, art. 468, parágrafo único, porém é garantida a
estabilidade financeira, como elucida o seguinte aresto (Carrion, 2000a, p. 239):

“Se o empregado exerceu, por mais de uma década, função de confiança,

pode o empregador revertê-lo ao cargo efetivo, pois a tanto está autorizado
por lei (art. 468, parágrafo único, CLT). Ao fazê-lo, todavia, não lhe é
lícito retirar-lhe a gratificação de função, tendo em vista o princípio da
estabilidade econômica. Incidência do Enunciado nº 333. Revista não
conhecida” (RR 242.905/96.0, Ac. 1ª T. 7421/1997, Rel. João Oreste
Dalazen – TST).

No início deste subitem, houve referência à OJ nº 45. A Orientação

Jurisprudencial nº 45 e a OJ nº 303, ambas da SDI-1, foram convertidas na Súmula
TST nº 372, através da Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, com
a seguinte redação:

“Nº 372 – Gratificação de função. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES

(conversão das orientações jurisprudenciais nos 45 e 303 da SDI-1).
I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo
empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo
efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da
estabilidade financeira (ex-OJ nº 45 – inserida em 25-11-1996).
II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o
empregador reduzir o valor da gratificação” (ex-OJ nº 303 – DJ 11-8-
2003).

6.2.4 MOTIVAÇÃO DE DISPENSA. CONVENÇÃO OIT NO 158

Em fevereiro de 2008, o Executivo assinou a Convenção OIT nº 158 e enviou-a ao
Congresso Nacional, para apreciação e provável aprovação.
Um dos pontos na Convenção nº 158 é a necessidade de o empregador ter de
fornecer uma causa justificada para a dispensa do empregado. O empregado poderá
questionar judicialmente os motivos do desligamento.
Não se constitui em estabilidade, porém o art. 7º da Convenção OIT nº 158
prevê que “(…) caberá ao empregador o peso da prova da existência de uma causa
justificada para o término da relação de trabalho”.
Não sendo comprovado, judicialmente, a motivação da dispensa, caberia uma
indenização ao empregado ou a sua recondução ao emprego.
Retomando a classificação didática no item 6.1, verifica-se que passará a haver
a necessidade de um motivo técnico, econômico ou financeiro para a dispensa, além
do motivo disciplinar, que ampara o rompimento por justa causa.
A partir de acolhimento pelo Congresso da Convenção nº 158, é de se supor que
a legislação que prevê a indenização de 40% do FGTS seja revista, para contemplar
as duas hipóteses, ou seja, uma indenização para a dispensa motivada e,
supostamente, outra, maior, para o desligamento sem causa motivadora.

6.3 INVALIDADE DE AVISO-PRÉVIO NA FLUÊNCIA DE GARANTIA

DE EMPREGO
Para afastar entendimentos conflitantes com a garantia de emprego, o Colendo TST
editou a Súmula nº 348: “É inválida a concessão do aviso-prévio na fluência da
garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.”

6.4 NECESSIDADE DE INQUÉRITO JUDICIAL

Só a estabilidade por tempo de serviço exigiria inquérito judicial para o
despedimento, sendo desnecessário para as demais. O inquérito

“não alcançaria a estabilidade provisória, tais como a dos membros da

CIPA (art. 164), cooperativa (art. 492), gestante (art. 391) ou sindical (art.
 543); a jurisprudência dominante, entretanto, vê no inquérito formalidade
indispensável” (Carrion, 1995, p. 644).

A indicação supra – de necessidade de inquérito judicial para outras

modalidades estabilitárias – restou consubstanciada em orientação jurisprudencial,
relativamente a dirigente sindical (Carrion, 1998, p. 192):

“Dirigente sindical. Despedida. Falta Grave. Inquérito judicial.

Necessidade” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 114).

A Orientação Jurisprudencial de nº 114 da SDI-1 foi convertida, pela Resolução

nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, na Súmula TST nº 379, súmula essa
que ora é transcrita:

“Nº 379 – Dirigente sindical. Despedida. Falta grave. Inquérito judicial.

Necessidade. (Conversão da orientação jurisprudencial nº 114 da SDI-1).
O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave
mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543,
§ 3º, da CLT” (ex-OJ nº 114 – inserida em 20-11-1997).

Após listar como hipóteses de inquérito judicial as que envolvam pretensão de

rescisão contratual de trabalho por falta grave, no caso de empregados em
estabilidade definitiva (CLT, art. 494), de dirigente sindical, de membros
representantes dos empregados em comissões de conciliação prévia e de estáveis
definitivos em função de norma coletiva (convenção coletiva, acordo coletivo,
sentença normativa), o Prof. Adalberto Martins indica sua desnecessidade para
cipeiro ou gestante, da seguinte maneira (Martins, 2002, p. 264):

“É desnecessário o ajuizamento de inquérito para a despedida do membro

eleito para comissão interna de prevenção de acidentes e da empregada
gestante, já que referidos empregados estão protegidos contra a despedida
arbitrária ou sem justa causa, enquanto nas hipóteses mencionadas
 anteriormente a perda de garantia de emprego decorre da prática de falta
grave nos termos do art. 493 do diploma consolidado, o que só pode ser
apurado em sede de inquérito judicial (art. 494 da CLT).”

6.5 DIRIGENTE DE SINDICATO OU ASSOCIAÇÃO

A Constituição Federal, art. 8º, VIII, determina:

“É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da

candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda
que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta
grave nos termos da lei.”

Há orientação jurisprudencial do TST (Carrion, 1998, p. 186) de que a condição

de estabilidade sindical deve ser comunicada à empresa, nos termos da CLT, art. 543,
§ 5º, orientação essa a seguir transcrita:

“Dirigente sindical. Estabilidade provisória. É indispensável a

comunicação pela entidade sindical ao empregador, na forma do § 5º, do
art. 543, da CLT” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 34).

De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 145, SDI, do TST, “o empregado

de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer
na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi
eleito dirigente”.
As anteriormente referidas Orientações Jurisprudenciais de nos 34 e 145, da SDI-
1, foram incorporadas pela Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005,
à Súmula TST nº 369, súmula essa que se encontra transcrita ao final do subitem
6.5.1.
O caput do art. 522 da CLT está redigido nos seguintes termos: “A
administração dos sindicatos será exercida por uma diretoria constituída, no máximo,
de sete e, no mínimo, de três membros e de um conselho fiscal composto de três
membros, eleitos esses órgãos pela assembleia geral.”
O saudoso Valentin Carrion, em seus Comentários à CLT, anotava, ao lado do
texto do art. 522 da CLT, a expressão revogado, como pode ser visto na edição de
1995, dos aludidos Comentários.
Na 25ª edição, ano 2000, dos referidos Comentários, não figura no art. 522 a
expressão revogado, mantido o comentário “1” ao citado artigo, no sentido de que as
normas que criem exigências para funcionamento dos sindicatos estariam revogadas
tacitamente, em virtude da Constituição Federal de 1988, art. 8º, incisos I e VIII.

6.5.1 SINDICATO
Contudo, o ilustre Mestre, em edição posterior de sua obra principal, ao comentar o
art. 543 da CLT, referentemente à estabilidade de dirigentes sindicais, observou
(Carrion, 2000b, p. 421):

“A CF deixou de limitar o seu número, o que permitiria aos sindicatos

tornar estáveis todos os seus membros ou, ao menos, centenas deles,
contrariando o bom senso e qualquer corrente hermenêutica; não há, assim,
como deixar de continuar a adotar os critérios dos arts. 522 e 543, §§ 3º e
4º. Dessas normas decorrem:
a) vedação da dispensa (art. 543, § 3º); b) quais os cargos que gozam dessa
garantia (art. 543, § 4º); c) o número dos contemplados, máximo de 7 pela
Diretoria e de 3 membros, do Conselho Fiscal (art. 522); entendemos, pois,
que o número máximo é de 7 mais 3. Retificamos assim entendimento
anterior quanto à possibilidade de serem incluídos os delegados dos
sindicatos para suas delegacias.”

Restou, portanto, retificado o entendimento anterior do insigne Carrion, que

passou a ter como ainda vigentes os arts. 522 e 543, §§ 3º e 4º, da CLT.
Quanto ao art. 522 da CLT, o acórdão a seguir transcrito deu-o por recepcionado
pelo atual Texto Constitucional (Carrion, 2000a, p. 168):
 “Estabilidade Sindical. O art. 522 não foi revogado pelo inciso I do art. 8º
da CF/1988. Assim sendo, as hipóteses de estabilidade restringem-se ao
previsto no mencionado dispositivo celetário. Membro de Conselho
Consultivo de Sindicato, por consequência, não é detentor de estabilidade.
Revista conhecida e provida” (RR 313.485/96.8, Ac. 2ª T., Rel. José
Alberto Rossi – TST).

Em outro julgado, foi declarada a vigência do art. 543 da CLT, sem referência
expressa ao art. 522 da CLT, porém com a negativa da possibilidade de os sindicatos
estenderem estabilidade irrestritamente (Carrion, 2000a, p. 167):

“Andou bem a c. Turma julgadora quando, para conhecer e dar provimento

ao Recurso de Revista patronal, afastou a existência de mácula aos artigos
5º, II, 7º, XXXII e 8º, I e VIII, todos da Carta Magna, bem assim do art.
543, da CLT, por entender que, embora a Constituição Federal tenha
consagrado o princípio da liberdade sindical, a indicação de cerca de 126
(cento e vinte e seis) membros para compor a administração sindical e a
pretensão de que todos estes estejam albergados pela garantia estabilitária,
ultrapassa os limites do razoável, sendo, ao certo, nítido abuso de direito
que, à toda evidência, não se coaduna com o verdadeiro intuito do
constituinte de 1988. Embargos da Reclamante não conhecidos” (E RR
280.702/96.6, Ac. SBDI1, Rel. José Luiz Vasconcellos – TST).

O Ministro Ursulino Santos Filho, do TST, relatou acórdão, declarando a

vigência dos arts. 522, 538 e 543 da CLT, fundamentando da seguinte maneira
(Carrion, 2000a, p. 167):

“A ordem jurídica em vigor não contempla garantias contra a dispensa

imotivada para a generalidade dos trabalhadores, remetendo-as ao plano da
lei complementar. Admitir-se a aplicação ilimitada, extensiva da norma
estatutária afrontaria, a um só tempo, o disposto no art. 5º, inciso II, da
própria Constituição, como também o princípio da isonomia de tratamento,
 porque estaria criada, nas cúpulas sindicais, uma casta privilegiada.”

Nos Tribunais Regionais do Trabalho, também já ocorreu declaração de

vigência da CLT, art. 522, a exemplo do acórdão relatado pelo Juiz David Balaniúc
Junior, do TRT/MS (Carrion, 2000a, p. 168):

“É certo que a estabilidade conferida aos dirigentes sindicais visa

preservar, em sentido amplo, a liberdade sindical, bem como seus
empregos, os quais podem ser ameaçados em decorrência das suas
atividades de representação, de forma a vedar a ação repressiva e
discriminatória do empregador. Porém, há que se aplicar o disposto no
artigo 522 da CLT, ou seja, de que a estabilidade resta conferida apenas
aos sete membros diretores do sindicato e seus respectivos suplentes, além
dos três membros do conselho fiscal. O reclamante, sendo eleito para a
suplência do 24º e penúltimo membro diretor do Sindicato, não está
acobertado pelo manto da estabilidade provisória pretendida. Recurso
provido, por unanimidade” (Ac. TP 0002347/98, RO 0000393/1998,
DJ-MS, Rel. David Balaniúc Junior – TRT – MS).

O TST, pela SDI-1, editou a Orientação Jurisprudencial de nº 266, de 27-9-

2002: “O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1988.”
A orientação jurisprudencial nº 266, juntamente com outras quatro OJs da SDI-1,
foi convertida na Súmula TST nº 369, por meio da Resolução TST nº 129/2005,
publicada no DJU de 20-4-2005.
A Súmula TST nº 369 foi alterada em seu item II, pela Resolução TST 174/2011,
publicada no DeJT de 27-5-2011, explicitando o limite de dirigentes sindicais
estabilitários. A Súmula nº 369 ficou com os seguintes dizeres:

“Nº 369 – DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

(conversão das orientações jurisprudenciais nos 34, 35, 86, 145 e 266 da
 SDI-1).
I – É indispensável a comunicação pela entidade sindical ao empregador,
na forma do § 5º do art. 543 da CLT (ex-OJ nº 34 – inserida em 29-4-
1994).
II – O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3º, da CLT a
sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes (ex-OJ nº 266 –
inserida em 27-9-2002. Nova redação – Res. 174/2011 – DeJT 27-5-2011).
III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só
goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria
profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente (ex-OJ nº 145 –
inserida em 27-11-1998).
IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base
territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade (ex-OJ nº
86 – inserida em 28-4-1997).
V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical
durante o período de aviso-prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a
estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da
Consolidação das Leis do Trabalho” (ex-OJ nº 35 – inserida em 14-3-
1994).

6.5.2 COMISSÃO DE REPRESENTAÇÃO DOS EMPREGADOS

A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), ao regular a comissão de representação
dos empregados, vedou a dispensa arbitrária do membro da comissão de
representação de empregados desde o registro da candidatura até um ano após o fim
do mandato, entendendo-se como despedida arbitrária a que não se fundar em motivo
disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (CLT, art. 510-D, § 3º).

6.5.3 ASSOCIAÇÃO
No início deste item 6.5, referiu-se que a estabilidade do dirigente sindical está
expressa na Constituição Federal, art. 8º, VIII. Em seguida, foram apresentadas
posições de doutrina e jurisprudência, referentes à vigência dos arts. 522 e 543 da
CLT.
Pelas posições colacionadas, os textos da Constituição Federal, art. 8º, VIII, e da
CLT, arts. 522 e 543, complementar-se-iam.
No entanto, a CLT, art. 543, § 3º, estabelece direito de estabilidade não só ao
dirigente sindical, mas também ao dirigente de associação profissional.
Não há base lógica para se afirmar que a Lei Maior, art. 8º, VIII, por não referi-
lo, tenha pretendido excluir do direito estabilitário o dirigente de associação
profissional.
Se a doutrina e a jurisprudência entendem que a Constituição Federal
recepcionou a CLT, art. 543, com tanto mais razão há de se ter a CLT, art. 543, § 3º,
como recepcionada, também na parcela referente a dirigente de associação
profissional. Contudo, é preciso atentar para o texto e cancelamento do Enunciado nº
222, do TST.
O Enunciado nº 222, do TST, orientava: “Os dirigentes de associações
profissionais, legalmente registradas, gozam de estabilidade provisória no emprego.”
No entanto, o referido Enunciado nº 222, TST, foi cancelado pela Resolução
TST nº 84, DJU de 20-8-1998 (Carrion, 2000b, p. 1040), sendo nessa conformidade
o acórdão transcrito a seguir (Carrion, 2000a, p. 169):

“O dirigente de associação profissional não goza da estabilidade prevista

no art. 8º, inciso VIII, da CF/88 e art. 543, parágrafo 3º, da CLT” (PR RO
9.916/1998, Ac. 3ª T. 5.211/1999, Rel. Juvenal Pedro Cim – TRT – PR).

Embora tenhamos ponderado acima não haver base lógica para se concluir que a
CLT, art. 543, § 3º, na parcela referente a dirigente de associação, não teria sido
recepcionada pela Constituição Federal vigente, acresça-se às ressalvas feitas, além
do julgado transcrito supra do TRT/PR, a decisão a seguir, do Tribunal Superior do
Trabalho (Carrion, 2000a, p. 336):

“A parte do § 3º do art. 543 da CLT que assegurava a estabilidade ao

dirigente da associação profissional não foi recepcionada pela Constituição
Federal de 1988, pelo que deixa de existir o pressuposto de validade do
Enunciado 222 do Tribunal Superior do Trabalho” (IUJ E RR
109.351/94.3, Rel. Vantuil Abdala – TST).

6.5.4 EXTINÇÃO DE EMPRESA. FECHAMENTO DE

ESTABELECIMENTO
A extinção da empresa gera reflexos diversos dos do mero fechamento de
estabelecimento, como elucidam as seguintes decisões do TST (Carrion, 1998, p.
181):

“Estabilidade Sindical. A garantia de emprego de representante sindical é

instituto vinculado ao cargo de dirigente, criada com o objetivo de impedir
o empregador de obstar o exercício da atividade sindical, no âmbito de sua
representatividade. O efeito da extinção da empresa empregadora é o
encerramento da atividade sindical e, consequentemente, da garantia de
emprego de representante da categoria profissional” (AG-E-RR
159.088/95-6, Ac. SBDI-1, Rel. Nelson Antônio Daiha – TST).
“Falência da reclamada. Extinção da empresa. Indenização compensatória.
Com ressalva de entendimento, curvo-me à orientação da SDI que,
considerando a estabilidade sindical um instituto vinculado ao cargo do
dirigente, criada com o objetivo de impedir o empregador de obstar o
exercício da atividade sindical, no âmbito de sua representatividade,
proclama que a extinção da empresa faz cessar não só a atividade sindical
como também a própria garantia de emprego” (E-RR-140.217/1994, Ac.
2.755/1997, DJ 9-6-1997, Min. Nelson A. Daiha e E-RR 81.536/1993, Ac.
131/1996, DJ 6-8-1996, Min. Vantuil Abdala – redator designado).
 “E, neste contexto, resulta que os salários são devidos somente até a data da
decretação da falência” (RR 380.563/97.2, Ac. 4ª T. 12.754/1997, Rel.
Milton de Moura França – TST).

A orientação jurisprudencial aludida no acórdão imediatamente anterior é a

seguir colacionada, da obra de Carrion (1998, p. 186):
“Dirigente sindical. Extinção da atividade empresarial no âmbito da base
territorial do sindicato. Insubsistência da estabilidade” (TST – SDI – Orientação
Jurisprudencial nº 86).

6.6 MEMBRO DA CIPA

Em conformidade a instruções do Ministério do Trabalho, é obrigatória a constituição
de Cipa – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – em estabelecimentos ou
locais de obra especificados pelas referidas instruções (CLT, art. 163).
O art. 165 da CLT já estabelecia estabilidade a membros da Cipa, separando os
conceitos de despedida sem justa causa e despedida arbitrária, entendendo como
arbitrária a não fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.
A estabilidade de membro da Cipa foi considerada no texto constitucional de 5-
10-1988, tendo sido consignado no ADCT – Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias –, art. 10, II, alínea a, que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa “do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de
prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura, até um ano após o final
de seu mandato”.
O trabalhador com estabilidade pela Cipa é o eleito por seus pares, mas não o
indicado pela empresa (Carrion, 1998, p. 191):

“O empregado indicado pela empresa, para ser seu representante na Cipa,

não goza da estabilidade prevista no art. 10, II, ‘a’, do ADCT, pois esta
norma visa a proteger o empregado eleito e representante dos empregados”
(RR 260.082/96.0, Ac. 4ª T., Rel. Milton de Moura França – TST).
 O empregado eleito membro da Cipa para cargo de direção só pode ser
dispensado, portanto, se cometer falta grave ensejadora de dispensa por justa causa,
até um ano após o término do mandato.
Nos termos do suprarreferido art. 165 da CLT, o membro da Cipa representante
dos empregados ocupante de cargo de direção poderá ser dispensado, ainda, em
despedida fundada em motivo disciplinar (neste item, também por justa causa),
técnico, econômico ou financeiro.
Há corrente jurisprudencial que aplica ao vocábulo direção o conceito de
comando, envolvendo todos os membros da Cipa, como um colegiado. No entanto, há
entendimento diverso na jurisprudência, consistente em o cipeiro estabilitário ser
apenas o vice-presidente, como se verifica, em termos doutrinários, na preleção
adiante reproduzida do saudoso Valentin Carrion, após cotejo entre o ADCT, art. 10,
II, a, e a CLT, arts. 164, § 5º, e 165 (Carrion, 2000b, p. 162):

“A composição das referidas comissões obedece à regulamentação do

Ministério do Trabalho, por determinação legal (CLT, art. 164), mas a lei
já prevê membros representantes dos empregadores e, eleitos pelos
empregados, titulares e suplentes, sendo que um dos titulares será o vice-
presidente da comissão. A Constituição parece proteger apenas o ocupante
desse cargo, posto que os demais não são de direção.”

O membro da Cipa com estabilidade seria tão somente o eleito pelos

empregados, ocupante do cargo de vice-presidente, o único efetivamente titular de
cargo de direção, entendimento esse do qual é espelho, na jurisprudência, o acórdão a
seguir (Carrion, 2000a, p. 174):

“Havendo motivo econômico, financeiro e técnico devidamente

comprovado, está autorizado o desligamento do suplente da CIPA, a teor do
que dispõe o artigo 165 da CLT, que o autoriza para o titular do cargo, que
dirá para o suplente. A estabilidade prevista no artigo 10, II, letra ‘a’ do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal
 de 1988, só se aplica ao exercente do cargo de direção da Cipa como
expressamente consignado no referido dispositivo constitucional e o
Enunciado nº 339 do C. TST, que faz remissão àquele artigo constitucional,
só pode estar se referindo ao suplente do exercente do cargo de direção e a
ninguém mais, inexistindo estabilidade além do mandato até mesmo para os
titulares da CIPA em geral. A exceção atinge apenas o que exerce cargo de
direção da CIPA, vale dizer, o seu Vice-Presidente” (TRT/SP
02980017056 RO, Ac. 02990024438, Rel. Ricardo César Alonso
Hespanhol – TRT – SP).

A disposição, contudo, é constitucional (ADCT, art. 10, II, a), restando o

aclaramento ao Excelso Pretório, a quem compete a guarda da Constituição Federal
(CF, art. 102), tendo a Suprema Corte se referido à estabilidade de titulares e
suplentes da CIPA, sem se reportar a membros da direção no seguinte acórdão, com
expressa menção a arestos precedentes:

“Estabilidade dos membros suplentes da CIPA. Garantia de emprego.

Integrante de CIPA. Suplente. A garantia constitucional – alínea a do inciso
II do art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – alcança
titulares e suplentes da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes –
CIPA, no que estes últimos tenham sido eleitos e guardam a potencialidade
de virem a substituir os titulares. Precedentes: Recursos Extraordinários nºs
205.701-1/SP e 216.506-9/SP, relatados pelos Mins. Maurício Corrêa e
Ilmar Galvão, perante a 2ª Turma e o Pleno, com arestos veiculados nos
Diários da Justiça de 27 de fevereiro e 7 de agosto, ambos de 1998,
respectivamente” (Ag. Reg. em RE nº 213.244-6/SP, Rel. Min. Marco
Aur él i o, Revista Trabalhista Direito e Processo, v. 1, p. 324,
jan./fev./mar. 2002).

No entanto, o STF pacificou a questão, explicitando a condição de direção do

cargo ao suplente, ao editar a Súmula nº 676: “A garantia da estabilidade provisória
prevista no art. 10, II, a, do ADCT, também se aplica ao suplente do cargo de direção
de comissões internas de prevenção de acidentes (Cipa).”
Em se tratando, contudo, de extinção de estabelecimento, a estabilidade do
cipeiro não subsistiria nos termos da seguinte decisão do TST (Carrion, 1998, p.
181):

“Suplente. Cipa. A norma constitucional deve ter uma significância

interpretativa única, porque representativa de todos os afluentes legais. A
norma constitucional não formulou a definição de despedida arbitrária
relativamente ao empregado exercente de cargo de direção na Cipa, mas o
artigo 165 aludido já havia declarado que arbitrária seria a despedida não
fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, ou seja,
motivos não decorrentes da opção exclusiva do empregador de despedir o
empregado, no uso de seu poder de disposição, que o qualifica
juridicamente como tal. Quanto à digressão conceitual do que seria os
motivos de ordem técnica, econômica ou financeira, a lei não poderia
detalhar todas as possibilidades, porém o sentido de norma é justamente
colocar o empregado fora do alcance do arbítrio do empregador decorrente
de seu poder de disposição, em função de uma atividade voltada para o
lucro. Concebível, pois, que a extinção do estabelecimento da empresa
integra por representar uma inviabilidade de ordem prática do
aproveitamento do empregado, o motivo de ordem técnica, como também,
por repercutir financeiramente no âmbito da empresa, o de ordem
financeira” (RR 229.962/95.3, Ac. 3ª T. 8.509/1997, Rel. José Zito Calasãs
Rodrigues – TST).

Esclareceu o colendo TST que “o suplente da Cipa goza da garantia de emprego

prevista no art. 10, inciso II, alínea a, do ADCT da Constituição da República de
1988” (Súmula nº 339 do TST).
A Súmula nº 339 do TST ganhou nova redação com a Resolução nº 129/2005,
publicada em 20-4-2005, com incorporação de orientações jurisprudenciais,
redundando no seguinte verbete:

“Nº 339 – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988

(incorporadas as orientações jurisprudenciais nos 25 e 329 da SDI-1).
I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II,
‘a’, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988
(ex-Súmula nº 339, Res 39/1994, DJ 20-12-1994 e ex-OJ nº 25 – inserida
em 29-3-1996).
II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal,
mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem
razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não
se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e
indevida a indenização do período estabilitário” (ex-OJ nº 329 – DJ 9-12-
2003).

6.7 GESTANTE
No item anterior, viu-se a alínea a; neste, verifica-se que a alínea b do inciso II, art.
10, ADCT, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da “empregada gestante,
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.
A Constituição Federal garante o direito de a empregada ser reintegrada no
emprego; não é direito à indenização, mas ao emprego; em reassumindo o emprego,
direito aos salários, ou pelo trabalho desenvolvido ou pela licença-maternidade;
havendo o direito a estabilidade, mas exaurido o período estabilitário, há direito aos
salários do período. As decisões infra do TST esclarecem esse direito a emprego e a
salários (Carrion, 1998, p. 183, 184 e 185):

“Estabilidade à gestante. Pagamento de salários. Conforme a jurisprudência

deste Tribunal, consolidada no Enunciado nº 244, a garantia de emprego à
gestante não está condicionada à reintegração, mas somente ao direito a
salários e vantagens relativos ao período e seus reflexos” (RR
 258.082/96.3, Ac. 4ª T. 98, Rel. Leonaldo Silva – TST).
“O inciso VIII, do art. 7º da CF, assegurou a licença-gestante sem prejuízo
do emprego e do salário com a duração de cento e vinte dias e foi regulado
pelos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
posteriormente alterado nos artigos 39, 71, 73 e 106, pela Lei nº 8.862, de
28 de março de 1994, onde é determinado o início da licença-maternidade
no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data da ocorrência
deste. Adicionada à garantia mencionada, teve a empregada outra que lhe
foi concedida pelo art. 10, II, ‘b’, do ADCT, onde é vedada a dispensa sem
justa causa da gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o
parto” (RO-DC 378.879/97.9, Ac. SDC, Rel. Moacyr Roberto Tesch
Auersvald – TST).
“Estabilidade provisória. Período estabilitário exaurido. Reintegração não
assegurada. Devidos apenas os salários desde a data da despedida até o
final do período estabilitário” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº
116).

Ocorrendo a dispensa da empregada gestante e a interposição de reclamação

trabalhista por esta, o empregador deve ter a cautela de reintegrá-la tão logo seja
notificado da ação. Deve peticionar à Justiça do Trabalho, colocando o emprego à
disposição e requerendo que a reclamante seja cientificada a reassumir a função, se
quiser, desde que ainda em curso o período estabilitário.
A linha defensiva de desconhecimento do estado gravídico da obreira pelo
empregador não vem sendo agasalhada pelo Judiciário, como atestam as seguintes
decisões do TST, havendo, na segunda ementa infratranscrita, referência à
indenização, diferentemente dos supracolacionados, indicadores de direitos a salários
(Carrion, 1998, p. 182 [dois primeiros acórdãos transcritos] e 183):

“A estabilidade provisória da gestante prevista no artigo 10, inciso II,

alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, prescinde
do conhecimento do empregador ou mesmo da empregada e a exegese
 teleológica do referido comando legal é a de que a garantia tem seu marco
inicial no momento da concepção, pois o que pretendeu-se proteger foi o
nascituro, a gestação” (E-RR 296.488/96.1, Ac. SBDI.1, Rel. Milton de
Moura França – TST).
“Comprovação prévia da gravidez. O art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do
ADCT, proíbe a despedida imotivada ou sem justa causa da empregada
gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O
preceito constitucional visa à proteção do nascituro e da maternidade. Daí
se conclui que a falta de comprovação prévia e o desconhecimento pelo
empregador do estado gravídico, no momento da despedida, não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória
da gestante” (RR 405.153/97.8, Rel. Carlos Alberto Reis de Paula – TST).
“O desconhecimento da gravidez, pelo empregador, quando da despedida
sem justa causa da empregada, não constitui obstáculo para o
reconhecimento da estabilidade constitucional, pois o art. 10, inciso II, do
ADCT não impôs qualquer condição à proteção da empregada gestante”
(RR 248.666/96.4, Ac. 5ª T. 1.536/1997, Rel. Rider Nogueira de Brito –
TST).

O direito constitucional é ao emprego e não à indenização. No caso de ação na

Justiça do Trabalho, o empregador, ao ser citado, toma conhecimento inafastável do
estado gravídico da reclamante, por intermédio da reclamatória, instruída com exame
laboratorial comprobatório da gravidez.
Só será admitida a necessidade de o empregador ser previamente cientificado da
gravidez, se houver essa previsão em norma coletiva, de acordo com a Orientação
Jurisprudencial nº 88, SDI, do Tribunal Superior do Trabalho,in verbis: “Gestante.
Estabilidade Provisória. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador,
salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta o direito ao pagamento da
indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, ADCT).”
Se a ação for interposta após o período estabilitário, há decisões, como a que se
segue, do colendo TST, no sentido de não haver direitos a serem ressarcidos
(Carrion, 1999a, p. 209):

“O ajuizamento da reclamatória trabalhista após o término do período da

garantia insculpida no art. 10, II, ‘b’, do ADCT. O fato de ter a empregada
deixado para postular o direito a que fazia jus apenas depois de findo o
período estabilitário esvaziou o objetivo social de norma constitucional que
é o de garantir à gestante de dispensa do emprego, assim como o exercício
das prerrogativas inerentes à maternidade. Se a empregada realmente
pretendesse retornar ao emprego e necessitasse para sua mantença e de seu
filho, não prorrogaria o exercício de seu direito quando este não mais se
justificava. Ultrapassado o período de estabilidade provisória, o pedido
não pode ser reintegratório e, portanto, a resolução da obrigação em perdas
e danos, também não procede diante da inércia da detentora do direito, que
na verdade, demonstrou a intenção de beneficiar-se de salário por período
não trabalhado” (RO AR 270661.1996.1, Ac. SBDI 2, Rel. Carlos Alberto
Reis de Paula – TST).

A Resolução do TST nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, condensou

na Súmula nº 244 várias situações relativas à gestante, inclusive a não garantia no
contrato de experiência. A Res. TST nº 185/2012 deu nova redação ao item III da
Súmula nº 244, que ficou assim redigida:

“Nº 244 – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as

orientações jurisprudenciais nos 88 e 196 da SDI-1)
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II,
‘b’ do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16-4-2004).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se
der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se
aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade
 (ex-Súmula nº 244 – Res 121/2003, DJ 21-11-2003).
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no
art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo
determinado”.

De interesse ao tema a Súmula TST nº 396, editada por meio da Resolução nº

129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, prevendo o que seria devido ao
estabilitário provisório, sem a garantia de reintegração, se exaurido o período de
estabilidade. A Súmula TST nº 396 encontra-se transcrita ao final do item 6.1.
O Tribunal Superior do Trabalho manifestou-se, no sentido de que a garantia
constitucional estabilitária gravídica pressupõe gravidez anterior à notificação de
dispensa, no seguinte acórdão (Carrion, 2000a, p. 160):

“O preceito constitucional inscrito no artigo 10, inciso II, alínea b, do

ADCT veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto. A vedação constitucional pressupõe
gravidez preexistente à despedida. Constando a Corte regional que a
gestação ocorreu quando em curso o aviso-prévio, hipótese dos autos,
descabe cogitar de direito à estabilidade. Recurso de revista não
conhecido” (RR 304.752/96.1, Ac. 1ª T., Rel. João Oreste Dalazen – TST).

Desde que o período da estabilidade esteja em curso, com a cientificação da

gestante para reassumir, mediante requerimento do empregador, e reintegração
daquela, a empresa deve pagar os salários da obreira, a contar do início da
reclamação, de acordo com a orientação do douto Valentin Carrion (1995, p. 254):
“A sentença deve deferir os salários a partir do ajuizamento da ação.”
O empregador deve conscientizar-se de que a proteção ao emprego da gestante é
garantida constitucionalmente. Deve, portanto, agir nessa conformidade, não
esquecendo que a previdência social responde por significativa parcela do custo
advindo, por meio do salário-maternidade, durante a respectiva licença.
6.7.1 LICENÇA-MATERNIDADE
O salário-maternidade era pago pelo empregador, mas compensado, na totalidade, em
relação ao recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a folha de
pagamento. A Lei nº 9.876, de 29-11-1999, estabeleceu, legalmente, o pagamento do
referido benefício diretamente pela Previdência às empregadas.
Contudo, o procedimento já existia a título de regulamento, tendo sido publicada
no dia 16-12-1998 a Portaria nº 4.883, do Ministério da Previdência e Assistência
Social; pelo art. 6º dessa portaria, a Previdência Social passaria a responder pelo
salário-maternidade até o teto de R$ 1.200,00, tendo sido interpretado que, se o
salário da empregada fosse superior a essa quantia, o empregador deveria
complementar o valor, pagando à obreira o excedente à importância do benefício.
Posteriormente, a Portaria nº 5.188, de 10-5-1999, do Ministério da Previdência
e Assistência Social, além de elevar o teto de benefícios para R$ 1.255,32,
reconheceu que a empregada em licença-maternidade tem direito a receber seu salário
integralmente, não o sujeitando ao teto de benefício.
No art. 94, do Decreto nº 3.048, de 12-5-1999, o Governo fixou, ainda, que o
salário-maternidade corresponde a uma renda mensal igual à remuneração integral da
empregada.
Em nova modificação legal, foi editada a Lei nº 10.710, de 5-8-2003, alterando a
Lei nº 8.213/1991, para restabelecer o pagamento, pela empresa, do salário-
maternidade devido à segurada empregada gestante, mediante compensação do
recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários.
A Lei nº 8.213/1991, com a nova redação trazida pela Lei nº 10.710, determinou
o período de salário-maternidade no art. 71, fixou, pelo parágrafo único, o pagamento
desse benefício diretamente pelo INSS no caso do art. 71-A (segurada que adotar ou
obtiver guarda judicial), estabeleceu a compensação do salário-maternidade com a
contribuição previdenciária (art. 72, § 1º) e assegurou-lhe o valor de um salário
mínimo, verbis:

“Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social,

 durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e
oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as
situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à
maternidade.
“Art. 71-A (omissis).
Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago
diretamente pela Previdência Social.
“Art. 72 (omissis).
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva
empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no
art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições
incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 2º A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes
dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela
fiscalização da Previdência Social.
§ 3º O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa será pago
diretamente pela Previdência Social.
“Art. 73. Assegurado o valor de um salário mínimo, o salário-maternidade
para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social,
consistirá: (omissis).”

6.7.2 CONVENIÊNCIA DE REINTEGRAÇÃO DA GRÁVIDA

Se for verificada em juízo a pertinência do pleito gravídico, há conveniência em sua
imediata reintegração.
O custo maior para a empresa, basicamente, é o depósito de FGTS, além de 13º
salário proporcional, de férias proporcionais do período e dos salários até o quinto
mês após o parto, salários esses não abrangidos pela licença-maternidade, porém
haverá o correspondente trabalho da obreira nesse período suplementar.
 Não deve opor-se obstinadamente à reintegração, a menos de comprovada má-fé
da trabalhadora. Dispondo-se o empregador a reintegrar a trabalhadora grávida e não
aceitando esta a reintegração, o Judiciário poderá não declarar o direito a
estabilidade, como informam as seguintes decisões do TST (Carrion, 1998, p. 183-
184):

“Gestante. Estabilidade provisória. O desconhecimento do estado gravídico

não elide o direito à estabilidade da empregada gestante. Todavia, ao tomar
ciência da gravidez e oferecendo o empregador a oportunidade de a obreira
retornar ao emprego e essa não o aceita, não faz jus à estabilidade
provisória, com seus reflexos. Isso porque estar-se-ia pagando à empregada
gestante salário sem a devida contraprestação de serviços” (E-RR
231.416/95.2, Ac. SBDI-1, Rel. Rider Nogueira de Brito – TST).
“Se o desconhecimento do estado gravídico não elide o direito à
estabilidade da empregada gestante, por outro lado, em se tomando ciência
da gravidez e oferecendo o empregador a oportunidade de a obreira
retornar ao emprego e essa não o aceita, não faz jus à estabilidade
provisória, com seus reflexos. Isso, porque estar-se-ia compensando a
empregada gestante com o recebimento de salários sem a devida
contraprestação de serviços” (RR 260.059/96.1, Ac. 5ª T. 11.670/1997,
Rel. Rider Nogueira de Brito – TST).

Sendo oferecida a reintegração e havendo recusa pela gestante, poderá o

Judiciário declarar ter havido renúncia à estabilidade, como ocorreu no acórdão
reproduzido infra (Carrion, 1999b, p. 155):

“A recusa pela empregada, à reintegração, implica a renúncia ao direito,

isentando o empregador das obrigações decorrentes da estabilidade
provisória, tendo em vista que o legislador ao contemplar a hipótese de
reintegração, o fez com o objetivo de amparar o nascituro, garantindo à mãe
o emprego e não apenas as parcelas alusivas ao salário correspondente”
 (RR 276078/96.1, Ac. 2ª T., Rel. Valdir Righeto – TST).

Quando o empregador, em juízo, faz a proposta de reintegração, a reclamante,

não raramente, declara que só reassumiria o cargo mediante o pagamento de todos os
valores pleiteados na reclamatória até a reintegração, criando um impasse e evitando
o retorno ao emprego que, em não pequeno número de vezes, não deseja, na dúvida
entre reaver o emprego e trabalhar ou obter a indenização sem a contraprestação do
labor. Há, ainda, um latente conflito de interesses, porquanto existe a possibilidade –
na recusa do emprego – de que o recebimento ocorra integralmente na ação,
recebimento esse que, se houvesse o retorno ao emprego, ficaria deduzido da
importância paga pela empresa diretamente à obreira, como salário, ou como licença
maternidade suportada pelo instituto de previdência. Para contornar o impasse, a
empresa deve requerer ao Magistrado que determine a expedição de guia para que
seja depositado judicialmente o valor pretendido, relativo ao período em discussão
antes da reintegração, depósito esse que permanecerá dependente da decisão final,
quanto ao efetivo direito da gestante, total ou parcialmente, àquela quantia, ou o não
direito, hipótese na qual o empregador será autorizado a soerguer o depósito.
Outrossim, ato contínuo na audiência, deve ser feito pelo empregador o requerimento
ao Juiz que, em face do depósito, a empregada reassuma as funções ou, na recusa,
fique caracterizada a renúncia ao direito ao emprego.

6.7.3 LICENÇA-MATERNIDADE DE SEIS MESES

A Lei nº 11.770, de 9-9-2008, permitiu que a licença-maternidade fosse ampliada de
quatro para seis meses, a partir de 2010, desde que o empregador adira ao Programa
Empresa Cidadã, adesão essa não possível às pequenas e microempresas que tenham
ingressado no Plano Simples, de controle tributário.
Para a obtenção da prorrogação da licença, a empregada deverá requerê-la ainda
no primeiro mês após o parto (Lei nº 11.770/2008, art. 1º, § 1º), sendo garantida na
mesma proporção à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de criança (Lei nº 11.770/2008, art. 1º, § 2º).
 Nos termos do art. 5º da Lei nº 11.770/2008, como incentivo à adesão, a
empresa jurídica que adira, “(…) tributada com base no lucro real poderá deduzir do
imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da
empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade,
vedada a dedução como despesa operacional”.

6.7.4 COMUNICAÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA

Não obstante a predominante jurisprudência colacionada anteriormente, inclusive do
colendo TST, a Orientação Jurisprudencial nº 88 do TST, a seguir transcrita, prevê a
possibilidade de prévia comunicação do estado gravídico ao empregador, se assim
dispuser a norma coletiva:

“Gestante. Estabilidade provisória. O desconhecimento do estado gravídico

pelo empregador, salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II,
‘b’, ADCT).”

6.7.5 ABORTO
A CLT, art. 395, faz a seguinte previsão em relação a aborto:

“Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico

oficial, a mulher terá um repouso de duas (2) semanas, ficando-lhe
assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu
afastamento.”

6.7.6 MÃE ADOTIVA

O Egrégio Tribunal Superior do Trabalho entendeu, no aresto transcrito a seguir, com
suporte no princípio constitucional da legalidade, que, embora não exista diferença
para a proteção do filho natural ou adotivo, por falta de previsão constitucional ou
legal, com regulamentação para o caso de adoção, a mãe adotiva não teria direito a
licença-maternidade:

“Licença-maternidade. Mãe adotiva. Na ausência de determinação legal ou

constitucional que preveja licença à empregada em razão da adoção de
criança, obrigar o empregador a conceder o benefício importa em
infringência do disposto no art. 5º, II, da Carta Magna. Desse modo, ainda
que entenda inexistir diferen-
ça entre o filho natural e o adotivo, o fato é que a licença-maternidade no
caso de adoção não está regulamentada. Revista provida” (Ac. un. da 1ª T.
do TST, RR 577.215/99.9-12ª R, Rel. Min. Maria Berenice Castro Souza, j.
22-11-2000, DJU-e 1 2-2-2001, p. 574).

A previsão legal veio com a Lei nº 10.421, de 15-4-2002, que estende à mãe
adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade, mediante, para a
licença-maternidade, a alteração da CLT, art. 392, e, na CLT, introdução do art. 392-
A; para o salário-maternidade, acresceu o art. 71-A à Lei nº 8.213/1991.
Pelo art. 2º da Lei nº 10.421/2002 (introdutório do art. 392-A na CLT), à
empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será
concedida, mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã
(§ 4º), licença-maternidade de 120 dias (se o adotado tiver até um ano, § 1º), de 60
dias (se a criança tiver de um a quatro anos, § 2º), de 30 dias (se de quatro a oito
anos, § 3º).
Com o art. 3º da referida lei, introduziu-se o art. 71-A na Lei nº 8.213/1991,
restando devido o salário-maternidade de 120, de 60 ou de 30 dias, em conformidade
às três hipóteses anteriores (criança com um ano de idade, de um a quatro e de quatro
a oito anos).
O art. 6º da Lei nº 12.873, de 24-10-2013, deu nova redação ao art. 392-A da
CLT e acrescentou à CLT os arts. 392-B e 392-C.
Pela Lei nº 12.873/2013, à empregada que obtiver guarda judicial para fins de
adoção de criança será concedida licença-maternidade, nos termos do art. 392, da
CLT. Os novéis arts. 392-B e 392-C estendem o benefício do período de licença-
maternidade ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção
e ao cônjuge ou companheiro supérstite de empregada falecida iniciante do
procedimento de adoção.

6.7.7 ESTABILIDADE DA GESTANTE DOMÉSTICA

A Lei nº 11.324, de 19-7-2006, inseriu na Lei nº 5.859/1972 (que regula o trabalho
prestado no ambiente familiar) o art. 4º-A, estabelecendo que: “É vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação
da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.”

6.7.8 ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO

Uma notável modificação legislativa, acolhendo uma corrente jurisprudencial que
mantinha o entendimento ora tornado legal, foi introduzida pela Lei nº 12.812, de 16
de maio de 2013, pelo acréscimo do art. 391-A à CLT, determinando a estabilidade
para a gestante no curso do aviso-prévio, in verbis:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do

contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso-prévio trabalhado
ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória
prevista na alínea b do inciso II do Art. 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.”

Convém recordar que, com a Lei nº 12.506/2011, o aviso-prévio proporcional,

indenizado ou trabalhado poderá ser de até noventa dias.

6.7.9 ESTABILIDADE DA GESTANTE, EM SUA MORTE, ESTENDIDA

A QUEM DETIVER A GUARDA
A Lei Complementar nº 146, de 25-6-2014, estendeu a estabilidade provisória
prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, a quem detiver a
guarda de seu filho.

6.8 COOPERATIVAS
Pelo art. 55 da Lei nº 5.764, de 16-12-1971, os empregados eleitos diretores de
sociedades cooperativas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais
pela CLT, art. 543, § 3º.
No item 6.5 deste capítulo, consignou-se o entendimento de que a Constituição
Federal teria recepcionado a CLT, art. 543, § 3º, quanto a dirigente de associação
profissional, ressalvando, contudo que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a
13-8-1998, cancelou o Enunciado nº 222-TST, enunciado esse que reconhecia
estabilidade provisória no emprego a dirigentes de associações. Desse modo, o
Egrégio TST retirou seu reconhecimento de garantia de emprego aos dirigentes de
associações.
Não obstante, é decorrência de nossa posição, estampada no item 6.5 (garantia
de emprego a dirigentes de associações), que, pela mesma fundamentação, abojada no
aludido item 6.5, também teria havido a recepção da Lei nº 5.764/1971, art. 55, pela
Lei Magna vigente. Reitere-se, entretanto, que o egrégio TST cancelou seu Enunciado
nº 222, no qual reconhecia garantia de emprego a dirigentes de associações.

6.9 ACIDENTADOS, MEMBROS DE CONSELHO DO FGTS E DA

PREVIDÊNCIA SOCIAL
A Lei nº 8.213/1991, art. 118, prevê garantia de emprego a acidentado no trabalho; a
Lei nº 8.036/1990, art. 3º, § 9º, para representantes dos trabalhadores no Conselho
Curador do FGTS; a Lei nº 8.213/1991, art. 3º, § 7º, para representantes dos
trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social. Os dois referidos
diplomas legais, Lei nº 8.036/1990 e Lei nº 8.213/1991, são posteriores à Carta
Magna de 5-10-1988; não há, portanto, se falar em recepção ou não das duas leis pela
Constituição Federal; as duas leis em questão deveriam obrigatoriamente seguir o rito
constitucional. No entanto, não seguiram o processo legislativo da Lei Maior vigente,
ao pretender garantir estabilidades.
Das três hipóteses, a que vinha gerando polêmica é a do acidentado, porque as
outras duas, embora com o mesmo vício constitucional de origem legislativa, não
provocaram discussão a esse respeito, em virtude de ser pequeno o número de
representantes nos referidos conselhos e ínfima a possibilidade de exercício do
pretenso direito.
Em relação ao acidentado, vários doutrinadores e decisões judiciais não
adotaram o entendimento da inconstitucionalidade do art. 118 da Lei nº 8.213/1991.
Até que o egrégio STF declarasse a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da
referida disposição (Lei nº 8.213/1991, art. 118), a matéria seria discutível; da
mesma forma em relação à Lei nº 8.213/199l, art. 3º, e à Lei nº 8.036/1990, art. 3º.
O STF, contudo, em ação direta de constitucionalidade, declarou ser
constitucional o art. 118 da Lei nº 8.213/1991 (ADIn nº 639/DF, relator Ministro
Joaquim Barbosa, 2-6-2005), com voto divergente do Ministro Marco Aurélio.
Nossa posição seria pela inconstitucionalidade do art. 118 da Lei nº 8.213/1991,
como se pretende expor no Capítulo seguinte, cujos argumentos são igualmente
válidos para se questionar a inconstitucionalidade das disposições das Leis nos
8.213/1991, art. 3º, § 7º (representantes dos trabalhadores no CNPS) e 8.036/1990,
art. 3º, § 9º (representantes dos trabalhadores no conselho curador do FGTS).
O alerta feito preambularmente no Capítulo 7 valeria, igualmente, para as duas
hipóteses outras, além da do art. 118 da Lei nº 8.213/1991. A única diferença é que,
para a Lei nº 8.213/1991, art. 118, existem manifestações explícitas de doutrina e
jurisprudência, sendo que, quanto à doutrina, o notável Octavio Bueno Magano
(“Acidente do Trabalho não gera estabilidade”, LTr 56/1426), entre outros,
posiciona-se pela inconstitucionalidade do art. 118 sob referência.
Quanto às hipóteses de a estabilidade acidentária dever ser definida por lei
complementar ou poder ser franqueada por lei ordinária, o douto Valentin Carrion
(1995, p. 83) traz o seguinte esclarecimento: “Nei Cano Martins (LTr 57/1049),
Martins Catharino e Arion Romita acolhem a constitucionalidade da lei ordinária.”

6.10 CONTRAPONTO
A arguta Maria Inês da Cunha (1997, p. 117) admite que, do ponto de vista formal e
sob a óptica da hierarquia clássica das leis, há sustentação jurídica para que se
declare a inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 7º, e 118 da Lei nº 8.213/1991 e do art.
3º, § 9º, da Lei nº 8.036/1990.
No entanto, pondera a referida estudiosa que as três hipóteses supra, ainda que
com o vício de criação, encontram-se em consonância com os princípios gerais da
Constituição Federal em matéria trabalhista.
Outrossim, em defesa das três aludidas disposições legais, a mencionada autora
sustenta que, pelo princípio de prevalência da norma mais favorável ao trabalhador,
seria possível afastar sua inconstitucionalidade, admitindo a regulação por lei
ordinária em matéria reservada pelo constituinte para lei complementar.
O colendo TST vinha reconhecendo a garantia de emprego pelo art. 118, da Lei
nº 8.213/1991, como está na decisão infra (Carrion, 1998, p. 193):

“O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo

mínimo de doze meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na
empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário,
independentemente de percepção de auxílio-doença (Lei nº 8.213/1991, art.
118)” (RR 215.539/95.8, Ac. 2ª T. 11.183/1997, Rel. Moacyr Roberto
Tesch Auersvald – TST).

A posição da egrégia Corte Superior laboral encaminhou-se por reconhecimento

de constitucionalidade do art. 118 da Lei nº 8.213/1991, em orientação
jurisprudencial (Carrion, 1998, p. 192):

“Estabilidade Provisória. Acidente de Trabalho. É constitucional o art. 118,

da Lei nº 8.213/91” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 105).
 A OJ nº 105 da SDI-1 do C. TST é de 1º-10-1997. Posteriormente, a 20-6-2001,
a Superior Corte Trabalhista voltou a validar o art. 118 da referida lei, embora com
outras palavras e com remissão a condicionantes contidas no próprio mencionado
texto legal, editando a seguinte Orientação Jurisprudencial nº 230, também da SDI-1
do C. TST:

“230. Estabilidade. Lei nº 8.213/91. Art. 118 c/c 59. O afastamento do

trabalho por prazo superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-
doença acidentário constituem pressupostos para o direito à estabilidade
prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, assegurada por período de 12
meses, após a cessação do auxílio-doença.”

As orientações jurisprudenciais nos 105 e 230, ambas da SDI-1, foram

convertidas na Súmula TST nº 378, através da Resolução nº 129/2005, publicada no
DJU de 20-4-2005, com a seguinte redação:

“Nº 378 – Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei nº

8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão
das orientações jurisprudenciais nos 105 e 230 da SDI-1).
I – É constitucional do art. 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito
à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do
auxílio-doença ao empregado acidentado (ex-OJ nº 105 – inserida em 1º-
10-1997).
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento
superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença
acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que
guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego”
(Primeira parte – ex-OJ nº 230 – inserida em 20-6-2001).

6.11 GARANTIA DE EMPREGO AOS MEMBROS DAS COMISSÕES

DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
No item 5.5.2, registramos que a Lei nº 9.958, de 12-1-2000, permitiu a criação das
comissões de conciliação prévia.
Ficou assinalado no item 5.5.2 que é vedada a dispensa dos empregados
membros da referida comissão no âmbito da empresa, titulares e suplentes, até um ano
após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei (CLT, art.
625-B, § 1º, na redação da Lei nº 9.958/2000).
A CLT, art. 625-B, estabeleceu o termo final da garantia de emprego, mas
olvidou-se de fixar o termo inicial. Se, por analogia, fosse seguida a regra da Cipa, o
termo inicial seria o dia da inscrição da candidatura, porém, o art. 625-B da CLT
estabelece que é vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da
comissão, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se
cometerem falta grave, o que levaria à conclusão de que a garantia de emprego seria a
partir da eleição, eis que a lei refere-se a membro da comissão, ao empregado eleito,
portanto.

6.12 AIDS
Confira o subitem 6.14, no qual a questão é examinada, trazendo uma posição
doutrinária, do saudoso Valentin Carrion, no sentido de que não existe base legal
concessiva de garantia de emprego ao aidético, e duas decisões judiciais, uma
determinando extra legis a reintegração de portador de vírus do HIV e, outra, também
fixando o retorno ao emprego, porém em virtude de discriminação consistente em ter
o reclamante sido demitido por ser imunodeficiente.
No subitem 6.14, a seguir, far-se-á o contraponto, para que a ausência de base
legal – eventualmente, há categorias com previsão de estabilidade por meio de norma
coletiva – não se transforme em escusa ao empregador para olvido da função social
da propriedade, função essa que determina a colaboração com o Poder Público,
inclusive quanto ao dever – que é do Estado – de garantir a saúde e a recuperação do
enfermo (Carta Magna, art. 196).
No item 6.15, transcreve-se o art. 1º da Lei nº 12.984, de 2-6-2014, que define o
crime de discriminação dos portadores o vírus da imonudeficiência humana (HIV) e
doentes de Aids, criminalizando o ato de dispensa.

6.13 O ART. 118 DA LEI NO 8.213/1991 É CONSTITUCIONAL

Como noticiado anteriormente, na ADIn nº 639/DF, relator Ministro Joaquim
Barbosa, a matéria foi pacificada, tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a 2-6-
2005 a constitucionalidade do art. 118 da Lei nº 8.213/1991.
Com essa declaração, o Supremo definiu uma linha interpretativa e cessam as
dúvidas de constitucionalidade relativas àquele art. 118 e, a meu ver, por
decorrência, às demais, referentes a membros de Conselho do FGTS, da Previdência
Social e de Comissões de Conciliação Prévia.
O STF entendeu que o citado art. 118 não versa sobre regime de estabilidade,
mas, isto sim, determina limites de garantia trabalhista por doze meses, por
ocorrência de acidente do trabalho, após cessação de auxílio-doença,
independentemente de percepção de auxílio-acidente.
O Ministro relator do acórdão entendeu que o questionado art. 118 fixa limites
de garantia por ocorrência de acidente do trabalho e que, para o acidente do trabalho,
seria necessário avocar o princípio da dignidade do trabalhador, no momento em que
este não possui efetiva capacidade do trabalho.
Segundo o relator, por não versar acerca de regime de estabilidade, não teria
sido afrontado o inciso I do art. 7º da Constituição Federal.
A argumentação é mais social do que jurídica, mas a decisão do STF pacifica a
questão, com o mérito de convalescer o vício formal de falta de lei complementar e
fixação de garantia ao acidentado. Não haveria, pois, motivo para se manter o
Capítulo 7.
Nada obstante, a decisão do STF não foi unânime, tendo sido vencido o Ministro
Marco Aurélio que, com supedâneo jurídico, discordou da tese vencedora no acórdão
e, em vez, adotou o pensamento do jurista Octavio Bueno Magano, falecido no mês de
junho de 2005.
 Por esses motivos – o fundamentado voto do Ministro Marco Aurélio e a tese do
jurislaboralista Magano, a quem aqui pretendo prestar singela homenagem –, optei por
manter o Capítulo 7, alterando-lhe, no título, o termo “inconstitucionalidade” para
“constitucionalidade”, como registro das razões para a agora teórica interpretação
diversa.
Nada obstante, há necessidade, ainda, de manutenção do capítulo a seguir,
porque o Capítulo 10 demanda fundamentos teóricos de interpretação presentes no
Capítulo 7. Acresço, pois, o motivo de dependência do Capítulo 10 para a
preservação.

6.14 HIV, LEGALIDADE E DEVER DO ESTADO DE GARANTIR A

SAúDE
Na ânsia de alcançar soluções sociais, como, verbi gratia, para o aflitivo problema
dos aidéticos, o Julgador lesiona direitos de outros (no caso, da empresa), buscando
solucionar a questão do obreiro portador de HIV, olvidando-se que o encargo social
pertence ao Estado, não cabendo ao Judiciário legislar, sob o rótulo de integração de
lacunas normativas, transferindo totalmente para o particular o suporte de
subsistência ao adoentado – devida, sem dúvida e com urgência, porém, enquanto
dever, Constituição Federal, art. 196, pelo Estado – em hipóteses não configuradoras
de hiato legal, como ocorreu no seguinte julgado, acertado em seu extremado amor ao
próximo, porém não certeiro na devida atribuição do encargo ao Estado (Carrion,
2000a, p. 540):

“Outros princípios podem ser invocados em defesa da manutenção do

contrato empregatício do aidético, como o da garantia de emprego,
insculpido no art. 7º, da Constituição Federal, e que não se exaure na
indenização compensatória de 40% do FGTS; e o princípio da seguridade
social, constitucionalmente consolidado através do Sistema Nacional de
Seguridade Social, do qual o trabalhador é partícipe a partir do momento
em que firma o pacto laboral. Em suma, somente o estrabismo de uma visão
 estreitamente legalista, alienada da realidade contemporânea, insensível às
mazelas da condição humana e refratária à convivência com a natureza
dinâmica do direito, pode desprezar o papel criativo do magistrado na
integração das lacunas normativas e, assim, fria e discriminatoriamente
concluir que a inexistência de previsão textual representa pretexto suficiente
para condenar o empregado aidético à insubsistência da própria sorte”
(TRT/SP 02980341651 RE, Ac. 8ª T. 02990290383, Rel. Wilma Nogueira
de Araújo Vaz da Silva – TRT – SP).

O problema dos aidéticos que angustiou a eminente magistrada relatora do

acórdão supratranscrito – e assombra a nós todos, solidariamente – levou-a a citar
(sem nele prosseguir) o caminho, o Sistema Nacional de Seguridade Social, que a
Constituição Federal, nos arts. 194 e 195 (já referidos no item 7.5), prevê nos
seguintes termos:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações

de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar
os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
(omissis).
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes con-
tribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei,
incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a

 qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não

incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos.”

A preocupação, portanto, com os semelhantes, mormente nos dolorosos casos

relativos aos aidéticos, tem sua razão de ser e clama por soluções, porém não
mediante a indevida transferência para o particular, pelo Judiciário, do encargo
constitucionalmente pertencente ao Poder Público (Constituição Federal, art. 196),
que deve prover recursos nos orçamentos para a subsistência e saúde e efetivamente
prestar a seguridade social. Não cabe, dessa forma, ao Judiciário legislar, mormente
em matéria que já se encontra devidamente normatizada, constitucional ou legalmente.
No Capítulo 10, será examinada a questão da divisão harmônica e independente de
poderes (Constituição Federal, art. 2º), ressaltando-se não ser do Judiciário a
competência legislativa.
Após observar as hipóteses legais de aposentadoria por invalidez ou concessão
de auxílio-doença para o segurado aidético na Lei nº 7.670/1988, art. 1º, e na Lei nº
8.213/1991, art. 151, registrando que não existe norma garantidora de estabilidade ao
soropositivo, porém com o Judiciário inclinando-se nesse sentido, o saudoso Valentin
Carrion (2000b, p. 335) orienta do seguinte modo:

“O trabalhador aidético faz jus, independentemente do período de carência,

ao auxílio-doença, à aposentadoria pela Previdência Social e ao
levantamento do FGTS, sem necessidade da rescisão das normas
reguladoras do Fundo, mas inexiste norma que garanta a permanência no
emprego com o pagamento de salários, embora a jurisprudência esteja
 posicionando-se no sentido de reconhecer o direito à estabilidade.”

Mais adiante, o referido mestre, ao tratar de hipóteses de levantamento dos

depósitos do FGTS, reitera o entendimento anterior, da forma a seguir reproduzida
(Carrion, 2000b, p. 345): “A movimentação de conta vinculada se dá nas hipóteses
legais: a) (…); d) tendo o empregado contraído Aids (…), inexiste na lei garantia de
emprego em favor do aidético.”
Sergio Pinto Martins, na 13ª edição, 2001, de seu Direito do trabalho (Atlas),
após observar que se trata de relevante questão social demandadora, contudo, de
análise sem envolvimento emocional, traz as seguintes orientações (op. cit., p. 374-
375):

“Não há lei que determine a reintegração do soropositivo de Aids no

emprego. Assim, não há como dizer da existência de violação do princípio
de igualdade, pois como leciona Themístocles Brandão Cavalcante ‘todos
têm o mesmo direito, mas não o direito às mesmas coisas’ (Princípios
gerais de direito público, p. 198).
(omissis)
A legislação concede garantia de emprego apenas em certas circunstâncias,
como em relação ao membro da CIPA (…), a gestante (omissis).
Fora dessas hipóteses, não há direito a estabilidade, salvo se houver
previsão em norma coletiva da categoria. Lembre-se que alguém só é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei (art. 5º,
II, do Estatuto Supremo). Inexistindo mandamento que determine a
reintegração no emprego do doente de Aids, não há como fazê-lo.”

Os enfermos, de modo geral, e o aidético, em particular, possuem, como todos,

direito à vida e à saúde, merecendo ampla solidariedade social, porém essa esperada
solidariedade deve permitir ao particular a possibilidade de escolha, muito desejável,
de opção pela maneira de auxílio, do modo que julgar possível e conveniente.
Enquanto dever, tal condição (de dever) pertence ao Poder Público, em conformidade
à Constituição Federal, art. 196, que tem por destinatários todos os entes políticos da
organização federativa, sendo ilegítimo substituir o cumprimento desse dever, como
elucidou o seguinte julgamento do Excelso Pretório, mediante o qual foi compelido o
Município de Porto Alegre a cumprir esse dever:

“Paciente com HIV/AIDS – Pessoa destituída de recursos financeiros –

Direito à vida e à saúde – Fornecimento gratuito de medicamentos – Dever
constitucional do poder público (CF, arts. 5º, caput, e 196) – Precedentes
(STF) – Recurso de agravo improvido. O direito à saúde representa
consequência constitucional indissociável do direito à vida. O direito
público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve zelar, de maneira responsável, o Poder Público, a
quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas
idôneas que visem a garantir aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do
vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e
médico-hospitalar. O direito à saúde – além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência
constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer
que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização
federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde
da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em
grave comportamento inconstitucional. A interpretação da norma
programática não pode transformá-la em promessa constitucional
inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta
Política – que tem por destinatário todos os entes políticos que compõem,
no plano institucional, a organização federativa do estado brasileiro – não
pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o
Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
 impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes. O
reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição
gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras
do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da
Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na
concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e
à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem,
a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial
dignidade. Precedentes do STF” (Ac. un. da 2ª T. do STF – AgRg no RE
271.286-8/RS – Rel. Min. Celso de Mello – j. 12-9-2000 – Agte.:
Município de Porto Alegre; Agda.: Diná Rosa Vieira – DJU-e 1 de 24-11-
2000, p. 101).

Há, como suprarreferido – tendo o mesmo ilustre Ministro Celso de Mello

relatado em igual conformidade no RE 273.834.4-RS –, mecanismos para que o
Estado venha a cumprir seu inafastável papel social, cumprindo seu dever
constitucional, amparando o aidético (e demais enfermos), mecanismos estatais esses
que devem ser ampliados e maximizados, a fim de ter como lema a afirmação da MM.
Juíza Wilma Vaz da Silva: impedir que o portador de HIV seja condenado à
insubsistência da própria sorte. Sem embargo, a sociedade, espontaneamente, sem
constrangimentos ilegais pelo Poder Judiciário, pode e deve contribuir, na medida de
suas forças, no auxílio ao imunodeficiente. A referência ao tamanho da força da
empresa é relevante, porque um amparo prestado ao deficiente por ciclópica empresa,
nacional ou multinacional, não teria a mesma proporção do auxílio a que seja coagido
judicialmente uma minúscula empresa. A observação procede, porque, se a
estabilidade em questão for tida como justa para o autor da ação (o portador de HIV),
terá de ser, por isonomia, justa em todas as situações, não importando o tamanho da
empresa, levando a situações incontornavelmente injustas para a ré que seja
minúscula empresa, hipossuficiente para suportar tal encargo.
 Há jurisprudência extra legis no teor do anteriormente transcrito acórdão da
MM. Juíza Wilma Vaz da Silva. Contudo, há também julgados que, sem ferir o
princípio constitucional da legalidade, amparam o aidético que seja
injustificadamente discriminado e demitido, com fulcro no igualmente constitucional
princípio da isonomia, ou seja, não existe legalmente a estabilidade do portador da
síndrome de imunodeficiência adquirida, porém a empresa há de ter motivo outro e
sólido para a dispensa, que não seja o de mera e inaceitável discriminação fundada na
aids. Nessa salutar linha de repulsa à discriminação do aidético, não permitindo que o
soropositivo seja dispensado pelo fato de ser portador do vírus HIV, o Judiciário,
dentro das regras constitucionais, pode decidir como ocorreu no aresto a seguir
(Carrion, 2000b, p. 335):

“Reintegração. Empregado portador do vírus da Aids – Caracterização de

despedida arbitrária. Muito embora não haja preceito legal que garanta a
estabilidade ao empregado portador da síndrome de imunodeficiência
adquirida, ao magistrado incumbe a tarefa de valer-se dos conflitos ou lides
a ele submetidas. A simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico
nacional não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não
é suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e arbitrária
que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o princípio de
isonomia insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil
(TST, RR 217.791/95.3, Valdir Righetto, Ac. 2ª T. 3.453/1997).”

A tendência do TST tem-se orientado em considerar que a dispensa imotivada do

soropositivo tenha sido por discriminação – o que a Constituição veda –, só
admitindo a dispensa do portador de HIV se houver justa causa a embasar a demissão.
Consolidando essa tendência, o TST, pela Resolução nº 185/2012, DeJT 25-9-
2012, editou a Súmula nº 443, dando como discriminatória a dispensa de portador de
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito:

“443. Dispensa discriminatória. Presunção. Empregado portador de doença

 grave. Estigma ou preconceito. Direito à reintegração.
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido
o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

6.15 HIV, AIDS. CRIMINALIZAÇÃO EM CASO DE DISPENSA

A Lei nº 12.984, de 2-6-2014, define como crime a discriminação dos portadores do
vírus da imonudeficiência humana (HIV) e doentes de Aids, com previsão para a
dispensa de cargo ou emprego no item III do art. 1º, nos seguintes termos:

“Art. 1º Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos,

e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o
doente de aids, em razão de sua condição de portador ou de doente:
I – recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que
permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer
curso ou grau, público ou privado;
II – negar emprego ou trabalho;
III – exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego;
IV – segregar no ambiente de trabalho ou escolar;
V – divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com
intuito de
ofender-lhe a dignidade;
VI – recusar ou retardar atendimento de saúde.”
 7
A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 118 DA
LEI NO 8.213/1991

7.1 CAUTELA PREAMBULAR

No item 6.13, noticiamos a declaração de constitucionalidade, pelo STF, do art. 118
da Lei nº 8.213/1991.
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho era pela constitucionalidade
da mencionada disposição, tendo o TST assim declarado na Orientação
Jurisprudencial nº 105 da SDI-1 e, sucessivamente, na Súmula nº 378, publicada com
a Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, Súmula nº 378 essa a que
foram convertidas as OJs nos 105 e 230.
Entretanto, na ADIn nº 639/DF, foi vencido o Ministro Marco Aurélio, que
julgava procedente o pedido de inconstitucionalidade, por considerar que o art. 118
da Lei nº 8.213/1991 dispôs sobre proteção de emprego, aditando o art. 10 do ADCT
(Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), sem observar a necessidade de
lei complementar a que alude tanto a Constituição Federal, art. 7º, I, quanto o ADCT,
art. 10.
O pensamento do jurisconsulto Magano – que homenageio – e a vertente do
Ministro Marco Aurélio animaram-me a manter o Capítulo 7 deste manual, embora
apondo, no título, o termo “constitucionalidade”.
Com isso, registro que o STF já decidiu que é constitucional o art. 118 da Lei nº
8.213/1991 e que este capítulo passa a constituir-se em um exercício teórico de
interpretação.
Nessa questão do referido art. 118, penso como o Professor Magano e o Ministro
Marco Aurélio, porém o a seguir exposto transforma-se em mera doutrina, mantida,
porque, a meu ver, fornece interessantes elementos de hermenêutica para o caso. A
exegese final que vale, no entanto, já foi dada e é a do STF, o que não invalida
teorizar, mesmo em manual voltado para problemas práticos. Mantenho, ainda, por
razão teórica, este capítulo, porque fornece substrato para embasar o Capítulo 10.

7.2 INTRODUÇÃO
A sociedade delegou ao constituinte poderes para o estabelecimento de regras
ensejadoras de convivência harmoniosa.
Com essa delegação, o constituinte poderia, por exemplo, definir que só o
Estado suportaria os encargos previdenciários; fez-se a opção de que “a seguridade
social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da
lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios”, determinando, quanto aos empregadores, que
participem do encargo mediante contribuições sociais incidentes sobre a folha de
salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a receita ou o
faturamento e o lucro (Constituição Federal, art. 195, caput, inciso I, alíneas a, b e c,
na redação trazida pela EC nº 20/1998).
Poderia, outrossim, o constituinte ter determinado que a relação de emprego
fosse protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
ordinária ou de lei complementar; fez a opção de que tal proteção fosse regulada por
lei complementar (Constituição Federal, art. 7º, I, e ADCT, art. 10).
Leis posteriores à data de início de vigência da atual Constituição da República
que pretendam instituir proteção no emprego demandam a obediência ao processo
legislativo previsto para lei complementar.

7.3 A NECESSIDADE DE SE CUMPRIR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O insigne Carlos Maximiliano (1988, p. 59) defende a atuação do juiz voltada para a
atualização da norma, adaptando o texto legal petrificado às exigências hodiernas:
 “Assim o magistrado não procede como insensível e frio aplicador
mecânico de dispositivos, porém como órgão de aperfeiçoamento destes,
intermediário entre a letra morta dos Códigos e a vida real, apto a plasmar,
com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à
sociedade.”

O ilustre doutrinador não aceita (1988, p. 33) o brocardo in claris cessat

interpretatio (disposições claras não comportam interpretação) e preleciona que o
“conceito de clareza é relativo: o que a um parece evidente, antolha-se obscuro e
dúbio a outro, por ser este menos atilado e culto ou por examinar o texto sob um
prisma diferente ou diversa orientação”.
Muito clara, portanto, a posição do aludido mestre de inovação e sensibilidade
às necessidades sociais. Tais qualidades presidem à atividade judicial de
interpretação, quando há dúvida. Essa atividade é esperada em caso de dúvida, mas
não diante de texto expresso de lei:

“Na verdade, o magistrado não formula o Direito, interpreta-o apenas; e

esta função é exercida somente quando surge a dúvida, sobre a exegese, em
u m caso forense. Nem o juiz expõe o seu pensamento por meio de
disposição geral e referente ao futuro, como o Pretor em Roma; nem sequer
se pronuncia em parecer solicitado por algum dos outros poderes
constitucionais. Assim se pensa em todos os países cultos” (Maximiliano,
1988, p. 79).

Lembra o douto Carlos Maximiliano que é “a Constituição também uma lei, que
tem apenas mais força do que as outras às quais sobreleva, em caso de conflito”
(1988, p. 306) e que

“existe a inconstitucionalidade formal alegável em todos os países e

decorrente do fato de não ter o projeto de lei percorrido os trâmites
regulares até a publicação respectiva; e a intrínseca ou substancial,
 relativa à incompatibilidade entre o estatuto ordinário e o supremo” (1988,
p. 309).

O ilustre Roque Carrazza preleciona que a inconstitucionalidade, por vício

formal, pode ocorrer inclusive em emenda constitucional, fornecendo as diretrizes a
seguir (Carrazza, 2000, p. 428):

“B) Do vício formal da Emenda Constitucional nº 21/99: é ponto pacífico

que é inconstitucional a norma jurídica que está em desarmonia com a
Constituição. A inconstitucionalidade tanto pode ser material como formal.
Dizemos que há inconstitucionalidade formal quando a norma jurídica é
baixada por órgão, pessoa ou autoridade incompetente ou com
inobservância dos procedimentos constitucionais adequados.”

É, ainda, o douto Carlos Maximiliano, ao apreciar a força da norma

constitucional, que elucida:

1. “Onde se mencionam os meios para o exercício de um poder outorgado,

não será lícito implicitamente admitir novos ou diferentes meios, sob o
pretexto de serem mais eficazes ou convenientes” (1988, p. 312-313).
2. “Quando o estatuto fundamental define as circunstâncias em que um
direito pode ser exercido, ou uma pena aplicada, esta especificação
importa proibir implicitamente qualquer interferência legislativa para
sujeitar o exercício do direito a condições novas ou estender a outros
casos a penalidade” (1988, p. 313).
3. “Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às
regras firmadas pela Constituição. Assim se entendem as que
favorecem algumas profissões, classes ou indivíduos, excluem outros,
estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou
cerceiam, embora temporariamente, a liberdade ou as garantias da
propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral” (1988, p. 313).
 4. “A Constituição é a lei suprema do país; contra a sua letra, ou espírito,
não prevalecem resoluções dos poderes federais, constituições,
decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou quaisquer outros atos
diplomáticos” (1988, p. 314).

Em acréscimo à terceira citação supra (interpretação estrita para exceções), o

Código Civil de 1916, art. 1.090, fornecia indício para interpretação, ao fixar que “os
contratos benéficos interpretar-se-ão estritamente”. No novo Código Civil, essa
mesma disposição está consignada no art. 114.
A decisão a seguir transcrita elucida a necessidade de interpretação restritiva,
em se tratando de norma benéfica:

“CEAGESP. Incentivo à aposentadoria. Interpretação restritiva. Por se

tratar de norma restritiva, o incentivo à aposentadoria previsto na Circular
nº 04/85 e Resolução nº 33/86, posteriormente integrada no Acordo
Coletivo de Trabalho, constituiu norma benéfica, devendo ser interpretado
restritivamente, surtindo efeitos após a aposentadoria, na complementação,
e não no cálculo dos títulos rescisórios” (TRT/SP 02950317191 – Ac. 7ª T.
02960644667 – Rel. Gualdo Amaury Formica – DOE 20-2-1997).

Teria de ser interpretada estritamente uma norma constitucional benéfica, de

garantia de emprego, que trouxesse exceção à relação normal de emprego, se fosse
objeto de interpretação – e só o será se não for expressa; não é o caso da Constituição
Federal, art. 7º, I, e do ADCT, art. 10, com a exigência explícita de que a relação de
emprego venha a ser garantida por lei complementar.

7.4 O ALCANCE DA NORMA

A finalidade da lei é o bem comum.

“É ela o instrumento normal que deve conduzir a atividade de todos os

membros da comunidade para o bem geral. Até mesmo nos casos em que a
 lei beneficia algum setor particular da sociedade, sua justificação liga-se ao
interesse que esse benefício, direta ou indiretamente, proporciona a toda a
coletividade” (Montoro, 1991, p. 304).

É possível o direcionamento da lei. A generalidade absoluta da norma é

contestável (Cf. Vasconcelos, 1978, p. 178-182), porém o que é permissível é a
possibilidade de que a norma se dirija a determinada coletividade, como indicou
Montoro, citação supra. Situação bastante diversa – de norma dirigida a setor
particular da sociedade – é a que pretende invalidar um comando constitucional para
a produção de norma – edição de lei complementar – e, portanto, geral, com a
conclusão de que esse comando não se aplicaria para alguns setores da sociedade. A
conclusão equivale a negar o sistema jurídico nacional, pois não há negação de
vigência de uma singela lei ordinária, mas da Norma Ápice. Nessa linha de
raciocínio, qualquer lei seria afastável se desfavorecesse um grupo ou um privilégio
setorial.
Se a Constituição determinar que o legislador infraconstitucional se utilize de lei
complementar para implementar um direito ou uma garantia, não pode ser utilizada a
lei ordinária.
Pensar o contrário seria admitir, por absurdo exemplo – que, desde logo,
renegamos –, que novo Estatuto da Magistratura seja objeto de lei comum e não de lei
complementar, como determina o art. 93 da Constituição Federal, ou que haja um
estatuto diferenciado, e por lei ordinária, da Magistratura Eleitoral ou Militar, por se
tratar de setores diferenciados da magistratura.

7.5 A IMPERATIVIDADE DE UMA NORMA CONSTITUCIONAL

Quando a lei não se destina apenas a um segmento social, ela é – isto é tautológico –
destinada a toda a sociedade. Desse modo, ou a lei é geral, não discriminando, ou
identifica os sujeitos a seu mando. Assim, ou as normas legais “obrigam
indiscriminadamente, a quantos venham a se situar sob a sua incidência, em função
dos pressupostos que elas enunciam” ou obrigam parcelas sociais, como “as de uma
lei que expressamente contenha disposições só aplicáveis a casos particulares”
(Reale, 1993, p. 137).
Ora, a Norma Maior determinou que o legislador regulasse a garantia de
emprego, nos termos de lei complementar (Constituição Federal, art. 7º, I). Nesta
passagem, o constituinte determinou a forma legislativa, não ensejando
particularismos. Nessa conformidade, não cabe ao magistrado decidir se existem
setores da sociedade para os quais a Constituição Federal não se aplica, a menos que
se desista do Estado de Direito e se passe a eleger, ao alvedrio de cada juiz,
situações e pessoas para as quais a Lei Maior valha ou não valha.
Urge recordar as lições preliminares, mas imprescindíveis, do Prof. Miguel
Reale (1993, p. 129):

“Quer se destinem a organizar, por exemplo, um serviço público (…) quer

tenham por fim disciplinar a conduta dos indivíduos (…), as regras
jurídicas se constituem visando a que se faça ou se deixe de fazer alguma
coisa. A imperatividade é uma das características essenciais do Direito.”

É, ainda, preleção de Miguel Reale (1993, p. 95) que a norma jurídica – e, tanto
mais, a constitucional – contenha o dever ser, a regra a ser obedecida:

“O que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é

o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de
organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e
obrigatória.”

O Estado de Direito caracteriza-se, em nosso sistema jurídico, pela legalidade.

“ O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É,

também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de
Direito (…), porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à
Constituição e fundar-se na legalidade democrática” (Silva, 1991, p. 362).
 Se o constituinte determinou uma forma de processo legislativo para implemento
de um direito, essa forma deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.
No capítulo 10, são apresentados vários argumentos em defesa do princípio da
legalidade, a ser obedecido também pelo Judiciário.
O Direito do Trabalho é minuciosamente legislado, o que representa garantia ao
obreiro. Deve, outrossim, ser observado com atenção pelo empresário, não só para o
fiel cumprimento, mas também para não empreender expansões com efeitos colaterais,
como se alertou no item 5.6.
O Judiciário, às vezes, não se atém fielmente ao princípio da legalidade, sob o
forte argumento de que o Direito do Trabalho cumpre importante função social, não
podendo a Justiça ficar amarrada à lei, porque isso seria agir em acordo com
parâmetros individuais, e não com os ditames sociais, protetivos, referentes ao
trabalhador.
Não havendo, contudo, a defesa ao princípio da legalidade, este, por óbvio,
restará enfraquecido. É um perigo esse indesejável raquitismo, porque o trabalhador é
capaz, mas necessita de assistência (do Estado, do sindicato, do Poder Judiciário, da
sociedade, enfim), mormente para as negociações coletivas, porém, para tanto, há
necessidade de forte base legal geral.
O constitucional princípio da legalidade sofre ataques, no sentido de ser dogma
do Liberalismo, de interesse total para o direito individual, mas, em sua integralidade,
não consistente aos hodiernos vetores do direito social. É de aplicação a orientação
de que o Juiz decida em conformidade aos interesses sociais. Assim, conciliando o
referido princípio à necessidade social, o Supremo decidiu, como noticiado, pela
constitucionalidade do art. 118 da Lei nº 8.213/1991 (ADIn nº 639/DF, relator
Ministro Joaquim Barbosa).

7.6 INSUSTENTABILIDADE DAS TESES DE EXCLUSÃO DO

ACIDENTADO NA CF E DE INCLUSÃO NA BASE
PREVIDENCIÁRIA
Há decisões que entendem ser constitucional o art. 118, da Lei nº 8.213/1991, ou
porque cuide de situação específica de trabalhador acidentado (TRT/SP
02950493658 – Ac. 8ª T. 02970233198 – Rel. Raimundo Cerqueira Ally – DOE 27-
5-1997) ou porque o aludido art. 118 da Lei nº 8.213/1991 não está sujeito à regra
trabalhista, de lei complementar, da Constituição Federal, art. 7º, I, e ADCT, art. 10
(TRT/SP 02950485337 – Ac. 6ª T. 02970255620 – Rel. Sérgio Prado de Mello –
DOE 18-6-1997).
Quanto à segunda tese – base previdenciária –, é preciso ressaltar, de acordo
com a Lei Maior, art. 195, que a seguridade social deve ser financiada por toda a
sociedade, mas o suporte genérico restou à União, explicitando-se ao empregador
exclusivamente as contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a receita ou o faturamento e o lucro
(Constituição Federal, art. 195, caput, inciso I, alíneas a, b e c, na redação da
Emenda Constitucional nº 20/1998).
A Constituição Federal estabelece, outrossim, no art. 201, inciso I (antes da
Emenda Constitucional nº 20/1998) e no § 10 (na redação da Emenda Constitucional
nº 20/1998), que os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão,
nos termos da lei, a cobertura de acidentes do trabalho, na redação anterior a 16-12-
1998 (o mencionado inciso I), e, após a Emenda Constitucional nº 20/1998 (no
referido § 10), que lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho pelo
regime geral da previdência social e que essa referida lei disciplinará a participação
concorrente do setor privado; a participação do setor privado depende de futura lei
(disciplinará).
Para que o art. 118 da Lei nº 8.213/1991 tivesse estribo constitucional
previdenciário, o constituinte haveria de alterar a redação do art. 195, explicitando
diferentemente o encargo dos empregadores, ou o legislador ordinário, com fulcro nos
arts. 195 e 201, I (ou § 10, após a Emenda Constitucional nº 20/1998),
constitucionais, criaria uma contribuição social para amparar (por um ano, caso
queira) previdenciariamente o acidentado no trabalho, ou, ainda, a participação
concorrente do setor privado para a cobertura do acidente de trabalho.
 Em relação à primeira tese (situação específica de trabalhador acidentado), é
inafastável que, onde a Lei Magna não excluiu, inexistiu – e isto é tautológico –
exclusão. Como exposto anteriormente, o texto constitucional é expresso e não fornece
via excludente ao determinar que a relação de emprego seja protegida contra
despedida, nos termos de lei complementar. Sendo expresso, há de ser seguida a
imperatividade ao legislador, para que se utilize de lei complementar ao dar garantias
à relação de emprego.
A atual redação dos incisos I e II do art. 195 da CF, foi trazida pela Emenda
Constitucional nº 20. O novo inciso I foi indicado acima; o novo inciso II é o que se
segue: “II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201”. O constitucionalista Roque Carrazza
aponta os seguintes vícios de inconstitucionalidade na referida EC 20 (Carrazza,
2000, p. 419):

“Queremos de logo registrar que os incisos I e II supra tiveram esta

redação dada pela EC nº 20, de 15-12-98, que ampliou a regra-matriz das
contribuições sociais para a Seguridade Social. De fato, tais incisos até
então estavam vazados nos seguintes termos: ‘Art. 195. (…) I – dos
empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II – dos trabalhadores’.”
Pensamos que, pelo menos no ponto em que deu nova redação aos incisos I
e II em tela, a referida emenda constitucional padece do insuperável vício
da inconstitucionalidade, já que desconsiderou cláusulas pétreas. Com
efeito, a regra-matriz constitucional dos tributos está situada, a nosso ver,
no campo das limitações materiais à atuação do poder constituinte
derivado. É ela que dá ao contribuinte o direito subjetivo de não ser
tributado além da marca. Não pode, pois, ser objeto de emenda
constitucional que a amplie. Só o poder constituinte originário é que tem a
possibilidade jurídica de fazê-lo.
 Afigura-se-nos clara, portanto, a possibilidade de ser questionada, perante
o Poder Judiciário, a validade destas alterações constitucionais.
Assim, continuamos entendendo que ditas contribuições sociais continuam
sendo exigidas apenas dos empregadores – incidindo sobre a folha de
salários, o faturamento e o lucro – e dos trabalhadores.”

O poder constituinte originário, portanto, estabeleceu a forma de o empregador

dar sua contribuição à Seguridade Social, tendo Carrazza ressaltado a existência de
inconstitucionalidade na presente redação do art. 195, CF, mesmo que trazida por
emenda constitucional.
Na sequência de raciocínio, o mesmo jurista indica a possibilidade lícita de os
empregadores virem a contribuir, adicional e tributariamente, para a Seguridade
Social, ressalvada a forma original da CF, art. 195, I e II, do seguinte modo
(Carrazza, 2000, p. 420):

“Lembramos que, nos termos do § 4º do art. 195 da CF, a União poderá

instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão
da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
A só leitura deste parágrafo já nos revela que outras contribuições sociais
para o custeio da Seguridade Social, isto é, que não se ajustem à regra-
matriz estampada no art. 195, I e II, da Constituição Federal (em sua
redação original), só podem ser instituídas obedecidos os requisitos do art.
154, I, do mesmo Diploma Magno.
Dito de outro modo, as contribuições sociais para a Seguridade Social
poderão incidir sobre outros fatos econômicos, além da folha de salários
(folha de pagamento dos empregados), o faturamento e o lucro. Para que
isto, porém, validamente aconteça, é mister venham instituídas por meio de
lei complementar, sendo-lhes vedada a cumulatividade. Devem, por igual
modo, obedecer, em tudo e por tudo, ao regime jurídico tributário, traçado
na Constituição.”
 Embora colocada em termos estritamente tributários, verifica-se a possibilidade
de novas formas de o empregador custear a Seguridade Social, porém mediante a
edição de lei complementar.
A garantia de emprego de um ano ao acidentado também demanda lei
complementar. Quem diz isso é a CF, art. 7º, I, ADCT, art. 10, caput. No item 7.8,
averiguar-se-á ser preciso cautela, antes de rotular esse enfoque como mera
interpretação literal.
O Código Tributário Nacional (CTN), art. 4º, II, prevê ser irrelevante a
destinação do produto da arrecadação do tributo para a definição de sua natureza
jurídica. Contudo, à luz da Carta Magna de 1988, há necessidade de estabelecimento
de previsão do destino do que seja arrecadado pelas contribuições sociais. Quanto às
contribuições sociais, portanto, inaplicável o CTN, art. 4º, II, já que seriam nova
espécie tributária, com destinação específica, para financiamento exclusivo da
seguridade social, como já decidiu o Supremo, na ADC1-1, DF, DJU de 16-6-1995,
Relator Ministro Moreira Alves.
Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais de interesse das
categorias profissionais ou econômicas (CF, art. 149). Além das bases previstas na
Constituição Federal, art. 195, I, há, ainda, a contribuição social PIS, com fulcro na
Lei Maior, arts. 149 e 239, cuja destinação é financiar o programa de seguro-
desemprego e o abono de um salário mínimo anual para quem ganhe até dois salários
mínimos de remuneração mensal (CF, art. 239, § 3º), contribuição essa de natureza
previdenciária, dentro do espectro da seguridade social, compondo-a e, também,
financiando-a. O teor do art. 239 do Texto Supremo é o sequente:

“Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de

Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de
1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público,
criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a
partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei
dispuser, o programa de seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º
 deste artigo.”

Para coibir a dispensa imotivada, o constituinte dispôs na Constituição Federal,

art. 239, § 4º: “O financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição
adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o
índice médio de rotatividade do setor, na forma estabelecida em lei.”
É preciso não esquecer que a Lei nº 8.213, de 24-7-1991, conforme sua ementa,
“dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras
providências” e que o art. 118 dá uma garantia ao segurado, sendo, portanto,
inafastavelmente, uma disposição diretamente relativa ao segurado do sistema de
seguridade social. Pelo parágrafo único do aludido art. 118, Lei nº 8.213/1991, em
hibridismo, na garantia do contrato de trabalho por um ano pretendida no caput do
artigo, “o segurado reabilitado poderá ter remuneração menor do que a da época do
acidente, desde que compensada pelo valor do auxílio-acidente, referido no § 1º do
artigo 86 desta Lei.”
O seguro-desemprego, em conformidade com a expressa disposição
constitucional, CF, art. 201, III, é parte integrante da seguridade social: “Art. 201. A
previdência social (…) atenderá, nos termos da lei, a: (omissis); III – proteção ao
trabalhador em situação de desemprego involuntário.”
Para a disciplina de garantia de emprego, o poder constituinte originário poderia
ter exigido lei ordinária para impor dever ao particular, a lei ordinária poderia ter
garantido pelo Poder Público, por meio do INSS (seguro-desemprego) o acidentado
demitido após a alta, por um período complementar ao ano posterior ao dia da alta.
No entanto, determinou a edição de lei complementar. Assim não agiu o constituinte
(que fixou a determinação de se editar lei complementar para ensejar garantia de
emprego) nem o legislador ordinário (que não garantiu, por meio de nova modalidade
de seguro desemprego, proventos dentro do período de um ano após a alta ao
acidentado demitido depois do infortúnio). De outro modo, o constituinte garantiu a
todos a saúde e atribuiu ao Poder Público o dever dessa garantia de saúde, nos
seguintes termos do art. 196 da CF, com nosso grifo:
 “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Incumbe ao Estado o dever de assistir à saúde, mediante políticas de proteção e

recuperação também do acidentado, portanto, em conformidade ao acima colacionado
art. 196, da Lei Magna.
Assim determina a interpretação sistemática, ajustando os arts. 7º, 195, 196 e
239 da CF e art. 10, caput, do ADCT. A regra de exigência de lei complementar foi
opção do poder constituinte originário no art. 7º e, no ADCT, art. 10, caput.
Em virtude de a Norma Ápice (art. 7º, I, ADCT, art. 10) ter determinado,
genericamente, a necessidade de edição de lei complementar, sem contemplar
exceções para setores particulares da sociedade, decidir em contrário ao aludido
mandamento significa desrespeitar não só os citados dispositivos, mas, ainda, os
princípios de igualdade e legalidade (CF, art. 5º, I e II).

7.7 CONVENÇÃO NO 158 DA OIT × LEI COMPLEMENTAR

Para ver constitucionalidade no art. 118 da Lei nº 8.213/1991, um acórdão do
Colendo II Tribunal Regional do Trabalho buscou suporte no fato de o Brasil ter sido
signatário da Convenção nº 158, da OIT, como se vê a seguir (Carrion, 2000a, p.
181):

“Inconstitucionalidade de norma legal. Não se revestem desse vício o art.

118 da Lei nº 8.213/91 nem o art. 169 do Decreto 357/93, face o disposto
no inciso I do art. 7º da Constituição Federal vigente, porque sem relação
de causa e efeito tais dispositivos, ainda mais porque, signatário o Brasil da
Convenção 158 da OIT esta defere o mais, qual seja a reintegração,
permitindo a indenização, escudadas nos artigos 120 e 159 do Código
Civil” (TRT/SP 02970489524 RO, Ac. 02990002442, Rel. Maria
 Aparecida Duenhas – TRT – SP).

No entanto, a Superior Corte do Trabalho declarou que a Convenção nº 158, da

OIT, quando ingressou em nosso sistema jurídico (já não mais nele permanece, por ter
havido a respectiva denúncia pelo governo, como se verá no parágrafo seguinte), fê-
lo equivalendo a lei ordinária, sem a característica de lei complementar, inócua,
portanto, para afrontar a Constituição Federal e garantir estabilidade, em
conformidade ao seguinte julgado (Carrion, 2000a, p. 182):

“Não há como se aferir, assim, da referida Convenção nº 158 da OIT,

fundamento para a reintegração no emprego, pretendida pelo Recorrente, até
porque ela está inserida no ordenamento jurídico com o status de Lei
Ordinária, não se concebendo, dessa forma, sob nenhum argumento, que se
sobreponha a norma constitucional, dependente ainda de regulamentação
por Lei Complementar” (RR 396.5984/97.0, Ac. 1ª T., Rel. Lourenço
Ferreira do Prado – TST).

O Supremo Tribunal Federal declarou a necessidade de as regras estampadas

pela Convenção nº 158 da OIT serem veiculadas por meio de lei complementar, vindo
o governo brasileiro a retirar sua aquiescência à convenção, formalizando a regular
denúncia, como ilustra o seguinte aresto (Carrion, 2000a, p. 372):

“Embora internalizada no direito brasileiro pelo Decreto 1.855 de 10-4-96,

o E. STF, em 4-9-97, na ADIn 1.480-3-DF, entendeu que esse conjunto de
normas, que previam a necessidade de motivação para a dispensa, colidia
com o art. 7º, inciso I, que exige lei complementar, suspendendo seus
efeitos. Além disso, dita Convenção sofreu denúncia do governo brasileiro
através do Decreto 2.100 de 20-12-96, deixando de vigorar no território
nacional. Embora a decisão do E. STF tenha sido concedida em sede de
liminar, a denúncia ratificou o posicionamento do governo brasileiro. Em
face desses argumentos, tornou-se inaplicável o princípio genérico da
necessidade de justificação para as dispensas previstas na Convenção
 158/OIT” (PR RO 8.105/1998, Ac. 2ª T. 4.986/1999, Rel. Luiz Eduardo
Gunther – TRT – PR).

No item 8.6, serão reproduzidos dois outros acórdãos ilustrando a necessidade

de lei complementar para regular garantia de emprego, mesmo na hipótese que era
descrita pela ora denunciada Convenção nº 158 da OIT (Organização Internacional do
Trabalho). Nesse mesmo sentido, foi pronunciado o seguinte julgamento (Carrion,
2000a, p. 378):

“O disposto no inciso I do artigo 7º da Constituição Federal exige, para sua

plena eficácia, a edição de lei complementar, status a que certamente não
correspondia o infraconstitucional Decreto nº 1.855, pelo qual a Convenção
nº 158 da OIT foi promulgada, após ter sido aprovada pelo Congresso
Nacional, mediante o Decreto Legislativo nº 68/92. Não obstante, após ter
alimentado debates e controvérsias, a questão veio finalmente a se exaurir
na reversão das expectativas de direitos ocasionada pela denúncia da citada
convenção, registrada em 20 de novembro de 1996, em nota do Governo
brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, e publicada no país por
meio do Decreto nº 2.100, de 20 de dezembro de 1996” (TRT/SP
02980322282 RO, Ac. 8ª T. 02990292530, Rel. Wilma Nogueira de Araújo
Vaz da Silva – TRT – SP).

7.8 DISPOSIÇÃO ExPRESSA. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

Utilizando-se de subterfúgio, alguns juristas optam por não examinar uma questão
colocada à luz de expressa disposição no Direito positivo, como essa em que a
Constituição Federal exige lei complementar para regular proteção à relação de
emprego.
O artifício consiste em afirmar que uma interpretação – por exemplo, de
exigência de lei complementar – é literal (qualificando-a com adjetivos
depreciativos), carente de exegese sistemática ou teleológica.
 O argumento procederia, se fundamentado com efetiva interpretação sistemática.
É não fundamentado, se imposto autoritariamente, apenas com a força do afastamento
dos adjetivos depreciadores.
Uma interpretação sistemática seria, por exemplo, a que analisasse a limitação
constitucional ao poder de tributar inserida na Carta Magna, art. 150, VI, c. Essa
disposição veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir
imposto sobre, verbis, “c – o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos,
inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições
de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da
lei” (grifo nosso).
A lei referida na CF, art. 150, VI, c, só pode ser a lei complementar, porque a
Norma Ápice, art. 146, II, diz que cabe à lei complementar, litteris, “II – regular as
limitações constitucionais ao poder de tributar”.
A interpretação sistemática leva a essa conclusão, como recomenda Misabel
Derzi (A imunidade das instituições de educação e de assistência social. In: ROCHA,
Valdir de Oliveira (coord.). Imposto de renda: alterações fundamentais. São Paulo:
Dialética, 1998. v. 2, p. 145).
À mesma conclusão de necessidade de lei complementar para a CF, art. 150, VI,
c, chegaram Aires F. Barreto (Imunidades tributárias: limitações constitucionais ao
poder de tributar. São Paulo: Dialética, 1999. p. 30), Ives Gandra da Silva Martins
(Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 6, t. 1, p. 185),
Roque Antonio Carrazza (Curso de direito constitucional tributário. 15. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000. p. 638) e outros proeminentes juristas.
A matéria estava regulada no art. 14 do Código Tributário Nacional,
recepcionado pela Carta Magna de 1967, que passou a prever a lei complementar no
processo legislativo, e pela Emenda nº 1, de 1969. A Lei Suprema de 1988
recepcionou expressamente o sistema tributário anterior (e, por decorrência, o CTN),
por meio do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), art. 34, § 5º.
Entretanto, convém registrar que o CTN foi publicado em período constitucional
(CF de 1946) que desconhecia, em seu processo legislativo, a lei complementar.
Desse modo, o CTN (Lei nº 5.172/1966) surgiu como lei ordinária, vindo a ser tido
como lei complementar. Juiz aposentado do TRF/5ª Região, Hugo de Brito Machado
(Tutela judicial cautelar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, Revista
Tributária e de Finanças Públicas, RT, nº 36, p. 65, ano 9, jan./fev. 2001), após
censurar acremente interpretações literais e só admitir as teleológicas e sistêmicas,
tem o CTN como lei ordinária e recepcionado pela Lei Maior, porém só modificável
por lei complementar, nos aspectos que a Lei Magna exige lei complementar, nos
seguintes termos:

“O Código Tributário Nacional é uma lei ordinária. Como tal foi aprovado
pelo Congresso Nacional, até porque na vigência da Constituição de 1946
não existia a lei complementar como espécie legislativa formalmente
qualificada.
............................................................................................................
Na verdade, o Código Tributário Nacional segue sendo uma lei ordinária.
Não ganhou a natureza de lei complementar. Ocorre que nos termos da
vigente Constituição certas matérias somente por lei complementar podem
ser tratadas. Assim, cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de
competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
(omissis).
Como o Código Tributário Nacional cuida de matérias incluídas nessa
reserva de lei complementar, matérias que somente por lei complementar
podem ser tratadas, certamente que nesses pontos só por lei complementar
pode ser alterado.”

A Lei Complementar nº 104, de 10-1-2001 – lei complementar, reitere-se –

trouxe várias alterações ao CTN, inclusive quanto ao art. 14, inciso I, do referido
CTN.
Pela interpretação sistemática, concluiu-se que a lei referida na CF, art. 150, VI,
c, não poderia ser lei ordinária, mas lei complementar, à luz da Lei Máxima, art. 146,
II, apesar dos termos da Lei das Leis no art. 150, VI, c.
Forneça-se outro exemplo de interpretação sistemática. O art. 195 da
Constituição Federal estabelece a forma de financiamento da seguridade social e seus
agentes financiadores, excluindo dessa condição as entidades de assistência social, in
verbis:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(omissis).
§ 7º São isentas (grifei) de contribuição para a seguridade social as
entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências
estabelecidas em lei (grifei).
(omissis).”

Verifica-se, portanto, que o § 7º do art. 195 da Norma Ápice exclui as entidades

de assistência social da aludida contribuição social, na forma da lei. Pela literalidade
do texto, falou-se em isenção e, não tendo a Carta Magna imposto explicitamente lei
complementar, a regulamentação viria por lei ordinária.
Todavia, em interpretação sistemática, Aires F. Barreto conclui que as regras
exigidas não só pela CF, art. 150, VI, c (via CF, art. 146, II), mas, também, pela CF,
art. 195, § 7º (ora, pelo inciso III, a, do art. 146, CF), só poderão ser veiculadas por
lei complementar, com a seguinte fundamentação (Barreto, 1999, p. 35):

“Em suma, só a lei complementar, respeitado o espírito e os princípios da

Constituição, tem por função estabelecer os requisitos concernentes à
imunidade das entidades educacionais e assistenciais.
Como veremos mais detalhadamente, em tópico específico, nem mesmo a
imunidade do art. 195, § 7º, pode ser alvo de lei ordinária. Não cabe a
alegação de que, em se tratando de tributo exclusivo da União, dispensada
 estaria a edição de lei complementar.
A sujeição apenas aos requisitos estabelecidos em lei complementar
decorre de ser a contribuição para a seguridade social, versada no art. 195,
§ 7º, espécie das contribuições sociais previstas no art. 149, que vincula
sua criação à lei complementar (art. 146, III). Consequentemente,
inconstitucional é a disciplinação dessa matéria por via de lei ordinária.
Assentado pela Constituição que só à lei complementar cabe regular as
limitações constitucionais ao poder de tributar, segue-se necessária e
inarredavelmente, que qualquer lei ordinária que pretenda dispor sobre essa
temática é induvidosamente inconstitucional.”

Ainda em sede de interpretação sistemática, observe-se que a CF, art. 195, § 7º,
refere-se a isenção: “§ 7º. São isentas (…)”. No texto do insigne Aires F. Barreto, é
analisada a imunidade prevista em tal disposição. Explica-se: para os tributaristas,
são imunidades as exclusões tributárias constantes da Lei Máxima, mesmo que
previstas na Constituição Federal como isenções; as isenções são determinadas em
norma infraconstitucional (de regra, lei complementar, lei ordinária). O mesmo Aires
F. Barreto esclarece o tema (Barreto, 1999, p. 57, 59 e 61):

“Da perspectiva formal, a distinção entre imunidade e isenção reside na

fonte normativa: pressuposto inafastável da imunidade é estar descrita na
própria Constituição. As isenções, diversamente, são estabelecidas por leis
infraconstitucionais, sejam elas complementares ou ordinárias (…).
(omissis).
Da perspectiva substancial ou material, as imunidades têm por traço
indelével a asseguração de princípios constitucionais ou de valores por ela
prestigiados. (omissis).
Como as palavras utilizadas pelo legislador não observam o rigor
científico, sua significação não pode ser tomada por sua singela
literalidade, mas há de ser confirmada pelo sistema constitucional. Para
 ilustrar esse asserto, basta referir, entre tantos outros exemplos de equívoco
de linguagem, o exibido pelo § 7º do art. 195. Ali se emprega a palavra
isenção, para estatuir o que, em verdade, é imunidade.”

7.9 A EXIGÊNCIA DIFERENCIAL DA LEI MAIOR PARA LEI

COMPLEMENTAR
Na hipótese da CF, art. 7º, I, reiterada no ADCT, art. 10, caput, o Texto
Constitucional é expresso em exigir lei complementar, havendo tanto no art. 7º da CF,
quanto no art. 10 do ADCT, no § 1º, referências outras a lei, ou seja, lei ordinária; no
ADCT, art. 10, § 2º, a menção é a “disposição legal” que, aqui também, será lei
ordinária.
Pelas referências constitucionais explícitas, é incompatível o afastamento
doutrinário não fundamentado – valendo-se apenas de adjetivos depreciativos – da
exigência do Texto Maior de lei complementar.
Em exaustiva análise, intitulada Lei Complementar na Constituição, da qual se
faz colação dos excertos infra (Ataliba, 1971, p. 42, 56-57), o Prof. Geraldo Ataliba
disseca os fundamentos dessa forma legal complementar à Constituição, elucidando
estarem os Poderes da República inibidos de atuarem na ausência de lei
complementar exigida implicitamente pela natureza da matéria regulada (Ataliba,
1971, p. 42-43) – e, com tanto mais razão, se explicitamente requerida – pela Carta
Magna, fazendo o saudoso mestre referência e remissão ao decreto-lei e a disposições
pertencentes ao texto constitucional vigente à época da obra, 1967-1969:

“12. Lei ordinária versando matéria de lei complementar

Não basta o legislador afirmar que se vale de tais ou quais poderes, nem é
suficiente que batize o fruto de seu trabalho com este ou aquele nome, para
que se esteja, efetivamente, em presença da entidade mencionada. Uma
norma é constitucional complementar, ordinária, delegada etc., não pela
invocação que faça o legislador ao aprová-la nem pelo batismo que lhe dê o
órgão promulgador.
As normas jurídicas são desta ou daquela natureza, pela sua realidade
ontológica, a qual, por sua vez, tem como elemento muito importante de sua
determinação, precisamente o processo de elaboração, o poder de que
emanam e a competência deste.
(…)
Esta é a razão pela qual a lei ordinária, ainda quando designada de
complementar, é nula se invadir o campo desta. Este campo se conhece pela
expressa descrição constitucional. A lei ordinária se conhece pelo exame
de seu processo de elaboração, especialmente pelo sistema de aprovação.
4. Inibição do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, pela ausência de
lei complementar.
Enquanto não sejam elaboradas as leis complementares exigidas pelo texto
magno, tanto o Executivo quanto o Judiciário, e até mesmo o Legislativo,
ficam inibidos na sua ação, no respeitante às matérias que somente são
passíveis de disciplina por meio deste instrumento normativo.
(…)
O Congresso também não pode aprovar a incorporação ou desmembramento
de áreas de Estados ou de Territórios (art. 44, nº V), enquanto não elaborar
a lei complementar prévia e abstrata prevista no art. 3º.
(…)
Este raciocínio pode ser aplicado a todas as matérias para as quais a Carta
Constitucional requereu lei complementar.
Da mesma forma que o Legislativo, e com maior razão o Judiciário e o
Executivo são inibidos pela ausência das leis complementares que, por isso
mesmo, devem, o mais breve possível, ser elaboradas pelo Congresso.
(…)
5. Superioridade da lei complementar
(Omissis.)
Porque, se nada impede que a lei complementar discipline matéria própria
 das demais espécies legais, no campo que lhe não é exclusivo e próprio,
não goza de qualquer superioridade. Vale dizer: fora do seu setor
constitucionalmente delineado, a lei complementar é lei ordinária e pode
ser revogada por esta.
Inversamente, quando discipline assunto que lhe é próprio e específico,
goza da superioridade própria da espécie.
Destarte, vê-se que o que faz a lei complementar no nosso sistema, não é a
simples aprovação por quorum qualificado, nem o batismo que receba do
legislador ou do órgão que a promulgue, mas a conjugação deste requisito
(quorum) com o seu conteúdo material, que há de ser um daqueles
expressamente previstos pela Constituição.
Em consequência, o decreto-lei, a lei ordinária, ou a lei delegada não
podem versar as matérias da lei complementar. Se o fizerem, são nulos e de
nenhum efeito.”

Na edição original de seu livro Lei Complementar…, o Prof. Geraldo Ataliba

referia-se a superioridade da lei complementar sobre outras infraconstitucionais. No
próprio trecho acima transcrito, o Prof. Ataliba já esclarecia não haver superioridade
entre lei complementar e lei ordinária, por exemplo, porém, tão somente, campos
específicos de regulação, destinados pela Lei Maior. Essa posição – não
superioridade, mas apenas áreas reservadas para cada espécie legal – foi a que o
mencionado Professor perfilhou em pronunciamentos posteriores.
O Prof. Roque Antonio Carrazza abomina a interpretação gramatical, como se
verifica nesta peroração (Carrazza, 2000, p. 34):

“Sem dúvida, a Hermenêutica profliga o exame apartado de artigos da

Magna Carta. Insulá-los, dissociando-os do todo harmônico a que
pertencem, é encampar as ideias dos tecnocratas, que, arvorando-se em
juristas, superestimam o método literal para a interpretação do Direito.”

Pela colação retro, é insuspeito o Prof. Carrazza ao orientar a respeito de normas

constitucionais, antes de transcrever preleção do Prof. Ataliba, do seguinte modo
(Carrazza, 2000, p. 71):

“Hodiernamente, a doutrina, de um modo geral, está de acordo quanto à

natureza obrigatória do vínculo decorrente das normas constitucionais ditas
programáticas e, destarte, quanto à inconstitucionalidade das leis que as
afrontem.”

Como programático, o jurista esclarece que determinado comando constitucional

não é mera diretriz, incapaz de produzir efeitos, seja junto ao legislador, seja junto ao
juiz. Em nota de rodapé, o Prof. Carrazza apõe, como representativo da doutrina em
que se escora, Vezio Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale. 2. ed. Pádua:
Cedam, 1970. v. 2, p. 60 ss.
O magistério do Prof. Geraldo Ataliba (1971, p. 17), referido, de observância
aos preceitos constitucionais, precipuamente de caráter jurídico, fulcrado em lições
de Rui Barbosa, Cooley, Araújo Castro, Victor Nunes Leal, Pontes de Miranda,
Zanobini e Giuseppe Chiarelli, é o que se segue:

“Ora, como deixar de reconhecer caráter jurídico a uma disposição

constitucional? Na pior das hipóteses a disposição constitucional mais
abstrata e vaga possui, no mínimo, a eficácia paralisante de todas as normas
inferiores, se contrastantes com seu sentido, bem como determinadora de
importantíssimas consequências na compreensão do contexto constitucional
e de cada disposição que o integra, bem como determina relevantes
consequências exegéticas, relativamente a todo o sistema normativo
(incluídas as leis ordinárias e normas inferiores).”

A expressão lei complementar não é locução solta na Carta Magna. Mais do que
simples justaposição de termos, trata-se de figura técnica constante do rol
constitucional do processo legislativo (CF, art. 59, II). O Ministro Marco Aurélio
Mello, empossado Presidente do Supremo Tribunal Federal em maio de 2001, exarou,
como relator, a seguinte declaração de direito no RE 166.772-9/RS-Pleno, j. 12-5-
1994, recurso extraordinário esse em que foi declarada a inconstitucionalidade do
inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787/1989, porque tal disposição – referente a estender a
incidência de contribuição social ao relacionamento com avulsos, autônomos e
administradores – só poderia ter sido veiculada por lei complementar:

“Constituição – Alcance Político – Sentido dos vocábulos – Interpretação.

O conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do
sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados
institutos consagrados pelo Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de
escorreita linguagem, possuindo os institutos as expressões e os vocábulos
que a revelam conceito estabelecido com a passagem do tempo, quer por
força de estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos
pretórios.”

Não é possível ignorar que a Constituição Federal, art. 7º, determinou a edição
de lei complementar no inciso I, para regular a proteção à relação de emprego e de
lei ordinária para outros nove direitos (incisos IV, X, XI, XII, XIX, XX, XXI, XXIII
e XXVII; a previsão de lei comum no inciso XII foi introduzida pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15-12-1998). Não é crível que, dentro do mesmo art. 7º, com
a possibilidade revisora na Emenda Constitucional nº 20, o constituinte tenha exigido
lei complementar para uma hipótese e lei ordinária para outras nove, e que essa
exigência diferenciada não tenha significação jurídica. De igual modo, no ADCT, no
mesmo art. 10, o constituinte explicitou, no caput, necessidade de lei complementar
para o art. 7º, I, da Constituição, e, no § 1º, lei ordinária para o art. 7º, XIX, da
Constituição, o que há de ter, obrigatoriamente, significado. O art. 7º mereceu a
atenção revisora constitucional, relativamente a prescrição, também na Emenda
Constitucional nº 28, de 25-5-2000, ou seja, o art. 7º, da Carta Magna, foi objeto de
duas alterações (EC 20 e EC 28), sem que fosse modificada a exigência de lei
complementar no inciso I do art. 7º. É inafastável o regramento determinado – na
redação atual – pela Lei Maior, de edição de lei complementar para regular a garantia
de relação de emprego.
 Não obstante a declaração de constitucionalidade do art. 118 da Lei nº
8.213/1991 em sua orientação jurisprudencial SDI nº 105, o Tribunal Superior do
Trabalho, quando examinou sem viés a norma constitucional sob crivo, reconheceu a
necessidade de lei complementar para garantir emprego de forma permanente (caso
do art. 118 da Lei nº 8.213/1991), admitindo o processo legislativo ordinário para
atender a situação provisória, transitória, temporal, para tempo delimitado – como foi
a hipótese da Medida Provisória nº 434/1994, convolada na Lei nº 8.880/1994, com
indenização adicional temporária, apenas na implantação do Plano Real, durante a
vigência da Unidade Real de Valor (URV) –, como se verifica nos seguintes acórdãos
(Carrion, 2000a, p. 272):

“A indenização de que trata a MP nº 434/94 versa hipótese diversa da

inserta no inciso I do art. 7º da CF/88, não sendo inconstitucional devido ao
fato de a segunda demandar sede de lei complementar. É o caráter
provisório da indenização prevista na medida provisória, em contraste com
o caráter permanente daquela de que trata o dispositivo constitucional que
assegura a distinção. Recurso conhecido e provido” (RR 306.877/96.3, Ac.
2ª T., Rel. José Alberto Rossi – TST).
“A indenização prevista no artigo 29 da Medida Provisória nº 434/94 não
ofende o disposto no artigo 7º, inciso I, da Constituição da República de
1988, que prevê indenização compensatória ao empregado despedido
arbitrariamente ou sem justa causa mediante lei complementar. O
dispositivo da Medida Provisória, posteriormente convertida em lei, tinha
aplicação restrita, e deve ser interpretado como mecanismo de proteção ao
empregado naquele momento peculiar da economia nacional, em que se
implantava um novo plano econômico e uma nova moeda. O preceito
constitucional, ao contrário, teve por escopo a implantação de um sistema
de proteção às relações empregatícias de modo a alcançar todos os
trabalhadores, sem qualquer limitação temporal. Recurso de revista
parcialmente conhecido e desprovido” (RR 272579/96.5, 1ª T., Rel. João
Oreste Dalazen – TST).
 “O artigo 31 da Lei nº 8.880/94, que previu uma indenização adicional de
50% sobre a última remuneração recebida, na hipótese de ocorrência de
demissões sem justa causa, durante a vigência da Unidade Real de Valor,
não é inconstitucional. A referida indenização, com vigência provisória,
tem por objetivo limitar o número de dispensas imotivadas decorrentes da
implantação de uma nova ordem econômica, enquanto que o artigo 7º, I, da
CF tem como finalidade a criação de um sistema permanente de proteção ao
emprego” (E RR 265.525/96.3, Ac. SBDI1, Rel. Milton de Moura França –
TST).

Para não tornar por demais extensa a transcrição de acórdãos, indica-se, ainda, a
existência de outros dois julgados do Tribunal Superior do Trabalho, no mesmo
sentido, constantes de repertório oficializado pelo TST sob números 1446 e 1448
(Carrion, 1999b, p. 239-240).
É do saudoso Valentin Carrion a conclusão de que, por ora, antes de lei
complementar definidora de situação diversa, não está vedado o despedimento geral,
exceto para as hipóteses da gestante e do eleito para direção da Cipa, conclusão essa
a seguir reproduzida (Carrion, 2000b, p. 339):

“A lei complementar prevista deverá fixar os requisitos da despedida

arbitrária e suas consequências. Enquanto isso não ocorre, não está vedado
o despedimento em geral, a não ser do eleito para direção das comissões
internas de prevenção de acidentes e da gestante (ADCT, art. 10); para os
demais casos, a proteção consiste unicamente no pagamento de 40% do
saldo da conta vinculada do FGTS (…), e mesmo assim para aquelas
hipóteses em que não houver razões técnicas, econômicas ou financeiras;
nestes casos não será devido o acréscimo de 40%, mas será permitido o
saque do FGTS depositado, que a lei não impede.”

A 9-5-2001, o Tribunal Superior do Trabalho, pela 1ª Turma, em votação

unânime, julgou, em acórdão relatado pelo Ministro João Oreste Dalazen, que a Carta
Magna, art. 7º, I, para fins de reintegração no emprego por despedida arbitrária ou
sem justa causa, exige norma regulamentadora por meio de lei complementar, litteris:

“Despedida arbitrária. Art. 7º, inc. I da Constituição Federal. Reintegração.

1. O artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, ao contemplar garantia do
empregado contra despedida arbitrária ou sem justa causa, é preceito
desprovido de autoaplicabilidade, pois para sua eficácia expressamente
depende de lei complementar regulamentadora. 2. Recurso de revista
provido” (Ac. un. da 1ª T. do TST – RR 659.524/00.0 – 11ª R., Rel. Min.
João Oreste Dalazen, j. 9-5-2001, DJU-e 1 22-6-2001, p. 380).

7.10 INCOERÊNCIA COM A CLT, ART. 475, § 1O

A CLT, art. 475, § 1º, prevê a hipótese de reintegração em seu último emprego ao
obreiro aposentado por invalidez, facultando ao empregador sua dispensa, verbis:

“Art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o
seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de Previdência
Social para a efetivação do benefício.
§ 1º Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a
aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que
ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o
direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos
arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser portador de estabilidade, quando a
indenização deverá ser paga na forma do art. 497.”

Há visível incoerência entre o art. 118 da Lei nº 8.213/1991 e a CLT, art. 475, §
1º, porquanto, no caso de acidentado que se afaste por acidente do trabalho com
gravidade menor, enseja-se seu retorno às atividades, com garantia de emprego de um
ano, porém, se a gravidade acidentária for maior, a ponto de aposentá-lo por
invalidez, o trabalhador poderá retornar ao emprego, com a faculdade, contudo, de
dispensa, nos termos dos arts. 477 e 478 da CLT (regra geral), exceto quanto aos
beneficiários de estabilidade por antiguidade (aplicando-se o art. 497, CLT).

7.11 CONCLUSÃO
O art. 118 da Lei nº 8.213/1991 seria inconstitucional. A garantia de relação de
emprego contra despedida haveria de ser regulada por lei complementar (Constituição
Federal, art. 7º, I, ADCT, art. 10).
A vertente previdenciária também desembocaria em inconstitucionalidade do
aludido art. 118, porque a parcela do empregador para financiamento da seguridade
social – inclusive quanto a acidentes do trabalho – não se dá mediante garantia de
emprego ao acidentado, mas de contribuições sociais incidentes sobre a folha de
salários, faturamento e lucro (Constituição Federal, art. 195, I), dependendo a
participação do setor privado de lei futura, nos termos da Constituição Federal, art.
195, § 10 (redação da Emenda Constitucional nº 20/1998).
No entanto, o STF decidiu pela constitucionalidade do art. 118 da Lei nº
8.213/1991 (ADIn nº 639/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2-6-2005), devendo, agora,
este Capítulo 7 ser tido como simples exercício teórico de interpretação.

7.12 SúMULA TST NO 378. ESTABILIDADE. CONTRATO POR

TEMPO DETERMINADO
A Súmula nº 378 do TST já tivera como constitucional o art. 118 da Lei nº
8.213/1991. Pela Resolução nº 185/12, DeJT 25-9-2012, foi acrescido à Súmula nº
378 o inciso III, para explicitar que a garantia de emprego é de ocorrência também no
contrato de trabalho por tempo determinado. Eis a redação da Súmula nº 378, com a
Resolução nº 185:

“378. Estabilidade provisória. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei nº

8.213/91.
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o
direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação
do auxílio-doença ao empregado acidentado.
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento
superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença
acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que
guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado
goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente do trabalho,
prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”
 8
ExTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

8.1 INTRODUÇÃO
O contrato de trabalho padrão é o de prazo indeterminado, sendo entendido como de
prazo indefinido o que não tiver prazo estipulado (CLT, art. 447). Por esse motivo, as
apresentações nesta seção referem-se tipicamente aos de prazo indeterminado,
embora também possam relacionar-se aos de prazo determinado, casos,
exemplificativamente, de providências em caso de abandono de emprego e assistência
ao menor na rescisão contratual.
A extinção do contrato de trabalho é a cessação de todas as obrigações
contratuais, inclusive o vínculo empregatício; distingue-se, portanto, da suspensão e
da interrupção contratual, nas quais é mantido pelo menos o vínculo de emprego.
Para peculiaridades da extinção do contrato a prazo determinado, reserva-se o
item 8.2.

8.2 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO

DETERMINADO
Cessando o contrato de trabalho por prazo determinado pelo adimplemento do
referido prazo, serão devidos os saldos de salários, 13º salário proporcional, férias
vencidas e proporcionais, liberação do FGTS.
Estabelece o art. 479, CLT:

“Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa
causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de
indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do
 contrato.”

Na rescisão antecipada, há os direitos elencados no parágrafo anterior, mais a

indenização do art. 479, CLT. Embora sem base legal, o regulamento do FGTS
(Decreto nº 99.684/1990) prevê que os depósitos fundiários tenham o acréscimo
percentual de 40%, na hipótese de rescisão antecipada.
A Lei nº 9.601/1998, instituidora de tipo diferenciado de contrato de trabalho a
prazo determinado, faz ressalvas à indenização ao empregado (CLT, art. 479) e ao
empregador (CLT, art. 480) na rescisão antecipada dos contratos regulados por
aquela lei.
Eventual cláusula de direito de rescisão antecipada descaracteriza o contrato de
trabalho a prazo determinado. O art. 481, CLT, prevê a hipótese da referida cláusula
rescisória, remetendo a rescisão desse contrato para as regras dos de prazo
indeterminado. Ocorrendo rescisão nesse tipo de contrato (previsão de direito
recíproco de rescisão), além dos direitos previstos no primeiro parágrafo deste item,
cabe aviso-prévio (Súmula nº 163 do TST: “cabe aviso-prévio nas rescisões
antecipadas dos contratos de experiência na forma do art. 481 da CLT”), bem como o
FGTS deve ser liberado com o acréscimo indenitário percentual (40%).
Se o contrato de trabalho a prazo determinado for rescindido por justa causa, há
direito apenas a saldo de salário e férias vencidas.
Verifique no subitem 4.10.4 opinião no sentido de que, após a Convenção nº 132
da OIT, as férias, depois de seis meses de trabalho, seriam sempre devidas.
A Resolução TST nº 121/2003 forneceu nova redação à Súmula nº 261,
passando a entender devidas as férias proporcionais ao empregado demissionário,
mesmo que não complete um ano de serviço, na seguinte conformidade: “261. O
empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a
férias proporcionais.”
A mencionada Resolução TST nº 121/2003 também alterou a Súmula nº 171,
excluindo do direito a férias proporcionais apenas o demitido por justa causa, como
segue: “171. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção
do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias
proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art.
146, parágrafo único da CLT).”
Confira no item 8.4 as alterações trazidas pela Lei Complementar nº 110, de 29-
6-2001, instituidora de contribuições sociais relativas ao FGTS, de 10% sobre os
depósitos, no caso de despedida sem justa causa, e, mensal, de cinco milésimos sobre
a remuneração do empregado no mês anterior.

8.3 CESSAÇÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DO EMPREGADOR

Os itens a partir deste se referem, basicamente, aos contratos de trabalho por
prazo indeterminado. O empregador poderá rescindir o contrato trabalhista com justa
causa e sem justa causa.
Neste capítulo, adotaremos a denominação tradicional dispensa sem justa causa,
englobando as duas situações vistas no Capítulo 6: a dispensa por motivo técnico,
econômico ou financeiro e a dispensa arbitrária (ausência de razão especificada).
O empregador, para dispensar, encontra as limitações referidas no Capítulo 6,
não podendo, outrossim, demitir por prática discriminatória (Constituição Federal,
art. 3º, IV, e art. 5º, XLI, Lei nº 9.029/1995).
A estabilidade no emprego prevista na Convenção Internacional nº 158 da OIT
não mais se aplica no Brasil, desde 20-11-1997, data em que transcorreu um ano do
depósito da denúncia da cláusula na OIT, denúncia essa tornada pública com o
Decreto nº 2.100, de 25-12-1996.
A cessação contratual por iniciativa do empregador pode, também, ocorrer nos
contratos de prazo determinado, hipótese na qual as cautelas a seguir devem ser
obedecidas, porém as advertências são de maior significância para o pacto laboral de
prazo indeterminado com terminação tanto pelo empregado quanto pelo empregador.
A empresa deve inicialmente precaver-se quanto à efetiva conveniência do
término contratual. Sendo a extinção efetivamente conveniente, algumas questões
demandam a atenção do empregador. A empresa deve providenciar a realização de
exame demissional (CLT, art. 168, II), para apurar eventuais possibilidades de
estabilidade por gravidez e – de acordo com a jurisprudência atual, do art. 118 da Lei
nº 8.213/1991 – ocorrência de doença profissional. Ainda pela referida Lei nº
8.213/1991, verificar se houve acidente do trabalho, percepção de auxílio-doença
acidentário e se decorreu um ano do recebimento do mencionado auxílio acidentário.
Analisar se o empregado detém estabilidade por tempo de serviço, na qual cabe
a indenização e, se tiver havido falta grave e pretensão de dispensa nessa
conformidade, é necessário o inquérito judicial.
Verificar a possibilidade de o empregado gozar de estabilidade por ser (ou ter
sido no período anterior de um ano) dirigente sindical ou ter-se candidatado (nesses
dois casos, a empresa deveria ter sido notificada, CLT, art. 543, §§ 3º, 4º e 5º), ou ser
cipeiro, titular ou suplente. Se o dirigente sindical tiver cometido falta grave,
observar a advertência feita no parágrafo anterior.
Apurar se há decisão de Tribunal garantindo temporariamente emprego ou se a
norma coletiva da categoria prevê garantia de emprego para situações específicas,
tais como período de alistamento militar e período pré-aposentadoria. No caso de
haver previsão referente à aposentadoria, por exemplo, há que se verificar o eventual
preenchimento dos requisitos previstos na norma coletiva para garantir o tempo
anterior à aposentação.
Verificar – ressalvada a posição estampada nos itens 6.9 e 6.11 – se não há
garantia de emprego, por se tratar de membro de Conselho do FGTS, de Conselho da
Previdência Social ou de Comissão de Conciliação Prévia.

8.3.1 RESCISÃO INDIVIDUAL SEM ASSISTÊNCIA DE DRT OU

SINDICATO
Com a revogação do § 1º do art. 477 da CLT, a Lei nº 13.467/2017 (Reforma
Trabalhista) suprimiu a exigência que havia, de assistência da delegacia do trabalho
ou de sindicato, para rescisão de contratos de trabalho com mais de um ano de
duração.
8.3.2 RESCISÃO COLETIVA SEM AUTORIZAÇÃO SINDICAL. PLANO
DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), além da revogação do § 1º do art. 477
da CLT, que exigia assistência da delegacia do trabalho ou de sindicato, para rescisão
de contratos de trabalho com mais de um ano de duração, inseriu na CLT dois novos
artigos, arts. 477-A e 477-B.
Pelo art. 477-A, dispôs-se pela desnecessidade de autorização prévia sindical
para dispensas plúrimas ou coletivas, e, pelo art. 477-B, a previsão de quitação de
verbas rescisórias decorrentes de plano de demissão voluntária previsto em norma
coletiva, como segue:

“Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas

equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização
prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.
Art. 477-B. Plano de demissão voluntária ou incentivada, para dispensa
individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos
decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário
estipulada entre as partes”.

8.4 DISPENSA SEM JUSTA CAUSA

A dispensa sem justa causa pode referir-se a contrato com menos ou com mais de um
ano.
No contrato com menos de um ano, o empregador deverá pagar ao empregado
saldo de salários, aviso-prévio, 13º salário proporcional e indenização de 40% sobre
os depósitos fundiários. Veja item 8.5.
Em conformidade ao texto da CLT, anterior à Convenção nº 132 da OIT
(promulgada pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 3.197, de 5-10-
1999), o empregado com menos de um ano dispensado sem justa causa não teria
direito ao pagamento de férias proporcionais. Contudo, veja o subitem 4.10.4, onde se
transcreveu opinião de que a Convenção nº 132 da OIT inovou a partir de 5-10-1999,
prevendo direito a partir do sexto mês de contrato a férias proporcionais, inclusive no
pedido de demissão e dispensa com justa causa.
A Resolução TST nº 121/2003 alterou a Súmula nº 171, excluindo do direito a
férias proporcionais apenas o demitido por justa causa, como segue: “171. Salvo na
hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho
sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda
que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 146, parágrafo único da
CLT).”
A Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) revogou o § 1º do art. 477 da CLT,
o qual exigia assistência da delegacia do trabalho ou de sindicato, para rescisão de
contratos de trabalho com mais de um ano de duração; agora, na rescisão, deve o
empregador pagar ao empregado saldo de salário, aviso prévio, 13º salário
proporcional, férias vencidas e proporcionais e indenização de 40% sobre os
depósitos fundiários. A Lei nº 9.491, de 9-9-1997, deu a seguinte nova redação à Lei
nº 8.036, de 11-5-1990 (FGTS), art. 18, § 1º: “Na hipótese de despedida pelo
empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no
FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos
realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados
monetariamente e acrescidos dos respectivos juros”. Veja item 8.5.
Além da extinção do § 1º do art. 477 da CLT, a Reforma Trabalhista (Lei nº
13.467/2017) também revogou, desse artigo, os §§ 3º e 7º, bem como as alíneas a e b
do § 6º. Ademais, deu nova redação ao caput do art. 477 e aos §§ 4º e 6º,
acrescentando ainda o § 10. Pela infração ao prazo do § 6º, permanece vigendo a
multa fixada no § 8º, mantido, do art. 477 da CLT. Em virtude da grande mudança nos
dispositivos, transcrevem-se as novas disposições do art. 477 da CLT:

“Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá

proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social,
 comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das
verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.
§ 1º (Revogado.)
(…)
§ 3º (Revogado.)
§ 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado:
I – em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as
partes; ou
II – em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto.
(…)
§ 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação
da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos
valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação
deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.
a) (Revogada.);
b) (Revogada.)
§ 7º (Revogado.)
(…)
§ 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e
Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-
desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista
no caput deste artigo tenha sido realizada”.

A Medida Provisória nº 1.952-20/2000, introduzindo vários artigos e parágrafos

na CLT, fixou, nos introduzidos art. 476-A e § 5º desse art. 476-A, uma indenização, a
ser paga ao empregado participante de curso ou programa de qualificação
profissional que seja dispensado sem justa causa, nos seguintes termos:
 “§ 5º Se ocorrer a dispensa do empregado no transcurso do período de
suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao
trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas
indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em
convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o
valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato.”

8.4.1 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS REFERENTES AO FGTS

A Lei Complementar nº 110, de 29-6-2001, instituiu duas novas contribuições
sociais, ambas relativas ao FGTS. No art. 1º, instituiu a

“contribuição social devida pelos empregadores, em caso de despedida de

empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de
todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das
remunerações aplicáveis às contas vinculadas”.

O art. 2º da LC nº 110/2001 determina: “Fica instituída contribuição social

devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a
remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que
trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.”
No art. 2º da LC nº 110/2001, há dois parágrafos. No § 1º, há hipóteses de
isenção à contribuição social referida no caput do art. 2º. O § 2º do art. 2º fixa o
prazo da tributação do caput: “A contribuição será devida pelo prazo de sessenta
meses, a contar de sua exigibilidade.”
Refiram-se, ainda, os seguintes arts. da LC nº 110/2001: (a) art. 3º: estende às
contribuições sociais instituídas na LC nº 110/2001 as regras de créditos tributários
federais (sujeição passiva, fiscalização, lançamento etc.) previstas na Lei nº
8.036/1990 e na Lei nº 8.844/1994; (b) art. 4º, III: prevê a hipótese de que a
contribuição social referida no art. 1º (10% do FGTS) não permaneça em vigor “a
partir do sexagésimo quarto mês da publicação” da lei complementar em questão;
para atender à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º), o art. 14 da LC nº
110/2001 entrou em vigor na data de sua publicação, porém produzindo efeitos:

“I – noventa dias a partir da data inicial de sua vigência, relativamente à

contribuição social de que trata o art. 1º, e II – a partir do primeiro dia do
mês seguinte ao nonagésimo dia da data de início de sua vigência, no
tocante à contribuição social de que trata o art. 2º.”

Em sessão de 9-10-2002, o Plenário do STF, por maioria, suspendeu, em parte,

os efeitos da Lei Complementar nº 110/2001, relativamente às duas contribuições
sociais destinadas ao custeio de valores corrigidos das contas vinculadas do FGTS,
com referência ao ano de 2001. O Ministro Moreira Alves, relator, posicionou-se no
sentido de que as duas referidas taxações possuem a natureza de tributo comum,
sujeitas ao princípio geral da anterioridade (escapando da anterioridade nonagesimal
das contribuições sociais, CF, art. 195, § 6º), e, destarte, só poderiam entrar em vigor
a 1º-1-2002.
Na ADI em comento, o Tribunal concedeu as liminares a CNI e PSL, para
suspender, desde a origem da lei, a expressão produzidos os efeitos, contida no art.
14 da LC nº 110/2001, bem como seus incisos I e II.

8.4.2 RESCISÃO POR ACORDO. VALOR DAS VERBAS

RESCISóRIAS. ExCLUSÃO DO PROGRAMA DE SEGURO-
DESEMPREGO
Na Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), foi inserto na CLT o art. 484-A,
estabelecendo a possibilidade de a extinção do contrato de trabalho ocorrer por
acordo entre empregado e empregador, situação essa em que o valor das verbas
rescisórias terá redução pactuada (CLT, art. 484-A, § 1º) e exclusão do Programa de
Seguro-Desemprego (CLT, art. 484-A, § 2º) na seguinte conformidade:
 “Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre
empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas
trabalhistas:
I – por metade:
a) o aviso prévio, se indenizado; e
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990;
II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a
movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11
de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos
depósitos.
§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não
autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego”.

8.5 INDENIzAÇÃO ADICIONAL

No contrato de trabalho com tempo inferior ou superior a um ano, se a dispensa sem
justa causa ocorrer no período de 30 dias que antecede à data-base da categoria
profissional, o empregado terá direito ao eventual reajuste da categoria nas verbas
rescisórias, além da indenização adicional correspondente a um salário do
trabalhador, prevista na Lei nº 6.708/1979, art. 9º, e na Lei nº 7.238/1984, art. 9º
(Súmulas nos 306 e 314 do TST).

8.6 DISPENSA COM JUSTA CAUSA

Se o empregado cometer falta grave, poderá ser dispensado por justa causa.
A Lei nº 13.103/2015 introduziu na CLT o art. 235-B, VII, com a
obrigatoriedade de o motorista profissional submeter-se a exames toxicológicos
periódicos. Diz o parágrafo único do art. 235-B:

“A recusa do empregado em submeter-se ao teste ou ao programa de

controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII será
considerada infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei
(parágrafo único do art. 235-B, na redação da Lei nº 13.103/2015).”

As faltas graves não ficam ao alvedrio do empregador, precisando figurar em lei.

Constam da CLT, art. 482 (previsão de faltas graves puníveis em qualquer atividade),
art. 158, parágrafo único (recusa injustificada de observar as regras de segurança ou
de usar os equipamentos de proteção individual), art. 240, parágrafo único (recusa
injustificada de ferroviário a execução de serviço extraordinário, em caso de urgência
ou acidente), art. 432, § 2º (aprendiz que reiteradamente faltar ao cumprimento do
dever ou que não apresente razoável aproveitamento na aprendizagem), art. 508 (o art.
508 da CLT foi revogado pela Lei nº 12.347/2010; o art. 508 apenava como falta
grave o bancário com ausência contumaz de pagamento de dívidas legalmente
exigíveis; confira subitem 8.6.4), Lei nº 7.783/1989 (grevista que cometa abusos), art.
89 do Regulamento de Previdência Social (RPS) (não comunicar à empresa ou ao
INSS qualquer fato que determine a perda do direito ao salário-família) e Decreto nº
95.247/1987 (declaração falsa ou uso indevido do vale-transporte).
As faltas graves enunciadas pelo art. 482, CLT, são as seguintes:

“a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do
empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a
qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha
havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
 g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou boa fama praticado no serviço contra qualquer
pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de
legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o
empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar;
m) perda de habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o
exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do
empregado (alínea inserida ao art. 482 da CLT pela Lei nº
13.467/2017, Reforma Administrativa).

O parágrafo único do art. 482 da CLT lista ainda como falta grave a prática,
devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a
segurança nacional.
A alínea d anterior refere-se à condenação criminal passada em julgado. A mera
detenção para averiguação ou mesmo prisão em flagrante, para fatos não relacionados
com o ambiente de trabalho, não ensejam a dispensa por justa causa. Se o empregado
estiver detido e diligenciar no sentido de avisar o empregador da impossibilidade de
comparecimento ao trabalho, não se caracteriza o abandono de emprego. O pranteado
Carrion faz, a esse respeito, as seguintes recomendações (Carrion, 2000b, p. 360):

“Condenação criminal (d). A rescisão impõe-se por absoluta

impossibilidade de cumprimento das obrigações contratuais. a) O texto
evidencia o desejo do legislador de somente caracterizar como justa causa
o mau procedimento ou incontinência que afete o ambiente de trabalho; de
outra forma a condenação criminal seria desnecessária (…); suspensão da
 execução da pena; se não houver privação de liberdade, não há causa; se a
privação for igual ou inferior a 30 dias, a finalidade da lei desaconselha a
rescisão (…). A mesma conclusão se se tratar do benefício de prisão-
albergue, onde se permite ao sentenciado a saída durante o dia para
trabalhar.”

Os doutrinadores trabalhistas apontam a necessidade de três condições na

ocorrência de falta grave do empregado para que o Judiciário reconheça a dispensa
por justa causa pelo empregador: atualidade, gravidade e causalidade.
A atualidade é a necessidade de não haver delongas pelo empregador, depois de
saber da possibilidade de existência de falta grave, embora esta deva ser cuidadosa e
serenamente apurada, ou seja, a dispensa não pode acontecer com precipitação.
Concluindo o empregador que a falta grave impossibilita a permanência do
empregado na empresa, implicando a dispensa com justa causa, deve a empresa
imediatamente tomar a atitude de desligamento.
Não pode é haver decorrido tempo suficiente para ensejar a possibilidade de
conclusão, pelo Judiciário, de ter o empregador perdoado tacitamente a falta grave do
empregado, declarando judicialmente a nulidade da dispensa por justa causa, em
virtude de perdão tácito.
A gravidade da falta deve estar presente. Não aceita o Judiciário a dispensa
nessa condição por, exemplificando, um simples atraso. A esse propósito, frise-se que
não pode haver dupla punição pelo mesmo fato gerador; entretanto, sucessivos atrasos
e faltas, punidos precedentemente, podem ensejar dispensa por ausência ao trabalho,
como falta grave (desídia), culminando uma sequência.
A causalidade é o terceiro importante fator. A causa da demissão deve ser
determinada (e provada) com muita precisão. Nesse passo, há necessidade de muita
atenção no enquadramento nas alíneas do art. 482 da CLT ou nas outras disposições
legais. Se o empregado tiver sido dispensado, v. g., por uma alínea do referido artigo
celetista e, na Justiça do Trabalho, for robustamente provada a existência de
cometimento de falta (mesmo que mais grave) em outra alínea do aludido artigo da
CLT, o Poder Judiciário declarará a inexistência da falta grave apontada para a
dispensa, seguindo-se os consectários (reintegração ou verbas devidas por dispensa
sem justa causa).
Como acima referido, a Lei nº 13.467/2017 revogou o § 1º do art. 477 da CLT.
Esse parágrafo determinava a assistência de delegacia do trabalho ou sindicato na
rescisão. Em virtude de eventual resistência do empregado na quitação das verbas
rescisórias, conviria ingressar com ação de consignação em pagamento.
Relativamente ao poder de direção e de dispensa, as decisões colacionadas
infra, de Colendo Tribunal Regional do Trabalho, configuram entendimento
jurisprudencial de que até norma internacional – acolhida por nosso sistema jurídico,
porém não autoaplicável –, a Convenção nº 158, da OIT, em que o Brasil foi
signatário (não mais o é, pois já ocorreu a denúncia pelo Executivo), deve respeito ao
mandamento constitucional de regramento por lei complementar (Carrion, 1999b, p.
162):

“Em recente julgado, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal não ser
autoaplicável a Convenção nº 158 da OIT, da qual o Brasil é signatário,
pois subordinados os tratados e as convenções internacionais à autoridade
da Constituição Federal. A norma referente à reintegração, no Direito
Pátrio, necessita da edição de lei complementar a regular a matéria. Jornada
de trabalho. Ausência de exibição dos controles de horário. Inversão do
onus probandi. Descumprindo o réu seu dever legal de manter o controle de
horário (CLT, art. 74, § 2º) e/ou deixando de exibir em Juízo documento
comum ao conflito de interesses, que tinha o dever de possuir, presume-se
existente o fato narrado na exordial pelo autor, invertendo-se o ônus da
prova. Interpretação produtiva dos artigos 818 da CLT e 359 do CPC”
(RO-V 4962/97, Ac. 1ª T. 00331/1998, Rel. Antonio Carlos Facioli Chedid
– TRT – SC).
“Entendo que qualquer restrição no que diz respeito à despedida imotivada
deverá ser objeto, obrigatoriamente, de lei complementar. A Convenção nº
158 da OIT, embora integrada ao direito interno brasileiro, tem a eficácia
 de artigos que vedam a despedida imotivada contida e sujeita à lei
complementar que preverá, necessariamente, indenização compensatória.
Lei complementar não pode ser substituída por convenção internacional
ratificada, mormente quando há conflito entre o disposto na última e o
estabelecido na nossa Carta Magna” (RO-V-A 4873/97, Ac. 1ª T.
00328/1998, Rel. Carlos Alberto Pereira Oliveira – TRT – SC).

A dispensa por justa causa, contudo, deve ser robustamente provada. Outrossim,
não pode o empregador para o mesmo ato aplicar dupla penalidade (exemplo: pena de
suspensão e dispensa por justa causa), como já referimos, ao comentar acerca de uma
das três condições (a gravidade), para a demissão nessa conformidade. Concluindo
pela gravidade, cabe somente uma punição.
O inquérito judicial é obrigatório, no caso do estável, por tempo de serviço, que
é a efetiva e não transitória situação de manutenção de emprego. Como consignado no
item 6.4, embora sem base legal, a jurisprudência dominante entende que o inquérito
judicial é formalidade indispensável para a dispensa por justa causa também para os
outros casos tidos como de estabilidade.
Em virtude da posição jurisprudencial dominante, acompanhada por corrente
doutrinária, a empresa deve acautelar-se com a conveniência do inquérito judicial
para a dispensa por justa causa de estabilitário.
A decisão a seguir transcrita posiciona-se no sentido de que o inquérito judicial
deverá imprescindivelmente anteceder a dispensa do empregado estável:

“Inquérito judicial. Imprescindibilidade. A comprovação de falta grave

autorizadora do despedimento sumário, cometida por empregado detentor
de estabilidade definitiva ou de mandato de representação da categoria
profissional, deve ser objeto de pronunciamento jurisdicional. A omissão
do empregador em aforar o inquérito judicial deságua no reconhecimento da
despedida injusta, e milita em favor do acolhimento do pleito de
reintegração” (TRT/SP 02960042780 – Ac. 10ª T. 02970228305 – Rel.
Sérgio Winnik – DOE 28-5-1997).
 Pelo texto da CLT, dispensado com justa causa, o empregado teria direito ao
pagamento apenas de saldo de salários e férias vencidas. Contudo, veja o subitem
4.10.4, onde se transcreveu opinião de que a Convenção nº 132 da OIT inovou a
partir de 5-10-1999, prevendo direito a partir do sexto mês de contrato a férias
proporcionais, inclusive na dispensa com justa causa.
O ônus probatório da justa causa é do empregador. A empresa precisa munir-se
de prova convincente de ter havido a falta grave:

“A falta grave, ensejadora da dispensa motivada do empregado, deve ser

provada à saciedade, sob pena de se puni-lo injustamente, com reflexos
danosos, às vezes irreparáveis, no seu futuro social e profissional. In casu,
as próprias testemunhas da reclamada – uma delas supervisor do setor em
que se ativava o reclamante – foram unânimes em absolvê-lo da culpa pelo
acidente sofrido” (TRT/SP 02950272198 – Ac. 7ª T. 02960586772 – Rel.
José Mechango Antunes – DOE 19-12-1996).
“Configuração. Não sendo efetivamente grave a falta cometida pelo
empregado, não haverá justa causa para a ruptura do contrato de trabalho,
principalmente quando perdura por tanto tempo e em vias de aposentação,
com estabilidade provisória” (TRT/SP 02960027404 – Ac. 3ª T.
02970241107 – Rel. Décio Sebastião Daidone – DOE 10-6-1997).

Em virtude dos efeitos da dispensa por justa causa, a prova, além de dever ser
robusta, deve observar a qualidade da prova, com documentos inequívocos e
testemunhas preferentemente presenciais, em razão de corrente jurisprudencial que
considera frágeis os depoimentos de testemunhas por ouvir dizer, como se verifica
pelas seguintes ementas de acórdãos:

“A justa causa, como pena máxima e que autoriza a rescisão do contrato de

trabalho sem ônus para o empregador, deve ser cabalmente provada, de
modo a deixar induvidosa a violação, pelo obreiro, de alguma obrigação
legal ou contratual” (TRT/SP 02950483741 – Ac. 6ª T. 02970110304 –
 Rel. Amador Paes de Almeida – DOE 9-4-1997).
“Inocorrência. Não tendo as testemunhas da ré presenciado o fato imputado
ao obreiro, mas somente tomado conhecimento do ocorrido através de
outros funcionários que não testemunharam em Juízo, não foi produzida
prova cabal e inquestionável que justificasse o despedimento por justa
causa” (TRT/SP 02950396792 – Ac. 7ª T. 02970045421 – Rel. Anélia Li
Chum – DOE 13-3-1997).

Em caso de abandono de emprego, a empresa deve acautelar-se, enviando

notificação postal com aviso-recibo (sua prova), solicitando comparecimento ao
trabalho, sob pena de caracterizar-se abandono de emprego; configurado este,
ingressar com ação de consignação em pagamento, com referência a quitação de
direitos do trabalhador.

8.6.1 EMBRIAGUEz
A CLT, art. 482, f, considera como falta grave, ensejadora de dispensa por justa
causa, a embriaguez habitual ou em serviço.
Não obstante a disposição legal, há corrente doutrinária porfiando no sentido de
considerar a embriaguez uma espécie de doença, não sendo passível de ensejar
dispensa por justa causa. O juiz e professor Adalberto Martins (1999, p. 97) elaborou
minucioso estudo a esse respeito, oferecendo as seguintes conclusões:

“Por todo o exposto, concluímos que a embriaguez habitual ou em serviço

não pode, hodiernamente, ser considerada justo motivo para rescisão do
contrato de trabalho pelo empregador, a despeito do texto consolidado, o
qual se encontra em plena vigência.”

Na sequência de suas conclusões, o ilustre Adalberto Martins preleciona que,

embora a CLT, art. 482, f, tenha eficácia jurídica, não possuiria eficácia social, por
ser norma injusta e inadequada à realidade, eis que o alcoolismo seria doença – como
a classifica a Organização Mundial de Saúde –, a ser tratada, e não hipótese legal de
punição e dispensa por justa causa.
A jurisprudência majoritária é pela consideração da embriaguez como falta
grave ensejadora de dispensa por justa causa, porém existem várias decisões
considerando-a uma doença para a qual a empresa e o Estado possuem um encargo
social, a exemplo do seguinte acórdão (Adalberto Martins, 1999, p. 69):

“Demissão – Justa causa. O alcoolismo muito antes de ser tratado como

infração trabalhista deve ser encarado como doença, merecendo o obreiro
apoio para a recuperação em forma de afastamento para tratamento de
saúde” (TRT da 3ª Reg., RO 5.199/1992, 2ª T., Rel. Juiz Paulo R. Sifuentes
Costa, DJMG 14-5-1993).

Não obstante, há decisões do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o

alcoolismo seria um problema a ser equacionado e resolvido pelo Estado, em
conformidade ao seguinte julgado (Carrion, 2000a, p. 326):

“O alcoolismo é uma figura típica de falta grave do empregado ensejadora

da justa causa para a rescisão do contrato de trabalho. Mesmo sendo uma
doença de consequência muito grave para a sociedade é motivo de rescisão
contratual porque a lei assim determina. O alcoolismo é um problema da
alçada do Estado que deve assumir o cidadão doente, e não do empregador
que não é obrigado a tolerar o empregado alcoólatra que, pela sua
condição, pode estar vulnerável a acidentes do trabalho, problemas de
convívio e insatisfatório desempenho de suas funções. Revista conhecida e
desprovida” (RR 524.378/98.0, Ac. 3ª T., Rel. Lucas Kontayanes – TST).

8.6.2 A CONVENIÊNCIA DO CONTRATO DE ExPERIÊNCIA

No Capítulo 2, foram feitas referências à oportunidade de se celebrar contrato de
experiência, com o objetivo, também, de verificação das condições do empregado no
ambiente de trabalho.
 No contrato de experiência, a empresa disporá de até 90 dias para a averiguação
do comportamento do empregado no trabalho, tanto no desempenho no serviço em si,
quanto em sua higidez física e social.
A prudência recomenda que a empresa não dispense a cuidadosa avaliação das
atitudes do trabalhador, no contrato experimental, não celebrando a contratação de
prazo indeterminado, no caso de fortes indícios de possibilidade de ocorrência de
alguma das hipóteses tipificadas na CLT, art. 482, como, por exemplo, na alínea f.
O novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002) traz a seguinte consideração
de incapacidade relativa, referentemente aos ébrios habituais e aos viciados em
tóxicos:

“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os

exercer:
I – os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido; (omissis).”

8.6.3 JUSTA CAUSA. INDENIzAÇÃO POR DANOS

A Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso V, assegura o direito de resposta
proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.
No início da vigência da Carta Magna, houve dúvida quanto à aplicação desse
preceito nas relações laborais. Atualmente, é pacífica a jurisprudência no sentido de
que o empregado pode pleitear, perante a Justiça do Trabalho, indenização por dano
material e moral.
Essa posição jurisprudencial ganhou assento na Constituição Federal, por
ocasião da Emenda Constitucional nº 45, de 31-12-2004, alterando o art. 114 da CF,
que passou a prever que “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
(omissis); VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes
da relação de trabalho” (CF, art. 114, caput e inciso VI).
 A Resolução TST nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, editou a
Súmula TST nº 392, convertendo a Orientação Jurisprudencial nº 327 da SDI-1, para
elucidar a competência da Justiça do Trabalho para ações referentes a dano moral,
como a seguir:

“Nº 392 – Dano moral. Competência da Justiça do Trabalho” (Conversão

da orientação jurisprudencial nº 327 da SDI-1).

Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para

dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrentes da
relação de trabalho (ex-OJ nº 327 – DJ 9-12-2003).
Certamente, a hipótese de cabimento de indenização por danos poderá ocorrer
tanto na dispensa sem como na com justa causa ou, mesmo, no pedido de demissão. É
responsabilidade do empregador preservar a integridade física e moral de seu
trabalhador em qualquer circunstância. Todavia, o presente subitem foi inserido na
seção do desligamento por justa causa, porque é o campo onde existe o ressentimento
e a maior probabilidade de pleito de ressarcimento, fenômeno que também ocorre na
rescisão indireta (justa causa do empregador).
O empregado despedido é profissional, qualificado ou não, em relação direta
entre a sua boa fama como obreiro e a sua possibilidade de reingressar no mercado de
trabalho, para função equivalente.
Constando de sua atividade antecedente uma falta grave desabonadora,
redundante em dispensa por justa causa, disputará vaga em desigualdade de condições
com outros candidatos, em mercado de trabalho, como se sabe, acirrado.
Deve haver exacerbada cautela do empregador na apuração da falta grave e, em
havendo, esta ser sobejamente apta a justificar a dispensa, com suficientes razões para
o convencimento do Poder Judiciário nessa conformidade.
O empregado, ao ingressar com reclamatória, pretende desconstituir a injusta –
segundo seu entendimento – dispensa, não só para alcançar os valores diretamente
decorrentes de dispensa sem justa causa (principalmente aviso-prévio, FGTS + 40%),
mas também para compensar-se pelo dano causado pelo alijamento do mercado de
trabalho.
A indenização por dano material e moral deferida seria pela dificuldade de
obtenção de novo emprego, até que a Justiça do Trabalho declare não ter existido
falta grave e desconstitua a dispensa com justa causa, convolando-a em sem justa
causa. Com essa declaração judicial e a partir dela, em tese, o obreiro restabeleceria
condições de disputa de emprego com os demais candidatos.

8.6.4 INDENIzAÇÃO POR DANO ExTRAPATRIMONIAL NA

REFORMA TRABALHISTA
O pedido em reclamações trabalhistas de indenização por dano material e moral tem
figurado com maior frequência em ações por dispensa com justa causa, mas são várias
as situações em que o pleito aparece.
A título de exemplo, podem ocorrer motivos para tal questionamento em virtude
de assédio sexual ou moral, humilhações perante demais empregados, bullyings
(atitudes agressivas, verbais ou físicas, intencionais e repetitivas) e outros
desconfortos sentidos pelos empregados.
Pela ofensa recebida, o reclamante busca reparo na Justiça do Trabalho.
O problema resultante é a dificuldade de mensuração da dor experimentada para
transformação em um valor pecuniário. Como mensurar a dor? Por esse motivo, as
decisões de procedência do pedido na Justiça do Trabalho – à falta de parâmetros –
vinham sendo díspares, ora em valores muito altos, ora em valores muito baixos, para
situações muito similares.
Embora medir a dor com efetividade seja muito difícil, pelo seu alto teor de
subjetividade, o legislador da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), com o claro
objetivo de proporcionar uma ferramenta auxiliar de avaliação ao julgador, criou na
CLT o “Título II-A, Do Dano Extrapatrimonial”, abarcando não só o dano à pessoa
física, mas também à pessoa jurídica, com os artigos a seguir reproduzidos:

“Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial

decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.
Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que
ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais
são as titulares exclusivas do direito à reparação.
Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a
autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens
juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.
Art. 224-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo
da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa
jurídica.
Art. 225-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que
tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da
ação ou da omissão. Art. 225-F. A reparação por danos extrapatrimoniais
pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais
decorrentes do ato lesivo.
§ 1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão,
discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e
das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.
§ 2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros
cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos
extrapatrimoniais. Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I – a natureza do bem jurídico tutelado;
II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – possibilidade de superação física ou psicológica;
IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII – o grau de dolo ou culpa;
VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
 IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X – o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII – o grau de publicidade da ofensa.
§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga,
a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a
acumulação: I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário
contratual do ofendido; II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o
último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do
ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário do
ofendido.
§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com
observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas
em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro
o valor da indenização”.

Pela Medida Provisória nº 808/2017, foram incluídos, no rol de bens protegidos

pelo art. 223-C, etnia, idade, nacionalidade, gênero e orientação sexual, e retirada a
palavra “sexualidade”. A expressão “pessoa física” foi substituída por “pessoa
natural”.
A base de cálculo fixada na Lei nº 13.467/2017 – salário contratual do ofendido
– foi substituída pela Medida Provisória nº 808/2017, que adotou, para a
parametrização, o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social.
A MP nº 808/2017 fixou, outrossim, que a reincidência, para fins de elevação da
indenização, só estará caracterizada se ocorrer em um prazo de até dois anos contados
do término da reclamação trabalhista anterior (art. 223-G, §§ 3º e 4º, da CLT).
No § 5º do art. 223-G da CLT, a MP nº 808/2017 fixou que “os parâmetros
estabelecidos no § 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de
morte”.

8.6.5 ART. 508 DA CLT: REVOGADO

A CLT, em seu art. 508, tinha uma figura especial de falta grave para o bancário em
contumácia no inadimplemento de dívidas dele legalmente exigíveis.
O art. 508 celetista foi revogado pela Lei nº 12.347, de 10-12-2010.
Havia quem entendesse que o art. 508 da CLT não teria sido recepcionado pela
Constituição Federal de 1988, em virtude de ofensa ao princípio da isonomia, eis que
criava falta grave para uma parcela dos obreiros, os bancários. De qualquer sorte,
essa dúvida ficou dissipada, com o advento da Lei nº 12.347.

8.7 INQUÉRITO JUDICIAL

O empregado estável (veja item anterior) acusado de falta grave só terá a dispensa
efetivada após a decisão na Justiça relativa ao inquérito judicial, a ser ajuizado pelo
empregador no prazo decadencial de 30 dias, contados da data da suspensão do
empregado (CLT, art. 853).
A suspensão do contrato não é obrigatória: “o empregado acusado de falta grave
poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o
inquérito em que se verifique a procedência da acusação” (CLT, art. 494). A
suspensão prevista no art. 494 perdurará até a decisão final do processo (CLT, art.
494, parágrafo único).
Reconhecida no inquérito judicial a inexistência de falta grave, fica o
empregador obrigado a readmitir o obreiro no serviço e a pagar-lhe os salários a que
teria direito no período da suspensão (CLT, art. 495). Em relação ao período de
suspensão, na “culpa recíproca, os salários são indevidos” (Carrion, 1998, p. 390).
Quando o inquérito judicial não reconhecer a falta grave e a reintegração do
empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade entre
trabalhador e dirigente resultante dos procedimentos para apuração da falta, a Justiça
do Trabalho poderá converter a obrigação de reintegrar em indenização (CLT, art.
496).
Foram feitas, nos subitens 5.5.3 e 5.5.4, referências às Comissões de
Conciliação Prévia, figuradas na CLT, arts. 625-A a 625-H (título VI-A, acrescentado
à CLT pela Lei nº 9.958, de 13-1-2000).
Registrou-se, nos mencionados subitens 5.5.3 e 5.5.4, que o inquérito judicial
deveria passar inicialmente pela referida comissão de conciliação prévia e que a
declaração da tentativa conciliatória frustrada seria pressuposto processual para
constituição e desenvolvimento regular do processo.

8.8 CULPA RECíPROCA

Embora difícil a caracterização – há quem diga que o empregador ou o empregado
deu início aos fatos, apenas havendo resposta do outro; portanto, a culpa seria sempre
de um apenas, empregador ou empregado –, existe previsão legal (CLT, art. 484) de
que seria possível a falta concomitante tanto do trabalhador quanto do representante
da empresa, ou seja, culpa recíproca para a cessação contratual.
A Resolução TST nº 121/2003 deu a seguinte redação à Súmula nº 14:
“Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da
CLT), o empregado tem direito a 50% do valor do aviso-prévio, do décimo terceiro
salário e das férias proporcionais.”
O trabalhador, portanto, na culpa recíproca, tem direito a saldo de salários do
período trabalhado, férias vencidas, 50% do valor do aviso-prévio, do décimo
terceiro e das férias proporcionais, indenização de 20% sobre os depósitos fundiários
(CLT, art. 484, Lei nº 8.036/1990, art. 18, § 2º), guias para liberação do FGTS e
obtenção de seguro-desemprego.
A Resolução TST nº 121/2003 alterou a Súmula nº 171, excluindo do direito a
férias proporcionais apenas o demitido por justa causa, como segue: “171. Salvo na
hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho
sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda
que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 146, parágrafo único da
CLT).”
Confira o subitem 4.10.4, onde se transcreveu opinião de que, a partir de 5-10-
1999, a Convenção nº 132 da OIT inovou, prevendo direito a partir do sexto mês de
contrato a férias proporcionais, inclusive na dispensa com justa causa, da qual a
culpa recíproca é uma modalidade.
Confira no item 8.4 as alterações trazidas pela Lei Complementar nº 110, de 29-
6-2001, instituidora de contribuições sociais relativas ao FGTS, de 10% sobre os
depósitos, no caso de despedida sem justa causa, e, mensal, de cinco milésimos sobre
a remuneração do empregado no mês anterior.

8.9 JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR (RESCISÃO INDIRETA)

Quando o empregador comete falta grave, o empregado pode dar por rescindido o
contrato de trabalho, na denominada rescisão indireta.

8.9.1 ROL DO ART. 483 DA CLT

Em conformidade ao art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o
contrato de trabalho e pleitear as verbas rescisórias devidas quando:

a) forem exigidos serviços superiores a suas forças, proibidos por lei,

contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com
rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua
família, ato lesivo da honra e boa fama;
 f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso
de legítima defesa própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de
forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato,

quando tiver de desempenhar obrigações legais incompatíveis com a continuação dos
serviços (CLT, art. 483, § 1º).
No caso das alíneas d e g supra, o empregado poderá pleitear a rescisão do
contrato de trabalho, permanecendo ou não no serviço (CLT, art. 483, § 3º).
Se o trabalhador interpuser ação, optando pela permanência no serviço ou
suspensão, deve notificar o empregador de sua decisão de ingressar com reclamação
trabalhista e, se caso, de não permanecer trabalhando.
Para que o empregado tenha reconhecido o seu direito rescisório, no caso da
CLT, art. 483, há necessidade de interpor reclamação na Justiça, requerendo a
declaração judicial de cessação contratual.
Acolhendo o Judiciário a pretensão, o trabalhador fará jus aos direitos
rescisórios cabíveis na dispensa sem justa causa, inclusive aviso-prévio (CLT, art.
487, § 4º).
Não acolhida a reclamatória, o empregado só terá direito a saldo de salários de
período trabalhado e a férias vencidas.
Verifique no subitem 4.10.4 opinião no sentido de que, após a Convenção nº 132
da OIT, as férias, depois de seis meses de trabalho, seriam sempre devidas.
A Resolução TST nº 121/2003 alterou a Súmula nº 171, excluindo do direito a
férias proporcionais apenas o demitido por justa causa, como segue: “171. Salvo na
hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho
sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda
que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 146, parágrafo único da
CLT).”
Se o empregado tiver permanecido trabalhando, a sentença deverá fixar a data da
cessação contratual.

8.9.2 ASSÉDIO SExUAL

O pranteado mestre Valentin Carrion (2000b, p. 367) fornece interessante estudo a
respeito de falta grave do empregador, enquadrável na lista da CLT, art. 483, para
rescisão contratual, rotulando a falta como assédio sexual, classificando-o em
assédio fatal, comportamental ou ameaçador.
O assédio sexual no trabalho foi criminalizado, com pena de detenção de um a
dois anos, por meio da Lei nº 10.224, de 15-5-2001, que acrescentou ao Código Penal
o art. 216-A, cujo texto é apresentado sequentemente:

“Assédio sexual
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego,
cargo ou função.
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.”

Damásio E. de Jesus (Assédio sexual: primeiros posicionamentos, Repertório

IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de julho de 2001, nº 13/2001, caderno 3, p. 265)
traz os seguintes esclarecimentos a respeito desse direito à não discriminação no
trabalho trazido pela Lei nº 10.224/2001:

“De acordo com a lei nova, o sujeito ativo do crime deve ser
necessariamente superior hierárquico, excluindo aqueles que exercem a
mesma função ou cargo inferior. Assim, o que caracteriza o assédio na
legislação brasileira é, principalmente, a relação de sujeição da vítima, que
não lhe permite, em certas circunstâncias, deixar de realizar a conduta a que
está sendo constrangida sem que recaia sobre ela um grave malefício (seja
em relação à perda do emprego, a uma promoção e, mesmo, à não admissão
 laboral). O Código Penal Espanhol, diferentemente, admite o assédio sexual
entre colegas de trabalho do mesmo nível.
É o que se convencionou chamar de assédio sexual ambiental e que se
caracteriza pela situação objetiva e gravemente intimidatória, hostil ou
humilhante para a vítima. Entre nós, a relação de ascendência encontra-se
vinculada a qualquer situação de superioridade, podendo ser incluída desde
o relacionamento entre pais e filhos, como também aquela que, por
exemplo, desenvolve-se no âmbito docente ou eclesiástico.
No que tange ao sujeito ativo, a mulher pode ser autora. Basta que haja uma
relação de superioridade. Aliás, nada impede que os sujeitos ativo e
passivo sejam do mesmo sexo.”

Na mesma publicação, Luiz Flávio Gomes (Lei do assédio sexual

(10.224/2001): primeiras notas interpretativas, Repertório IOb de Jurisprudência, 1ª
quinzena de julho de 2001, nº 13/2001, caderno 3, p. 261-263) traça uma série de
considerações, das quais colacionamos os aspectos de complemento de constranger,
dolo e consumação:

“Está havendo crítica ao legislador porque não teria descrito no tipo o

complemento do verbo constranger: constranger a quê? a fazer o quê? Penso
que essa crítica não procede: no crime de assédio não há que se tipificar
nenhuma conduta da vítima. Ela não precisa fazer nada depois do
constrangimento para a configuração do delito. A violação dos bens
jurídicos não requer nenhum comportamento da vítima. O constrangimento,
com grave importunação nas relações de trabalho, por si só, já é suficiente
para a incriminação.
(…)
Cuida-se de crime doloso. Não existe assédio sexual por culpa
(imprudência). Dolo significa ter consciência dos requisitos objetivos do
tipo (de que constrange, de que há uma pessoa subordinada etc.).
(…)
 Na terminologia e classificação clássicas (ultrapassadas) estaríamos diante
de um crime de mera conduta (o tipo não descreve nem exige nenhum
resultado naturalístico). Nessa perspectiva tradicional, formalista, o crime
se consumaria com a simples conduta e não admitiria tentativa.”

Os penalistas apontam, desse modo, várias características da criminalização do

assédio sexual, pela Lei nº 10.224/2001, das quais, em apertada síntese, reforçamos
as noções de que é crime cometido por superior hierárquico de qualquer sexo (sujeito
ativo) nas relações de trabalho, de constrangimento sexual contra pessoa de qualquer
sexo (sujeito passivo), não sendo necessária a obtenção do resultado pretendido.

8.10 AVISO-PRÉVIO
Ocorrendo a dispensa do empregado pelo empregador, o aviso-prévio deve ser pago
(CLT, art. 487, § 1º), a menos que se comprove ter o empregado obtido novo
emprego. Nos termos da Súmula nº 276 do TST:

“O direito ao aviso-prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de

dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o valor
respectivo, salvo comprovação de haver o prestador de serviços obtido
novo emprego.”

O aviso-prévio integra o período de tempo de serviço (CLT, art. 487, § 1º). A

Resolução TST nº 121/2003 cancelou o Enunciado nº 5 do TST.
Cautela: verificar se, com a integração do aviso-prévio ao tempo de serviço, o
empregado terá direito a indenização adicional, como referido no item 8.5, em
conformidade às Leis nos 6.708/1979 e 7.238/1984, ainda vigentes quanto à aludida
indenização, de acordo com a Súmula nº 314 do TST.
O TST, com a Resolução nº 129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, editou a
Súmula nº 380, resultado de conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SDI-
1, elucidando quanto à forma de contagem para o aviso-prévio, da seguinte maneira:
 “Nº 380 – Aviso-prévio. Início da contagem. Art. 132 do Código Civil de
2002. (conversão da orientação jurisprudencial nº 122 da SDI-1).
Aplica-se a regra prevista no ‘caput’ do art. 132 do Código Civil de 2002 à
contagem do prazo do aviso-prévio, excluindo-se o dia do começo e
incluindo o do vencimento” (ex-OJ nº 122 – inserida em 20-4-1998).

O valor do aviso-prévio, trabalhado ou não, sofre a incidência do FGTS

(Súmula nº 305 do TST).
No curso do aviso-prévio, poderá ocorrer a imediata rescisão contratual, se for
cometida falta grave pelo empregador (CLT, art. 490) ou pelo empregado (CLT, art.
491).
Ressalvada a hipótese do parágrafo anterior – imediata dispensa por falta grave,
mesmo em período de garantia de emprego –, recorde-se o referido no item 6.3, de
que “é inválida a concessão de aviso-prévio na fluência da garantia de emprego, ante
à incompatibilidade dos dois institutos” (Súmula nº 348, TST).
De acordo com orientação jurisprudencial do TST, não se reconheceria a
estabilidade, após a notificação de dispensa e concessão de aviso-prévio.
Transcreve-se, a seguir, a referida orientação jurisprudencial, a de nº 40, da SDI do
TST:

“Estabilidade. Aquisição no período do aviso-prévio. Não reconhecido. A

projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-
prévio indenizado tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no
período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.”

A Orientação Jurisprudencial nº 40, juntamente com a OJ nº 135, ambas da SDI-

1 do TST, foram convertidas na Súmula do TST nº 371, publicada no DJU de 20-4-
2005, com a Resolução nº 129/2005, resultando no seguinte verbete:

“Nº 371. Aviso-prévio indenizado. EFEITOS. Superveniência de auxílio-

doença no curso deste (conversão das orientações jurisprudenciais nos 40 e
 135 da SDI-1). A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela
concessão do aviso-prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens
econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e
verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso de
aviso-prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de
expirado o benefício previdenciário” (ex-Ojs nos 40 e 135 – inseridas
respectivamente em 28-11-1995 e 27-11-1998).

8.10.1 FORMAS DE CUMPRIMENTO DO AVISO-PRÉVIO

TRABALHADO
Quando o empregador dispensa o empregado e este trabalha durante o período de
aviso-prévio, o trabalhador terá direito a redução de duas horas na jornada de
trabalho ou faltar justificadamente ao serviço por sete dias corridos (CLT, art. 488,
caput e parágrafo único).
Não é possível substituir a redução de jornada de trabalho mediante pagamento
das horas a reduzir, como foi fixado pelo TST na Súmula nº 230: “É ilegal substituir o
período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso-prévio, pelo pagamento das
horas correspondentes.”
Se não houver a redução de jornada na dispensa do empregado, a jurisprudência
considera não ter havido o aviso-prévio, condenando a empresa no valor respectivo,
em conformidade às seguintes decisões do TST (Carrion, 1998, p. 67):

“Ausência da redução da jornada. A jurisprudência é uníssona no sentido de

considerar-se nula a concessão do aviso-prévio sem a observância da
redução da jornada, por isso que o instituto de ordem pública, visa não se
advertir o empregado de que deverá buscar nova ocupação, mas possibilitar
também que a faça, valendo-se do horário reduzido. A conclusão é
inteligência do artigo 488 consolidado imperativo no sentido de que, no
curso do aviso se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, a
jornada deve ser reduzida” (RR 227.750/1995.1, Ac. 3ª T., Rel. José Luiz
 Vasconcellos – TST).
“Considera-se inexistente a concessão do aviso-prévio sem a observância
da redução da jornada, tendo em vista que a finalidade deste instituto é
possibilitar que o empregado procure nova ocupação, valendo-se do
horário reduzido, consoante dispõe o art. 488 da CLT” (RR 258.446/96.5,
Ac. 2ª T., Rel. Ângelo Mário de Carvalho e Silva – TST).
“O objetivo do aviso-prévio é possibilitar ao empregado obtenção de nova
colocação. O art. 488 da CLT dispõe que o horário de trabalho do
empregado será reduzido, quando dado pelo empregador, sem prejuízo do
salário integral. O parágrafo único do citado dispositivo faculta ao
empregado trabalhar sem a redução, com direito de faltar ao serviço por
sete dias corridos. Neste caso, trata-se de faculdade do obreiro, não
podendo ser imposta pelo empregador. Assim, se o empregador não
concede a redução de horário, tem-se que o fim precípuo do instituto não foi
atingido, na medida em que não se viabilizou a possibilidade ao empregado
de procurar novo emprego, circunstância que descaracteriza o instituto.
Diante da preterição de referida norma de ordem pública, configurada resta
a nulidade do aviso-prévio” (RR 396.699/97.9, Ac. 4ª T., Rel. Milton de
Moura França – TST).

8.10.2 AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL

A Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011, estabeleceu o aviso-prévio proporcional
de até noventa dias. O art. 1º, caput, da referida lei determina que o aviso-prévio
original de trinta dias, previsto no texto da CLT, permanece para os empregados
dispensados que perfaçam até um ano de serviço ao empregador.
O parágrafo único do referido art. 1º, contudo, prevê que ao aviso-prévio “[…]
serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o
máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo o total de até 90 (noventa) dias”.
Súmula nº 441 do TST. Aviso-prévio proporcionalidade. O TST, pela
Resolução nº 185/2012, DeJT 25-9-2012, editou a Súmula nº 441, com o seguinte
esclarecimento: “O direito ao aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço
somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da
publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.”

8.11 PEDIDO DE DEMISSÃO

O pedido de demissão é formulado pelo empregado que pretenda rescindir o contrato
de trabalho sem a existência de falta grave do empregador.

8.11.1 O PEDIDO DE DEMISSÃO É, OBRIGATORIAMENTE, ATO

ESPONTÂNEO DO EMPREGADO
Se o empregado cometer um ato desaprovado pela empresa, avaliar se houve efetiva
falta grave ensejadora de dispensa por justa causa, com comprovação robusta.
Na hipótese de a falta não ser, comprovadamente, grave, para dispensa por justa
causa, optar por aplicar penalidade de advertência ou por dispensar sem justa causa,
caso não haja estabilidade.
Se a falta grave, com prova robusta, ensejar dispensa por justa causa, deve
ocorrer – se a empresa quiser – a ruptura contratual nesses termos, munindo o
empregador das necessárias provas da correção do ato.
Não deve a empresa propor ao empregado faltoso que peça demissão, sob pena
de, não solicitando a dispensa, vir a ser demitido por justa causa.
Esse tipo de proposta configura vício de vontade, restando nulo o pedido de
demissão, por coação, se o empregado comprovar (usualmente, com testemunhas) o
vício de consentimento, no ato do pedido de demissão.
Portanto, o pedido de demissão é, única e exclusivamente, ato obrigatoriamente
espontâneo do empregado, o qual não pode ser, em hipótese alguma, induzido a fazer
o pedido.

8.11.2 PROCEDIMENTO DO PEDIDO DE DEMISSÃO

Confira o subitem 4.10.4, onde se transcreveu opinião de que a Convenção nº 132 da
OIT inovou, prevendo direito a partir do sexto mês de contrato a férias proporcionais,
inclusive no pedido de demissão, igualando para o empregado com menos de um ano
o relativo ao de mais de um ano.
A Resolução TST nº 121/2003 forneceu nova redação à Súmula nº 261,
passando a entender devidas as férias proporcionais ao empregado demissionário,
mesmo que não complete um ano de serviço, na seguinte conformidade: “261. O
empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a
férias proporcionais.”
Para o contrato de trabalho com mais de um ano de serviço, a rescisão deve ser
assistida pelo sindicato da categoria ou pela delegacia do trabalho (CLT, art. 477, §
1º).
O TST, no E-RR-825-12-2010.5.09.2003, SBDI-1, relator Ministro Carlos
Scheuermann, 19-11-2015, foi fixada a seguinte ementa:

“Nulidade do pedido de demissão. Art. 477, § 1º, da CLT. Presunção de

demissão sem justa causa. Irrelevância da confissão de rescisão a pedido
pelo empregado”.

Na fundamentação desse julgado referido acima, pontuou-se:

“A rescisão de contrato de trabalho de empregado que prestou serviços por

mais de um ano deve ser homologada pelo sindicato respectivo ou por
autoridade do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 477, § 1º, da CLT.
Do contrário, é inválido o pedido de demissão do empregado, ainda que ele
confesse em juízo a sua disposição inicial de desligamento contratual,
devendo a despedida ser reconhecida como imotivada.”

Por se tratar de acórdão em SBDI, Seção de Dissídios Individuais do Tribunal

Superior do Trabalho, pedidos de demissão em contratos de trabalho com mais de um
ano devem ser assistidos sindicalmente, ainda que seja possível posterior confissão
em juízo de validade do ato. Indo ao TST, a tendência é a de anulação do espontâneo
pedido demissional, com as consequentes decorrências de, no mínimo, indenização de
40% do FGTS.
O pedido de demissão de empregado estável por tempo de serviço só será
válido com a assistência do sindicato da categoria ou, na falta, perante autoridade do
Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho (CLT, art. 500).
Para empregado com menos de um ano, o pedido de demissão só implicará
pagamento de saldo de salários, férias proporcionais e 13º salário proporcional.
Empregado demissionário com mais de um ano fará jus a saldo de salários, 13º
salário proporcional, férias vencidas e proporcionais.

8.12 AVISO-PRÉVIO EM PEDIDO DE DEMISSÃO

O trabalhador que peça demissão deve cumprir o período de 30 dias de aviso-prévio.
Se o empregado pedir demissão e quiser o desligamento imediato, a empresa
descontará do empregado o valor correspondente ao aviso-prévio, ou seja, “os
salários correspondentes ao prazo respectivo” (CLT, art. 487, § 2º) desse período de
pré-aviso, cabendo recordar que, pela Lei nº 12.506/2011 o aviso-prévio
proporcional pode atingir noventa dias. Esse valor é o limite que a CLT, art. 487, §
2º, permite descontar, não podendo haver cobrança do empregado, caso as verbas
rescisórias a receber sejam inferiores à quantia correspondente ao aviso-prévio a ser
descontado.
Se o empregado pedir demissão, mas não a dispensa do cumprimento do aviso-
prévio, cumprindo o período pelo menos por alguns dias, não cabe o desconto do
valor do pré-aviso, porque a lei só prevê desconto quando o aviso-prévio não é dado
pelo empregado demissionário, cabendo, isto sim, o pagamento dos dias em que o
empregado vier trabalhar no período; todavia, as faltas reiteradas podem caracterizar
falta grave (desídia) ensejadora de dispensa por justa causa.
Na hipótese em que o empregado peça demissão e desligamento imediato, sem
cumprimento do aviso-prévio, caso a empresa queira efetuar o desconto do pré-
aviso, deve solicitar que o empregado faça por escrito os dois pedidos (demissão e
desligamento imediato). A empresa deve comunicar ao empregado e dele obter a
ciência, por escrito, de que haverá o desconto do valor correspondente ao aviso-
prévio.
Se fizer o desconto do aviso-prévio na rescisão e não se documentar, é provável
que o trabalhador alegue que pediu dispensa de cumprimento do aviso-prévio e que
vá “à Justiça pedir a diferença, porque lhe foi descontado indevidamente o valor de
30 dias de salário, quando o chefe de pessoal o havia dispensado de permanecer na
empresa” (Serson, 1990, p. 94).

8.13 APOSENTADORIA: ExTINGUE, OU NÃO, O CONTRATO?

Tem havido oscilação no entendimento de a aposentadoria implicar rescisão do
contrato de trabalho ou não. O TST, na Súmula nº 295, orientava não haver cessação
do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado.

8.13.1 CLT, ART. 453: STF CONCEDE LIMINAR

Embora a Súmula nº 295 do TST viesse orientando no sentido de a aposentadoria
espontânea não extinguir o contrato de trabalho, cabe ao Supremo Tribunal Federal
decidir a respeito de inconstitucionalidades em textos legais e assim, em outubro de
2006, foi solucionada pelo STF a pendência em torno da CLT, art. 453, § 2º, em
conformidade ao subitem 8.13.2.
A Lei nº 9.528/1997, em nova redação à CLT, art. 453, § 2º, disciplinou que
importa em extinção do vínculo empregatício o ato de concessão do benefício de
aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem,
ou 30, se mulher. Esse § 2º, do art. 453, da CLT, contudo, teve sua eficácia
liminarmente suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, até julgamento de ação direta
de inconstitucionalidade, ADIn nº 1.721-3.
A mesma Lei nº 9.528/1997 acresceu também o parágrafo primeiro, ao mesmo
art. 453 da CLT, sendo o § 1º relativo à possibilidade de que, na aposentadoria
espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista,
fosse “(…) permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes
do art. 37, inciso XVI, da Constituição e condicionada à prestação de concurso
público”. Esse § 1º teve, de modo igual, sua eficácia liminarmente suspensa pelo
Supremo Tribunal Federal, de acordo com o seguinte julgado (Carrion, 2000a, p.
377):

“Ação direta de inconstitucionalidade § 1º do art. 453 da CLT na redação

dada pelo art. 3º da Lei nº 9.528, de 10-12-97, e do art. 11, caput, e
parágrafos, da referida lei. Pedido de liminar – No tocante ao art. 11 da Lei
nº 9.528/97, não é de conhecer-se a ação direta, porquanto, tratando de
norma temporária cujos prazos nela fixados já se exauriram no curso deste
processo, perdeu a referida ação o seu objeto – Quanto ao § 1º do art. 453
da CLT na redação dada pelo art. 3º da Lei nº 9.528/97, ocorre a relevância
da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade, bem como
a conveniência da suspensão de sua eficácia pelas repercussões sociais
decorrentes desse dispositivo legal. Pedido de liminar que se defere, para
suspender, ex nunc, e até decisão final, a eficácia do § 1º do art. 453 da
CLT na redação que lhe deu o art. 3º da Lei nº 9.528, de 10-12-97” (ADIn
nº 1770.4, DF, TP, Rel. José Carlos Moreira Alves – STF).

8.13.2 STF: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA NÃO ExTINGUE

CONTRATO DE TRABALHO, SE NÃO COMPLETADO O
TEMPO DE SERVIÇO
Em outubro de 2006, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram o mérito da
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1721, decidindo que a concessão de
aposentadoria voluntária a empregado não implica automaticamente a extinção da
relação de trabalho, caso o tempo de trabalho não tenha sido completado.
Na aludida ADI, os ministros decidiram declarar inconstitucional o § 2º do art.
453 da CLT. Por decorrência, o empregado aposentado espontaneamente pode
permanecer no trabalho, caso não tenha completado 35 anos de serviço, se homem,
ou 30, se mulher.
Essa decisão do Supremo, todavia, ainda que específica para a aposentadoria
proporcional e, por isso, decide no tema oferecido à discussão, sinaliza para a
aposentadoria plena, como pretendo expor no subitem a seguir.

8.13.3 STF E TST SINALIzAM PARA APOSENTADORIA PLENA

Após a decisão do Supremo suprarreferida, os ministros do Tribunal Superior do
Trabalho revogaram a Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI 1, que impedia os
aposentados de receber a indenização de relativo ao FGTS 40% sobre todo o período
trabalhado, antes e após a aposentadoria.
O TST, contudo, não havia decidido a favor do pagamento da indenização de
40% do FGTS sobre todo o período trabalhado, no caso de aposentadoria integral,
justificando que conviria deixar à prudência dos juízes de instâncias inferiores
decidir pelo cabimento ou não, para a hipótese de jubilação integral.
STF e TST apontavam para o caminho que deverá nortear as decisões,
isonômicas para as duas formas de aposentadoria, o que acabou se verificando, como
se denota na OJ nº 361, infra.
Pela OJ nº 361, do TST, “A aposentadoria espontânea não é causa de extinção
do contrato de trabalho, se o empregado permanece prestando serviços ao
empregador, após a jubilação. Assim, por ocasião de sua dispensa imotivada, o
empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos
efetuados no curso do pacto laboral.”

8.14 FGTS E APOSENTADORIA

A inovação trazida pelo Supremo Tribunal Federal e acompanhada pelo Tribunal
Superior do Trabalho, de acordo com o subitem 8.13.3, deverá provocar sensível
mudança na jurisprudência, que, acompanhando a OJ TST, ora revogada, entendia que
a aposentadoria espontânea seria forma de rescisão contratual.
 Nessa conformidade, os três acórdãos a seguir transcritos – que possuíam fulcro
em orientação jurisprudencial do TST – passaram a estar em desconformidade ao
entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1596/1997 e em
descompasso relativo à jurisprudência formada a respeito:

“Multa de 40% do FGTS do período anterior à aposentadoria. A

aposentadoria espontânea é forma de rescisão contratual voluntária e
acarreta a extinção do contrato sem direito a qualquer indenização. A
dispensa imotivada, após a permanência em atividade, não confere ao
empregado aposentado o direito à multa de 40% sobre os depósitos do
FGTS do período anterior à aposentadoria, por força do que dispõem os
arts. 453 da CLT e 35, V, do Decreto nº 99.684/90 (Código – 05 da
Circular CEF nº 5 de 21-12-90)” (TRT/SP 02950268140 – Ac. 8ª T.
02960554811 – Rel. Raimundo Cerqueira Ally – DOE 7-11-1996).
“Aposentadoria. Multa do FGTS. A aposentadoria espontânea é forma de
resilição voluntária do contrato de trabalho, sem interferência do
empregador, de modo que não faz jus o empregado ao cômputo, no tempo de
serviço, daquele prestado antes da jubilação, a teor do art. 453 da CLT.
Assim, a multa de 40% do FGTS é devida apenas sobre os depósitos
posteriores à aposentadoria” (TRT/SP 02960063684 – Ac. 6ª T.
02970220991 – Rel. Sérgio Prado de Mello – DOE 28-5-1997).
“A aposentadoria acarreta a extinção do contrato de trabalho. Assim, a
permanência do trabalhador no serviço faz surgir novo liame empregatício,
o qual deve servir unicamente como base para o cálculo da multa de 40%
sobre o FGTS na superveniência da demissão sem justa causa” (RO-V-
7628/1997, Ac. 3ª T. 02173/1998, Rel. Estanislau Emilio Brisolin – TRT –
SC, Carrion, 1999a, p. 133).

A Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1, do TST, revogada em outubro

de 2006, indicava: “A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho,
mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do
benefício. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período
anterior à aposentadoria.”
Com suporte na OJ nº 177 da SBDI-1/TST, o seguinte julgado (RR
754.555/2001.0, TST, 3ª Turma, Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzzi, Diário da
Justiça, Seção 1, 7-3-2003):

“EMENTA: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EXTINÇÃO DO

CONTRATO DE TRABALHO – MULTA DE 40% SOBRE OS
DEPÓSITOS DO FGTS RELATIVOS AO PERÍODO ANTERIOR À
JUBILAÇÃO. A aposentadoria espontânea requerida pelo empregado põe
fim ao contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1).
Não há falar em direito ao pagamento de multa de 40% relativa aos
depósitos do FGTS, no período anterior à aposentadoria. Recurso
parcialmente conhecido e provido.”

Todavia, em conformidade ao subitem 8.13.3, há decisão do Supremo Tribunal

Federal, referente a aposentadoria proporcional, e revogação da OJ nº 177 e edição
da OJ nº 361, pelo TST. Nessa conformidade, como se explicita no subitem 8.13.3, é
de se supor pela modificação, a curto prazo, da jurisprudência, para que se venha a
entender pelo cabimento da indenização de 40% do FGTS sobre todo o período
trabalhado, tenha, ou não, havido aposentadoria no intercurso contratual, plena ou
proporcional.

8.15 FGTS: BASE DE CÁLCULO DA INDENIzAÇÃO

Quando for devida a indenização de 40%, esta deverá incidir sobre a integralidade
dos depósitos fundiários ao longo do contrato laboral, mesmo que o obreiro tenha
realizado algum saque intermediário, saque esse que merecerá a devida atualização
monetária. Essa observância da incidência sobre a totalidade monetariamente
corrigida do FGTS ressalta das seguintes orientações jurisprudenciais do TST
(Carrion, 1998, p. 222):
 “FGTS. Multa de 40%. Devida inclusive sobre os saques ocorridos na
vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90” (TST –
SDI – Orientação Jurisprudencial nº 42).
“FGTS. Multa de 40%. Saques. Atualização monetária. Incidência. A multa
de 40% a que se refere o art. 9º, § 1º do Decreto nº 99.684/90, incide sobre
os saques, corrigidos monetariamente” (TST – SDI – Orientação
Jurisprudencial nº 107).

8.16 FGTS EM ACORDO JUDICIAL

Após a cessação contratual, pode o obreiro entender terem restado diferenças e
propor reclamação trabalhista. Se houver conciliação nos autos e o termo do acordo
só se referir à entrega de guias para soerguimento dos depósitos, sem ressalva de
regularidade de depósitos ou de movimentação apenas pelo valor depositado
anteriormente à celebração da avença, decisões opostas poderão suceder, como se
verifica pelos acórdãos a seguir:

“Execução. Diferenças de depósitos. Art. 831, parágrafo único, da CLT. O

termo de conciliação, que é coisa julgada, menciona tão somente a entrega
das guias para movimentação da conta, sem ressalva quanto à verificação
da regularidade dos depósitos para posterior exigência, pelo que eventuais
diferenças foram incluídas no principal. Cabe a interpretação estrita”
(TRT/SP 02950392541 – Ac. 6ª T. 02960564388 – Rel. Carlos Francisco
Berardo – DOE 20-11-1996).
“Acordo homologado. Alcance liberatório da quitação. A liberação do
FGTS, como obrigação decorrente de acordo homologado, pressupõe a
regularidade dos depósitos, porque essa implementação decorre de
injunção legal. A quitação vinculada à insuficiência de depósitos depende
de ajuste expresso. Admite-se a execução pela diferença” (TRT/SP
02960372519 – Ac. 8ª T. 02970042228 – Rel. Rafael Edson Pugliese
Ribeiro – DOE 20-2-1997).
 O Tribunal Superior do Trabalho editou no DOU de 30-5-2016 a Resolução nº
209/2016, aclarando o ônus da prova de diferenças de recolhimento do FGTS:

“Súmula nº 461. FGTS. Diferenças. Recolhimento. Ônus da prova.

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos
de FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II,
do CPC de 2015).”

8.17 PROCEDIMENTOS E PRAzOS PARA PAGAMENTO DAS VERBAS

RESCISóRIAS
O menor de 18 anos deve ser assistido no pagamento das verbas rescisórias (CLT,
art. 439).
Contratos de prazo determinado não perdem essa característica, caso ocorra um
evento entendido como garantidor de emprego no contrato de prazo indeterminado:

“Contrato a prazo. Acidente do Trabalho. A superveniência de acidente do

trabalho no curso de contrato a termo não prorroga o seu vencimento. O
contrato fica suspenso durante o afastamento médico, recomeçando a
contagem do prazo faltante após o fim do afastamento” (TRT/SP
02950213825 – Ac. 8ª T. 02970024300 – Rel. Hideki Hirashima – DOE
30-1-1997).

A jurisprudência majoritária não acolhe o pretendido aviso-prévio cumprido em

casa, sob a fundamentação de que a CLT, art. 477, § 6º, b, determina o pagamento das
verbas rescisórias até o décimo dia, contado da notificação da dispensa, nos casos de
ausência do aviso-prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
Cumprir em casa é o mesmo que dispensar o seu cumprimento, como deixam claro
os seguintes acórdãos (Carrion, 1998, p. 66):

“Conforme a jurisprudência predominante na colenda SDI, sendo o aviso-

 prévio cumprido em casa, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias
é até o décimo dia da notificação da demissão. Inteligência do art. 477, §
6º, ‘b’, da CLT” (RR 257.946/96.4, Ac. 1ª T., Rel. Ursulino Santos Filho –
TST).
“O aviso-prévio cumprido em casa pressupõe a dispensa do seu
cumprimento pela empresa; deve, pois, ser efetuada a quitação no 10º dia,
contado da data da notificação da demissão, sob pena de incidir no
pagamento de multa a favor do empregado, devidamente corrigida” (RR
253.050/96.9, Ac. 1ª T., Rel. Lourenço Ferreira do Prado – TST).
“Para efeito do pagamento das verbas rescisórias do trabalhador, aplica-se
o disposto na letra ‘b’ do § 6º do art. 477 da CLT, mesmo quando o aviso-
prévio for cumprido em casa, sob pena de aplicação da multa instituída
pelo § 2º do mesmo artigo celetário” (RR 202496/95.1, Ac. 1ª T. 12344/97,
Rel. Regina Fátima Abrantes Rezende Ezequiel – TST).

A jurisprudência predominante referida no primeiro acórdão, do qual foi relator

o Dr. Ursulino Santos Filho, é a Orientação Jurisprudencial nº 14 do TST, transcrita a
seguir: “Aviso-prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Prazo para pagamento.
Até o 10º dia da notificação da demissão (CLT, art. 477, § 6º, ‘b’).”
O prazo, portanto, é até o décimo dia da notificação de dispensa, ou até o
primeiro dia útil imediato ao término do contrato (CLT, art. 477, § 6º), quando há
(efetivo) cumprimento do período de aviso-prévio.
Tendo a empresa decidido pela dispensa, o melhor a fazer é abreviar a relação.
O empregado, naturalmente, estará ressentido, sem grandes motivações para
permanecer trabalhando no estabelecimento. Sua permanência poderá não ser um bom
e agregador fator para o ambiente de trabalho; sua falta de motivação poderá gerar
desatenção, com o decorrente maior risco de acidente do trabalho, cuja consequência
poderá ser a dilação do vínculo laboral. A esse propósito, observe-se a seguinte
decisão:

“Estabilidade deferida no curso do aviso. Inadmissibilidade. Na data da

 dispensa não havia óbice jurídico para o ato. A modificação póstuma, do
estado de direito, limitando a capacidade de despedir do empregador, não
pode afetar o ato jurídico perfeito e acabado. O aviso-prévio não pode ser
considerado eficaz para revogar-se a si mesmo. Um aviso que existiu
simplesmente para decretar a sua inexistência, e cujo maior efeito foi
decretar a inocorrência de nenhum efeito …, como se fosse possível ser e
não ser ao mesmo tempo. O aviso-prévio estipula termo ao contrato sem
termo” (TRT/ SP 02950506210 – Ac. 8ª T. 02970197590 – Rel. Rafael
Edson Pugliese Ribeiro – DOE 8-5-1997).

No acórdão de ementa supra, a defesa, por certo, deve ter sido esmerada e, v. g.,
o relatório, produzido por diligente e estudioso juiz. Fica implícito, no entanto, que,
para chegar à decisão, a reclamada certamente deve ter despendido apreensivos
esforços jurídicos. O entendimento do acórdão retro acompanhou a seguinte
orientação jurisprudencial do TST (Carrion, 1998, p. 192):

“Estabilidade. Aquisição no período do aviso-prévio. Não reconhecida. A

projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso-
prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas
no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias”
(TST
– SDI – Orientação Jurisprudencial nº 40).

A Orientação Jurisprudencial nº 40, da SDI do Tribunal Superior do Trabalho,

como usual, resultou de reiteradas decisões daquela Corte, continuando o TST a
decidir em conformidade à OJ nº 40, a exemplo do seguinte aresto (Carrion, 1999b, p.
162):

“A superveniência de norma eleitoral que concede estabilidade provisória,

durante o transcurso do prazo do aviso-prévio, não impossibilita a rescisão
do contrato de trabalho em que o termo já foi definido. Assim, não obstante
 a projeção do aviso-prévio recair no período da garantia de estabilidade
provisória, concedida pela Lei nº 7.773/89, no ato da despedida inexistia
qualquer vedação para a rescisão contratual. Jurisprudência pacífica do
Tribunal Superior do Trabalho cristalizou posicionamento no sentido de
não reconhecer estabilidade provisória adquirida no período do aviso-
prévio” (RR 281.298/96.0, Ac. 1ª T., Rel. João Oreste Dalazen – TST).

O melhor, no entanto, para evitar surpresas no curso do aviso-prévio com

manutenção do contrato de trabalho, é indenizar o aviso-prévio e pagar as verbas
rescisórias dentro do decêndio, evitando a multa ao empregado e ao Poder Público,
pela mora (CLT, art. 477, § 8º).
A cessação do contrato de trabalho dá-se com a notificação de dispensa,
encerrando-se o tempo contratual no último dia de trabalho, havendo projeção do
aviso-prévio (CLT, art. 487, § 1º) apenas para efeitos financeiros, como se extrai dos
seguintes acórdãos:

“Ainda que o aviso-prévio indenizado gere direito ao salário e à integração

ao tempo de serviço dos dias correspondentes, a anotação na Carteira de
Trabalho deve registrar, como data de saída, a do efetivo desligamento do
empregado, não o dia em que terminaria o aviso-prévio” (TST RR
21.733/1991.4, Ac. 5ª T. 303/1991, Rel. Wagner Pimenta, Carrion, 1995, p.
91).
“Data da saída e integração do aviso-prévio. A lei assegura a integração do
prazo do aviso-prévio no tempo de serviço do empregado para preservar
direitos trabalhistas que, em tese, seriam obstados pela dispensa sumária.
Essa projeção ficta não frustra o contrato-realidade ao ponto de deslocar
para o futuro a data do efetivo desligamento do empregado, que
corresponde sempre ao último dia de permanência no emprego” (TRT/SP
02940265741 – Ac. 8ª T. 02960090831 – Rel. Dora Vaz Treviño – DOE
29-2-1996).
“O aviso-prévio indenizado possui somente efeitos financeiros, iniciando-
 se, assim, o prazo prescricional no momento em que cessa a prestação de
serviços” (TRT/SP 02950224304 – Ac. 10ª T. 02960394946 – Rel. Plínio
Bolivar de Almeida – DOE 30-8-1996).
“Aviso-prévio indenizado. O período do aviso-prévio indenizado, por
fictio juris, integra, mesmo, o tempo de serviço do empregado (art. 487, §
1º da CLT), sem, entretanto, ressuscitar o extinto contrato de trabalho. Não
p o d e ipso facto influenciar na contagem, tampouco alongar o prazo
prescricional” (TRT/SP 02950403535 – Ac. 2ª T. 02970208649 – Rel.
Lázaro Phols Filho – DOE 14-5-1997).

Considerando as decisões reproduzidas supra, faz-se necessário contraponto,

transcre-vendo-se orientação jurisprudencial do colendo TST (sem se olvidar a
Orientação Jurisprudencial nº 40 do TST, colacionada acima) e decisões daquela
egrégia Corte do Trabalho, entendendo o aviso-prévio em sua projeção total,
inclusive para fins de anotação de data de saída em CTPS (Carrion, 1998, p. 68):

“Aviso-prévio. Baixa na CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS

deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, ainda que
indenizado” (TST – SDI – Orientação Jurisprudencial nº 82).
“Início da fluência do prazo prescricional. A orientação pacífica da eg. SDI
é no sentido de que o prazo prescricional para ajuizamento da demanda
começa a fluir segundo inteligência do art. 487, § 1º, da CLT, a partir da
data final do término do aviso, até mesmo se indenizado” (RR
245.005/96.5, Rel. Armando de Brito – TST). “O aviso-prévio indenizado
integra o tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos legais,
conforme prevê o art. 487, § 1º , da CLT, devendo coincidir, portanto, na
CTPS do autor, a data de saída com o término do aviso-prévio” (RR
246.456/96.6, Ac. 4ª T., Rel. Milton de Moura França – TST).

A Lei nº 12.812, de 16 de maio de 2013, acrescentou à CLT o art. 391-A,

determinando que a gravidez, mesmo que ocorra no curso do aviso-prévio, indenizado
ou trabalhado, confere a estabilidade provisória constitucional, do modo seguinte:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do

contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso-prévio trabalhado
ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória
prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias.”

Registre-se que, após o advento da Lei nº 12.506/2011, existe a possibilidade de

o aviso-prévio atingir noventa dias, pela proporcionalidade ao tempo de serviço,
sendo irrelevante que a gravidez se confirme no 90º dia do aviso-prévio indenizado e,
em decorrência, configurar-se a estabilidade gravídica.
Certamente, a decisão de dispensa do empregado não terá sido irrefletida. Terá
havido, destarte, tempo para a maturação da decisão e a programação das
providências. Desse modo, considerando-se o referido nos parágrafos anteriores e as
decisões colacionadas, a conclusão a que se chega é a de que o mais conveniente é
efetuar o pagamento das verbas rescisórias até o quinto dia após a notificação da
dispensa.
Em sequência à afirmação no parágrafo anterior, de que a dispensa deve suceder
a muita reflexão, observamos que, no item 2.5, fizemos referência à necessidade de se
efetuar o exame médico demissional, em conformidade à CLT, art. 168, II. A
relevância desse exame antecedendo a demissão, para afastar ou não eventual
estabilidade, fica realçada no acórdão a seguir reproduzido (Carrion, 1999b, p. 157):

“Gestante – estabilidade provisória – comunicação – a proteção à

maternidade é norma constitucional de ordem pública, que acarreta a
responsabilidade objetiva da empresa pelo comprometimento social em
favor da estabilidade provisória gestacional de suas empregadas. Ademais,
há de se presumir como obstativa da referida garantia legal a dispensa feita
sem a observância da providência acauteladora prevista no art. 168, II, da
CLT (exame médico demissional). De qualquer forma, a confirmação da
 gravidez, referida no artigo 10, II, b do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, não se confunde com a exigência de
comunicação oportuna, até porque a consciência do estado gravídico não é
um fato matemático, mas sujeito às incertezas biológicas” (TRT/SP
02970468004, Ac. 8ª T. 02980531388, Rel. Wilma Nogueira de Araújo
Vaz da Silva – TRT – SP).

A Resolução nº 209/2016 foi editada pelo Tribunal Superior do Trabalho no

DOU de 30-5-2016 reconhecendo caber a multa da CLT, art. 477, § 8º, no caso de
reconhecimento judicial de relação de emprego:

“Súmula nº 462. Multa da CLT, art. 477, § 8º. Incidência. Reconhecimento

judicial da relação de emprego.
A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em
juízo não tem o condão de afastar a multa da CLT, art. 477, § 8º. A referida
multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der
causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.”

Nos itens 5.5.3 e 5.5.4, foram feitas referências às Comissões de Conciliação

Prévia, figuradas na CLT, art. 625-A a 625-H (Título VI-A, acrescentado à CLT pela
Lei nº 9.958, de 13-1-2000).
Nos referidos subitens 5.5.3 e 5.5.4, registrou-se que a ação de consignação em
pagamento deveria passar inicialmente pela mencionada comissão de conciliação
prévia e que a declaração da tentativa conciliatória frustrada seria pressuposto
processual para constituição e desenvolvimento regular do processo.
Há possibilidade de compensação do 13º salário pago antecipadamente, nos
seguintes termos do art. 3º, da Lei nº 4.749/1965: “Ocorrendo a extinção do contrato
de trabalho antes do pagamento de que trata o art. 1º desta lei, o empregador poderá
compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do art.
3º da Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e, se não bastar, com outro crédito de
natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.”
 9
CAUTELAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

9.1 PREPOSTO
Neste item, será examinada a atuação do preposto, como representante da empresa,
em audiências trabalhistas.
Às audiências trabalhistas deverá comparecer o empregador para depoimento
pessoal, sob pena de ser-lhe aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato
discutida na reclamatória.
A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) introduziu o § 5º no art. 844 da
CLT, nos seguintes termos: “ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na
audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados”.
A ausência do reclamado, portanto, deixa de implicar revelia, embora mantida a
aplicação de pena de confissão ficta, passível de ser elidida por outros meios de
prova.
É, porém, facultado ao empregador fazer-se substituir por preposto que tenha
conhecimento do fato guerreado na ação; no depoimento, as declarações do preposto
formalizam obrigações do empregador, caracterizando eventual confissão (CLT, art.
843, § 1º).

9.1.1 PREPOSTO DA MICROEMPRESA

A Lei Complementar nº 123, de 14-12-2006 trouxe várias inovações de simplificação
das relações de trabalho relativas à microempresa, estando, entre elas, as do art. 51,
como se segue:

“Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são

 dispensadas:
I – da afixação do Quadro de Trabalho em suas dependências;
II – da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas
de registro;
III – de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços
Nacionais de Aprendizagem;
IV – da posse do livro intitulado ‘Inspeção do Trabalho’; e
V – de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de
férias coletivas.”

Relativamente a preposto, no entanto, a modificação mais notável está no art. 54

da Lei Complementar nº 123, de 14-12-2006, do seguinte modo:

“Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de

pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do
Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam
vínculo trabalhista ou societário.”

Esse dispositivo legal – específico para microempresa ou empresa de pequeno

porte – traz substancial alteração no entendimento jurisprudencial relativo a preposto,
que passa a comportar essa relevante exceção.

9.1.2 PREPOSTO, COM A ExCEÇÃO RELATIVA À MICROEMPRESA

O depoimento da parte pode constituir prova para o oponente, por meio da confissão.
O depoimento da parte não é feito sob o compromisso de dizer a verdade, com penas
de lei, procedimento esse reservado para o depoimento testemunhal.
No subitem 9.1.1, registrou-se a inovação trazida LC nº 123/2006, quanto ao
preposto da microempresa. Para as demais empresas, a posição majoritária
jurisprudencial seria no sentido de ser obrigatório para o preposto ser empregado da
empresa, não sendo necessário ter atuado no mesmo ambiente empresarial ou época
de atuação do reclamante. Essa orientação não mais existe, a partir da Reforma
Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, que determinou a desnecessidade de o preposto ser
empregado da empresa (CLT, art. 843, § 3º).
A necessidade de o preposto ser empregado constava de orientação
jurisprudencial do colendo TST (Carrion, 1998, p. 388):

“Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto quanto à

reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente
empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT” (TST –
SDI – Orientação Jurisprudencial nº 99).

Com exatamente as mesmas palavras, a Orientação Jurisprudencial nº 99 da SDI-

1 foi convertida na Súmula TST nº 377, através da Resolução nº 129/2005, publicada
no DJU de 20-4-2005.
Essa Súmula TST nº 377, após a edição da LC nº 123/2006 necessita ser lida
com a exceção legal criada para a microempresa ou empresa de pequeno porte.
Martins (1998, p. 265) alerta que o preposto deve ter conhecimento dos fatos,
sendo desnecessário tê-los vivenciado (que é exigido apenas das testemunhas),
conhecimento esse colhido na empresa junto a outros empregados e registros da
organização.
O preposto empregado deve levar a carteira de trabalho, para exibição de seu
registro contratual com a empresa, caso haja solicitação nesse sentido.
Nada impede que o advogado empregado registrado da empresa seja seu
preposto. O impedimento que existe é para atuação simultânea como preposto e como
advogado da reclamada; essa restrição consta do art 3º ao regulamento geral do
estatuto da advocacia, estatuto esse fixado na Lei nº 8.906/1994.
Com o respaldo do colendo STF, a Justiça do Trabalho, na maioria dos juízes,
entende continuar vigendo o jus postulandi da parte (CLT, art. 791); nesse diapasão,
o preposto-advogado poderia postular pela empresa, porém não na condição de
advogado, mas na de preposto, como empregado.
 A empresa deve selecionar, para ser seu preposto, uma pessoa de bom-senso e
que inspire confiança; um empregado que se comporte na audiência com sobriedade,
desembaraço e educação em relação a todos os presentes, em particular com
referência ao magistrado; um representante da empresa que aja nessa conformidade,
apresentando-se formalmente vestido e formulando respostas polidas, não
provocativas, sem ironias, para as perguntas dirigidas pelo juiz durante a inquirição.
O preposto não deve se inflamar na defesa dos interesses da empresa, mas, se o
fizer e for admoestado pelo magistrado, com a advertência de que cabe ao advogado
postular pela reclamada, o empregado com a preposição deve ter a suficiente
serenidade para acolher a reprimenda. O preposto deve ser informado de que a
direção do processo e a condução da audiência cabem ao juiz. O desrespeito a essa
autoridade configura crime de desacato.
O preposto deve desejavelmente possuir razoável noção da legislação
trabalhista, em condições de entender as pretensões descritas na petição inicial e as
razões opostas pela empresa em sua contestação, bem como aptidão para identificar
os documentos relacionados com a empresa que estejam nos autos e os respectivos
significados, produtores e signatários dos documentos e o momento de produção.
Deverá apresentar-se com carta de preposição, se esta ainda não estiver nos
autos. Se não portar a preposição, deve requerer prazo para a juntada, como espelha o
aresto em seguimento:

“Confissão ficta. Não configuração. O comparecimento do preposto à

audiência, ainda que sem credencial, demonstra o ânimo de defesa, pelo que
deve o juiz fixar prazo para apresentação do documento, ao invés de
aplicar, imediatamente, a pena de confissão ficta” (TRT/SP 02960050295 –
Ac. 5ª T. 02970202314 – Rel. Fernando Lobato Bozza – DOE 19-5-1997).

Se a audiência for a inicial ou única, deverá estar com uma via da contestação,
para apresentá-la no início dos trabalhos, como exercício do jus postulandi, na
hipótese de o advogado estar ausente; se não estiver com os documentos da defesa,
solicitar polidamente ao juiz prazo para a juntada, em virtude da momentânea
ausência do advogado. Deve ser instruído a apresentar a defesa na situação descrita
acima, para se evitar a declaração de revelia na ocasional falta do causídico. Embora
se tenha feito a orientação de solicitar prazo para a juntada de documentos, o
momento para a apresentação documental é o da defesa, não devendo causar
estranheza a recusa do magistrado na concessão de prazo. O não comparecimento de
advogado e preposto importa revelia (falta de defesa), além de confissão quanto à
matéria de fato (CLT, art. 844, 2ª figura). A orientação contida no presente parágrafo
é válida se a vara do trabalho não estiver funcionando na modalidade PJe-processo
judicial eletrônico nos autos em questão. Se para a reclamação em apreço a vara
estiver em PJe, a contestação já deveria estar eletronicamente nos autos. O CPC novo
(Lei nº 13.105, de 16-3-2015, com vigência a partir de 17-3-2016) dedica ao
processo eletrônico os arts. 193 a 199, sob o título “Da Prática Eletrônica de Atos
Processuais”.
No parágrafo anterior, foi exposta uma posição em acordo com o entendimento
de que a revelia e a confissão constituem duas figuras distintas, até porque a CLT, art.
844, separa, mediante a expressão além de os dois institutos (in litteris: “o não
comparecimento do reclamado importa a revelia, além de confissão quanto à matéria
de fato”), conceituação essa em conformidade ao julgado sequencial (Carrion, 2000a,
p. 544):

“Comparecendo o advogado da reclamada na audiência inaugural, com

procuração da parte e defesa escrita, a ausência do preposto da reclamada
implicará apenas na aplicação da pena de confissão ficta quanto à matéria
de fato, não na aplicação da revelia, eis que demonstrado o ânimo de
defesa” (TRT/SP 02980229410 RO, Ac. 3ª T. 02990202263, Rel. Marcelo
Freire Gonçalves – TRT – SP).

Nesse sentido a doutrina do saudoso Valentin Carrion (2000b, p. 651), que, após
explicar ser a revelia a contumácia do réu não oferecedor de contestação às
pretensões do autor, complementa o magistério nos seguintes termos:
 “A revelia, como um mal necessário, caricatura de Justiça, não deve ser
ampliada. Comparecendo o advogado da parte ou mesmo qualquer pessoa
com a contestação assinada pelo réu (ius postulandi, v. art. 791, nota 1),
inexiste revelia; decisões isoladas, mas acertadas, admitem a presença do
advogado para elidir a revelia (não a confissão), por constituir tal ato
evidente manifestação de ânimo de defesa que se coaduna com um dos
grandes direitos e garantias fundamentais da CF de 1988, art. 5º, LV: (…).
A Orientação jurisp. 74 da SDI do TST, escolheu o contrário e pior
caminho.”

Como supra-alertado, pelas palavras do insigne Carrion, o Tribunal Superior do

Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 74/SDI, nos seguintes termos:
“Revelia. Ausência da reclamada. Comparecimento de advogado. A reclamada
ausente à audiência em que deveria apresentar defesa é revel, ainda que presente seu
advogado munido de procuração.”
A Corte Superior Trabalhista, portanto, apesar de serem figuras distintas, vinha
entendendo que a ausência da reclamada ou seu preposto implica não só confissão
ficta, mas, também, revelia, mesmo que o advogado da ré esteja presente, com
procuração e defesa, como configurou o acórdão que ora se reproduz (Carrion, 2000a,
p. 544):

“Na sistemática do processo trabalhista, revel é o litigante que,

regularmente citado, não comparece à audiência para exercitar o direito de
defesa. Os artigos 843 e 844 da CLT são expressos ao exigirem a presença
efetiva do Reclamado à audiência designada, ainda que mediante preposto,
sob pena de revelia e confissão ficta. Assim, a presença apenas do
advogado da parte à audiência, com defesa, não elide a revelia e confissão”
(RR 235.294/95.1, Ac. 1ª T. 8091/1997, Rel. João Oreste Dalazen – TST).

O entendimento da Orientação Jurisprudencial do TST de unicidade de revelia e

confissão haverá de ser alterado, em face da introdução do § 5º ao art. 844 da CLT,
pela Lei nº 13.467/2017, distinguindo as figuras de revelia (falta de defesa) e
confissão (ausência de preposto), como indicado no início deste capítulo.
Deve, também, ser explicado ao preposto as consequências de a empresa-
reclamada ser declarada ré revel, ou seja, trazer para o processo a presunção judicial
de serem verdadeiros os fatos descritos pelo empregado-reclamante, se não houver
robusta prova em contrário, sendo, ainda, de se destacar e reiterar que o momento da
produção da prova documental, para a reclamada, é o da apresentação da contestação.
Não havendo defesa, não existe controvérsia, sendo frequente o imediato
julgamento, com base na ausência de contestação, celeridade essa de decisão já
prevista pelos arts. 849 e 850 da CLT, porém enfatizada no procedimento
sumaríssimo, como se verifica nos arts. 852-B, inciso III, e 852-I, procedimento
trazido pela Lei nº 9.957/2000 que introduziu na CLT os arts. 852-A a 852-I, além de
outras disposições igualmente referentes ao mencionado rito.
O preposto deve ir para a audiência após ter estudado o caso, principalmente os
conteúdos da petição inicial e da defesa, bem como os documentos nos autos, trazidos
por autor e ré. Deve estar preparado para ter seu depoimento colhido e ter ciência de
que suas declarações obrigarão a empresa. Não deve responder que não sabe (a
menos que, efetivamente, não tenha como saber o que lhe é perguntado) e não dizer
que os fatos não são de seu tempo na empresa. A recusa em depor e a falta de
resposta clara ensejam aplicação da pena de confissão (CPC, arts. 343, § 2º, e 345,
respectivamente).
A aplicação da pena de confissão ficta à reclamada, em virtude de o preposto, no
depoimento, responder desconhecer os fatos do litígio a ele perguntados é
exemplificada pelo acórdão em sequência (Carrion, 1999b, p. 340):

“Incorre em ficta confessio o réu quando o preposto desconhece os fatos

sobre os quais versa o litígio” (RO-V 8208/1996, Ac. 1ª T. 00459/1998,
Rel. Humberto D’Ávila Rufino – TRT – SC).

Deve chegar à audiência com razoável antecedência e apresentar-se ao advogado

da empresa, relatando-lhe o que sabe a respeito da ação, das testemunhas vindas pela
reclamada e da eventual presença de testemunhas do reclamante.
Quanto às testemunhas do obreiro, deve informar o advogado do empregador em
relação a fatos que eventualmente viciem as declarações testemunhais, tais como
parentesco, namoro ou amizade com o reclamante, inimizade do trabalhador em
relação a seus superiores hierárquicos ou dirigentes da empresa (eventualmente por
atuação sindical), interesse da testemunha na ação (exemplo: possuir ação de igual
objeto; o atual reclamante ter sido sua testemunha) e outros fatos que permitam ao
advogado contraditar a testemunha.
Não obstante as cautelas alinhadas retro, com o objetivo de caracterizar, se caso,
troca de favores entre reclamante e testemunha, é preciso realçar, em contraponto, que
a Súmula nº 357, do Colendo TST, orienta no seguinte sentido: “não torna suspeita a
testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo
empregador”. A Súmula do TST afasta a suspeição pelo simples fato da litigância,
elidindo a presunção de interesse, porém não a afasta, na hipótese de comprovado
interesse no litígio ou de troca de favores entre parte e sua testemunha.
As audiências são realizadas nas Varas do Trabalho. A partir de 10-12-1999,
como decorrência da Emenda Constitucional nº 24, com a extinção dos juízes
classistas, as Juntas de Conciliação e Julgamento, na atual redação da Constituição
Federal, art. 112, passaram a denominar-se Varas do Trabalho.
Na primeira audiência, o preposto deve estar com o dinheiro para pagamento de
valores salariais incontroversos (veja item 9.6).
Se acontecer algum fato que envolva o preposto em seu trajeto para a Vara do
Trabalho, impossibilitando-o de chegar no horário (acidente, mal súbito etc.), deve
munir-se de comprovação da indesejada ocorrência, a fim de que o advogado da
empresa possa provar o impedimento e requerer relevação de pena de confissão
eventualmente aplicada na audiência, nos termos infra:

“Revelia. O atestado deverá indicar claramente o mal de que fora

acometida a parte e as providências de resguardo. Não firma convicção
atestado lacônico que não indica qualquer doença ou mal súbito, mas
 determina resguardo por vinte dias, sendo certo que a ré estava trabalhando
no Estado de Mato Grosso” (TRT/ SP 02960055491 – Ac. 5ª T.
02970257321 – Rel. Francisco Antonio de Oliveira – DOE 16-6-1997).
“Comparecimento atrasado da parte. Se a parte chega atrasada à audiência,
não deve querer justificar o seu ato com fatos que não pode provar. O
caminho correto é pedir na secretaria uma certidão narrando a sua presença
e o horário” (TRT/ SP 02950334851 – Ac. 4ª T. 02960539677 – Rel. José
de Ribamar da Costa – DOE 4-11-1996).
“Atraso à audiência em que a parte deveria depor. Imprescindível a prova
do atraso justificável, além da relevância do motivo, termo de declaração
de comparecimento, lavrado na secretaria da Junta, declinando o horário”
(TRT/SP 02950344695 – Ac. 10ª T. 02960549613 – Rel. José Frugis –
DOE 8-11-1996).

A respeito do rigor com que o atestado médico, se caso, deva esclarecer a

impossibilidade de locomoção do preposto ou empregador para comparecer à Vara
do Trabalho no dia e hora da audiência, há a Súmula nº 122 do TST, nos seguintes
termos: “para elidir a revelia, o atestado médico deve declarar expressamente a
impossibilidade de locomoção do empregador ou seu preposto, no dia da audiência”.
O TST editou a Resolução nº 129/2005, dando nova redação à Súmula nº 122,
com incorporação de orientação jurisprudencial, do seguinte modo:

“Nº 122. Revelia. Atestado médico (incorporada a Orientação

Jurisprudencial nº 74 da SDI-1).
A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel,
ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser
ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá
declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador
ou do seu preposto no dia da audiência” (1ª parte – ex-OJ nº 74, inserida
em 25-11-1996; 2ª parte – ex-Súmula nº 122, redação dada pela Resolução
nº 121/2003, DJ de 21-11-2003).
 A obrigatoriedade de declaração expressa de impossibilidade de locomoção
referida na Súmula nº 122, do TST, deve ser entendida como clara especificação da
moléstia impossibilitadora de movimentação e comparecimento à audiência, a teor
dos julgados sequentes (Carrion, 1999b, p. 425):

“Revelia. Atestado médico. Inaceitável na Justiça do Trabalho, como forma

de elidir a revelia da parte, atestado médico que não comprove a
impossibilidade física de locomoção do empregador, ou de preposto seu, na
data da audiência” (RO 00936/1998, Ac. 1ª T., Rel. Maria Socorro
Emerenciano – TRT – PE).
“O atestado médico demonstra o comparecimento da reclamada no dia e
hora da audiência, mas não especifica a moléstia nem declara a
impossibilidade de locomoção ou de seu comparecimento a Juízo” (RO-V
0156/1997, Ac. 1ª T. 00399/1998, Rel. C. A. Godoy Ilha – TRT – SC).

O preposto, antes do início da audiência, deverá dizer ao advogado da empresa

se trouxe valor a pagar (item 9.6) e se há proposta empresarial para acordo,
informando, nesse caso, o valor básico para a conciliação.
Para propor valor de acordo, é conveniente a leitura do subitem 1.8.2
(contribuição previdenciária – Lei nº 10.035/2000), em face da substancial alteração
havida, relativamente aos valores devidos à Previdência Social, não mais atrelada
aos efeitos de coisa julgada para o termo de conciliação (confira nova redação da
CLT, art. 831, parágrafo único).
Deve, ainda, o preposto saber se as testemunhas da reclamada comparecerão à
audiência de instrução espontaneamente ou se haverá necessidade de notificação
postal, por meio da Justiça. Informar, outrossim, se as testemunhas da empresa
residem em outro município, com a necessidade de inquirição por meio de carta
precatória em seus domicílios.
No parágrafo anterior, pressupôs-se a adoção de partição da audiência em
inicial e de instrução. Ressalve-se, contudo, que na 2ª Região, as Varas, em sua quase
totalidade, adotam o procedimento de audiência una, ocorrendo, de regra, desde logo,
a instrução. Para a audiência una, devem estar presentes as testemunhas de oitiva na
Vara e o requerimento de notificação, postal ou por Oficial de Justiça, ou de ouvida
por precatória deve(m) preceder a audiência.
Ainda em relação às testemunhas da ré, o preposto deve ter condições de
informar ao advogado sobre quais fatos cada testemunha está apta a prestar
declarações seguras.

9.1.3 PREPOSTO NÃO PRECISA SER EMPREGADO DA RECLAMADA

A Lei nº 13.467/2017 introduziu o § 3º ao art. 843 da CLT, determinando que a
faculdade de representação da reclamada por preposto na audiência trabalhista não
precisa ser por empregado da empresa.

9.2 CONFISSÃO
É claro o conceito do CPC, art. 348: “Há confissão, quando a parte admite a
verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão
é judicial ou extrajudicial.”
A confissão judicial pode ser espontânea (requerida pela parte confitente) ou
provocada, durante o depoimento pessoal (CPC, art. 349).
A confissão judicial faz prova contra o confitente (CPC, art. 350).
Na lição de Martins (1998, p. 266), o objetivo do depoimento pessoal é a parte
oponente obter do adversário a confissão.
Se a parte se recusar ao depoimento pessoal (CPC, art. 343, § 2º), ou, sem
motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar
evasivas (CPC, art. 345), será reputada confessa quanto à matéria fática, na totalidade
(CPC, art. 343, § 2º) ou sobre os fatos para os quais não apresentou resposta ou foi
evasivo (CPC, art. 345), nos termos infra:

“Prefeitura municipal. Art. 5º da CF e art. 345 do CPC. Os privilégios

estabelecidos em benefício das entidades estatais, na legislação aplicável
 ao Processo Trabalhista, não abrangem o de não se sujeitarem elas à
confissão presumida. Exceto quanto à União (MP nº 719, de 18-11-1994).
Interpretação restritiva quanto aos privilégios, em face do princípio
constitucional da igualdade. Se o preposto declara em Juízo que nada sabe
informar sobre os fatos versados no contraditório, a Prefeitura é
considerada confessa” (TRT/SP 02960017085 – Ac. 6ª T. 02970167640 –
Rel. Carlos Francisco Berardo – DOE 30-4-1997).

Os artigos anteriormente indicados referem-se ao Código de Processo Civil

anterior. No novo CPC (Lei nº 13.105/2015), o conceito de confissão está no art. 389,
espontânea ou provocada, no art. 390, a confissão fazer prova contra o confitente, no
art. 391, a ocorrência de prova por recusa, no art. 385, § 1º), aplicação de confissão
por não resposta a pergunta ou por evasivas, no art. 386.
As confissões espontânea e provocada são reais. A confissão fictícia é a
aplicada à parte que deixar de comparecer injustificadamente à audiência para o
depoimento pessoal (CLT, art. 844).
A ausência de ambas as partes ao depoimento neutraliza a confissão ficta, porque
recíproca. Nesse caso, pondera Martins (1998, p. 266) que o juiz deve decidir sobre
as questões nos autos, mediante a distribuição do ônus probatório, devendo o autor
provar os fatos constitutivos e, o réu, os extintivos, modificativos ou impeditivos.
A confissão fictícia gera presunção relativa, podendo ser elidida com prova real
(confissão do adversário, prova documental, testemunhal, pericial etc.), em
conformidade às seguintes decisões:

“Confissão ficta admite prova em contrário” (TRT/SP 02950456353 – Ac.

9ª T. 02970224199 – Rel. Sérgio José Bueno Junqueira Machado –DOE 3-
6-1997).
“Vínculo de emprego. A ré negou o vínculo empregatício e apresentou o
contrato de empreitada e recibos correspondentes às medições. A pena de
confissão que lhe foi posteriormente aplicada não se sobrepõe à prova
documental que produzira. A ficta confessio gera presunção relativa.
 Cumpria ao autor, a despeito da pena de confissão, produzir prova concreta
a se sobrepor à documental da ré” (TRT/SP 02950285036 – Ac. 8ª T.
02970040969 – Rel. Rafael Edson Pugliese Ribeiro – DOE 20-2-1997).
“Abrangência. A ausência da parte, na audiência para a qual estava
intimada a depor, nos termos do En. 74 do C. TST, acarreta-lhe apenas a
pena da ficta confessio, que não prevalece sobre a prova documental
existente nos autos e não impugnada pela outra parte. A pena pela ausência
não pode ser tão ampla a justificar o cometimento de injustiça, por quem
tem o dever legal de distribuir justiça” (TRT/SP 02950188596 – Ac. 8ª T.
02970040888 – Rel. Miguel Parente Dias – DOE 20-2-1997).

Nada obstante, convém registrar que a SDI-1 do TST consolidou a Orientação

Jurisprudencial nº 184, do seguinte modo: “Somente a prova preconstituída nos autos
é que deve ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I,
CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.”
A OJ nº 184 foi incorporada à Súmula nº 74, por meio da Resolução TST nº
129/2005, publicada no DJU de 20-4-2005, ficando a Súmula nº 74 com a seguinte
redação:

“Nº 74 – CONFISSÃO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 184

da SDI-1).
I – Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com
aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual
deveria depor (ex-Súmula nº 74 – RA 69/1978, DJ 26-9-1978).
II – A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para
confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando
cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores” (ex-OJ nº
184 – inserida em 8-11-2000).

9.3 LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Recebendo a notificação da reclamatória, a empresa deve cientificar o advogado
contratado de todos os fatos e coligir, íntegros, todos os documentos pertinentes.
As partes devem proceder com boa-fé na Justiça, alegando com correção,
apresentando as provas efetivamente necessárias e não intentando delongas
propositadas (CPC, art. 15). Quem assim não age pode ser declarado litigante de má-
fé.
A litigância de má-fé responsabiliza por perdas e danos quem assim agir (CPC,
art. 16), podendo o juiz, de ofício ou a requerimento da parte adversa, condenar a
parte faltosa em indenizar o oponente, pagar-lhe os honorários advocatícios e
ressarcir-lhe os prejuízos (CPC, arts. 16 e 18). A indenização poderá ser fixada em
até 20% do valor da causa (CPC, art. 18, § 2º), e os honorários advocatícios, até 20%
do valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º).
No novo CPC, as regras acerca de litigância de má-fé estão nos arts. 77 e 78
(“Deveres”) e, nos arts. 79 a 81 (“Responsabilidade das Partes por Dano
Processual”).

9.3.1 REFORMA TRABALHISTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL
A Lei nº 13.467/2017 criou, no Título X, Capítulo II da CLT, a Seção IV-A Da
Responsabilidade por Dano Processual, fixando, nos novos arts. 793-A, 793-B, 793-
C, responsabilidade por danos, conceito de litigância de má-fé e multa aos litigantes.
No art. 793-D, estabeleceu multa para testemunha que altere a verdade dos fatos.
O art. 793-D será reproduzido no item 9.9, crime de falso testemunho, e, por ele
fazer remissão ao art. 793-C, este será transcrito novamente. Neste subitem, são de
importância os termos dos arts. 793-A a 793-C, como seguem:

“Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé
como reclamante, reclamado ou interveniente.
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
 I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de
má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior
a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte
contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com honorários
advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§ 1º Quando forem dois ou mais litigantes de má-fé, o juízo condenará cada
um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente
aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá
ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social.
§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja
possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento
comum, nos próprios autos.
Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à
testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos
essenciais ao julgamento da causa.
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos
mesmos autos”.

9.3.2 ATO ATENTATóRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA

Na decisão infra, o Judiciário declarou caracterizada a litigância de má-fé no
processo de conhecimento:

“Litigância de má-fé. Configuração. Reputa-se litigante de má-fé, nos

termos do art. 17, I, do Código de Processo Civil, o empregador que
sustenta em razões de recurso tese no sentido de estar caracterizada a justa
causa no simples fato de o empregado ter ingressado com ação trabalhista
contra a empresa, na vigência do contrato de trabalho. A ação é um direito
público subjetivo e constitucionalmente previsto (CF, art. 5º, XXXV), e o
seu mero exercício jamais poderia constituir falta grave, além do que,
negar-lhe aplicação seria afrontar até mesmo o próprio Poder Judiciário,
incumbido pelo Estado da função jurisdicional” (TRT/SP 02950483490 –
Ac. 1ª T. 02970191118 – Rel. Maria Alexandra Kowalski Motta – DOE 12-
5-1997).

Na execução, o CPC, art. 600, considera atentatório à dignidade da Justiça o ato

do devedor que:

1. frauda a execução;
2. se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios
artificiosos;
3. resiste injustificadamente às ordens judiciais;
4. não indica ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução.

Nos casos previstos nos quatro incisos apresentados,

“o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a

20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem
prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa
que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução” (CPC,
art. 601).
 Há regra similar no novo CPC, art. 536, § 3º.
A seguir, transcreve-se ementa de acórdão em que foram aplicados os arts. 599 e
601 do CPC:

“Excesso de penhora. A reiteração injustificada da alegação de excesso de

penhora, através de vários agravos de petição, pela executada, visando a
criar embaraços para a satisfação do crédito exequendo, constitui ato
atentatório à dignidade da Justiça, passível de advertência e aplicação de
multa, consoante a regra dos arts. 599 e 601 do Código de Processo Civil”
(TRT/ SP 02960454698 – Ac. 1ª T. 02970058108 – Rel. Maria Alexandra
Kowalski Motta – DOE 27-2-1997).

9.4 DOCUMENTOS A SEREM JUNTADOS PELA EMPRESA

Para que o advogado possa elaborar a peça defensiva, usualmente a empresa deverá
fornecer-lhe, no original ou em cópia autenticada (CLT, art. 830), os seguintes
documentos:

› contrato de trabalho (inclusive de experiência);

› alterações de contrato de trabalho (promoções, transferências e outras,
contratadas com o empregado);
› ficha (ou folha do livro) de registro de empregados;
› acordo de compensação de horas de trabalho;
› controles do horário de trabalho (livro de ponto, cartões de ponto, transcrições
dos registros de cartão magnético, papeletas de controle de trabalho externo
ou comprovação, mediante anotação em CTPS e ficha de registro de
empregado, de que este não se sujeitava a controle de horário);
› no caso de gerentes ou chefes de filiais, prova de que dispunham de mandato
para agir em nome da empresa; se se tratar de empregado guindado a cargo
de confiança, prova de que o salário do cargo de confiança (inclusive
eventual gratificação) era em mais de 40% superior ao do cargo efetivo;
› acordos coletivos para jornada em períodos específicos (pontes de feriados,
épocas de festas ou de competições esportivas);
› comprovante de autorização do Ministério do Trabalho para intervalo
intrajornada menor;
› opção pelo FGTS (empregados admitidos antes de 5-1-1988);
› comprovantes de depósitos do FGTS, em nome do reclamante (róis e guias de
recolhimento);
› recibos de pagamentos de salários e adiantamentos (o pagamento dos salários
deve ser atestado mediante prova escrita, em conformidade à CLT, art.
464);
› autorização de pagamento dos salários por depósito bancário, se essa a forma
adotada; nesse caso, necessário o documento do item seguinte;
› relação dos salários creditados bancariamente;
› notificação da data de início de férias;
› recibo de pagamento de férias;
› último recibo de entrega da CTPS ao reclamante, após anotações;
› opção pelo fornecimento (ou não) de vale-transporte;
› recibos de entrega do vale-transporte;
› recibos de entrega de vale-refeição;
› comunicação de acidente do trabalho;
› informações do INSS (alta, restrições etc.);
› comprovação de pagamento de salário-família ou de não haver o direito a tal
benefício;
› comprovante de pagamento de participação em lucros ou resultados da empresa;
› cartas de advertência ou suspensão;
› aviso-prévio do empregador;
› comprovação de que o empregado pediu dispensa de cumprimento do aviso-
prévio por ter obtido novo emprego (pedido de dispensa e registro em
 CTPS do outro empregador);
› carta de dispensa por justa causa;
› comprovação da falta grave (relatório de fiscalização, sindicância, carta de
cliente devidamente averiguada, boletim de ocorrência policial, instauração
de inquérito policial, processo-crime, condenação penal etc.);
› em caso de abandono de emprego, comprovante de ter expedido comunicações
(notificação postal com aviso-recibo) para a residência do empregado,
solicitando seu comparecimento, pena de se verificar abandono de
emprego;
› pedido de demissão;
› se, ao pedir demissão, o empregado tiver solicitado dispensa do cumprimento
do aviso-prévio, pedir que o obreiro solicite por escrito; notificar-lhe a
resposta de que o não cumprimento do aviso-prévio implicará desconto do
valor correspondente ao aviso-prévio, obtendo do empregado recibo de que
foi notificado a esse respeito;
› normas coletivas (normalmente, o empregado é que deve juntar; pode acontecer,
todavia, de ser necessária a comprovação, por exemplo, de que o
enquadramento sindical não é o pretendido pelo reclamante, devendo a
reclamada, outrossim, nesse caso, juntar a comprovação do enquadramento,
por meio de decisão judicial e comprovantes de recolhimentos ao sindicato
correto);
› comprovação de férias coletivas e de suas respectivas comunicações ao
empregado, Ministério do Trabalho e sindicato;
› recibos de entrega de uniformes e equipamentos;
› recibos de entrega de equipamentos de proteção individual;
› termo de rescisão do contrato de trabalho (com assistência sindical ou da DRT,
se contrato com mais de um ano);
› comprovante de entrega, ao dispensado, do Requerimento de Seguro-
Desemprego/SD;
 › comunicação ao empregado do dia, hora e local designados para a rescisão
contratual;
› comprovante da DRT ou sindicato de que o empregado não compareceu para a
rescisão no dia, hora e local marcados, caso se dê a ausência;
› comprovação de aposentadoria;
› comprovação de ação da empresa em curso (inquérito judicial, ação de
consignação em pagamento);
› reclamatórias anteriores do empregado, de mesmo teor ou não, arquivadas ou
não;
› certificados de regularidade e salubridade do local de trabalho (se caso)
expedidos pela DRT;
› comprovações relativas ao trabalho da mulher (uso de creche, intervalos para
amamentação, licença-maternidade, aborto etc.) ou do menor (contratação e
rescisão com a presença dos pais ou responsáveis, aprendizagem,
regularização quanto ao serviço militar obrigatório);
› horário especial para estudante ou dispensa para prestar exame escolar;
› comprovantes relativos ao paradigma (empregado do qual o reclamante deseja
receber igual salário), ficha de registro de emprego, comprovação de tempo
no cargo e de eventuais necessários cursos de treinamento;
› atas de audiências nas quais o empregado declarou determinado horário, função,
subordinação ao paradigma ou outra matéria correlata a sua reclamação;
› comprovantes de que as testemunhas do reclamante são seus parentes, afins ou
amigos (fotos de festas, jornal da empresa ou do grêmio dos empregados,
com fotos e/ou notícias referentes à reclamante e suas testemunhas).

O termo de rescisão do contrato de trabalho com mais de um ano pode ter tido
assistência sindical ou da DRT, porém ter sido assistido pelo sindicato é preferível,
para acompanhar os exatos termos da Súmula nº 330, do Tribunal Superior do
Trabalho, com possibilidade de quitação de parcelas para as quais não tenha havido
ressalva expressa.
A Lei nº 9.958, de 13-1-2000, acrescentou à CLT os arts. 625-A a 625-H, que
passaram a constituir um novo título, o Título VI-A, DAS COMISSÕES DE
CONCILIAÇÃO PRÉVIA.
Se houver a constituição de comissão de conciliação prévia, no âmbito do
sindicato ou da empresa, a reclamação de natureza trabalhista deverá ser submetida à
aludida comissão, devendo ser verificado e esclarecido o advogado da empresa
quanto aos seguintes pontos:
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 625-D da CLT, que
exigia a submissão de qualquer demanda trabalhista à, se existente, Comissão de
Conciliação Prévia. Todavia, na hipótese de existir a CCP e a ela tiver sido
submetida a rescisão de contrato de trabalho, o advogado da empresa deverá verificar
e esclarecer os seguintes pontos:

› o caso foi submetido à comissão, tendo sido fornecida a declaração da

tentativa conciliatória frustrada, que o reclamante deveria ter juntado com
a petição inicial;
› houve acordo perante a comissão, com confecção de termo, a ser juntado com a
defesa, em face dos seguintes termos da CLT, art. 625-E, parágrafo único:
“O termo de conciliação é título executivo e terá eficácia liberatória geral,
exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.”

A disposição da CLT, art. 625-E, parágrafo único, guarda similitude com a

Súmula nº 330, do Tribunal Superior do Trabalho, que julga nessa conformidade, a
exemplo dos seguintes acórdãos (Carrion, 2000a, p. 468-469):

“A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical

de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos
nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às
parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva
expressa especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas
 (Enunciado 330/TST)” (RR 333.044/96.4, Ac. 4ª T., Rel. Renato de
Lacerda Paiva – TST).
“A quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical
de sua categoria, ao empregador, com observância dos requisitos exigidos
nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às
parcelas expressamente consignadas nos recibos, salvo se aposta ressalva
expressa e especificada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas
(Enunciado 330/TST). Revista parcialmente conhecida e provida” (RR
426.434/98.7, Ac. 2ª T., Rel. Valdir Righeto – TST).
“A quitação tem eficácia liberatória quanto às parcelas discriminadas e não
quanto aos valores que estejam vinculados às parcelas, salvo se feita
ressalva no documento quanto a tais diferenças. A quitação passada pelo
empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao
empregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art.
477 da CLT, tem eficácia liberatória em relação às parcelas expressamente
consignadas no recibo, salvo se aposta ressalva expressa e especificada ao
valor dado à parcela ou parcelas impugnadas” (RR 298.155/96.8, Ac. 3ª T.,
Rel. Antônio Fábio Ribeiro – TST).

9.5 DECLARAÇÕES
As declarações constantes de documento particular, escrito e assinado ou somente
assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (CPC, art. 368).
Uma declaração de ciência acerca de determinado acontecimento prova apenas a
declaração, porém não prova o fato, o qual deve ser provado pelo interessado (CPC,
art. 368, parágrafo único). A regra no novo CPC está no art. 408.
Se a parte tiver interesse em provar o referido fato, deverá comprovar por meio
de efetivos documentos ou de prova testemunhal.
A empresa não provará falta grave do empregado apenas levando aos autos uma
declaração de uma pessoa que teria presenciado a falta.
 O fato declarado deverá ser provado em juízo, mediante depoimento do
declarante, possibilitando à parte contrária reperguntas e, ao juiz, o controle da
autenticidade, mediante o compromisso de que seja dita a verdade, sob as penas do
crime de falso testemunho.

9.6 MOMENTO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS PELA EMPRESA

A Lei nº 11.419/2006 tornou realidade o PJe-processo judicial eletrônico nos vários
tribunais no País, inclusos os da Justiça do Trabalho.
A partir dessa lei, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) normatizou e os
tribunais regionais do trabalho vêm implantando gradativamente o PJe, já existindo
varas do trabalho exclusivamente dentro desse procedimento.
Desse modo, existe o momento de juntada de documentos tradicional feita em
papel, materializadamente, que é o descrito no subitem 9.6.1. Para os autos e varas do
trabalho em que o PJe está em funcionamento, faz-se referência ao modo de juntada de
documentos no subitem 9.6.2.

9.6.1 JUNTADA NO PROCEDIMENTO MATERIAL

Os documentos da empresa (reclamada) devem ser apresentados na primeira
audiência (CLT, art. 845, c/c os arts. 297 e 396 do CPC).
Se a empresa não tiver apresentado na audiência inaugural documento importante
para o deslinde da causa, não mais poderá fazê-lo, porque precluso o direito de
juntada, exceto em raríssimos casos em que o juiz aceite o abojamento documental
para evitar grave injustiça; nesse caso, avocaria o princípio da verdade real em
contraposição à formalidade processual.
A empresa, contudo, deve ter, como regra, a apresentação de todos os
documentos pertinentes juntamente com a contestação, na primeira audiência (CLT,
art. 845, CPC, art. 396).
Juntada posterior só se justifica se se tratar de documento novo, entendendo-se
como novo o referente a fatos ocorridos após o articulado ou para contraposição a
prova produzida posteriormente à defesa (CPC, art. 397).
A juntada de documentos, inclusive documento considerado novo, figura nos arts.
434 e 435 do novo Código de Processo Civil.
Sentença judicial – trabalhista, cível ou penal – transitada em julgado de fato
relativo aos autos, contraprova a documentos juntados pelo reclamante (com a sua
manifestação acerca da contestação) e documentos para comprovar a contradita a
testemunha são exemplos para ilustrar a exígua possibilidade de acostamento de
documentos aos autos posteriormente à defesa.
Além do entendimento referente a documento novo, estampado no CPC, art. 397,
objeto dos dois parágrafos anteriores, é possível ter-se como documento novo, para
efeitos de ação rescisória, aquele que, na oportunidade em que deveria ter sido
apresentado, era ignorado pela parte ou foi absolutamente impossível juntá-lo no
momento adequado, como resta ilustrado no seguinte acórdão (Carrion, 1999b, p. 26):

“A real situação observada demonstra ser una à causa de pedir,

considerando-se que o alegado documento novo corresponde ao depoimento
que demonstraria o dolo da parte vencedora, em detrimento do vencido. Os
expressos termos do artigo 485 do CPC deixam evidente que, para efeitos
de ação rescisória, somente é novo o documento que já existia ao tempo do
processo originário. O termo novo não tem uma relação temporal com a
existência material do documento, mas com seu eletivo suprimento para a
parte, ou seja, a relação estabelecida é entre sujeito e objeto, a qualidade
de novo do documento é determinado pela parte. Resulta de sua ignorância,
quanto à existência do documento, ou de sua absoluta incapacidade de usá-
lo no momento adequado. Para efeito do art. 485 do CPC, somente são
relevantes o documento novo ou o dolo da parte vencedora que tenham
influído no julgamento da controvérsia” (RO-AR 167048/95.3, Ac. SBDI-2,
Rel. João Oreste Dalazen – TST).

No mais, a empresa deve acautelar-se para não perder o momento processual

para juntada de documentos que, como regra geral, é o da apresentação da
contestação, desde que a vara do trabalho, para os autos em apreço, atue no modo
tradicional, material. Se a vara para os autos em questão, estiver no PJe, segue-se o
apontado no subitem 9.6.2.

9.6.2 JUNTADA NO PJe-PROCESSO JUDICIAL ELETRôNICO

Como anteriormente se referiu, o PJe-processo judicial eletrônico já é realidade em
várias varas do trabalho.
Para os autos em que as varas estejam atuando no PJe, a contestação, com os
respectivos documentos, deverá ser encaminhada eletronicamente por advogados
credenciados, com assinatura digital, antes da realização da audiência inaugural.
Nessa hipótese, embora as contestações sejam de maneira prévia juntadas
virtualmente aos autos, os advogados com o mandato devem comparecer à referida
audiência inicial em que será formalizado o ato processual.

9.7 PAGAMENTO AO EMPREGADO DOS VALORES INDISCUTíVEIS

NA PRIMEIRA AUDIÊNCIA NA JUSTIÇA
Se não houver efetiva controvérsia sobre valores salariais, a respectiva quantia deve
ser paga na primeira audiência na Justiça do Trabalho, sob pena de pagamento de
multa, que até a Lei nº 10.272/2001 era de 100% dos salários incontroversos e, a
partir de 2001, de 50% das verbas rescisórias.
A penalidade – em dobro ou de 50% – constava e, modificada, consta do art.
467 da CLT, configurando assim cautela a ser observada, para evitar obrigação de
pagar com valor acrescido.
A multa de 100% constava da redação anterior da CLT, art. 467. A Lei nº
10.272, de 5-9-2001, alterou o referido art. 467 da CLT, reduzindo a multa pelo
inadimplemento dos valores incontroversos para 50%, litteris:

“Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo

controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é
 obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do
Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las
acrescidas de cinquenta por cento.”

Como se verifica pela transcrição do art. 467, a alteração ocorreu de duas

formas: (1) redução da multa de 100% para 50%; e (2) a hipótese de incidência da
penalidade não mais se refere ao inadimplemento da obrigação de pagar salários
incontroversos no primeiro comparecimento à Justiça do Trabalho, mas quanto à
parcela incontroversa das verbas rescisórias.

9.8 TESTEMUNHAS
A Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, inseriu o art. 793-D na CLT, fixando
multa à testemunha não fidedigna, transcrito ao final do item 9.9, cabível a
testemunhas tanto do reclamante quanto do reclamado.

9.8.1 TESTEMUNHAS DO RECLAMANTE

As testemunhas do reclamante, em tese, devem preencher os requisitos elencados no
subitem 9.8.2, para as da empresa, excluídos, por óbvio, os específicos, tais como o
relato dos fatos ao preposto – devem fazê-lo apenas para o advogado do autor –,
saber mais a respeito dos fatos de interesse do reclamante e menos os que importem à
empresa. Em pedido de equiparação salarial, ter condições de indicar semelhanças
entre a função do reclamante e a do paradigma. Em pleito de insalubridade ou de
periculosidade, ter conhecimento de ter havido falta de fiscalização no uso de
equipamento de proteção ou de ter ocorrido trabalho em condições perigosas. Não
aparentar ser tendencioso em relação ao reclamante, não ter interesse em defendê-lo
nem possuir sérias desavenças em relação aos proprietários e dirigentes da empresa.

9.8.2 TESTEMUNHAS DA EMPRESA

Para a audiência de instrução, as testemunhas da empresa devem preencher os
seguintes requisitos:

› ter idade de 18 ou mais anos;

› não faltar nem se atrasar à audiência de instrução;
› ir à audiência com cédula de identidade (original ou, pelo menos, cópia
autenticada) e carteira de trabalho; se empregado, deve ser registrado; não
precisa ser empregado, mas precisa conhecer os fatos que envolvem a ação;
› relatar previamente o que sabe ao preposto ou ao advogado;
› ter ciência maior dos fatos que interessam à empresa na reclamatória;
› deve, de preferência, ter visto (presenciado) os fatos, mormente de falta grave,
advertência, suspensão, demissão, pagamento, entrega, fiscalização e uso de
equipamento; não deve, preferentemente, apenas ter ouvido dizer a esse
respeito;
› deve ter condições de atestar a veracidade dos controles de frequência e de
horário da empresa;
› na reclamatória para equiparação salarial, ter condições de indicar diferenças
no tempo de função (de empregado e paradigma), de função, bem como
diferenças de produtividade e de perfeição técnica;
› na reclamação por insalubridade, estar apto – como trabalhador comum e não
como perito – a informar, se for o caso, as boas condições do ambiente de
trabalho e que a empresa fiscalizava e exigia o uso de equipamentos de
proteção individual, sob pena de punição do empregado desobediente;
› na ação relativa à periculosidade, estar em condições de declarar, se assim
efetivamente ocorria, que o empregado não trabalhava em eletricidade ou
cabines de alta tensão, explosivos ou combustíveis;
› saber que será compromissada a dizer a verdade, sob pena de ser submetida a
processo relativo a crime de falso testemunho;
› de preferência, deve ter todos os sentidos (visão, audição etc.), ser alfabetizada
e não ter aparência desagradável;
 › não pode ser interdito, louco, ter sido condenado por crime de falso
testemunho ou ter costumes que indiquem não ser digno de fé;
› comparecer sóbrio (não estar alcoolizado); tratar a todos, mormente os juízes,
respeitosamente;
› o homem deve comparecer com sapatos, calça e camisa abotoada;
› a mulher não deve usar roupa justa, decotada ou curta nem usar excessos de
batom ou assemelhados;
› não deve aparentar ser (nem ser) tendenciosamente favorável à empresa; se lhe
for perguntado se tem interesse em defender a empresa, deve responder ter
interesse na apuração da verdade e agir nessa conformidade;
› não ser parente, afim ou amigo do dono da empresa;
› não ser inimiga do reclamante nem com ele ter tido sérias desavenças; não ter
qualquer interesse no processo;
› não possuir mandato para agir em nome da empresa (admitir, demitir, advertir
empregados; assinar cheques, contratos);
› não ser nem ter sido sócio da empresa.

Se a empresa, com ciência dos fatos, só conseguir localizar pessoas que não
preencham totalmente todos os requisitos supra, levá-las assim mesmo para a
audiência, para que, pelo menos, sejam ouvidas como informantes do juízo.
O valor probante dos depoimentos testemunhais não é aferido pela absoluta
uniformidade das declarações. Algumas discrepâncias são admissíveis, porque as
pessoas possuem percepções diferentes. Não é, portanto, de se esperar que sempre
ocorra integral uniformidade nos depoimentos das testemunhas, como se verifica
infra:

“Valoração. Não se pode exigir que a prova testemunhal tenha a

concatenação de um coro. A prova deve ser avaliada pelo seu contexto e na
coerência do todo. Pequenas divergências são plenamente justificáveis e
variam segundo a forma como os fatos são captados e registrados na
 memória das testemunhas: o grau de sua atenção pessoal; a sua inteligência
interpessoal; o seu envolvimento (ou alheação) no mesmo contexto; e até
pela sua tranquilidade em responder à inquirição judicial. A autenticidade
não pode ser discriminatória” (TRT/SP 02950428007 – Ac. 8ª T.
02970137075 – Rel. Rafael Edson Pugliese Ribeiro – DOE 10-4-1997).

9.9 CRIME DE FALSO TESTEMUNHO

O CPC exclui da possibilidade de serem testemunhas os incapazes, os impedidos e os
suspeitos.
Por uma falha legislativa, está como incapaz apenas o menor de 16 anos (CPC,
art. 405, § 1º, III), não sendo listado o menor com 16 e o com 17 anos.
À época do processo legislativo do CPC (início da década de 1970), corriam
reformas das legislações civil e penal; na penal, havia previsão de redução da
menoridade criminal para 16 anos; essa redução não foi ultimada em lei; a garantia,
em termos constitucionais, de manter o menor inimputável até os 18 anos só foi
introduzida na Lei Magna de 5-10-1988, art. 228. Com as diretrizes dadas para ambas
as reformas legais de então, civil e criminal, inclusive o implemento legal da redução
da idade para imputabilidade penal – que não veio a ocorrer –, o legislador do CPC
limitou o depoimento testemunhal aos com 16 anos ou mais. Essa disposição criou
uma incongruência, porque, pelo mesmo CPC, art. 415, parágrafo único, a testemunha
deverá prestar o compromisso de dizer apenas a verdade, uma vez que se sujeitará a
ser processada por crime de falso testemunho; ora, se inimputável (com 16 ou
17 anos), não estaria sujeita às penas. Cabe ao juiz com bom-senso ouvir o menor
com 16 ou 17 anos, se imprescindível a ouvida, como informante do juízo; porém, se
ouvir como testemunha, fundamentará sua decisão na inócua disposição do CPC, art.
405, § 1º, III.
No entanto, registre-se que, repetindo disposição igual do Código Civil, art. 142,
III, o novo Estatuto Cível (Lei nº 10.406/2002), em seu art. 228, I, reiterou:
“Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
 I – os menores de 16 (dezesseis) anos.”
Pelo novo CPC, art. 447, § 1º, III, o menor de 16 anos pode ser testemunha, só
não o podendo os com menos de dezesseis anos:

“Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto os

incapazes, impedidos ou suspeitos.
§ 1º São incapazes: I (…); II (…); III o que tiver menos de 16 (dezesseis)
anos (…)”.

Apresentada a testemunha, a parte contrária poderá contraditá-la, arguindo-lhe

incapacidade, impedimento ou suspeição, podendo instruir a contradita com provas
orais e documentais (CPC, art. 414, § 1º).
Se o juiz deferir a contradita, poderá ouvir o contraditado como informante do
juízo, atribuindo ao depoimento valor relativo (CPC, art. 405, § 4º).
A orientação do novo Código de Processo Civil para a contradita de testemunha
está nos §§ 1º e 2º do art. 457.
Não apresentada a contradita ou não provada esta, o juiz compromissará a
testemunha a dizer somente a verdade, alertando-a que se sujeita a ser processada por
crime de falso testemunho e a sofrer a respectiva sanção penal (Código Penal, art.
342: “crime de falso testemunho é fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em
processo judicial, com pena de reclusão de um a três anos e multa”).
Mediante acareação de testemunhas ou outras provas (depoimento da pessoa em
outro processo, prova pericial etc.), concluindo-se haver fortes indícios de ter
ocorrido crime de falso testemunho, o juiz informará a possibilidade de infração à
autoridade competente (CLT, art. 907), sendo competente à Justiça Federal, como
esclareceu o colendo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 165, transcrita em
sequência: “Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho
cometido no processo trabalhista.”
A Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/2017, estabeleceu conceito de litigância
de má-fé a litigantes e multas, nos novos arts. 793-A a 793-D da CLT, apontados no
subitem 9.3.1, reservando para a testemunha faltosa a previsão do art. 793-D, que faz
remissão ao art. 793-C, ambos da CLT e a seguir transcritos:

“Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de

má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior
a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte
contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com honorários
advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§ 1º Quando forem dois ou mais litigantes de má-fé, o juízo condenará cada
um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente
aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá
ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social.
§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja
possível men-surá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento
comum, nos próprios autos.

Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à

testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos
essenciais ao julgamento da causa.
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos
mesmos autos”.

9.10 OBRIGAÇÃO LEGAL DE O JUIz NOTIFICAR EVENTUAL

INFRAÇÃO CRIMINAL
O mandamento da CLT, art. 907, citado ao término do item anterior, é do seguinte
teor: “Sempre que o infrator incorrer em pena criminal, far-se-á remessa das peças
necessárias à autoridade competente.”
A disposição da CLT, art. 907, não afronta a legislação penal, mas, ao contrário,
coaduna-se com o mandamento estampado no Código de Processo Penal, art. 40, in
verbis:

“Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou

tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao
Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento
da denúncia.”

9.10.1 OUTRAS INFRAÇÕES PENAIS

Referiu-se no item 9.9 à possibilidade de crime de falso testemunho. A seguir,
apontam-se outras situações em que o transeunte no processo possa tangenciar a
infração penal.
A parte que empregar expressões injuriosas (CPC, art. 15) ou cometer crime de
desacato sujeita-se a ter essa possibilidade de infração submetida ao juízo penal;
nesse diapasão, as testemunhas.
Figura a previsão anterior no art. 77, § 2º, do novo CPC.
Declarado o vício documental em incidente de falsidade no processo laboral, a
matéria deverá ser submetida ao juízo criminal. Esclarece Martins (1998, p. 271) que
a falsidade consiste em formar documento não verdadeiro ou em alterar documento
verdadeiro.

9.10.2 DEVER DE NOTIFICAR INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Os advogados das reclamadas costumam, nas contestações, questionar o requerimento
ao Juiz para expedição de ofícios às autoridades competentes. Todavia, dispõe a
CLT, art. 631: “Qualquer funcionário público federal, estadual ou municipal, ou
representante legal de associação sindical, poderá comunicar à autoridade competente
do Ministério do Trabalho as infrações que verificar.”
O Juiz, mais do que servidor público – atual denominação para funcionário
público –, é agente político, com o dever legal de comunicar infrações de natureza
administrativa às autoridades competentes que, na redação da CLT, de 1943, diziam
respeito ao Ministério do Trabalho, porém, com a evolução e desdobramentos
naturais de funções, outras autoridades passaram a ser de competência para atuar, tais
como o órgão gestor do FGTS, o INSS, o Ministério Público do Trabalho, receita
federal etc.

9.11 CAUTELAS RELATIVAS ÀS TESTEMUNHAS (INCLUSIVE AS DO

EMPREGADO) E AO RECLAMANTE
A testemunha cumpre uma obrigação social de dizer em juízo o que sabe a respeito da
causa e, se intimada, cumpre uma determinação judicial.
Se requerer, a testemunha pode ser ressarcida das despesas para
comparecimento, pela parte interessada em seu depoimento (CPC, art. 419). A
consideração do depoimento como serviço público e vedação de descontos pelo
comparecimento está no parágrafo único do art. 463 do novo CPC.
A CLT, art. 822, determina que “as testemunhas não poderão sofrer qualquer
desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor,
quando devidamente arroladas ou convocadas”.
Pelo CPC, art. 419, parágrafo único, é estabelecido:

“O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público. A

testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não sofre,
por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de
serviço.”

Em conformidade às disposições supratranscritas (CLT, art. 822, e CPC, art.

419, parágrafo único), as testemunhas (de reclamante ou reclamado, com referência à
empresa ou relativamente a outro empregador) não poderão sofrer qualquer desconto
pelas faltas ao serviço, ocasionadas por seu comparecimento para depor, quando
devidamente arroladas ou convidadas por uma das partes.
Dispõe a Súmula nº 155 do colendo TST: “As horas em que o empregado faltar
ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho, não
serão descontadas de seus salários.”
Comete infração o empregador que impedir ou tentar impedir o seu empregado
de prestar depoimento (CLT, art. 729, § 1º) ou que dispense o empregado por ter
prestado depoimento como testemunha (CLT, art. 729, § 2º).
 10
TERCEIRIzAÇÃO. OS PRINCíPIOS DA
LEGALIDADE E DA LIBERDADE DE
CONTRATAR. QUESTIONABILIDADE NA
SúMULA NO 331, TST. DESVIO DE PODER NO
LEGISLATIVO

10.1 QUESTIONABILIDADE DA SúMULA NO 331 DO TST

Perdeu-se de vista o objetivo precípuo – evitar o surgimento da empresa
interposta, fraudulenta –, passando os Tribunais a responsabilizar, sempre e sem
maiores cuidados, as empresas tomadoras de serviços, mesmo para atividade-meio.
Em algumas decisões, por erro ou não, houve condenação solidária da empresa
tomadora de serviços, em desrespeito ao art. 896, do Código Civil (“a solidariedade
não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”), e, até, à Súmula nº 331,
TST (que se refere à responsabilidade subsidiária), cujas inconstitucionalidades
serão infra-abor-dadas.
O novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002, posterior, portanto, à
Súmula nº 331), no art. 265, repetiu os exatos termos do art. 896 do Estatuto ora
renovado.
Os Egrégios Tribunais Regionais diligenciam para a conclusão do feito, com
decisões que permitam ao trabalhador a satisfação de seu crédito, louvando-se e
fundamentando-se na Súmula nº 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, e,
embora possível a aplicação de súmulas jurisprudenciais, há necessidade de que seja
observado o Direito em amplitude maior.
 A aplicação de enunciados torna-se inadequada, quando o Poder Judiciário não
se limita a interpretar o Direito, mas, incorretamente, assume a posição de legislador.
Eis a observação do insigne Valentin Carrion (1995, p. 103), a respeito de uma
atuação legislativa da Colenda Corte Superior Trabalhista: “a Súmula nº 291 (que
substituiu a 76), sem apoio em lei, nem precedentes jurisprudenciais, legislou uma
indenização proporcional” (grifo nosso).
A Súmula nº 291, do colendo TST, não é caso isolado, havendo outros casos,
como o do Enunciado nº 187, também do colendo TST: “a correção monetária não
incide sobre o débito do trabalhador reclamante”.
Exemplifique-se, ainda, com o Enunciado nº 205, do TST, que exigia, para a
execução, ter a empresa participante de grupo figurado na ação de conhecimento,
embora a CLT, art. 2º, § 2º, fixe a solidariedade legal das empresas do mesmo grupo
econômico (Carrion, 2000b, p. 693). O Enunciado nº 205 foi cancelado pela
Resolução TST nº 121/2003.
Para o presente propósito, os argumentos supra servem tão somente para dar
relevo em relação à Súmula nº 331, colendo TST, que legislou a obrigação de
responsabilidade subsidiária para a empresa terceirizante tomadora de serviços.
Por melhor que tenha sido a intenção do egrégio TST, sua Súmula nº 331 é
inafastável manifestação legislativa, defesa ao Judiciário, tendo a Justiça do Trabalho
poder normativo tão somente em dissídios coletivos, em situações específicas; no
mais, a produção de leis cabe ao Legislativo, ressalvada a figura das súmulas
vinculantes do STF.
Faltava à Súmula nº 331, do colendo TST, a necessária e inarredável obediência
ao princípio da legalidade e aos princípios constitucionais regentes da ordem
econômica brasileira.
Esse vício foi reparado pela Lei nº 13.429/2017, que, dando nova redação a
artigos da Lei nº 6.019/1974 e inserindo nela novos artigos, estabeleceu a
subsidiariedade ao tomador de serviços, tanto em trabalho temporário quanto em
terceirizado, em virtude de inadimplemento do prestador, bem como regulou a
atividade-meio e a atividade-fim para esses contratos, pelo menos explicitamente
para o temporário.
Essas novas disposições da Lei nº 6.019/1974 estão nos arts. 5º-A, § 5º, e 10, §
7º, para normatizar a subsidiariedade, e 9º, § 3º, para a contratação para atividade-
meio ou ativida-de-fim no contrato de trabalho temporário.
O legislador previu a subsidiariedade para trabalho temporário e para
terceirizado em dispositivos diversos, arts. 5º-A, § 5º, e 10, § 7º, da Lei nº
6.019/1974, na redação da Lei nº 13.429/2017.
A possibilidade de contratação para atividade-meio e atividade-fim é específica
para o trabalho temporário, conforme art. 9º, § 3º, da Lei nº 6.019/1974, versão da
Lei nº 13.429/2017.
Embora o novo art. 1º da Lei nº 6.019/1974 diga que as relações de trabalho em
empresa de trabalho temporário e de terceirizado passam a ser regidas pela Lei nº
6.019/1974, o art. 9º, § 3º, é específico para trabalho temporário.
O Tribunal Superior do Trabalho precisa rever sua Súmula nº 331 à luz da Lei nº
6.019/1974 e da Lei nº 13.429/2017, bem como do julgamento do STF ao RE nº
760.931, decisão que receberá atenção adiante.
O princípio da legalidade, antes dessa nova lei, fora descumprido pelo TST.
Agora, cabe a revisão. Contudo, desde logo, pelo mesmo mencionado princípio
constitucional, existe o óbice no binômio atividade-meio, atividade-fim, objeto de
tanta celeuma, mas que, a meu ver, para extensão ao gênero “terceirização”,
demandaria questionável aplicação analógica do previsto à espécie “temporário”, em
péssima hermenêutica.

10.2 O PRINCíPIO DA LEGALIDADE E PRINCíPIOS

CONSTITUCIONAIS REGENTES DA ORDEM ECONôMICA
BRASILEIRA
A República Federativa do Brasil tem a livre-iniciativa como um de seus
fundamentos (Constituição Federal, art. 1º, IV).
A garantia constitucional de livre-iniciativa é um direito e, de regra, ao direito
corresponde um dever para o titular do direito.
A obrigação correspondente à liberdade de iniciativa é a responsabilidade pelos
resultados dos atos do agente econômico, do dirigente da empresa e da pessoa
jurídica empresa (Constituição Federal, art. 173, § 5º).
Portanto, quando o Estado disciplina a atividade econômica, a empresa que
estiver ou ingressar no mercado deverá pautar-se em conformidade às regras vigentes.
Do mesmo modo, a empresa deve subordinar seus interesses não só às regras
legais, mas, igualmente, no campo específico obreiro, deve sujeitar-se às normas
coletivas laborais e aos contratos individuais de trabalho.
A empresa está jungida aos interesses gerais da coletividade interagente no
ecossistema do mercado e, precipuamente, aos interesses da comunidade de seus
trabalhadores.
Esses interesses, contudo, não são aleatórios. Há necessidade de se observar as
regras estabelecidas pelo Poder Público e, na falta de norma expressa, tais interesses
hão de estar revestidos de legitimidade de propósito.
A legitimidade, por exemplo, não estará presente, se, a título de formalizar
teóricos (porém não reais) empregos, sem base legal, mas apenas em uma hipótese
virtual e remota de eventual – e não configurada infração a norma trabalhista –, uma
entidade agir em determinado sentido, extinguindo a vitalidade de empresas e, em
última análise, provocando a extinção de empregos, pela impotência do empregador
em se manter no mercado.
Tendo sido observadas as normas regradoras do mercado (em sua totalidade),
das relações entre as empresas intervenientes e das empresas e seus trabalhadores,
qualquer constrangimento de alguma empresa caracterizará violação ao princípio
constitucional da liberdade de iniciativa.

10.2.1 PRINCíPIOS NA REGÊNCIA DAS RELAÇÕES JURíDICAS

O constitucional princípio da liberdade de iniciativa é, para a iniciativa econômica, a
garantia da legalidade, em termos absolutos, mais do que simplesmente o princípio da
legalidade em termos relativos.
A essa conclusão chegou o notável estudioso da ordem econômica, mormente em
sede constitucional, o Prof. Eros Roberto Grau (1998, p. 227):

“Pois é certo que postulação primária da liberdade de iniciativa econômica,

como acima anotei, é a garantia da legalidade: liberdade de iniciativa
econômica é liberdade pública precisamente ao expressar não sujeição a
qualquer restrição estatal senão em virtude de lei. O que esse preceito
pretende introduzir no plano constitucional é tão-somente a sujeição ao
princípio da legalidade em termos absolutos – e não, meramente, ao
princípio da legalidade em termos relativos (art. 5º, II) – da imposição,
pelo Estado, de autorização para o exercício de qualquer atividade
econômica.”

Concluindo seu pensamento, o jurisconsulto acresce que a livre-iniciativa é

conceito mais amplo que a liberdade de iniciativa, como modo de expressão do
trabalho e corolário da valorização do trabalho, do trabalho livre (Eros Grau, 1998,
p. 227).
Estando o princípio no Direito Positivo – positivado –, é também uma norma a
ser seguida, do mesmo modo que as demais regras legais, bem como devem ser
observados os princípios gerais do direito, que se extraem do sistema jurídico e não
podem ser excluídos, como orientam a Constituição Federal, art. 5º, § 2º, a Lei de
Introdução ao Código Civil, art. 4º, e a CLT, art. 8º.
No entanto, os princípios expressos na Lei Maior situam-se em um plano
superior do campo de normas, orientando a interpretação das regras constitucionais,
de acordo com a lição de Eros Roberto Grau (1998, p. 78):

“A importância dos princípios positivados ou positivos – abandona, como

se vê, o uso da expressão ‘princípios jurídicos’ que constituem regras
jurídicas – e dos princípios gerais do direito é extrema. Tamanha que, da
inserção deles no nível constitucional resulta, nitidamente, a ordenação dos
 preceitos constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada. Isso, no
sentido de que a interpretação das regras contempladas na Constituição é
determinada pelos princípios.”

Para o entendimento da exata dimensão dos princípios, é de relevo a lição de

Celso Antônio Bandeira de Mello (1996, p. 545), de que violar um princípio é muito
mais grave do que transgredir uma norma qualquer:

“Princípio – já averbamos alhures – e, por definição, mandamento nuclear

de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se
irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de
critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a
intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por
nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa
não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia
irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”

Em sua atividade, a empresa é garantida constitucionalmente (Constituição

Federal, art. 170, IV) pelo princípio da livre concorrência. Celso Ribeiro Bastos
(1990, p. 26) preleciona acerca do modo como se implementa o princípio em
referência:

“É pela livre concorrência que se melhoram as condições de

competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento
dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, na procura constante
de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto
 numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado. O contrário da
livre concorrência significa o monopólio e o oligopólio, ambos situações
privilegiadoras do produtor, incompatíveis com o regime de livre
concorrência.”

Não pode a pessoa jurídica ser coartada em sua atividade empresarial, a menos
da existência de um fato que indique efetiva (ou, pelo menos, iminente possibilidade
de) infração à norma legal, coletiva ou contratual.
Inexistindo fato infringente, qualquer ação ou determinação para que uma
empresa faça alguma coisa não prevista em lei configura o desrespeito a dois
mandamentos constitucionais, ao princípio da livre-iniciativa (Constituição Federal,
art. 1º, IV) e ao princípio da legalidade (Constituição Federal, art. 5º, II), que, como
supra-assinalado, o Prof. Eros Roberto Grau tem como princípio da legalidade em
termos absolutos (Constituição Federal, art. 1º, IV) e princípio da legalidade em
termos relativos (Constituição Federal, art. 5º, II).

10.2.2 PRINCíPIO DA LEGALIDADE

Nesse passo, convém ter em mente as lições, supracolacionadas, de Eros Roberto
Grau e Celso Antônio Bandeira de Mello, acerca da relevância dos princípios para a
regência das relações jurídicas.
Em termos relativos, o princípio da legalidade é garantido pela Norma Ápice, ao
assegurar, no anteriormente mencionado art. 5º e inciso II, que ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
O Prof. José Afonso da Silva (1991, p. 367) fornece o conceito do princípio da
legalidade (em termos relativos, na classificação do Prof. Eros Roberto Grau):

“ O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É,

também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de
Direito, como vimos, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-
se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao
 império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça
não pela sua generalidade, mas pela busca da igualdade das condições dos
socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida
como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de
divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos
de representação popular, de acordo com o processo legislativo
estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a
assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não
podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar
tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei.”

O princípio da legalidade é da essência de um Estado considerado de Direito,

vinculando, por força da Constituição (Constituição Federal, art. 1º: “A República
Federativa do Brasil (…) constitui-se em Estado Democrático de Direito”), a todos
os integrantes dos Poderes, inclusive o Judiciário, sendo diretiva ordenadora de todos
os ramos do Direito – inclusive, portanto, do Direito do Trabalho –, em conformidade
à seguinte preleção (Carrazza, 2000, p. 177):

“Nos países onde existe o chamado Estado de Direito, a lei – norma geral,
abstrata e igual para todos os que se encontram em situação jurídica
equivalente – provém do Legislativo, cujos membros são eleitos pelo povo.
Por exprimir, como vimos, a vontade geral, possui um primado sobre os
atos normativos emanados dos demais Poderes. Deveras, a Administração
Pública, que a realiza nos casos concretos, apoia-se exclusivamente na lei.
O Judiciário, de seu turno, é o garantidor máximo da legalidade.
O Estado de Direito limita os poderes públicos, isto é, concretiza-se numa
proibição de agir em desfavor das pessoas. Por isso, nele, para a melhor
defesa dos direitos individuais, sociais, coletivos e difusos, a Constituição
vincula não só o administrador e o juiz, mas o próprio legislador. De fato,
tais direitos são protegidos também diante da lei, que deve se ajustar aos
preceitos constitucionais. A garantia disso está no controle da
 constitucionalidade, que, na maioria dos ordenamentos jurídicos, é levado a
efeito pelo Poder Judiciário.
(…)
Também no Brasil, só a lei pode compelir as pessoas a fazer ou a deixar de
fazer alguma coisa. Detalhando, só a ela é dado definir delitos e penas,
impor deveres administrativos, determinar tributos (ou seja, as importâncias
em dinheiro que os contribuintes deverão desembolsar para fazerem frente
às despesas da coletividade) etc.
O princípio da legalidade – que não é exclusivamente tributário, pois se
projeta sobre todos os domínios do Direito – vem enunciado no art. 5º, II,
da CF: ‘Art. 5º (…): II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei’.”

É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer (Constituição Federal, art. 5º, XIII),
sendo plena a liberdade de associação para fins lícitos (Constituição Federal, art. 5º,
XVII).
A todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em
lei (Constituição Federal, art. 170, parágrafo único).
A Carta Magna, no art. 5º, XIII, assegura o exercício individual de qualquer
atividade, garantindo, no parágrafo único, do art. 170, o lícito desempenho de
atividade econômica por meio de pessoa jurídica. Comentando o parágrafo único, do
art. 170, da Norma Ápice, Celso Ribeiro Bastos (1990, p. 38) fornece os seguintes
esclarecimentos:

“Qualquer atividade econômica é portanto livre. Há que se fazer a restrição

que o próprio Texto Constitucional faz: salvo os casos previstos em lei.
Não nos parece feliz a expressão lei. Isto porque a própria Constituição
monopoliza determinadas atividades, considera outras como serviço
público e reserva ainda algumas ao desempenho exclusivo por parte de
 brasileiros. Portanto, é a própria Constituição que restringe a liberdade de
iniciativa no campo econômico.”

10.2.3 LIBERDADE DE CONTRATAR; FUNÇÃO SOCIAL DA

PROPRIEDADE; DEVER DO ESTADO DE CUIDAR DA SAúDE
O Código Máximo, art. 170, III, determina que a atividade econômica observe o
princípio da função social da propriedade, aqui devendo ser entendida também a
propriedade dos meios de produção. A Lei das Sociedades Anônimas, Lei nº
6.404/1976, art. 116, parágrafo único, estabelece que o acionista controlador deve
usar o poder para a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social,
auxiliando o Poder Público.
Entre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal determina que
“a propriedade atenderá a sua função social” (CF, art. 5º, XXIII).
O direito de propriedade refere-se também a moradias, porém alcança sua maior
significância em relação aos bens de produção, não só terras, mas, ainda, indústrias e
serviços. Estes bens produtivos, primordialmente, devem cumprir a função social,
diretriz essa que advém da Constituição Federal (arts. 5º, XXIII, 170, III), com eco –
embora anterior à atual Lei Magna – na referida disposição na lei das Sociedades por
Ações.
Essa orientação (função social da propriedade) foi reiterada no novo Código
Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002), ao dispor que o direito de propriedade deve ser
exercido em consonância a suas finalidades econômicas e sociais (art. 1.228, § 1º) e
que nenhuma convenção prevalecerá, se contrariar de ordem pública, tais como os
estabelecidos naquele Estatuto Cível para assegurar a função social da propriedade e
dos contratos (art. 2.035, parágrafo único).
Quanto aos contratos, reza o novo Código Civil que “a liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421).
No entanto, a Carta Magna, art. 196, atribui ao Estado o dever de garantir a
saúde e a recuperação do enfermo. A Constituição Federal, art. 23, II, determina,
outrossim, para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, o encargo público de
proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência do seguinte modo:

“Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios:
I – (omissis);
II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência.”

Embora seja permitido em caráter complementar e autônomo (Constituição

Federal, art. 202) o regime do sistema de previdência privada fiscalizada pela União
(Constituição Federal, art. 21, VIII), é público o regime geral de previdência social
(Constituição Federal, art. 7º, XXIV, 201/204, 250), cabendo ao Poder Público a
prestação de assistência social a quem dela necessitar (Constituição Federal, art. 203)
com recursos estatais (Constituição Federal, art. 204).
A previdência social organizada sob a forma de regime geral deve atender à
cobertura de eventos de doença, invalidez e desemprego involuntário (Constituição
Federal, art. 201), com a prestação de assistência social a quem necessite
(Constituição Federal, art. 203), com recursos do orçamento da seguridade social
(Constituição Federal, art. 204), como se verifica pelas seguintes disposições
constitucionais, além dos já transcritos arts. 194 e 195, Constituição Federal:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime

geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios
que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e atenderá, nos termos da
lei, a:
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II – (omissis);
III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
(omissis).
 Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e
organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência
social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o
benefício contratado, e regulado por lei complementar.
(omissis).
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
(omissis);
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a
promoção de sua integração à vida comunitária;
(omissis).
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no
art. 195, além de outras fontes (omissis).”

O dever de garantir a saúde e a recuperação do enfermo, portanto, pertence ao

Estado (Constituição Federal, arts. 23, II, 196, 201/204), não podendo o Judiciário
criar para a empresa uma obrigação estabilitária que não esteja legalmente prevista –
algumas normas coletivas fazem tal previsão –, porém o particular deve ter sempre
presente que cumpre função social. Na interpretação constitucional é de fundamental
importância o princípio da proporcionalidade, permitindo que um princípio
constitucional, em dado momento, prevaleça sobre outro, de igual valor na
Constituição. De índole diversa é a exegese que “derrogue” a legalidade e “legisle”,
judicialmente.

10.2.4 O PRINCíPIO DA PROPORCIONALIDADE

A ordem econômica fundada tanto na valorização do trabalho quanto na livre-
iniciativa pode, eventualmente, entrar em conflito com direitos sociais ao trabalho e à
greve (CF, arts. 6º e 9º, § 1º, e 30, V).
Em virtude de potencial colisão de dois direitos, ambos com sede constitucional,
pertinente é a verificação de aplicação do princípio constitucional da
proporcionalidade.
O Direito pode ser conceituado como um conjunto de normas de conduta. Na
visão de Direito, como um conjunto de normas de conduta, proposta por Guerra Filho
(2007, p. 51), há distinção entre duas espécies de normas: (1ª) normas que possuem
estrutura de regras; e (2ª) normas que têm a natureza de princípios.
Nesse conceito, admitido em sistema de Estado Democrático de Direito,
convivem as duas espécies de normas, as regras e os princípios, tendo os princípios
hierarquia e alcance superiores aos da espécie de norma denominada regra.
Nesse sistema jurídico, onde convivem regras e princípios, a espécie, portanto,
com maior grau de abstração e alcance é a norma dos princípios jurídicos.
Na dicção de Guerra Filho (2007, p. 52), as regras se fundamentam nos
princípios para disciplinar condutas e os princípios, por seu turno, não fundamentam
diretamente nenhuma ação, dependendo, para isso (fundamentação) da intermediação
de uma regra concretizadora; se em um acontecimento houver violação de conduta,
terá ocorrido infração de regra, pois o princípio é tão somente uma determinação de
otimização. Seguindo o seu raciocínio, o referido autor explica que não existe conflito
direto entre regra e princípio, mas, isso sim, se houver choque concreto, a colisão
dar-se-á entre uma regra e outra, baseadas, cada uma delas, em princípios diferentes e
que, se houvesse choque entre regra e princípio, preponderaria o princípio, porém,
concretamente, o que ocorre é a prevalência do princípio vencedor sobre o princípio
sobre o qual estaria fundamentada a regra vencida.
No topo da pirâmide de nosso sistema jurídico está a Constituição Federal de
1988 e, nessa norma ápice, está o princípio que representa a decisão política
fundamental tomada pelo povo brasileiro, adotada por seus representantes, os
constituintes. Esse princípio, no cume de nossa Carta Magna, é o “Princípio do Estado
Democrático de Direito”, de cujo princípio deriva a validade dos princípios e normas
efetivados em nosso ordenamento jurídico (Guerra Filho, 2007, p. 62).
 Quando ocorre colisão entre princípios, nenhum deles sucumbe. Um deles
prevalecerá e, naquela ocorrência específica, o outro princípio cederá espaço para o
espaço vencedor, sem que haja desrespeito completo ao princípio pontualmente
vencido. Contudo, elucida Guerra Filho (2007, p. 67), superado o fato específico,
ambos os princípios continuarão com plena vitalidade.
Nessa esteira de raciocínio, consistente na afirmação de que, em virtude da
inexistência de hierarquia entre os princípios, e na ocorrência de possibilidade de
colisão entre dois deles, aos quais se deve igual obediência, um deles prevalece e o
outro princípio, colidente, é transitoriamente afastado, em relação àquela específica
ocorrência, por aplicação do princípio de proporcionalidade.
É característica dos princípios e de seus valores a observância ao princípio da
proporcionalidade. Não há princípio que possa prevalecer, de forma absoluta, em
toda e qualquer hipótese, havendo situações em que é necessário o cotejo de um
princípio em relação a outro de igual dignidade, motivo pelo qual autores associam o
princípio da proporcionalidade ao da relatividade.
Os princípios da isonomia – ou equidade – e da proporcionalidade estariam
estreitamente associados, sendo possível se entender a proporcionalidade como
incrustada na isonomia, pois a isonomia traduz a ideia aristotélica de igualdade
proporcional, como pensa Eros Roberto Grau (2006, p. 78).
Iniciando por afirmar que a proporcionalidade não configura princípio,
preferindo tê-la como “postulado normativo aplicativo”, Grau (2006, p. 188, 189 e
192) localiza sua origem na teoria de Aristóteles de busca da correção da imprevisão
da lei – por sua generalidade – para ocorrências práticas, correção essa obtida com a
isonomia ou equidade:

“O fato, porém, é que a lição de Aristóteles foi esquecida, a equidade foi

tragada pelo direito moderno, avesso a qualquer possibilidade de
subjetivismo na aplicação da lei pelo juiz. E de modo tal que, em face da
realidade, quando a sua concepção é retomada – e isso desejo sustentar –
embora assumindo a mesma forma e conteúdo, ela toma outros nomes.
 Inicialmente, o de razoabilidade; mais recentemente, o de
proporcionalidade.”

A conclusão de Grau (2006, p. 193) é a de que a proporcionalidade seria tão

somente o novo nome que se deu à equidade.

10.3 EMPRESA INDIVIDUAL OU COLETIVA

Sumariando o analisado no item anterior, tem-se que o princípio da livre-iniciativa
(garantindo a liberdade de contratação de negócios), associado às exigências ditadas
pela competitividade do mercado (também assegurada por esse princípio), constituem
fundamentos suficientes para que se afirme a licitude, em tese, de a empresa, como
regra geral, terceirizar a prestação de serviços.
O particular terceirizante somente fica inibido, em sua legítima atuação, de
realizar determinada conduta, se esta estiver expressamente proibida por lei. Para o
particular, é permitido fazer (portanto, contratar) o que não está expressamente
proibido em lei. E não há nenhuma vedação legal que o potencial terceirizante –
como qualquer empresário para qualquer outro modo de ativar o seu negócio – avalie
as vantagens e as desvantagens para terceirizar, inclusive, e sobretudo, o custo da mão
de obra, e escolha o melhor caminho, entre os que vislumbra, para prosseguir em sua
atividade econômica, desenvolvendo-a no total ou dela terceirizando uma parcela,
sempre, é óbvio, dentro da licitude.
A empresa individual ou coletiva é sujeito de direitos e obrigações (Código
Civil, arts. 2º, 13, 16, 18 e 20), para atuação em conformidade ao Direito Positivo.
Organizada como pessoa jurídica, dentro da licitude (Código Civil, arts. 81 e
82), a sociedade empresarial está livre para legitimamente atuar no ambiente
econômico, dentro das regras legais e, no caso laboral, das normas coletivas e
contratuais do trabalho.
Compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial,
processual e trabalhista (Constituição Federal, art. 22, I), podendo os Estados-
membros, mediante autorização em lei complementar, legislar sobre questões
específicas referentes a matérias listadas no art. 22 da Norma Ápice (Constituição
Federal, art. 22, parágrafo único).
Com toda a segurança, a lei prevista pela Constituição Federal, art. 22, I, é a
produzida pelo Legislativo, observados o processo para elaboração e publicação,
estabelecido nos arts. 59 e seguintes da Norma Suprema, e os princípios
constitucionais regentes do sistema jurídico.
A República do Brasil tem, como um de seus fundamentos, a livre-iniciativa
(Constituição Federal, art. 1º, IV), e, entre os princípios gerais da atividade
econômica, a função social da propriedade e a livre concorrência (Constituição
Federal, art. 170, III e IV). A ordem econômica brasileira, portanto, sustenta-se em
dois fundamentais pilares: a função social da propriedade (capital e trabalho devem
associar-se na busca do pleno emprego e na redução de desigualdades regionais e
sociais, Constituição Federal, art. 170, VII e VIII) e a livre-iniciativa.
Um dos mais importantes desdobramentos do princípio da livre-iniciativa é a
liberdade de contratar. A liberdade de contratar é a conduta lícita, omissiva ou
comissiva, de optar, entre as maneiras possíveis (e terceirizar é uma hipótese), pela
forma de melhor e legal emprego dos escassos recursos disponíveis.
Pode, destarte, a empresa atuar dentro de um amplo espectro de alternativas
igualmente lícitas, sopesando-lhes as vantagens e desvantagens, avaliando os ganhos e
as perdas que decorrerão de cada qual e, afinal, adotando aquela que mais vantagens
ou ganhos pos-sam-lhe proporcionar, inclusive no que respeita à carga trabalhista,
tributária ou, especificamente, previdenciária que deverá suportar. Nesse aspecto de
custos – assim como nos demais – só lhe é vedado enveredar por trilhas que
constituam ilicitude, que envolvam simulação ou fraude.
A liberdade de contratar está, outrossim, escorada no princípio da legalidade
(Constituição Federal, art. 5º, II), garantindo à empresa de que poderá agir de modo
não proibido por lei e de que não será obrigada a atuar de uma determinada forma,
senão em virtude de lei, não podendo o Judiciário, portanto, impor obrigação,
imposição obrigacional essa que incumbe ao Poder Legislativo.
A atuação da empresa deverá ser em conformidade à lei – reitere-se, de acordo
com a lei –, pena de responsabilização, como determina a Constituição Federal, art.
173, § 5º: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular.”
A Constituição, destarte, pelos princípios da liberdade de contratar e da
legalidade, ao estatuir que ninguém será compelido a agir senão em virtude de lei,
pena de responsabilização legal, está balizando que os deveres impostos às pessoas
decorram de lei, como, na sequência, elucida publicista de nomeada (Carrazza, 2000,
p. 248):

“O inc. II do art. 5º da CF exige que os deveres impostos às pessoas brotem

de lei. Por igual modo, a Constituição está emprestando aos termos fazer e
não fazer uma acepção lata, de forma a acomodar não só o facere e o non
facere, como, também, o dar (dare) e o suportar (pati).
Na verdade, impõe o preceito constitucional ora em destaque que qualquer
relação jurídica que implique alguém dar, fazer, não fazer ou suportar algo
surja necessariamente de lei.
Em definitivo: os cidadãos não podem ter sua esfera de liberdade
restringida, vale dizer, não podem ser compelidos a qualquer
comportamento, positivo ou negativo, senão por meio de lei.”

10.4 MODERNIzAÇÃO DA ATIVIDADE ECONôMICA E

NECESSIDADE DA LIBERDADE DE EMPRESA
A existência da empresa é fundamental para a geração de empregos, diretamente (na
própria empresa) ou indiretamente (advindos da relação com outras empresas).
Desde que a sociedade empresarial atue lícita e legalmente, tentar constrangê-la
em sua legítima liberdade de iniciativa econômica significa extingui-la e extinguir
empregos.
Em última análise, uma tentativa (ainda que bem intencionada, porém não
cautelosa) de inibir uma empresa, sem motivo legal ou pelo menos legítimo, é tentar
(com toda a certeza, sem intenção ou dolo) prejudicar os empregados da empresa
sufocada e os empregados das empresas com ela interagentes no mercado, pelo
decorrente (ainda que não desejado) fechamento de postos de trabalho.
Ainda que sem esse propósito, reduzir o número de empresas individuais ou
coletivas – sem motivo palpável que não seja a mera e infundada ojeriza à
terceirização –, implicará a redução da atividade econômica e, por consequência, a
extinção de empregos, exatamente o oposto da pretensão dos oponentes – sem fundado
motivo – da terceirização.
Dentro do sistema econômico existente no Brasil – e na quase totalidade dos
países industrializados ou em desenvolvimento –, é fundamental a atuação da
empresa, para sobrevivência do mercado e progresso social, pela geração de trabalho
e da melhoria do padrão de vida dos demais integrantes do sistema, assalariados
como empregados ou remunerados por seu trabalho, como sócios de pessoas jurídicas
ou como profissionais autônomos.
A empresa é necessária, por organizar os recursos econômicos e promover a
produção, ou, na feliz linguagem da CLT, art. 2º, a empresa é necessária, por assumir
os riscos da atividade econômica para produção, admitindo, assalariando e dirigindo
a prestação pessoal de seus trabalhadores.

10.5 DIVISÃO RACIONAL DO TRABALHO. LIBERDADE DE

CONTRATAR
A CLT não determina que a empresa só possa produzir mediante o trabalho de seus
próprios empregados. Se assim o fizesse, destruiria toda a base econômica do país,
porquanto, no Brasil e em quase todo o mundo, há o mecanismo de divisão racional
do trabalho, dividindo-se a produção em etapas e fases, permitindo a especialização
e a redução – LEGAL – dos custos.
Certamente, na consecução de seus serviços, a empresa não está impedida de
contratar outras empresas, dentro de princípios econômicos de partilhamento de
tarefas e dentro das normas jurídicas vigentes, que garantem a liberdade de contratar,
ainda que sob o tempero do dirigismo contratual.
Em sua atuação no mercado, a empresa, sob o enfoque da divisão racional do
trabalho e dentro do sistema econômico garantido em nossa Constituição Federal, tem
assegurada a liberdade de contratar com outras empresas, evidentemente obedecidas
as normas vigentes. Eros Roberto Grau (1998, p. 124) assim explica a liberdade de
contratar:

“A ação estatal sobre os contratos é de importância capital, dada a sua

configuração como instituto fundamental na economia de mercado. Isso
porque a conformação das relações contratuais importa a conformação do
exercício da própria atividade econômica. Daí a sua transformação – dos
contratos que se praticam na economia de mercado administrado, ordenado
ou organizado – em instrumentos dinâmicos voltados ao alcance não apenas
dos fins almejados pelas partes mas também, na medida em que
conformados pelo Estado, dos fins últimos da ordem econômica.”

A empresa deve dirigir seus próprios empregados. Não deve contratar

empregados por interposta empresa. No entanto, fraudar a lei, com empregados de
interposta empresa, é situação muito diversa da contratação de serviços de outras
empresas, sob a responsabilidade e atuação específica das empresas contratadas.
Se não houver revisão, a Súmula nº 331 do TST, pela possibilidade de
transferência de responsabilidade para o tomador, acaba, indiretamente, estimulando
a atuação da empresa prestadora de serviços não idônea – olvidando-se de que ela é
que é a inidônea –, em vez de inibi-la, mas, ao contrário, punindo o tomador de
serviços, como se verifica pela decisão a seguir transcrita (Carrion, 1999a, p. 367):

“Reconhecida a inidoneidade da empresa de prestação de serviços, impõe-

se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, na forma prevista no Enunciado nº 331/TST, item IV” (RR
206.433/95.8, 3ª T., Rel. Manoel Mendes de Freitas – TST).
 A preocupação do Judiciário laboral é não desamparar o obreiro, atribuindo ao
tomador de serviços a responsabilidade subsidiária devida ao efetivo empregador.
Não havendo terceirização, não há como transferir o encargo; havendo, o tomador
torna-se, segundo o entendimento prevalecente no Judiciário, de maneira automática,
subsidiariamente responsável, por culpa in eligendo ao contratar o prestador. Essa
conduta judicial é, originariamente, de salutar proteção ao empregado, porém causa
danos à evolução natural das empresas e ao tomador, favorecendo a atuação de
empresários inescrupulosos que organizam empresas de terceirização e, ao após,
esvanecem-se, ficando a seus contratados a responsabilidade laboral por
subsidiariedade. Aparentemente sólidas, grandes lojas de departamentos faliram na
década passada (anos 90), indicando que a argúcia para detectar a empresa saudável
e não incorrer em culpa in eligendo refoge às condições normais de previsibilidade.
Os empregados desses grandes e falidos magazines não tiveram a sorte dos
terceirizados, não tiveram alguém subsidiário para assumir os pagamentos
trabalhistas.
Mercê desse estado de coisas, muitas reclamações são interpostas, figurando no
polo passivo as duas empresas: a prestadora e a tomadora de serviços. A tomadora,
empresa sólida que permanece no mercado; a prestadora, a esvanecida de má-fé. A
tomadora não tem como contestar efetivamente o feito, por não ter sido a efetiva
empregadora, não dispondo dos assentamentos e informações totais do empregado. A
prestadora, sumida, não vem a ser citada, por não ter sido localizada. O esforço de
sua localização pelo polo ativo não é de grande monta, pois, pela jurisprudência
disponível, basta, pela Súmula nº 331, TST, seja citada a tomadora que, de resto, é
usualmente empresa sadia financeiramente. Sem a condenação do devedor principal,
ocorre a subsidiária.
O paradoxo que se instala é a condenação da tomadora, saudável, mas
absolutamente indefesa – ainda que se diga ter ela tido culpa in eligendo –, com a
irresponsabilização do efetivo causador do dano: o empregador ardiloso, que, embora
o efetivo responsável, não é condenado. Ou seja: sem que haja a condenação do
devedor principal, é ilegítima a condenação de terceiro por responsabilidade
subsidiária. A essa averiguação chegou ínclita Juíza relatora (e seus pares de Turma),
professora e autora de proficiente livro trabalhista, no seguinte encorajador acórdão,
de notável descortino, no qual se destaca o recorrido tomador dos serviços, ou seja, a
maior empresa brasileira, a Petrobras:

“Responsabilidade subsidiária que não se reconhece. Não tendo sido

localizada para citação a efetiva empregadora do reclamante, ainda que se
reconheça haver a empresa remanescente na lide se beneficiado com a sua
prestação de serviços, tratando-se do destinatário final de seus préstimos,
dentro do contrato de terceirização, ainda assim não se pode reconhecer-lhe
a responsabilidade pelos créditos não satisfeitos em decorrência do
contrato de trabalho, sendo impossível impor responsabilidade subsidiária
sem a presença do devedor principal” (Ac. un. da 6ª T. do TRT da 2ª R.,
RO 20000245083, Rel. Juíza Sônia Aparecida Gindro, j. 22-5-2001, Recte.
(…), Recdo.: Petróleo Brasileiro S.A. Petrobras,DOSP 15-6-2001, p. 31,
Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de agosto de 2001, nº
16/2001, caderno 2, p. 290).

10.6 FALTA DE BASE LEGAL A SUSTENTAR A SúMULA NO 331, IV,

TST
A legislação laboral não pode nem deve ser fraudada; se o for, aplique-se a CLT, art.
9º, que não deve ter existência fictícia. Entretanto, o art. 9º celetista não é o principal
que atrela acessórios, ou seja, o art. 9º, CLT, não é a justificadora – a norma principal
de conduta a ser observada –, mas, isso sim, uma importante disposição legal a ser
aplicada, quando outros mandamentos – principais – forem infringidos.
O art. 9º da CLT dispõe: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o
objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na
presente Consolidação”.
É o próprio dispositivo celetista que determina sua aplicação, na hipótese de ato
que desvirtue, impeça ou fraude a aplicação dos preceitos estampados na
Consolidação, sendo óbvio que tais preceitos demandam a efetiva existência na CLT,
pela redação do art. 9º da CLT.
Portanto, atos trabalhistas que objetivem desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na CLT devem ser judicialmente declarados nulos,
nos termos precisos e necessários do art. 9º, da CLT.
Na hipótese em tela, o art. 9º da CLT seria de aplicação, se a interposta empresa
prestadora de serviços agisse como entidade de fachada, em fraude com a tomadora
dos serviços, a efetiva empregadora. Nesse caso, seria de aplicação o art. 9º
celetário, porque teria sido desrespeitado o art. 2º da CLT: “considera-se empregador
a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Em havendo a presença dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, entre trabalhador
e empresa tomadora de serviços – mormente o relativo a subordinação –, certamente
terá havido relação de emprego entre empregado e empresa tomadora, em desrespeito
aos referidos arts. 2º e 3º da CLT, sendo de aplicação absoluta a CLT, art. 9º,
declarando nulo o contrato de trabalho entre empregado e empresa prestadora de
serviços, declarando, outrossim, a relação de emprego entre o trabalhador e a
empresa tomadora de serviços. Tais declarações judiciais não teriam sido apenas
pelo art. 9º, mas, isso sim, pela aplicação da CLT, art. 9º, por infração à CLT, arts. 2º
e 3º.
Entretanto, se houver lícita terceirização – a divisão racional do trabalho –, com
obediência a todas as regras existentes no mercado, mormente as normas trabalhistas
e as de contratos entre as empresas, terá havido legítima e legal atuação empresarial,
devendo ser respeitado o princípio constitucional da livre-iniciativa.
O mercado é muito dinâmico e inovador. Com muita frequência, inventam-se
tecnologias que, sem fraudar a legislação obreira, trazem atuações das empresas sem
a utilização direta de empregados. Nos terminais eletrônicos das instituições
financeiras, bancos comerciais, inúmeras transações são realizadas, de saques,
consultas, transferências e pagamentos de contas; essa utilização de terminais não
significa fraude à legislação trabalhista, apenas a evolução normal da sociedade. A
sofisticação do estado da arte poderá levar à organização de empresas altamente
computadorizadas, com pequeno número de empregados, não havendo fraude legal,
mas aquisição de avanços tecnológicos.
No entanto, esse uso intensivo de terminais significa fechamento de postos de
trabalho e desafia previsão constitucional, contida no art. 7º, “São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: (omissis); XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei.”
Estranhamente, o Poder Público não busca a solução legal prevista na CF, art.
7º, XXVII, para evitar fechamento de postos de trabalho em prol de terminais, porém
investe duramente contra a terceirização que, por atuar principalmente na área de
serviços, pode representar mais empregos na prestadora. Isso porque, de regra, a
prestadora de serviços é intensiva utilizadora de mão de obra, sem embargo de,
eventualmente, usar tecnologia robótica. Impedida de buscar a terceirizada, o usual da
grande empresa é, ainda assim, fechar postos de trabalho e buscar soluções por meio
de automatização, por uso intensivo de equipamentos que diminuam significativamente
a presença do homem.
O saudoso Valentin Carrion (2000b, p. 288-289) estabelece nítida diferença
entre a fraudulenta locação de mão de obra, por interposta empresa, e a empresa
terceirizadora de serviços, expressão de modernidade e possuidora de melhores
técnicas competitivas, nos seguintes termos:

“Na locação de mão de obra e na falsa subempreitada, quem angaria

trabalhadores os coloca simplesmente (ou quase) à disposição de um
empresário, de quem recebem as ordens, com quem se relacionam constante
e diretamente, inserindo-se no meio empresarial do tomador de serviço,
muito mais do que no de quem os contratou e os remunera; o locador é
apenas um intermediário que se intromete entre ambos, comprometendo o
relacionamento direto entre o empregado e seu patrão natural; em seu grau
extremo, quando, sem mais, apenas avilta o salário do trabalhador e lucra o
intermediário (Camerlynck, Le contract). É a figura do marchandage, com
suas características mais ou menos nítidas e que é proibida em vários
 países (França, México etc.) e até punida criminalmente (art. 43 da L. 8/80,
Estatuto de los Trabajadores, da Espanha).
(omissis).
A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato,
entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos
nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados
desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos. Quando não
fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas.”

O mesmo notável Carrion (2000b, p. 290) foi relator do acórdão a seguir

reproduzido, no qual emprestou suas luzes para a melhor leitura dos incisos III e IV
do Enunciado nº 331, do TST:

“Mão de obra. Locação e subempreitada. Inaplicabilidade da Súmula TST

333. Nenhuma responsabilidade da empresa tomadora dos serviços subsiste
quando não há interposição de mão de obra, mas nítida terceirização de
atividade-meio, como limpeza e manutenção” (TRT/SP, RO 18.992/96, Rel.
Valentin Carrion, Ac. 32.785/1997).

O Constituinte, como referido acima, garantiu ao trabalhador proteção em face

da automação, na forma da lei (Constituição Federal, art. 7º, XXVII). Sábio o
constituinte, em não estrangular o país, não lhe impedindo a modernização. A lei
ordinária, prevista na Norma Ápice, fixará, na época correta, o modo dessa proteção,
em relação à automação, não de uma forma unívoca, mas, isso sim, direcionada para o
momento e setor econômico.
Se o país impedisse a modernização, estaria condenando seu parque industrial à
obsolescência e a produção agrícola a preços irreais. Os altos custos industriais e
agrícolas levariam a preços sem condições de competir no mercado nacional ou
internacional. A falta de competitividade impediria a nação de se manter no comércio
internacional e de se manter em desenvolvimento, aumentando as desigualdades
sociais e reduzindo os empregos, ou seja, seriam contrariados os mandamentos e
princípios constitucionais para existência social digna e para a ordem econômica
(Constituição Federal, art. 170, caput, e incisos VII e VIII).
Efetivas infrações à legislação devem ser inibidas. Infrações à legislação
trabalhista devem ser impedidas, dentro do mesmo espírito de preservação do sistema
jurídico e responsabilização pelos atos cometidos (Constituição Federal, art. 173, §
5º, Código Civil, art. 159).
Em conformidade ao supra-argumentado, o art. 9º da CLT não se justifica a si
mesmo, ou seja, não se aplica o art. 9º da CLT, por infração ao art. 9º da CLT, o que
seria tautológico.
Em havendo infringência a uma norma trabalhista – como a exemplificada, com
os arts. 2º e 3º, da CLT –, o Poder Público deve afastar a anomalia, mediante a
aplicação do art. 9º da CLT; a infração a alguma específica disposição legal, contudo,
deverá ter precedentemente ocorrido, ou na forte iminência de ocorrer.
A Súmula nº 331, TST, em seu inciso IV, contudo, carece de uma base legal – a
lei que estabeleça ao tomador de serviços a obrigação de responsabilidade – que lhe
sirva de sustentáculo e justificação.
Essa carência de base legal ficou parcialmente suprida com a Lei nº
13.429/2017, estabelecendo com clareza a responsabilidade subsidiária do tomador
de serviço. Todavia, a revisão da Súmula nº 331 do TST deverá enfrentar o desafio
de extensão, ou não – a meu ver, imprópria –, da atividade-fim ao gênero
“terceirizadas”, eis que essa extensão não está explícita, e, se caso estivesse,
demandaria aplicação analógica. Se fosse o contrário, do gênero para a espécie, não
seria sofrível, porém da espécie para o gênero não seria apropriado.

10.7 VALORIzAÇÃO DO TRABALHO NA ORDEM ECONôMICA

BRASILEIRA. O DIREITO ECONôMICO
A ordem econômica brasileira é fundada na valorização do trabalho e na livre-
iniciativa, observados, entre outros, o princípio da livre concorrência (Constituição
Federal, art. 170, IV).
 O Estado possui as funções de regulamentar e dirigir a economia do país,
objetivando não o mero crescimento econômico, mas o desenvolvimento para a
sociedade, ou seja, o objetivo não é se ter uma economia nacional rica e uma
população pobre; o objetivo é que a sociedade desenvolva-se, melhorando o padrão
de vida de seus integrantes, assegurando-lhes existência digna e justiça social
(Constituição Federal, art. 170).
Eros Roberto Grau, discorrendo acerca dos elementos do Direito Econômico
(1981, p. 54-55) orienta, a respeito da diferença entre desenvolvimento e mero
crescimento econômico:

“O desenvolvimento supõe não apenas crescimento econômico, mas

sobretudo elevação do nível cultural-intelectual comunitário e um processo
ativo, de mudança social. Daí porque a noção de crescimento pode ser
tomada apenas e tão somente como uma parcela da noção de
desenvolvimento.”

Para alcançar o desenvolvimento, o Estado deve fomentar o progresso,

garantindo a livre concorrência. A liberdade de atuação no mercado – dentro de
normas de proteção aos trabalhadores e aos demais integrantes da comunidade –
ensejará condições para a criação de empregos diretos e indiretos.
O trabalho e a livre-iniciativa, dentro de nosso sistema político-econômico, são,
portanto, dois fundamentos da República Federativa do Brasil, estabelecidos na
Constituição Federal, art. 1º, IV, e reiterados no art. 170, IV, instrumentos de outros
dois fundamentos da República, a cidadania e a dignidade da pessoa humana
(Constituição Federal, art. 1º, II e III).
O trabalho não é um fator dissociado da produção; ao contrário, é integrado, é
parte da estrutura econômica. Desse modo, as regras trabalhistas, regulando
trabalhadores e empregadores, fazem parte do sistema jurídico, no qual outras
relações (civis, comerciais, penais, tributárias etc.) e outros participantes (Estado,
empresas sob outros prismas que não o patronal etc.) também são normatizados.
Washington Peluso Albino de Souza (1980, p. 499), após analisar o regramento do
Direito Econômico nos sistemas jurídicos dos principais países, esclarece, em
relação ao Brasil:

“Os princípios ideológicos, consignados no texto constitucional brasileiro,

referentes ao trabalho e que falam diretamente ao Direito Econômico, não
são menos significativos.
Após todas estas análises não se quer dizer que o Direito Econômico se
desinteresse do trabalhador, enquanto elemento humano; ao contrário,
justamente neste sentido é que o dado ideológico procura tratá-lo, enquanto
fator da produção.
Percebe-se, isto sim, que o Direito Econômico trata o trabalho com uma
certa anterioridade, em relação ao Direito Trabalhista, ou melhor, que o
aborda por prisma que antecede o momento do contrato de trabalho, esta
ação exercida pela sociedade, por intermédio da legislação específica, é
antecedida dos princípios fundamentais que definem o âmbito e os objetivos
da própria tutela a ser exercida, notando-se que esta vai além daquele
contrato.
Por tudo isto é que, antes das permissões e das proibições da legislação
contratual trabalhista, o Direito Econômico vai buscar no texto
constitucional o sentido dado ao trabalho no contexto da vida e da política
econômica do País.”

Devem ser realçadas as palavras in fine do texto supracolacionado: o Direito

Econômico extrai da Norma Ápice o sentido dado ao trabalho no contexto da vida e
da política econômica do País.
O Direito Econômico, portanto, vê as relações de produção em sua totalidade,
com regras precedentes às do Direito do Trabalho. As relações econômicas, assim,
não se esgotam no relacionamento entre empregado e empregador. Há relações entre
as empresas e entre Estado e empresas.
10.8 OBEDIÊNCIA AO PRINCíPIO DA LEGALIDADE, TAMBÉM PELO
JUDICIÁRIO
Comentando a Constituição Federal, art. 5º, inciso II (“ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), com os esclarecimentos de
que o princípio da legalidade demanda a obediência à norma produzida por meio do
devido processo no Legislativo, o ilustre Celso Ribeiro Bastos (1989, p. 23)
conceitua o aludido princípio, do modo a seguir transcrito:

“A sua significação é dúplice. De um lado representa o marco avançado do

Estado de Direito que procura jugular os comportamentos, quer individuais,
quer dos
órgãos estatais, às normas jurídicas das quais as leis são a suprema
expressão.
Nesse sentido, o princípio da legalidade é de transcendental importância
para vincar as distinções entre o Estado constitucional e o absolutista, este
último de antes da Revolução Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio.
Com o primado da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor
do poder em benefício da lei que se presume ser a expressão da vontade
coletiva.
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os
possíveis desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em
consequência, uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser
lícito a apenas um deles, qual seja, o Legislativo, obrigar os particulares.
Os demais atuam as suas competências dentro dos parâmetros fixados pela
lei. A obediência suprema dos particulares, pois, é para com o Legislativo.
Os outros, o Executivo e o Judiciário, só compelem na medida em que
atuam a vontade da lei. Não podem, contudo, impor ao indivíduo deveres ou
obrigações ex novo, é dizer, calcados na exclusiva autoridade.
No fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma
garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não
 tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a
prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra
via que não seja a da lei.”

Ao dizer o Direito, o Judiciário deve buscar a Justiça, porém não deve usurpar a
competência do Legislativo, ou seja, não deve editar normas; com muito mais razão,
não deve editar normas que entrem em conflito com regras existentes, como, por
exemplo, as leis reguladoras das atividades negociais das empresas.
O campo de aplicação da Súmula nº 331, TST, é o do dissídio individual, para o
qual a Carta Magna não concede ampliação para o estabelecimento de leis. No
dissídio individual, para dirimir questão entre empregado e empregador, por si
mesmos, não há competência constitucional para os tribunais produzirem normas, o
que só é possível na condição especialíssima de solução judicial para o dissídio
coletivo, entre empregadores e trabalhadores, representados por seus respectivos
sindicatos.
O Texto Maior, no art. 22, dá competência à União para legislar sobre direito
civil, comercial e do trabalho, entre outros ramos, e, no art. 2º, a Constituição Federal
fixa, como poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, mediante processo
legislativo bastante explícito (Constituição Federal, arts. 44, 48, 49, 51, 52 e
59/1969).
A Lei Maior, em seus arts. 92 a 126, define o Poder Judiciário, listando os seus
órgãos (art. 92) e fixando-lhes competências para conhecer e julgar causas, não lhes
atribuindo poder legislativo, excetuada a referência no art. 114, § 2º, em dissídio
coletivo.
Os Tribunais Trabalhistas possuem competência constitucional para julgar
dissídios entre trabalhadores e empregadores. Não pode, portanto, a Justiça do
Trabalho “legislar” matéria empresarial nem impor obrigações de natureza
nitidamente comercial a empresas, impedindo-lhes a atuação enquanto entes
negociais, em situação não caracterizada como atuação de empregador.

10.9 LIVRE ExERCíCIO DA ATIVIDADE ECONôMICA, OBEDECIDA A

LEI, TAMBÉM PELO JUDICIÁRIO
Para as empresas, a regra básica constitucional é a de lhes fixar as tarefas de
organizar e desenvolver as atividades econômicas, garantindo-lhes livre exercício
empresarial, salvo o vedado em lei (Constituição Federal, art. 170, parágrafo único).
Para garantir essa vocação e esse atributo de livre exercício – dentro das regras
legais –, a Constituição Federal, no art. 173, caput, prevê que a intervenção da
atividade econômica pelo Estado, como agente econômico, só se dará em casos
necessários aos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo,
conforme definido em lei; atuando segundo estatais, o Estado respeitará as regras do
regime jurídico das empresas privadas (Constituição Federal, art. 173, § 1º).
Garante, ainda, a Constituição Federal (art. 173, § 4º) que a lei reprimirá o
abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados e à eliminação da
concorrência.
Depois de analisar os efeitos da Emenda Constitucional nº 19, de 4-6-1998, no
art. 173, da Constituição Federal, trazendo-lhe nova redação, e de relembrar que, em
seu conceito, a atividade econômica é gênero (atividade econômica em sentido
amplo) e divide-se em atividade econômica em sentido estrito e em serviço público,
o insigne Eros Roberto Grau (1998, p. 136) elucida, com relação aos arts. 174 e 170,
da Norma Ápice, artigos constitucionais 174 e 170 esses de importância na atuação
do Estado em regular a atividade econômica:

“No que tange ao art. 174, no entanto, a expressão atividade econômica é

utilizada noutro sentido. Alude, o preceito, a atividade econômica em
sentido amplo. Respeita à globalidade da atuação estatal como agente
normativo e regulador. A atuação normativa reclama fiscalização que
assegure a efetividade e eficácia do quanto normativamente definido – daí
porque, em rigor, nem seria necessária a ênfase que o preceito adota ao
 expressamente referir a função de fiscalização. A atuação reguladora há de,
impõe a Constituição, compreender o exercício das funções de incentivo e
planejamento. Mas não apenas isso: atuação reguladora reclama também
fiscalização e, no desempenho de sua ação normativa, cumpre também ao
Estado considerar que o texto constitucional assinala, como funções que lhe
atribui, as de incentivo e planejamento. Este, por outro lado, não abrange
apenas a atividade econômica em sentido estrito, porém toda a atividade
econômica em sentido amplo. Tanto é assim que o preceito determina ser
ele – o planejamento – determinante para o setor público e indicativo para
o setor privado. O art. 174 reporta-se nitidamente, nestas condições, a
atividade econômica em sentido amplo. Finalmente, no que concerne ao
art. 170, caput, nele a expressão atividade econômica conota o gênero, e
não a espécie. O que afirma o preceito é que toda a atividade econômica,
inclusive a desenvolvida pelo Estado, no campo dos serviços públicos,
deve ser fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa,
tendo por fim (fim dela, atividade econômica, repita-se) assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, etc. Nenhuma
dúvida pode restar, entendo, quanto à circunstância de, aí, a expressão
assumir a conotação de atividade econômica em sentido amplo.”

A intervenção estatal comum é a realizada pelo Executivo. Intervir o Estado,

pelo Judiciário, frustrando a ação da empresa e eliminando a concorrência é violar a
Constituição Federal, art. 173, § 4º.
A atuação do Judiciário, de dizer o Direito, não é discricionária, mas, vinculada
pelas normas jurídicas, como expõe Eros Roberto Grau (1998, p. 184), jurisconsulto
reconhecidamente progressista e que não perfilha os ideários do liberalismo ou do
neoliberalismo:

“A não vinculação do intérprete – e, sobretudo, do juiz – pelo ‘espírito da

lei’ ou pela ‘vontade do legislador’, de um lado, associado à necessidade
de buscar-se no presente as circunstâncias que animam, conferindo-lhes
 vida, os princípios, de outro, não importam, no entanto, possa ele atuar
discricionariamente.
Deveras, inexiste discricionariedade judicial, como observei anteriormente,
tal qual não há, para qualquer outro intérprete do direito, a possibilidade de
livremente criá-lo ou recriá-lo.
Todo intérprete, assim como todo juiz, embora jamais esteja vinculado pelo
‘espírito da lei’ ou pela ‘vontade do legislador’, estará sempre vinculado
pelas normas jurídicas – e, em especial pelos princípios – que deva
interpretar.”

A observação anterior, a que o insigne Eros Grau (1998, p. 117) fez remissão no
texto supracolacionado, ocorreu quando o notável jurisconsulto ressaltou:

“que, em realidade, inexiste discricionariedade judicial: o juiz, mesmo ao

se deparar com hipóteses de lacunas normativas, toma decisões vinculado
aos princípios gerais do direito (art. 4º da Lei de Introdução ao Código
Civil)”.

Expandindo a explanação, o percuciente Prof. Eros Roberto Grau (1998, p. 186)

aponta duas razões para rejeitar a discricionariedade judicial, sendo, a primeira, a
impossibilidade de atribuirmos a qualquer decisão interpretativa a qualidade de
verdadeira ou falsa; a segunda, transcrevemos, a seguir:

“A segunda razão que me impele a repudiar o entendimento de que o juiz

atua no campo de uma certa ‘discricionariedade judicial’ repousa sobre a
circunstância de à autoridade judicial não estar atribuída a formulação de
juízos de oportunidade, porém, exclusivamente, de juízos de legalidade.
Ainda que não seja, o juiz, meramente a ‘boca que pronuncia as palavras da
lei’, como se vê do quanto até este ponto venho expondo, sua função –
dever-poder – está contida nos lindes da legalidade (e da
constitucionalidade). Interpretar o direito é formular juízos de legalidade.
 No campo da formulação de juízos como tais é que se movimenta o juiz,
inclusive – insisto neste ponto – ao decidir, em cada caso, pela concessão
ou não concessão de medidas liminares em mandados de segurança ou em
outros procedimentos judiciais que a admitam. A discricionariedade é
exercitada em campo onde se formulam juízos de oportunidade
exclusivamente quando a norma jurídica tenha atribuído a sua formulação à
autoridade pública.”

A necessidade de o Judiciário não ferir o constitucional princípio da legalidade

– devendo ser, ao revés, um dos servidores da lei e seu maior guardião – encontra-se
realçada no seguinte pensamento (Carrazza, 2000, p. 178):

“O legislador, ao elaborar a lei, deve, obviamente, obedecer à

Constituição. Não nos demoraremos, porém, em demonstrar esta acaciana
verdade. O que queremos enfatizar é que não é só ele que deve fazê-lo.
Mais até que o legislador, o administrador e o juiz – por não serem
senhores, mas servidores da lei – estão intensamente subordinados à
Constituição, inclusive a seus magnos princípios. É a ela, antes da própria
lei, que devem mirar, enquanto desempenham suas relevantes funções.”

10.9.1 A LEGALIDADE PRESIDE OS TRÊS PODERES

A empresa não atua no mercado a seu alvedrio. Se a empresa, por sua atuação, causar
efetivos prejuízos a outrem, haverá responsabilidade individual dos dirigentes da
empresa e da pessoa jurídica, com punições compatíveis com a natureza dos atos
(Constituição Federal, art. 173, § 5º).
Destaque-se que há necessidade da efetiva existência de atos contrários à
expressa disposição legal. Nesse caso, por imperativo constitucional, haverá
responsabilização, de acordo com a natureza dos atos.
O que não pode haver é a ofensa, pelo Estado (pelo Executivo ou Judiciário), de
pretender intervir na atividade econômica, sem a existência de efetiva infração do
particular.
Atuando dessa forma – intervenção do Poder Público, sem embasamento legal –,
o Estado estará agindo, inquestionavelmente, fora do constitucional princípio da
legalidade.
Não se vislumbra nas atividades desenvolvidas pela empresa, ao praticar a
terceirização, só por terceirizar, qualquer infração à legislação, inteira, nem qualquer
infringência à legislação empresarial, como um gênero, ou trabalhista, como espécie.
Na terceirização, por si só, não existe a atuação da empresa em eventual afronta
à lei, mas, tão somente, em desconformidade ao “legislado” pelo Enunciado nº 331,
do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
O aludido enunciado, contudo, não é uma norma legal a ser seguida e o
mandamento constitucional (Constituição Federal, art. 5º) é para que se faça ou se
deixe de fazer, apenas por previsão legal.
Não pode, portanto, a empresa terceirizante, só pela terceirização, ser
condenada a uma responsabilidade, com fundamento único na Súmula nº 331, TST,
instrumento inábil para impor deveres e obrigações às pessoas.
Quando decisões, ainda que sumuladas por um Colendo Tribunal, contenham
inconstitucionalidade, a revisão do julgado – inclusive de enunciados – é
obrigatória, como se verifica pelos v. acórdãos infratranscritos (Carrion, 1999a, p.
401):

“O controle difuso da constitucionalidade, não só é possível, como

obrigatório, porque o juiz ou o Tribunal não podem aplicar lei
inconstitucional. Na ação civil pública, todavia, esse controle ‘incidenter
tantum’ equivaleria, pelos seus efeitos, à verdadeira ação direta de
inconstitucionalidade” (ED-Resp. 106.393-MS, Reg. 96.56567-8, Rel. Ari
Pargendler – STJ).
“Se o pretório excelso declarou inconstitucional lei que, antes, o TRF havia
reputado válida, o julgado deste deve ser rescindido, ainda que, à época, o
tema fosse controvertido (STF – Súmula nº 343)” (Resp. 162.396-DF, Reg.
 985655-6, Rel. Adhemar Ferreira Maciel – STJ).

Em v. decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal, acerca de ofensa a

princípio da legalidade e exorbitância de poder normativo pela colenda Justiça do
Trabalho, foi prestada a seguinte determinação para que a Justiça Trabalhista não
produza sentença normativa sem base legal (Carrion, 1999a, p. 534):

“Dissídio coletivo. Salário normativo. Piso salarial. Julgado trabalhista que

deferiu o pedido com fundamento no princípio da isonomia. Inexistência de
diploma legal a disciplinar a matéria. Vulneração ao princípio da
legalidade e exorbitância do poder normativo pela Justiça do Trabalho.
Consequência: invalidade de cláusula. Sentença normativa que fixa piso
salarial – salário de ingresso – para a categoria. Ausência de previsão legal
expressa na lei ordinária para o estabelecimento de normas e condições
gerais de trabalho, alcançando toda a categoria profissional e a
correspondente categoria econômica. Salário normativo que se constitui em
verdadeiro piso salarial. Ofensa aos arts. 142, § 1º, e 165, I da CF pretérita.
Invalidade da cláusula. Precedentes. Justiça Especializada. Dissídio
coletivo. Salário de ingresso para a categoria profissional. Ausência de
previsão legal. Deferimento do pedido com fulcro no princípio da
isonomia. Exorbitância da Justiça do Trabalho no exercício da sua
competência normativa, por não haver previsão legal expressa em lei
ordinária a disciplinar a matéria” (RE 115.896-4-BA, Rel. Min. Maurício
José Corrêa – STF).

Em defesa do princípio da legalidade, o egrégio Superior Tribunal de Justiça,

nos v. acórdãos infratranscritos (Carrion, 1999a, p. 576), relembrou as demais Cortes
do Poder Judiciário, de que não possuem função legislativa:

“Registro de proventos. Extensão. Princípio da legalidade. Autoridade

impetrada. Falta de atribuição. Não detendo a autoridade impetrada, pelo
nosso ordenamento jurídico-constitucional, poder de decisão para estender
 aumento de vencimentos e proventos concedido a determinada classe de
servidores, é de se decretar a carência de ação” (MS 5.211-DF, Reg.
970034448-7, Rel. José Arnaldo da Fonseca – STJ).
“Servidores. Vencimentos. Reajuste. Isonomia. Impossibilidade. Súmula nº
339/ STF. Não cabe a concessão de aumento de vencimentos de servidores
públicos pelo Poder Judiciário, que não tem função legislativa, sob a
alegação de isonomia. Súmula nº 339/STF” (MS 4.064-DF, 95/25162-0,
Rel. Felix Fischer – STJ).

A Súmula nº 339, referida no último v. acórdão supratranscrito, é do colendo

Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, cujos termos são os
seguintes: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.”

10.9.2 A LICITUDE CONTRATUAL AFASTA E A FRAUDE

COMPROVADA ATRAI A SúMULA NO 331/TST
O Diário Oficial do Estado (São Paulo), DOE de 23-11-1999, p. 119, estampou a
publicação do seguinte importantíssimo acórdão do egrégio Tribunal Regional do
Trabalho da 15ª Região:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LIBERDADE DE CONTRATAR –

TERCEIRIZAÇÃO – LICITUDE – A terceirização é forma usual de
flexibilização no campo do direito laboral. Vedar sua prática implica em
ingerência na administração dos negócios empresariais, em detrimento ao
princípio da livre-iniciativa assegurada pela Carta Constitucional, inserto
no capítulo que disciplina a ordem econômica, além de representar ofensa
ao princípio da legalidade” (TRT – 15ª Região – 1ª T.; Rec. Ord. nº
010662/1999-SP; Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim; j. 19-10-1999; v.u.,DOE
23-11-1999, p. 119).
 O Juiz do Trabalho e Professor Sergio Pinto Martins (1996b, p. 77), analisando
a Súmula nº 239 do TST e ressalvando que, antes de tudo, uma súmula não é lei, tece
as seguintes considerações pertinentes ao princípio da legalidade:

“Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em

virtude de lei. É o princípio da legalidade. Assim, aquilo que não é
proibido, é permitido. Está estampado o referido princípio na atual
Constituição de 1988, no inciso II do artigo 5º.
(omissis).
Inexiste norma, lei ou preceito proibindo a prestação de serviços a
terceiros. A prestação de serviços é livre, desde que respeitada a lei. Há de
se lembrar de algumas formas de prestação de serviços a terceiros que são
lícitas e que não implicam dizer que o empregado das empresas prestadoras
é funcionário público, metalúrgico etc., pois são atividades lícitas: a
empreitada (art. 1.237 do Código Civil), a locação de serviços (art. 1.217
do Código Civil), a prestação de serviços a terceiros (omissis). Nenhum
desses serviços é proibido.”

Em seguida a seu esclarecimento de inexistência de lei que proíbe a prestação de

serviços a terceiros e de que a aplicação da Súmula nº 239 do TST só se justifica em
casos de fraude, o ilustre Juiz Sergio Pinto Martins reitera preleção do Ministro José
Celso de Mello Filho (Constituição Federal anotada, 2. ed. São Paulo: Saraiva,
1986, p. 429): “apenas lei em sentido formal, portanto, pode impor às pessoas um
dever de prestação ou de abstenção. Normas infralegais, ainda que vinculadoras de
regras gerais, impessoais e abstratas, não atendem à exigência constitucional.”
Com o objetivo de demonstrar que é possível a terceirização lícita – submetida
ao princípio da legalidade e em conformidade à legislação –, Sergio Pinto Martins
(1996b, p. 82) providencia uma análise sistemática da passagem da Súmula nº 256
para a nº 331 do TST, e os fundamentos de cada um deles para a a incidência sobre a
terceirização ilícita. Inicia com o acórdão que originou o Enunciado nº 256, aresto
esse relatado pelo Ministro Marco Aurélio, que partiu da premissa de que a
contratação de empresa interposta, de regra, não poderia ser admitida, porquanto há
ilicitude na locação da força de trabalho, tendo-se em vista que a locação deve ser de
coisas e não de homens. Entretanto, pondera Sergio Martins (1996b, p. 83), a
Constituição Federal, art. 170, parágrafo único, assegura a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica e o Código Civil de 1916 (então vigente) permitia a
locação de serviços e a empreitada como autênticos contratos de prestação de
serviços (arts. 1.216/1.236 e 1.237/1.247 do CC de 1916).
Prosseguindo em seu exame, Sergio Pinto Martins observa que “a presunção de
fraude deve estar totalmente comprovada” e que “o En. 256 do TST não poderia ser
aplicado indiscriminadamente, apenas em caso de fraude, que deveria ser
comprovada”, eis que seria “de se ressaltar que inexiste qualquer lei que informe que
o empregado contratado por empresa prestadora de serviços vem a se tornar
empregado de outra empresa, apenas porque presta os serviços nas dependências
físicas da empresa tomadora”. Com essas preliminares, o ilustre Juiz aponta a
migração do Enunciado nº 256 para a Súmula nº 331 do TST, nos seguintes excertos
(1996b, p. 89):

“Já estava havendo um abrandamento da aplicação rigorosa do En. 256 do

TST, passando-se a adotar o entendimento de que o referido verbete só se
observaria em casos de fraude: (omissis).
Por esses motivos havia necessidade de se rever o Enunciado nº 256 do
TST, o que foi feito pelo En. 331 da mesma corte.”

Criticando os termos da Súmula nº 331/TST, lembrando que a terceirização não

é pressuposto de fraude e que só com a presença comprovada de contratação
fraudulenta haveria nulidade contratual de serviços, com aplicação da CLT, art. 9º,
Martins, estribado nos princípios da legalidade e da livre-iniciativa, recomenda
distinção entre terceirização lícita e ilícita, para eventual aplicação da Súmula nº
331/TST, como se depreende pelos seguintes excertos (1996b, p. 103):

“Deve ser dito, inicialmente, que inexiste norma vedando a contratação de

 serviços por terceiros. O próprio artigo 170 da Constituição consagra o
princípio da livre-iniciativa, o que mostra serem lícitos quaisquer serviços,
como se observa do Código Civil ao tratar da locação de serviços
(omissis).
É preciso, entretanto, estabelecer uma distinção entre terceirização lícita e
ilícita ou terceirização legal e ilegal, para complementarmos o raciocínio
do En. 331 do TST. A terceirização legal ou lícita é que observa os
preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo
fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. A
terceirização ilegal ou ilícita é a que se refere a locação permanente de mão
de obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos em relação aos
trabalhadores.
(omissis).
Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial não
podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do
terceirizado, principalmente o elemento subordinação.”

Assumindo com maior clareza que o Judiciário deve ater-se à interpretação

construtiva, não cedendo à tentação e inconstitucionalidade de exercer atividade
legiferante, com a figura do judge made law, o Juiz Francisco Rodrigues de Barros
aponta a evidência de a Súmula nº 331/TST afrontar o princípio da legalidade, no
seguinte excerto de artigo disponível na internet (in: TrLex.com.br/resenha):

“Não pode o julgador, a pretexto de proceder a interpretação ou integração

da norma jurídica, refugir aos limites da sua competência, invadindo a
órbita de outro poder, em verdadeira afronta à tripartição dos poderes.
É indene de dúvida que o Direito do Trabalho deve amoldar-se às
mudanças sociais, mas isso não autoriza o entendimento de que devamos
partir para a criação judicial do direito, a não ser nas hipóteses legalmente
previstas.
Queremos dizer que o entendimento esposado no enunciado do C. TST não
 encontra amparo legal, bem como as decisões dos Juízes que o
acompanham. Entendemos ainda que o Enunciado nº 256, apesar das
situações obscuras, inclusive no que pertine ao vínculo com o poder
público, era menos ilegal do que o de nº 331, haja vista que o tomador era
condenado, mas por ser considerado o verdadeiro empregador, o que não é
a hipótese prevista no entendimento atual.”

Ausente a comprovação de fraude e presentes os requisitos de legalidade da

contratação dos serviços de manutenção (atividade-meio) pela prestadora de
serviços, tais como boa-fé, serviço especializado, direção pela prestadora do serviço
e sua idoneidade econômica, bem como os requisitos do art. 82 do Código Civil, não
há que se imputar responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços, como já foi
decidido em acórdãos relatados por notável Juiz do Tribunal Regional do Trabalho
da 2ª Região, colacionados a seguir:

“Responsabilidade subsidiária. Contratação de serviços relacionados à

atividade-meio da tomadora, cuja prestação era dirigida pela contratada,
não define a existência de responsabilidade subsidiária (Súmula 331, III)”
(TRT 02990154064 – RO 03ª VT de Santo André. Edital nº 0300/2000 –
intimação de acórdãos – 6ª Turma, AC. 20000065018, Rel. Rafael E.
Pugliese Ribeiro – GP Guarda Patrimonial de São Paulo S/C. LTDA.,
Marcio Ventura da Silva X Telecomunicações de São Paulo S/A. –
TELESP. Publicado no DOE em 25-2-2000).
“Responsabilidade subsidiária. Só a existência de fraude (CLT, 9º), ato
ilícito (CC, 1.518), acordo de vontade (CC, 896) ou grupo econômico
(CLT, 2º, parágrafo 2º), podem justificar a responsabilidade solidária ou
subsidiária” (TRT 02990153939 – RE 01ª VT de São Vicente. Edital nº
0300/2000 – intimação de acórdãos – 6ª Turma, AC. 20000064933, Rel.
Rafael E. Pugliese Ribeiro – Prefeitura Municipal de São Vicente X Darci
Ferreira e Outro. Publicado no DOE em 23-3-2000).
 Desejavelmente, portanto, por não se tratar de mera uniformização de
hermenêutica, mas, isto sim, de invasão de competência legislativa, a Súmula nº 331,
do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, demanda correção extirpadora do vício
que atenta contra os princípios da legalidade, da liberdade de contratar e da livre-
iniciativa.

10.9.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL E FUNDAMENTAÇÃO

Além dos constitucionais princípios feridos anteriormente, o princípio do devido
processo legal também é atingido pela Súmula nº 331 do TST, porque as instâncias
inferiores recu-sam-se a analisar o ferimento aos princípios da legalidade, de
liberdade de contratar e de livre-iniciativa, limitando-se a fundamentar a decisão,
inaugural ou mantenedora da anterior, com fulcro na Súmula nº 331.
A motivação das decisões figura como garantia na Constituição Federal, art. 93,
inciso X, e no Código de Processo Civil, arts. 131, 165 e 458. Diógenes M.
Gonçalves Neto (in: Revista do Advogado, ano XXV, dez./2005, nº 84, “Decisões
judiciais: motivação inexistente, parcial ou fictícia e a violação ao Estado
Democrático de Direito”, p. 43) explicita o dever imposto constitucionalmente aos
magistrados:

“Ao decidir originariamente ou revendo decisões de outrem, é essencial

que o magistrado exponha de maneira racional a motivação de sua decisão,
tornando possível verificar sua conformidade com o sistema normativo
vigente. Somente devem prevalecer decisões coerentes com o sistema
normativo, pois a decisão vale como palavra em nome do Estado, devendo
ter conteúdo mínimo para ser considerada motivada e estrutura lógica
suficiente para ter seu conteúdo compreendido e controlado.”

Mais adiante, Diógenes ilumina a responsabilidade do Poder Judiciário em suas

decisões, que irão direcionar as atitudes dos jurisdicionados no trato de seus negócios
(id., ibid., p. 43-44):
 “Do ponto de vista extraprocessual, a motivação serve a legitimar a solução
judicial perante todo o sistema e não apenas relativamente às partes e
magistrados que dela participaram. Acima de tudo, a motivação das
decisões serve a demonstrar a todos aqueles submetidos ao Estado que as
soluções jurisdicionais de aplicação das normas obedecem ao sistema
vigente e podem ser racionalmente expostas e compreendidas, seja para o
fim de revisão por meio de recursos, seja para o da própria legitimação,
especialmente quando se fala de decisões irrecorríveis. A motivação é
instrumento para o respeito ao regime democrático.
Também do ponto de vista extraprocessual, a motivação das decisões serve
a orientar preventivamente, pela jurisprudência, a realização de negócios e
a forma de exigir seu cumprimento – firmando a base em que se fixam
preços, garantias, encargos, dentre outras provisões.”

A tendência mundial é pela terceirização, ensejadora de especialização, com

diminuição de custos e melhoria de qualidade do produto ou serviço. Caso se
mantenha a visão restrita do Poder Judiciário Trabalhista, configurada na Súmula nº
331, TST, inibidora da terceirização – posição eventualmente a ser confirmada pelo
STF –, o empresário brasileiro tenderá a horizontalizar e concentrar todas as suas
atividades, na contramão da tendência mundial.
Seria um retrocesso prejudicial aos trabalhadores, à mão de obra, pois as
terceirizadas tendem a ser pequenas e a utilizar intensivamente o homem. As
macroempresas, se levadas a concentrar a prestação de serviços em seus domínios,
tenderão a utilizar a robótica, suprimindo postos de empregos, eliminando postos de
trabalho humano. Basta ver o empenho de as agências bancárias desviarem dos caixas
e direcionarem os seus clientes para terminais eletrônicos, visando, às escancaras – e
contra o princípio de proteção em face da automação, previsto pela CF, art. 7º, inciso
XXVII –, a diminuição do número de caixas, de gente, de empregados celetistas
necessários para sua atividade-fim.
O Professor José Ignácio Botelho de Mesquita (in: Revista Forense 327, p. 150)
pondera que o princípio do devido processo legal complementa o princípio da
legalidade, alertando quanto a ambos: “Consideradas as duas regras no seu conjunto,
fica perfeitamente claro que a garantia do devido processo legal não é apenas a
garantia de que o processo, se existente, seja justo, mas, antes disto, é a garantia de
que haja processo, vedado à autoridade invadir a esfera da liberdade jurídica de
quem quer que seja, nullus homo liber, senão por via processual. É esta a mais
importante de todas as garantias constitucionais, porque constitui a salvaguarda de
todos os demais.”
Não estão sendo assegurados à parte o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV), quando as instâncias trabalhistas
rechaçam todos os seus argumentos, inclusive os de linha constitucional, provendo
condenação, estribando-se singela e exclusivamente na Súmula TST nº 331, ainda que
com mais palavras, redundantes, contudo, apenas gravitando pleonasticamente em
torno da referida súmula, olvidando-se do dever da motivação (CF, art. 93, IX).
Diógenes M. Gonçalves Neto explica que há motivação insuficiente ou
incompleta quando se deixa de examinar as qualificações de fato e de direito
relevantes para a causa e, motivação fictícia, quando apresenta justificativa, mas não
reproduz as razões em coerência com a natureza das questões levantadas. Aduzo que
são de um desses dois tipos as motivações meramente fundadas em súmulas –
cristalização de precedentes –, sem análise das controvérsias erigidas no processo.
Diógenes lembra que assim ausentes de efetiva motivação são as fundadas em
precedentes (op. cit, p. 50, com grifo meu):

“O caráter fictício da motivação se revela na ausência das palavras que

deveriam exprimir a justificação da decisão com conteúdo, no uso de
expressões meramente formais, muito genéricas, invocando precedentes sem
demonstrar por que se aplicam ao caso concreto, sem dar as razões
específicas que fundamentam a decisão ‘concreta’.”

Por certo, a questão terá de chegar ao Supremo Tribunal Federal, para que a
Suprema Corte a enfrente sob o prisma constitucional, à luz dos quatro referidos
princípios, do dever de fundamentar as decisões e do que a seguir se examina.

10.10DESCONSIDERAÇÃO AO PRINCíPIO DA IGUALDADE, NA

SúMULA NO 331, TST, RELATIVAMENTE AO ESTADO
A Súmula nº 331, inciso IV, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho atribuía
responsabilidade subsidiária à empresa que terceirize, pelo único fato de a empresa
ser tomadora de serviços de outra.
Todavia, a mesma Súmula excluía a responsabilização, se o tomador de serviços
fosse ente da Administração Pública direta e, até indireta (Súmula nº 331, II), ferindo,
assim, o princípio da igualdade (Constituição Federal, art. 5º, caput e inciso I) e,
quanto às estatais (Administração Pública indireta), não só o referido princípio, mas,
também, o art. 173, § 1º, da Lei Maior:

“A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que

explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias.”

No início deste capítulo, foi reproduzido o inciso IV da Súmula nº 331, já com a

redação trazida pela Resolução nº 96/2000, do Egrégio Tribunal Superior do
Trabalho, com a inclusão dos órgãos da administração pública direta e indireta.
Contudo, foi mantida a exclusão prevista no inciso II da Súmula nº 331, do
Tribunal Superior do Trabalho, ocorrendo, ainda, a edição da Súmula nº 363, por
meio da Resolução TST nº 97/2000, com o seguinte texto:

“A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem

prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e §
2º, somente conferindo-lhe o direito ao pagamento dos dias efetivamente
trabalhados segundo a contraprestação pactuada.”

O Diário Oficial da Justiça, de 11-4-2002, publicou nova redação do

Enunciado nº 363, que, por reunião do Pleno do TST, por meio da Resolução nº
121/2003, incluindo valores relativos a FGTS, ajustando-a à Medida Provisória nº
2.164-1, transcrita a seguir, e, em provável consequência, a Súmula nº 363.

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação

em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º,
somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada,
em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor do salário
mínimo, e dos valores referentes aos depósitos de FGTS.”

O Tribunal Superior do Trabalho não é insensível à observância, como regra

geral, do princípio da igualdade de tratamento, para os entes públicos, como resta
estampado no julgado transcrito a seguir (Carrion, 1999b, p. 305):

“Artigo 477 da CLT. Ente público. Submete-se à multa do artigo 477, da

CLT, a pessoa jurídica de direito público quando inobservado o prazo para
pagamento das verbas rescisórias, pois nivela-se a qualquer particular, em
direitos e obrigações, despojando-se do jus imperii, ao celebrar um
Contrato de emprego. Ademais, os privilégios interpretam-se
restritivamente, máxime porque odiosos e em contraste com o conceito
multisecular e aristotélico de Justiça, sempre vinculado à ideia de
igualdade de tratamento. Assim, os entes públicos beneficiam-se tão
somente dos privilégios contemplados de forma expressa em lei, mormente
os de natureza processual previstos no Decreto-lei nº 779/69” (RR
248.136/96.9, Ac. 1ª T., Rel. João Orestes Dalazen – TST).

Não ignorando a Superior Corte Trabalhista a regra geral de isonomia de

tratamento para o Estado – salvo norma específica e expressa excludente, com
interpretação restritiva, a exemplo do Decreto-lei nº 779/1969, que concede
prerrogativas processuais ao Estado –, qual o motivo para a Súmula nº 331 em
questão excluir da responsabilidade – não de direito processual, mas de direito
material – os entes públicos, cuja obrigação de obediência ao princípio da legalidade
não é só pelo genérico art. 5º, da Lei Magna, mas, principalmente, pelo art. 37, caput?
Na realidade, o Poder Público mereceria tratamento não só isonômico – em
relação ao particular –, mas até mais rigoroso, como se pode depreender da seguinte
averiguação do Dr. Francisco Antonio de Oliveira, autor renomado de várias obras de
Direito do Trabalho e um dos mais ilustres Juízes do Tribunal Regional do Trabalho
da II Região (Do rito sumaríssimo – Lei nº 9.957, de 12-1-2000,Revista da Amatra
II, ano I, nº 2, p. 9, abril de 2000):

“Sabe-se que o Poder Público é daqueles empregadores que mais

desrespeitam a lei. As Prefeituras e o próprio Estado são useiros e vezeiros
em efetuar contratações ao arrepio da Constituição (art. 37, II). Gozam, na
prática, de várias prerrogativas (Decreto-lei nº 779/69), inclusive do duplo
grau de jurisdição. Os administradores conseguem fugir a toda e qualquer
responsabilidade pela larga porta do mérito administrativo.”

É verdade que há decisões das Cortes Trabalhistas que têm atribuído

responsabilidade aos entes do Estado, mas só pelos salários do obreiro no período de
prestação de serviços, excluindo outros direitos (férias, 13º salário, FGTS etc.),
condenando ao pagamento, a título indenizatório, vedando a vinculação com o Estado,
por falta de concurso público. Com a Resolução nº 97/2000, editou-se a Súmula nº
363, TST, reproduzido anteriormente, consolidando esse entendimento daquele
Tribunal, acrescendo, contudo, o direito a valores de FGTS.
A posição da Superior Corte Laboral decorre da Orientação Jurisprudencial nº
85, da SDI/TST, in verbis:

“Contrato nulo. Efeitos. Devido apenas o equivalente aos salários dos dias
trabalhados. A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia
aprovação em concurso público encontra óbice no art. 37, II, da CF/88,
sendo nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista, salvo
quanto ao pagamento do equivalente aos salários dos dias efetivamente
trabalhados.”
 No Tribunal Superior do Trabalho, portanto, a jurisprudência é pelo pagamento
apenas dos dias trabalhados pelo obreiro ao ente estatal. No entanto, julgados
pioneiros dos Tribunais Regionais prevêem o cabimento de salários em sentido
amplo, como se verifica nos acórdãos infra (Carrion, 1999b, p. 481-482):

“Ainda que nula a contratação, por infringência do disposto no inciso II do

art. 37 da Constituição Federal, são devidos ao trabalhador os salários em
sentido amplo, já que ‘o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, cujos
efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente.
Evidentemente, não pode o empregador ‘devolver’ ao empregado a
prestação de trabalho que este executou em virtude de um contrato nulo.
Assim, não é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo
da nulidade’ (Instituições de Direito do Trabalho,
v. 1, 15. ed., 1995, p. 249)” (RO-V 0456/1998, Ac. 2ª T. 04334/1998, Rel.
João Cardoso – TRT – SC).
“No contrato de trabalho, diversamente do que ocorre nos contratos de
natureza civil, não pode ser reconstituído o ‘status quo ante’, porquanto
impossível devolver ao trabalhador a força e energia despendidas na
prestação do serviço que lhe foram exigidos. Se o contrato é nulo, a
decretação da nulidade tem efeito ‘ex nunc’ (princípio da irretroatividade
das nulidades) e se houve a prestação de serviços não pode ser obliterada a
respectiva remuneração (princípio do trabalho feito, salário ganho). O
reconhecimento da nulidade da contratação do empregado pelo Município
em razão da ausência de aprovação em concurso público (inciso II e § 2º do
artigo 37 da Constituição Federal) não exclui, assim, o direito à percepção
das parcelas oriundas desse contrato viciado” (RO-E-V 5420/1997, Ac. 1ª
T. 00808/1998, Rel. Fausto Schmidt – TRT – SC).

Alteração relevante foi introduzida pela Medida Provisória nº 2.164-1, de 24-8-

2001, acrescendo o art. 19-A à Lei nº 8.036, de 11-5-1990, com o seguinte teor:
 “Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do
trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses
previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito
ao salário.
Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato
declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não
tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do
mês de agosto de 2002.”

Complementando o parágrafo anterior, esclareça-se que a Constituição Federal,

art. 37, incisos II e III, determina que o ingresso no serviço público ocorra mediante
concurso e que na Lei Maior, art. 37, § 2º, dispôs-se: “A não observância do disposto
nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável
nos termos da lei.”
Vedar o ingresso ao serviço público, sem a realização de concurso público, é
prestar obediência ao Texto Constitucional (art. 37, II), porém deveria haver a
responsabilização do Estado pelas obrigações trabalhistas já ocorridas, não se
premiando a falta de zelo do administrador e punindo o obreiro. Nesse aspecto, a
Súmula nº 331, TST, traz a má lembrança da recentemente extinta época ditatorial, na
qual tudo era possível ao Estado – só ao Estado –, desobrigado de cumprir a lei, de
eficácia só para o particular.

10.11QUESTIONÁVEL A DESIGUALDADE, PARA O ESTADO, NO

ART. 71 DA LEI NO 8.666/1993
Exatamente do modo como se agia no período avesso à democracia, a edição de lei,
com o único propósito de proteger o Estado, ainda ocorre e é – lamentavelmente –
agasalhada pelo Judiciário, como se verifica pelo seguinte v. aresto (Carrion, 1999a,
p. 592):

“O artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, expressamente exclui a

 responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da administração
pública, estendendo tal exclusão mesmo às sociedades de economia mista,
como é o caso específico da recorrida (Banco do Brasil) sobre as
obrigações trabalhistas dos empregados de empresa interposta, conforme
exegese do artigo primeiro da mencionada lei” (RO 0040/1998, Ac. TP
1302/1998, Rel. Abdalla Jallad – TRT – MS).

A própria Constituição Federal, art. 37, §§ 2º e 4º, determina a nulidade do ato

de contratação sem concurso público e a punição da autoridade responsável, nos
termos da lei, bem como a responsabilização do administrador por improbidade
administrativa, sujeitando-o a ressarcir o erário pelas incorreções legais.
O acórdão, a seguir transcrito (Carrion, 1999a, p. 504), é paradigmático,
ilustrando que o trabalhador não pode ser responsabilizado pela mazela do
administrador faltoso que, este sim, deve ser penalizado pela violação:

“Não se pode entender impossível o estabelecimento de relação de

emprego com entidade de direito público em face das normas insertas na
Constituição Federal acerca da investidura dos servidores públicos. Com
efeito, as normas em apreço são dirigidas ao administrador público que
comete a violação, não podendo ser penalizado o trabalhador que prestou
serviço em benefício de quem o contratou. Contrato por prazo determinado.
Nulidade. Somente poderá a Administração Pública lançar mão da
faculdade prevista no art. 37, IX, da CF/88 em situações imprevisíveis e
incomuns, decorrentes de catástrofes e emergências, que tenham surgimento
tanto nos serviços essenciais como nos permanentes. Inserindo-se a
atividade entre aquelas normais da Administração Pública, inexiste
emergência ou excepcionalidade a autorizar a contratação temporária.
(Destaques extraídos da sentença proferida pela eminente Juíza Dra. Ilse M.
B. Lora, nos autos RT 1.401/1997, da MM JCJ de Francisco Beltrão.)” (RO
12.723/1997, Ac. 2ª T. 12.313/1998, Rel. Luiz Eduardo Gunther – TRT –
PR).
 O Judiciário, paulatinamente, vem-se dando conta de que o Estado não assume os
riscos que impõe aos particulares, antepondo escusas constitucionais e legais para
fugir de suas responsabilidades, como indica a decisão transcrita infra, rica em
ensinamentos, porém em ementa muito extensa, por abordar várias questões, motivo
pelo qual se colaciona tão só um excerto, sendo instrutivo conhecê-la na
integralidade, no repertório a seguir referido (Carrion, 2000a, p. 342):

“ O marchandage, ou comércio de mão de obra, é proibido em vários

países e até punido criminalmente, como na Espanha. (…) Concurso
público. Relatividade de sua exigência legal. A desgastada falácia da
exigência absoluta de concurso público não deixa de representar um
expediente ignóbil do qual ainda se valem os entes paraestatais
remanescentes para invocar a própria torpeza. Porque, em sã consciência,
não se pode incriminar o desprotegido candidato a emprego ou, pior ainda,
a mão de obra alugada, pela ilegalidade e imoralidade de uma contratação
que viola elementares direitos do homem e do cidadão, a Constituição
Federal e a infranormatividade tutelar da dignidade do trabalho. Isso denota
uma inversão de valores, em que os agentes dos desmandos saem
incólumes, mas a vítima, operário inocentemente envolvido, é execrada por
um crime que jamais teria condições de cometer. Só em mentes compelidas
ao sofisma poderiam medrar raciocínios que pressupõem a fantasia de um
candidato a emprego público concomitantemente integrante da comissão de
concurso que o aprova. Pois é a esse absurdo que equivale a
responsabilização do reclamante por haver sido ilegal e imoralmente
contratado para trabalhar no ente paraestatal, em função administrativa
inalienável de seus objetivos empresariais” (TRT/SP 02980259289 RO,
Ac. 8ª T. 02990246201, Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva –
TRT – SP).

O insigne Juiz Francisco Antonio Oliveira indicou o ferimento ao princípio

constitucional da isonomia no aludido inciso II, fornecendo uma justificativa que não
deve ser levada a extremos e ressaltando a responsabilização pecuniária do Poder
Público, do seguinte modo (Oliveira, 1997, p. 812):

“Tem-se neste item tratamento diferenciado para o Poder Público e para o

empresário privado. Basta que se compare com o item I. Mas existe razão
para o tratamento diferenciado face ao princípio da indisponibilidade da
coisa pública. Se assim não fosse, a politicalha reles que grassa hoje em
todo o país poderia comprometer, em certos casos, a própria
Administração. Mas esse princípio não deverá ser levado a extremos para
referendar casuísmos muito a gosto do Poder Executivo e do Poder
Legislativo. Há de ser interpretado com razoabilidade, le-vando-se em
conta o disposto no art. 173, § 1º, CF/88.
Todavia, a responsabilidade pecuniária do Poder Público é inarredável se
a empresa interposta se mostrar inidônea econômica e financeiramente
(culpa in vigilando e in eligendo).”

Aliás, a Convenção nº 94, da OIT, aprovada em Genebra em 1949, entrando em

vigor no plano internacional em 20-9-1952, prevê no art. 5-1: “Sanções adequadas
[…] à aplicação das disposições das cláusulas de trabalho inseridas nos contratos
públicos” (grifo meu) e, no art. 5-2: “Medidas apropriadas serão adotadas […] a fim
de permitir que os trabalhadores interessados recebam os salários a que têm direito.”
Mais uma razão para não tratar diferenciadamente os contratos de trabalho com o
Poder Público, sendo devidos, como a qualquer trabalhador, os salários e todos os
direitos decorrentes, porque tratar diversamente é discriminação injustificada. Se for
para diferenciar, haveria de ser para proteção do empregado, face à responsabilidade
objetiva do Estado, e não para retirar da Administração Pública deveres obrigatórios
ao empregador privado.
Puna-se, portanto, o administrador, não se penalizando o obreiro; não deve a
Súmula nº 331, TST, prestar-se a uma injustificada proteção do Estado e desproteção
do trabalhador, em violação, ainda, ao princípio da igualdade.
Na decisão no RO 0040/1998, do TRT/MS, reproduzida anteriormente, a
fundamentação foi o art. 71 da Lei nº 8.666/1993, artigo esse que não pertence a um
modelo legitimamente democrático. Relevantes, destarte, os dois julgados transcritos
a seguir, o primeiro contendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei
nº 8.666/1993, além de a norma trabalhista não se dissociar da ordem econômica, e, o
segundo, da Superior Corte Trabalhista, declarando que a responsabilidade pode ser
transferida para o Estado, não obstante a Lei nº 8.666/1993 (Carrion, 2000a, p. 343-
344):

“Administração Pública. Responsabilidade subsidiária.

Inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. A Constituição Federal
de 1988 considera o trabalho um valor social e um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito (art. 1º, IV). Esse princípio fundamental
deve ser observado na ordem econômica (art. 170) e na ordem social (art.
193). O art. 71, da Lei nº 8.666/93, ao excluir qualquer responsabilidade da
Administração Pública em caso de inadimplência de encargos trabalhistas,
é manifestamente inconstitucional, pois se o particular responde pelos
danos causados por culpa in eligendo e in vigilando, o Estado, que tem
como finalidade precípua a realização do bem comum, deve ser equiparado
às demais empresas tomadoras da iniciativa privada, como forma de
garantia efetiva aos direitos dos trabalhadores. Aplica-se à espécie o
Enunciado 331, IV, do C. TST” (TRT/SP 02980257987 RO, Ac. 4ª T.
02990283050, Rel. Sônia Maria de Oliveira Prince Rodrigues Franzini –
TRT – SP).
“Presume-se inidônea a empresa prestadora de serviços, na medida em que
não honra suas obrigações trabalhistas. Tendo isto ocorrido, não há como se
invocar a Lei nº 8.666/93 para dizer que a responsabilidade não pode ser
transferida para o Estado” (RR 319.942/96.1, Ac. 2ª T., Rel. José Luciano
de Castilho Pereira – TST).

Em ambos os acórdãos transcritos, há, no mínimo, a coerência de não excluir o

Estado, agasalhado pelo questionável Súmula nº 331, do Tribunal Superior do
Trabalho, inclusive escorando a referida súmula em duvidosa – para o presente tema
– culpa in eligendo ou in vigilando, como já o fizera o Juiz Francisco Antonio de
Oliveira, em sua doutrina colacionada supra.

10.11.1STF DECLARA CONSTITUCIONAL O ART. 71 DA LEI

NO8.666/1993
Na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16, houve julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal em 24-11-2010. O Plenário do STF, em votação majoritária,
declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993.
Nada obstante, ficou decidido que a Justiça do Trabalho não está impedida de
atribuir responsabilidade (no caso, subsidiária) ao Poder Público, pelos fatos
constantes de cada processo, com base em outros dispositivos legais.

10.11.2NOVA REDAÇÃO DA SúMULA NO 331/TST

O art. 71 da Lei nº 8.666/1993, em termos de atribuir irresponsabilidade ao Estado e
de sua eventual inconstitucionalidade, foi analisado em minucioso artigo de Mauro
Cesar Martins de Souza, do qual selecionamos os seguintes trechos
(Responsabilização do Tomador de Serviços na Terceirização, Repertório IOB de
Jurisprudência, 2ª quinzena de julho de 2001, nº 14/2001, caderno 2, p. 261):

“Para muitos o trabalho foi considerado pela Carta Magna um valor social,
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Deste modo, não
restaria espaço para a aplicação do art. 71 da Lei nº 8.666/93 porque
privilegia a Administração Pública em detrimento do Direito Social do
Trabalho, tornando entidades estatais irresponsáveis por seus atos.
Clamam estes pela responsabilização do Estado, pois, muito embora tenha a
finalidade primordial de realizar o bem comum, não pode alcançar o bem
da coletividade à custa do sacrifício de alguns, principalmente se estes
forem empregados hipossuficientes que não recebem seus haveres
 trabalhistas.
Sustentam que a ‘Lei nº 8.666/93, cuja vigência foi a partir de 22-6-93,
possui caráter geral. E que o Enunciado 331/TST, publicado em 21-12-93
(posteriormente à lei), tem aplicação específica ao Direito do Trabalho’”
(Schmidt, Martha Halfeld F. de Mendonça, Revista do TRT – 3ª Reg., Belo
Horizonte, p. 243, nº 54, 1995).
Ademais, alegam que o § 1º do art. 71 da supracitada lei não se harmoniza
com o disposto nos arts. 1º, 37, § 6º, 170, 173 e 193, todos da Constituição
Federal que, por sua vez, responsabilizou as pessoas jurídicas de direito
público primando pelo Estado Democrático, dignidade humana, valorização
do trabalho e ordem social.
Há quem defenda até a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93,
que exclui em seu § 1º a responsabilidade civil da Administração Pública,
pois a Constituição Federal, ‘de hierarquia superior, assegura aos
prejudicados por atos administrativos praticados a título de culpa ou
dolo, o ressarcimento competente, de forma ampla e irrestrita ’
(Bollmann, Desirré D. A.; Ávila, Darlene Dorneles de.Revista LTr. v. 61,
nº 2, p. 186, fevereiro de 1997) e, no ordenamento jurídico brasileiro, lei
infraconstitucional não pode estabelecer exceções à regra constitucional.”

Por oportuno, conforme já referido no início do item 10.1, o inciso IV da Súmula

nº 331/TST foi modificado pela Resolução nº 96/2000-TST. Pela nova redação do
inciso IV, a administração direta, as autarquias e as sociedades de economia mista,
sob condição, ficam incluídas na previsão de responsabilidade subsidiária.
O julgamento do STF, de constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/1993,
implicará revisão, pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), do inciso IV de sua
Súmula nº 331.
Com a abertura que o Supremo proporcionou, de que a Justiça do Trabalho pode
atribuir responsabilidade subsidiária ao Poder Público, de acordo com os fatos de
cada caso, fundada em disposições legais outras, creio que o adequado seria apenas
extirpar o que consta in fine do inciso IV, Súmula nº 331/TST, ou seja, cortar o
apêndice “(art. 71 da Lei nº 8.666/1993)”.
A Justiça do Trabalho poderia (rectius, deveria) atribuir a responsabilidade
subsidiária ao Poder Público — como o faz para os particulares — estribada, por
exemplo, no Código Civil, arts. 186, 927 e 942.
E se assim o TST deveria, assim o fez, minimizando – porém não zerando – a
discrepância entre o empregador público e o privado, alterando a sua Súmula nº 331,
modificando-lhe o item IV e acrescentando-lhe os itens V e VI, através da Resolução
nº 174/2011, publicada no DeJT de 27-5-2011, ficando a Súmula nº 331 com a
seguinte redação:

“I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviço, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como o de serviços especializados ligados à atividade-meio
do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº
8.666, de 21-06-1993 – Nova redação – Res. 174/2011 – DeJT
27/05/2011).
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
 nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada (Inserido – Res. 174/2011 – DeJT 27/05/2011).
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral (Inserido – Res. 174/2011 – DeJT 27/05/2011).”

O STF publicou no DJE de 1º-10-2013 o acórdão referente à Reclamação

13.760/SP, relatado pelo Ministro Luiz Fux. Nesse acórdão, de outubro/2013, foi
reiterado pelo Supremo o seu entendimento provido na ADC nº 16, constando do item
2 da ementa relativa à Reclamação 13.760/SP: “As entidades públicas contratantes
devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações
trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado.” No item 3
da aludida ementa, resta clara a necessidade de comprovação de culpa efetiva da
Administração Pública no contrato, tanto em eligendo, quanto em vigilando.
Esse novo pronunciamento do STF tornou-se necessário, porque os entes
públicos não acompanharam o que já havia sido decidido na ADC nº 16. Reiterou-se
a subsidiariedade pública na relação, todavia ficou mantida a necessidade de
comprovação de culpa estatal, em contrapartida à desnecessidade em relação ao
particular. Essa disparidade exige que, pelo menos, ocorra a responsabilidade
pessoal do administrador público que gere má contratação ou falta de fiscalização do
contratado.

10.12TRABALHO, PRESTADO AO ESTADO OU AO PARTICULAR,

DEVE SER VALORIzADO
Emana do colendo Tribunal Regional do Trabalho sediado no Paraná o
reconhecimento de que há, para aquele que prestou serviço trabalhista à
Administração Pública, direito não só ao salário, mas, também, às demais verbas de
natureza salarial, reconhecimento esse exarado no seguinte v. aresto (Carrion, 1999a,
p. 580):

“Verbas salariais decorrentes da prestação de serviço. Pessoas jurídicas de

direito público. Não há óbice constitucional. Não há nulidade absoluta e
integral do contrato de emprego com pessoas jurídicas de direito público.
Sem conspurcar a Carta Constitucional, que veda o reconhecimento do
vínculo sem que tenha havido a prestação de concurso público, reconheço
como devidas as verbas de natureza salarial, em respeito aos princípios
basilares do Direito do Trabalho e aos ditames constitucionais que alça o
trabalho como elemento central do Estado Democrático de Direito, da
ordem econômica e social (art. 1º, IV, arts. 170 e 193, todos da CF/88)”
(RO 07.447797, Ac. 2ª T. 004552/98, Rel. Luiz Carlos Napp – TRT – PR).

No item 1.12, transcreveu-se acórdão, do Tribunal Regional do Trabalho de

Santa Catarina, no qual houve declaração judicial de vínculo empregatício entre
estagiário e estatal, com condenação da estatal em verbas trabalhistas, sendo maior a
relevância do escólio em função de ter a empresa sido condenada, mesmo em se
tratando de estágio, motivo pelo qual se colaciona novamente o julgado (Carrion,
1999b, p. 417):

“Ao reclamante, inicialmente admitido como estagiário, que desenvolve

trabalho inerente aos demais empregados, na função de carteiro do ECT e,
portanto, em total desvirtuamento dos propósitos de aperfeiçoamento
técnico-cultural e científico imanentes ao estágio, são devidas as verbas
trabalhistas decorrentes da relação de emprego, mesmo sendo nulo o
contrato de trabalho em razão da inobservância do inciso II do art. 37 da
Constituição da República, que, não obstante, não impede a aplicação dos
princípios da proteção à relação de trabalho de fato havida entre as partes”
(RO-V 8479/96, Ac. 1ª T. 00131/98, Rel. Osvaldo Souza Olingir – TRT –
SC).
 Ainda no item 1.12, foi transcrito o acórdão, novamente reproduzido a seguir,
relativo a órgão público, no qual foram referidas a necessidade de aplicação da
responsabilidade objetiva do Estado, prevista na Constituição Federal, art. 37, § 6º, e
a conveniência jurídica de não se dar guarida a situação ilegal fomentada por órgão
público (Carrion, 2000a, p. 533):

“As pessoas jurídicas de direito privado, os órgãos da administração

pública, as instituições de ensino, podem aceitar, como estagiários alunos
regularmente matriculados em cursos vinculados ao ensino público e
particular. Para que o estágio seja considerado regular, no entanto, é
importante o termo de compromisso celebrado entre o estudante e a parte
concedente, com interveniência da instituição de ensino. Para que tenha
validade o estágio deve propiciar a complementação de ensino e da
aprendizagem, planejados, executados, acompanhados e avaliados em
conformidade com os currículos, programas e calendários escolares. O veto
ao reconhecimento da relação de emprego estabelecido no art. 4º, da Lei nº
6.494/77, obviamente é estabelecido quando atendidas as condições
formais e materiais do estágio. Se o trabalhador executa serviços idênticos
aos empregados formalmente assim considerados, sem acompanhamento e
avaliação da instituição do ensino, o estágio é nenhum. Não se pode invocar
o art. 37 da CF/88 para fazer vista grossa a essa situação quando se trata de
órgão público. Como diz o Procurador Regional do Trabalho, Dr. Itacir
Luchtemberg, ao examinar o art. 37, § 2º, inciso II, não se pode enxergar na
norma o que ela não diz. Em momento algum a citada regra
constitucional proíbe o reconhecimento de vínculo de emprego, pois
trata, apenas, de nulidade, e nulidade, como se sabe, pressupõe
existência. Aplicação da responsabilidade objetiva prevista no art. 37, §
6º, da CF/88” (PR RO 7.490/98, Ac. 2ª T. 4.951/99, Rel. Luiz Eduardo
Gunther – TRT – PR).

Provém do Superior Tribunal de Justiça a averiguação de que a regra do art. 158

do Código Civil de 1916 (“Art. 158. Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao
estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão
indenizadas com o equivalente”) deve ter a leitura no sentido de que quem prestou
serviço para o Estado – a quem cabe a autofiscalização – em contrato nulo deve
receber a efetiva contraprestação (até por aplicação do artigo subsequente, reparação
de dano), e não somente pagamento de dias trabalhados, litteris:

“Servidor público contratado sem concurso público. Nulidade do contrato

de trabalho. Direito ao levantamento dos saldos do FGTS. Inexistência.

– A declaração de nulidade de contrato de trabalho, por inobservância do

art. 37, II, da CF/88 (ausência de concurso público), gera efeitos ex
tunc, resultando para o empregado o direito ao recebimento dos
salários e dos valores existentes nas contas vinculadas ao FGTS em
seu nome.
– O empregado não concorre diretamente para a prática de ato ilícito
cometido pelo empregador, quando o contrata sem concurso público,
afrontando o art. 37, II, da CF.
– Aplicação do princípio da boa-fé e da primazia da realidade.
– Precedente: Resp. nº 284.250/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros.
– Recurso improvido” (Resp. nº 326.676/GO, Rel. Min. José Delgado.
Revista Trabalhista Direito e Processo, v. 1, p. 356, jan./fev./mar.
2002).

Na fundamentação do v. aresto, há preciosas lições, convindo reproduzi-las,

como as seguintes (loc. cit., p. 361):

“Ora, apesar de a regra do art. 158 do Código Civil estabelecer que o

contrato nulo, hipótese dos autos, não gera efeitos jurídicos, da relação
contratual de trabalho originam-se direitos básicos, decorrentes da própria
contraprestação trabalhista: (omissis).
 (…)
“Daí a conclusão de que o FGTS, como o salário do trabalhador, é uma
consequência da prestação do serviço.
(…)

“O recolhimento da contribuição ao FGTS é dever do empregador (art. 15, da Lei nº

8.036/1990). Por isso o FGTS é parte integrante do patrimônio do trabalhador.”
Seguindo a esteira do ilustre Ministro, verifica-se a necessidade de preservação de
quem, em boa-fé, foi contratado pela Administração Pública, em conformidade ao que
se segue (loc. cit., p. 362):

“É estreita, com a devida vênia, a interpretação no sentido de que o

reconhecimento da ‘nulidade do contrato de trabalho somente confere
direito à contrapartida pelos serviços prestados, não gerando direitos
trabalhistas além da simples remuneração’.
O empregado, parte hipossuficiente na relação empregatícia, adere ao
contrato de trabalho, em regra, de boa-fé. (omissis)
Dois outros princípios que devem ser considerados são o da primazia da
realidade e o de que a retroatividade das nulidades, no Direito do Trabalho,
não pode operar para prejudicar o empregado.”

O mais surpreendente é a desenvoltura com que a Súmula nº 331, IV, TST,

mesmo com a modificação redacional trazida pela Resolução TST nº 96/2000,
legislou obrigação ao particular, excluindo, no inciso II, o ente público, reiterando a
exclusão (exceto quanto aos dias trabalhados) no Enunciado nº 363, Egr. TST, quando
o Estado – ele sim, inclusive ao delegar serviço público para particular – possui
responsabilidade e, mais do que isso, responsabilidade objetiva pelos atos de seus
agentes, nos termos da Constituição Federal, art. 37, § 6º, a seguir transcrito:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras

de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
 qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”

10.13RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO E IGUALDADE

Deve, portanto, ser saudado o descortino revelado pelos arestos transcritos infra, ao
verificar a responsabilidade objetiva do Estado também em sede de Justiça do
Trabalho:

“Sendo a tomadora beneficiária dos serviços prestados pelo empregado de

empresa interposta, responde subsidiariamente pelas obrigações
trabalhistas inadimplidas.

É objetiva a responsabilidade do Estado por danos causados por pessoa

jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos. Interpretação
do art. 37, § 6º, Constituição Federal; art. 159 CCB; e Enunciado 331 do
TST” (RO-V 8253/1997, Ac. 2ª T. 3572/1998, Rel. João Barbosa – TRT –
SC, Carrion, 1999b, p. 299).
“O legislador constituinte explicitamente dispôs, no § 2º do inciso XXI do
art. 37 constitucional, sobre a responsabilidade objetiva pelos danos que os
agentes das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos possam causar a terceiros. Nesse contexto
insere-se a solidariedade do agente público ou paraestatal que negligencie
suas obrigações in vigilando, após se ter responsabilizado in eligendo. Sob
esse aspecto, pois, nenhum privilégio é dado a referido agente, legal e
eticamente nivelado ao tomador da iniciativa privada, na hipótese do item
IV do Enunciado 331 do C. TST” (TRT/SP 02980322266 RO, Ac. 8ª T.
02990292513, Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – TRT – SP,
Carrion, 2000a, p. 344).

Como referido anteriormente e com escora na Orientação Jurisprudencial nº 85,

da SDI/TST (posteriormente, com a Súmula nº 363, na redação trazida pela
Resolução TST nº 121/2003, que previu direito a valores de FGTS), o Tribunal
Superior do Trabalho vem-se mantendo pelo direito apenas ao pagamento de salário
pelos dias trabalhados, não se apercebendo que, com isso, garante a impunidade da
atuação inconstitucional do administrador público contratante irregular e a isenção do
Estado pelo efetivo dano que provoca ao obreiro. No acórdão do TST adiante
colacionado, contudo, foi verificado que a administração pública deve responder pelo
dano, por responsabilidade objetiva, voltando-se, após, em ação de regresso referente
ao agente faltoso (Carrion, 2000a, p. 595):

“O art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 corrobora em nosso

ordenamento jurídico a teoria da responsabilidade objetiva do Estado.
Nesse sistema o Estado é o responsável imediato por danos causados a
terceiros por seus agentes públicos, bastando, para tanto, que se demonstre
o nexo de causalidade entre o ato praticado pelo agente, nessa condição, e o
prejuízo efetivamente causado a terceiro. Há expressa previsão legal quanto
à ação cabível ao Estado responsabilizado para reaver o valor despendido
com a reparação do dano provocado pelo seu agente na hipótese apenas de
sua conduta ter sido culposa ou dolosa, visto que não poderia a
Administração Pública, cujo patrimônio é indisponível, arcar com tal ônus
nestas hipóteses. Cabe, então, por parte da administração, ação regressiva
contra o agente público, na qual deverá ser apurada a responsabilidade
civil, ou mesmo criminal, do administrador público que praticou o ato
questionado – a contratação ilícita de empregados sem concurso público –
mediante o devido processo legal, assegurando-lhe a ampla defesa e o
contraditório, no âmbito da Justiça competente. Não há que se falar então
em condenação pessoal do prefeito municipal por contratações taxadas de
irregulares procedidas em nome da Prefeitura Municipal, dada a ausência
de amparo legal, devendo ser tal ônus suportado, num primeiro momento,
pela própria entidade de direito público. Recurso ordinário em ação
rescisória a que se dá provimento” (ROAR 307.839/96.8, Ac. SBDI2, Rel.
Francisco Fausto Paula de Medeiros – TST).
 Sumariando e relembrando que o inciso IV da Súmula nº 331 já foi alterado pela
Resolução nº 96/2000-TST para responsabilizar subsidiariamente também os entes
públicos, repita-se que, não obstante o referido art. 71 da Lei nº 8.666/1993 exclua a
responsabilidade subsidiária das estatais, como referido no acórdão 1302/1998-TRT-
MS, transcrito anteriormente, é primordial a verificação das regras maiores
constitucionais, atribuindo a responsabilidade subsidiária à estatal, porque o Estado
possui responsabilidade objetiva e porque as estatais devem, ainda, seguir as mesmas
regras do regime jurídico das empresas privadas, inclusive em matéria trabalhista,
por mandamento da Constituição Federal, art. 173, § 1º, II, como foi oportunamente
observado nos acórdãos nos processos TRT/SP 02980257987 e TST RR
319.942/96.1, colacionados anteriormente, bem como no julgado reproduzido a seguir
(Carrion, 1999b, p. 494):

“A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que

explorem atividades econômicas sujeitam-se ao regime próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas (CF/88, art.
173, § 1º). Beneficiária direta dos serviços prestados pelo empregado,
responde a Caixa Econômica Federal subsidiariamente pelas obrigações
trabalhistas do empregador inadimplente. Entendimento contrário afronta os
princípios consagrados na Constituição Federal que submete a ordem
econômica à valorização do trabalho humano (art. 170)” (RO-V 4765/1997,
Ac. 2ª T. 00572/1998, Rel. Maria do Céo de Avelar – TRT – SC).

No acórdão relatado pelo Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, TRT/MG, RO

0779/1998, foi referido que

“não resta espaço para aplicação do art. 71 da Lei nº 8.666/93, porque este
privilegia o capital em detrimento do trabalho; coloca a Administração
Pública em prioridade sobre o Direito Social do Trabalho e, por fim torna
as entidades estatais irresponsáveis por seus atos” (Carrion, 2000a, p. 638).
10.13.1RESPONSABILIDADE DO ESTADO
No julgado relatado pela Juíza Wilma N. A. Vaz da Silva, TRT/SP, RO,
02980016882, houve a seguinte preleção:

“Não dispõe a sociedade de economia mista do odioso privilégio, com

falso respaldo em dispositivo constitucional, de se eximir da contratação
direta de empregado a pretexto de que não foi feito concurso público. (…)
No contexto fraudulento de tangenciar a observância da lei é irrelevante o
aspecto da contratação ou não mediante concurso público, até porque a
responsabilidade – ética, jurídica e administrativa – é exclusivamente do
empregador celetista, afigurando-se inconcebível a invocação da própria
torpeza” (Carrion, 2000a, p. 626).

O julgado do Tribunal Superior do Trabalho, adiante colacionado, é, pois,

relevante indicador de que a Superior Corte Trabalhista tende a verificar a efetiva
possibilidade de aplicação do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, não só para estatais, pois
a indicação refere-se à Administração Pública direta e indireta (Carrion, 2000a, p.
640):

“Responsabilidade subsidiária. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não pode

ser óbice à incidência do item IV do Enunciado 331/TST, isto porque a
regra contida no referido verbete não contém qualquer limitação no sentido
de excluir, do seu campo de abrangência, os órgãos pertencentes à
Administração Pública direta e indireta” (RR 553.823/99.9, Ac. 2ª T., Rel.
Valdir Righeto – TST).

Essa tendência resultou na modificação do inciso IV da Súmula nº 331, TST,

pela Resolução TST nº 96/2000, reproduzida no início desse capítulo. Todavia, resta
o inciso II da mesma Súmula TST nº 331 e pela Resolução nº 97/2000, foi editada a
Súmula TST nº 363, também anteriormente colacionado, mantendo a necessidade de o
Tribunal Superior do Trabalho rever seu entendimento, agora não só da Súmula nº
331, mas, também, da Súmula nº 363.
Com fulcro no art. 158 do Código Civil (“Art. 158. Anulado o ato, restituir-se-ão
as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las,
serão indenizadas com o equivalente”), Alexandre Corrêa da Cruz (Os efeitos da
contratação sem concurso pelo ente público: da impropriedade do Enunciado nº 363
do TST, Revista da Femargs, nº 3, p. 15-17, nov. 2000), obtempera pela falta de base
jurídica ao Enunciado nº 363, do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, para pagar
apenas dias trabalhados para a matéria orientada, culminando pela própria negativa
de competência, pelo referido enunciado, para a Justiça do Trabalho julgar as
referidas questões, nos seguintes termos:

“Com efeito, tem-se por impróprio o entendimento esposado no Enunciado

363 do TST, uma vez que relega ao oblívio o disposto no art. 158 do
Código Civil. Não se argumente, ainda, que o entendimento pretoriano em
comento estaria adotando a ‘indenização pelo equivalente’ do Código Civil,
porquanto o equivalente ao trabalho subordinado somente pode ser
comutado com o pagamento de todas as parcelas previstas na legislação
trabalhista. Assim, o equivalente mencionado no referido enunciado é
aquele próprio à prestação de serviços de natureza autônoma (locação de
serviços), eis que só comuta o dia trabalhado, afastando qualquer efeito
trabalhista.
Ademais, parece que o precedente em análise confunde os planos jurídicos
da existência e da validade. Se é devido apenas o dia trabalhado, à nitidez,
não foi reconhecida a existência do contrato de trabalho havido como de
emprego, mas sim como autônomo. Dessa forma, a Justiça do Trabalho, nos
termos do art. 114 da Constituição Federal, seria incompetente para
determinar o pagamento da indenização dos dias trabalhados, visto que o
negócio jurídico teria adentrado no plano da existência como locação de
serviços, contrato típico de Direito Civil.”
10.13.2DECISÃO DO STF LIMITANDO A RESPONSABILIDADE DO
ESTADO
A Justiça do Trabalho caminhava no sentido de atribuir ao Estado a responsabilidade
subsidiária direcionada às demais pessoas jurídicas.
Todavia, no dia 30-3-2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por seis
votos a cinco, deliberou diferentemente, ao decidir o Recurso Extraordinário (RE) nº
760.931.
O TST havia julgado em uma ação trabalhista o cabimento da responsabilidade
subsidiária do Estado, porém a União interpôs o referido RE nº 760.931.
Com base no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, Lei das Licitações, na redação dada
pela Lei nº 9.032/1995, o voto divergente fulcrou que naquele diploma legal a
responsabilidade solidária não havia sido prevista para obrigações trabalhistas; fê-lo
somente para encargos previdenciários.
Embora ilação, em termos de solidariedade, em tema relativo a subsidiariedade,
o voto divergente foi acompanhado por outros cinco ministros e, ao cabo, vencedor.
Com esse julgamento, o Supremo decidiu que a responsabilidade subsidiária da
Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de
empresa terceirizada só seria cabível, se houvesse prova inequívoca de conduta
omissiva ou comissiva de fiscalização dos contratos, ficando vedada, destarte, a
responsabilização automática da Administração Pública.

10.14VIÉS DA CONDENAÇÃO ESCORADA EM CULPA IN

ELIGENDO OU CULPA IN VIGILANDO
Há vertente jurisprudencial e doutrinária – referida anteriormente, relativa ao Poder
Público – que procura explicar a atribuição de responsabilidade subsidiária à
empresa que terceirize com fulcro na teoria da culpa in eligendo ou culpa in
vigilando.
No item anterior, foram examinados acórdãos reconhecendo a responsabilidade
do Estado, com base em princípios da Constituição Federal, bem como na teoria ora
em questão. Representantes, ainda, dessa posição de jurisprudência com fulcro na
culpa in eligendo ou na culpa in vigilando são os acórdãos a seguir transcritos, o
primeiro, de um Tribunal Regional (Carrion, 1999a, p. 368) e o segundo (Carrion,
1999b, p. 299), do Tribunal Superior do Trabalho:

“A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços decorre da sua

culpa in vigilando e in eligendo, em face das obrigações trabalhistas
inadimplidas pela empresa prestadora de serviços” (RO-V 7366/1997, Ac.
1ª T. 1321/1998, Rel. Roberto Luiz Guglielmetto – TRT – SC).
“Não é a formação do vínculo de emprego o fator a ser considerado na
determinação da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois
a hipó-tese envolve a aplicação de princípios de direito civil, que permitem
considerar a situação de prejuízo a terceiros decorrentes de contratação, em
que há culpa in eligendo” (RR 288.512/96.6, Ac. 1ª T., Rel. Regina Fátima
Abrantes Rezende Ezequiel – TST).

O argumento carece de sustentação jurídica, porque não é um agente da empresa

tomadora de serviços – empregado, preposto – que causa lesão a um terceiro e, em
função da culpa de eleição ou vigilância, gere obrigação de indenizar.
O dano de que se cuida é o do empregador, empresa prestadora de serviços, em
relação a seu empregado. Esse empregado não é trabalhador nem preposto da
empresa tomadora de serviços.
A solução encontrada esbarra até em questão de lógica, porque a Súmula nº331
do TST, mesmo com a nova redação de seu inciso IV (Res. TST 96/2000) nega no
inciso II dessa referida súmula (e reitera esse entendimento na Súmula TST nº 363)
responsabilidade ao Estado em igualdade de condições ao particular – Estado que,
como analisado no item anterior, possui constitucionalmente responsabilidade
objetiva –, mas, sem fato gerador apropriado, a jurisprudência colacionada
anteriormente, com base na referida Súmula nº 331, TST, transfere responsabilidade
subsidiária por culpa de eleição ou vigilância para a empresa tomadora de serviços,
culpa essa que poderia ter havido em relação à empresa prestadora de serviços,
porém não em relação a empregado da prestadora.
Verifique-se, contudo, com sensível melhoria, a nova redação da Súmula nº
331/TST, trazida pela Resolução TST nº 174/2011, reproduzida ao final do subitem
10.11.2.
O Código Civil de 1916, no art. 159 (CC/2002, art. 186), definia ato ilícito,
fixando: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Na
hipótese de ato ilícito na relação de trabalho, quem causa dano ao empregado é o
empregador inadimplente; no caso, a empresa prestadora de serviços.
A empresa tomadora de serviços só é passível de responsabilização por dano a
trabalhador na hipótese de fraude de contratação de empregado, fraude essa na qual a
empresa prestadora de serviços não é efetiva empresa de terceirização, mas, isto
sim, mera empresa interposta, empresa de fachada, criada para burlar direitos
trabalhistas.
Nesse caso específico de fraude de contratação, suficientemente comprovada, a
Súmula nº 331, inciso I, TST, oferece a solução adequada, não podendo o Direito
prestar-se a acobertar manobras ilícitas empresariais.
Na hipótese de sadia e lícita terceirização, não existe relação contratual entre
empresa tomadora de serviços e empregado da empresa prestadora de serviços, não
havendo, desse modo, a relação jurídica (legal ou contratual) embasadora do dever
de indenizar, como se verifica pela lição de Arnoldo Wald, (1991, p. 186):

“Ao contrário do ato jurídico que é uma declaração de vontade, o ato ilícito
é um ato material (ato ou omissão) que, infringindo dever legal ou
contratual, causa dano a outrem.
Assim o ato ilícito pressupõe sempre uma relação jurídica originária
lesada, e a sua consequência é uma responsabilidade, ou seja, o dever de
indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento do dever
jurídico existente na relação jurídica originária.” (grifo nosso)
 Mais adiante, Arnoldo Wald, após reiterar que a responsabilidade pode ser
legal ou contratual (1991, p. 187), coloca a hipótese de terceiro participar do dever
de indenizar (1991, p. 189), porém o terceiro exemplificado por Wald é o fiador de
locatário, em relação contratual locatícia, fiador esse integralmente presente no
contrato de locação, não sendo, portanto, um terceiro ausente de relação contratual.
Orlando Gomes (1999, p. 489), após separar a culpa geradora de dever de
indenizar em culpa contratual e culpa extracontratual ou aquiliana, esclarece,
relativamente à necessidade de o dever estar estabelecido em lei:

“Evidentemente, a culpa de que se cogita no ato ilícito é a aquiliana. Neste,

a violação há de ser de dever jurídico estabelecido na lei, e não de
obrigação nascida do contrato. Só interessa, portanto, o exame da culpa
extracontratual.” (grifo nosso)

As considerações imediatamente subsequentes, para seguir o texto das primeira e

segunda edições deste manual, referem-se ao Código Civil anterior. Os três últimos
parágrafos deste item apresentam a matéria do modo como está regulada no novo
Código Civil, Lei nº 10.406, de 10-1-2002.
O Álbum Civil, no art. 1.518, esclarece que o responsável pelo dano é o autor da
violação, com ele respondendo os cúmplices e as pessoas designadas no art. 1.521, a
seguir transcrito:

“Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua
companhia;
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condições;
III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele
(art. 1.522);
 IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes,
moradores e educandos;
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a
corrente quantia.”

As únicas hipóteses de responsabilização de empresa são as dos incisos III e IV,

porém a responsabilidade é a do empregador, pelos atos de seus empregados ou
prepostos. Não há transferência para terceiros.
Poder contar com a responsabilização de terceira empresa, além da do
empregador, seria, a toda evidência, norma de caráter benéfico ao obreiro, sendo de
aplicação analógica o art. 1.090, do Código Civil, de modo que as normas benéficas
interpretar-se-ão estritamente.
A remissão no Código Civil, art. 1.521, inciso III, ao art. 1.522, é somente para
estabelecer que as regras valem também para as pessoas jurídicas, que exercerem
exploração industrial, porém a extensão é para pessoa jurídica na mesma condição de
patrão, de empregador.
Mesmo para as situações listadas nos incisos do art. 1.521, Código Civil, as
pessoas elencadas em tais itens só serão responsáveis se houver prova de que
concorreram para o dano por culpa ou negligência de sua parte, assim dispondo,
expressamente, o art. 1.523 do Código Civil.
O art. 932 do novo Código Civil repete o art. 1.518 do Estatuto renovado, exceto
quanto ao inciso III, cujo atual texto é: “III – o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em
razão dele.” Ao trazer para a linguagem atual, o codificador deixou claro que a
responsabilidade pela reparação civil do empregador é referente a seus empregados.
Aos arts. 1.518 e 1.090 do Código Civil anterior correspondem,
respectivamente, no novo, os arts. 942 e 114. O art. 1.522 não possui correspondência
no novo Código Civil, desnecessária em face dos termos do vigente art. 932.
O art. 1.523 do Código revogado não possui correspondente no novo, ao que
tudo indica para ser consistente com o novo art. 931 (sem correspondente no
anterior), que determina que as empresas respondem independentemente de culpa
pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. Esta última regra,
contudo, é, à evidência, dirigida ao direito do consumidor.

10.15CONTRAPONTOS

10.15.1CONTRAPONTO 1: CULPA IN ELIGENDO OU IN

VIGILANDO
Não obstante o guerreado na seção anterior, colacionamos novos trechos do
minucioso artigo de Mauro Cesar Martins de Souza, já parcialmente reproduzido em
item anterior, do qual ora selecionamos excertos defensores de estar a Súmula nº 331,
IV – também na redação revista em 18-9-2000 –, fundado na culpa in eligendo ou in
vigilando (Responsabilização do tomador de serviços na terceirização, Repertório
IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de julho de 2001, nº 14/2001, caderno 2, p. 264):

“A escolha de parceria em casos de terceirização de mão de obra tem que

ser feita com extrema cautela. Não basta entregar a um terceiro uma
atividade que aparentemente possa ser bem desenvolvida por ele. Sem
dúvida, a responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas é da
empresa prestadora dos serviços, pois é quem contrata os empregados
diretamente. Mas, a teor do disposto no item IV do Enunciado nº 331 do
colendo Tribunal Superior do Trabalho, tem responsabilidade subsidiária a
tomadora dos serviços, com fulcro na culpa in eligendo ou in vigilando.
A culpa in eligendo da empresa contratante é, justamente, o fundamento do
Enunciado nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. À empresa
tomadora dos serviços cabe selecionar, criteriosamente, aquela que irá
prestar os serviços. Na escolha, faz-se necessário um conhecimento da
estrutura da empresa prestadora, de seu porte e de sua idoneidade
econômico-financeira, sob pena da tomadora responder pela incorreta
 eleição. Mas, não basta escolher corretamente, é indispensável a constante
vigilância dos serviços e obrigações da empresa prestadora, sob pena de
incidência da culpa in vigilando.
Em suma, a culpa in eligendo se verifica quando a tomadora contrata
prestadora sem idoneidade que possa garantir a satisfação dos créditos de
seus empregados. E, a culpa in vigilando consiste no não cumprimento pela
tomadora do direito-dever de fiscalização que, ressalte-se, lhe é conferido
para que possa zelar pela qualidade dos serviços contratados.
Isto se deve ao fato de que, se os serviços foram prestados em benefício da
tomadora, a ela cabe zelar pelo fiel cumprimento das obrigações
decorrentes do contrato.”

10.15.2ART. 187 DO NOVO CóDIGO CIVIL (ABUSO DE DIREITO)

O novo Código Civil estabelece no art. 186 que “aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Logo a seguir, no art. 187, o novo Texto Codificado explicita que “também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes”.
Mais adiante, o código define a obrigação de indenizar a responsabilidade civil.
Esta consiste na obrigação de uma pessoa, por seu comportamento, reparar os
prejuízos causados, observados os pressupostos de ação ou omissão (comportamento
humano), culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, dano experimentado pela
vítima, estando determinado no art. 927:

“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único – Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
 normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.”

Com escora constitucional na CF, art. 173, § 5º, o novo Código Civil, nos arts.
187 e 927, fornece o embasamento legal que poderia sustentar a Súmula nº 331 do
TST, com a possibilidade de responsabilização civil ao tomador de serviços.
Existe o direito de a empresa tomadora contratar os serviços de terceiros para a
realização de determinadas tarefas, porém a contratação abusada, visando tão somente
a sua redução de custos, traz para seu ambiente empresas de idoneidade duvidosa que,
depois, não honram seus débitos trabalhistas. Dessa forma, o titular tomador de
serviços excede os limites impostos pelo seu fim econômico e comete ato ilícito, por
abuso de direito, nos termos do art. 187 do novo CC.
Pelo art. 927 do CC, a tomadora, pelo abuso de direito, causa dano ao
empregado da prestadora inadimplente em suas obrigações, com a responsabilidade
civil de reparação, a obrigação de indenizar o prejuízo.
É o parágrafo único do art. 927, CC, que explicita a obrigação de a tomadora
reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade econômica da
empresa contratante implicar, por sua natureza, risco para os direitos do empregado
da prestadora, pois a tomadora utiliza mão de obra – cuja natureza de contrato de
trabalho seria de seu próprio ambiente empresarial – de terceira, fugindo de seu risco.
Aliás, a CLT, em seu art. 2º, considera, como empregador, a empresa, individual
ou coletiva, que assuma os riscos de sua atividade econômica e dirija a prestação
pessoal do serviço. Pela CF, art. 173, § 5º, e justapondo a CLT, art. 2º, e o novo
Código Civil, arts. 187 e 927, haveria substrato legal para a subsistência da Súmula
nº 331 do TST.
Observe-se, contudo, que a Lei nº 13.429/2017 e a decisão do Supremo Tribunal
Federal no RE nº 760.931 demandam tempo para o necessário ajustamento das
relações.

10.16NATUREzA INDENIzATóRIA DO ATO ILíCITO

Uma questão a ser referida é quanto à natureza indenizatória que reveste a
responsabilização por ato ilícito, nos termos do Código Civil, arts. 159 e 1.518-
1.522. A disciplina oferecida pelo Estatuto Civil não é de natureza trabalhista,
podendo, contudo, ser aplicada, como enseja a CLT, art. 8º, parágrafo único.
Por via da CLT, art. 8º, parágrafo único, havendo aplicação subsidiária de
preceito do Código Civil, não fica descaracterizada a natureza essencial do instituto:
indenização por dano. A indenização não resta desnaturada.
A diferença é importante para a empresa tomadora de serviços que seja
condenada a indenizar dano, bem como para o trabalhador que receba a indenização,
porque, em se tratando de condenação indenitária, não ocorre fato gerador de valor
devido por ambos – empresa tomadora de serviços e trabalhador, cada um por sua
cota, na hipótese sob crivo –, a título de Imposto sobre a Renda e contribuição
previdenciária, em virtude de não se tratar de verba de natureza trabalhista, mas,
indenizatória.

10.17DESVIO DE PODER NO LEGISLATIVO

O Prof. José Pastore informou em artigo intitulado “Mudanças nas leis trabalhistas”,
publicado no Jornal da Tarde de 27-6-2001, p. 2, que tramita no Congresso Nacional
projeto de lei relativo à terceirização, de modo que a empresa tomadora contratante
seja solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias
referentes ao período em que receber a prestação de serviços terceirizados.
O princípio da legalidade não deve ser entendido tão somente como mera
necessidade de edição de lei, obedecida a legalidade, mas contornando outros
princípios constitucionais, tais como os princípios da livre-iniciativa e da liberdade
de contratar, aos quais o Legislativo circunscreve-se, pena de desvio de poder, na
seguinte conformidade (Carrazza, 2000, p. 251):

“Entretanto, ao alterar a ordem jurídica, o Poder Legislativo deve levar em

conta o legítimo interesse público. Quando exercita sua competência de
acordo com interesses subalternos (v. g., os meramente partidários),
 afastando-se dos fins superiores que lhe são apontados pela Constituição,
comete verdadeiro desvio de poder.
O desvio de poder – conquanto mais frequentemente associado aos atos
administrativos – também pode se fazer presente, como vício dos atos
legislativos, de modo a tisná-lo de inconstitucionalidade.
Noutras palavras, o desvio de poder, no que concerne ao Legislativo, é um
vício, de natureza objetiva, caracterizado pelo desencontro entre o conteúdo
da lei e aquele que seria o adequado à consecução dos fins traçados pela
Constituição.”

O Prof. Carrazza, a seguir, pondera que o exercício das competências

legiferantes não pode ocorrer em descumprimento dos fins e princípios
constitucionais, acrescentando (Carrazza, 2000, p. 252):

“Melhor dizendo, conquanto o legislador tenha ampla margem de liberdade

para atuar, deve fazer uso de sua competência, tendo em mira os fins
assinalados pela Constituição. A discricionariedade legislativa – como, de
resto, qualquer tipo de discricionariedade – possui fronteiras e limites.
Ultrapassados, ingressa-se na seara da arbitrariedade, que tipifica uma
violação de direito, no sentido próprio da expressão.
De fato, inexiste competência sem limites, uma vez que o Estado de Direito
não se compadece com a atuação arbitrária, ou seja, limitada apenas pelos
desígnios do produtor da norma.
Estamos percebendo que, onde há discricionariedade, inclusive legislativa,
há campo próprio para que surja (embora isto não seja desejável) o desvio
de poder. Tal fenômeno dá-se quando os limites da competência são
ultrapassados, em nome de interesses menores.”

Escorando-se em publicistas renomados nacionais, Pedro Estevam A. P.

Serrano, Celso Antônio Bandeira de Mello, Caio Tácito, e internacionais, Jean
Rivero, García de Enterría, Agústin Gordillo, o Prof. Carrazza desvenda (Carrazza,
2000, p. 252):

“Estamos percebendo, pois, que é possível admitir um desvio de poder do

Legislativo, fora dos casos clássicos de inconstitucionalidade.
Esta é uma forma sutil – e, bem por isso, muito mais insidiosa – de
inconstitucionalidade da lei. Afinal, o respeito à finalidade constitucional é
conditio sine qua non da constitucionalidade dos atos legislativos.
Reforçando a assertiva, a adoção, pelo Poder Legislativo, de finalidade
diversa daquela que a Lei Magna aponta, é causa de inconstitucionalidade
da lei, a ser declarada pelo Poder Judiciário.
O desvio de Poder Legislativo torna inconstitucional a lei, justamente pelo
descompasso entre os interesses subalternos que atende e os objetivos
superiores que a Carta Magna a manda perseguir.”

Com suporte em juristas do porte de Pontes de Miranda e Celso Agrícola Barbi,

José da Silva Pacheco expõe a possibilidade da utilização de mandado de segurança
para coibir manifestações legislativas contrárias aos princípios constitucionais, do
seguinte modo (Pacheco, 1998, p. 183):

“Luiz Machado Guimarães e Luiz Antônio de Andrade, por seu turno,

comentando decisão da Corte Suprema, concluíram que sendo irrecusável
que a lei inconstitucional constitua séria ameaça iminente ao direito certo,
seria injustificável que se exigisse a consumação da violência para amparar
o prejudicado com a medida garantidora (Comentários ao código de
processo civil de 1939, IV, p. 337-339).
Pontes de Miranda, igualmente lembrou que ‘o Poder Legislativo também
pratica atos inconstitucionais ou ilegais. Quando o Poder Legislativo faz
lei inconstitucional, o ato não é administrativo, porém o mandado de
segurança é cabível’ (Comentários à Constituição de 1946, 3. ed. Rio,
1960, t. 5, p. 295). Salienta que ‘se a lei ordinária estabelece que os atos
de determinada autoridade pública ou de determinadas autoridades
 públicas não podem ser subordinados a controle judicial, há violação
constitucional e – uma vez que pela Constituição, não é de arbítrio tal ato
– pode ser exercida a pretensão ao Mandado de Segurança’ (ob. cit., p.
274). Celso Agrícola Barbi tem o mesmo entendimento (Do mandado de
segurança, 7. ed. 1993, nº 129. p. 129).
Doutrinariamente, pois, admite-se, hoje em dia, o mandado de segurança em
relação ao Poder Legislativo, quando:
1º) (omissis);
4º) haja violação de direito por lei absolutamente inconstitucional, quando
o seu objeto não é decretar a inconstitucionalidade da lei em tese, mas
deixar de aplicá-la ao caso concreto por contrária à Constituição.”

Os princípios constitucionais do livre exercício da atividade econômica e da

liberdade de contratar, portanto, não podem ser coartados pelo Poder Legislativo que,
nos dizeres do Prof. Carrazza, em desvio de poder, produza norma determinando à
tomadora de serviços a responsabilidade solidária pelas obrigações trabalhistas e
previdenciárias de empresa terceirizada, no período de prestação de serviços, apenas
e tão somente por ter havido terceirização. Para que ocorra a responsabilização, há
necessidade de legítima motivação, que não seja a simples terceirização.
Nasceu na Ecologia uma observação de que a floresta, às vezes, impede a visão
das árvores. A averiguação deflui de existir um ecossistema, no qual cada interagente
desempenha papel específico na cadeia alimentar, com suas funções e decorrências,
devendo haver a visão sistêmica do conjunto. Em termos de mercado, é da regra – e
ética – que cada empresa responda pelos riscos de seu empreendimento, não tentando
transferi-lo a terceiros, mormente empregados.
Se o potencial tomador de serviços ficar ressabiado, em virtude, por exemplo,
da probabilidade de vir a ser responsabilizado subsidiária ou solidariamente por
custos da atividade econômica de uma sua contratada (que, eventualmente administre
mal, sem possibilidade de interferência direta da contratante), poderá optar por não
terceirizar, como medida de autopreservação – não ter de suportar os encargos que
não são contratualmente seus –, diminuindo, portanto, o mercado para as empresas de
terceirização.

10.18CONCLUSÕES
Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica, além do princípio da
legalidade, permitem a livre-iniciativa e a liberdade de contratar, responsabilizando a
empresa, nos casos de desvio. O Judiciário também – como os outros dois poderes –
deve obediência ao princípio da legalidade, não podendo substituir-se nas funções do
Legislativo. Nessa conformidade, a Súmula nº 331 do TST precisa amoldar-se ao
Texto Constitucional, à Lei nº 13.429/2017 e à decisão do STF no RE nº 760.931, não
frustrando os princípios constitucionais da livre-iniciativa e da liberdade de
contratar.
 BIBLIOGRAFIA

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