Teoria geral do processo coletivo

1. Evolução histórico-metodológica
a. Gerações de direitos fundamentais (Constitucionalistas)
 Direitos civis e políticos (século XVIII – XIX): esta é a

primeira geração dos direitos fundamentais para os

constitucionalistas. Alguns autores chamam esse grupo de

“geração de liberdades negativas”, pois são na realidade

uma gama de obrigações de não-fazer impostas ao Estado.

A origem desse termo se deu em razão do absolutismo que

vigia na época na Europa. Assim sendo, com a criação

dessa geração surgiram o direito de liberdade, de

propriedade e destaca-se o “devido processo legal”. Todos

como meio de impedir que o Estado absolutista interviesse

na vida dos civis. LIBERDADE (“Estado não intervenha,

deixe-nos livre”)
 Direitos econômicos e sociais (Séc. XIX – XX): essa é a

segunda geração de direitos que surgem para os

constitucionalistas. Alguns nominam essa geração como

“geração das liberdades positivas”. Nota-se, por causa da

primeira geração de direitos que afastava o Estado da vida

dos cidadãos, o “capital virou selvagem”. Assim, as pessoas

passaram a trabalhar longas jornadas de trabalho, em

condições de miséria, etc. razão pela qual criou-se essa

segunda geração de direitos para que o Estado voltasse a

intervir na vida deles, de forma a proteger os

trabalhadores. Surgem então os direitos do trabalho, de

previdência, etc. IGUALDADE (“estado intervenha para

garantir os direitos de igualdade entre os cidadãos”)

1
  Direitos coletivos ou da coletividade (Séc. XX – XXI): nesta

terceira geração surgem os direitos relacionados ao meio

ambiente, em que se passou a dar mais atenção à

coletividade e a deixar o individuo em outro plano. Surge

aqui a função social da propriedade, urbanismo,

patrimônio público, moralidade administrativa, etc.

FRATERNIDADE (“direitos relativos à coletividade”)

 Direitos de globalização: alguns autores consideram ainda

como uma quarta geração essa gama de direitos que são

aqueles que decorrem da interligação entre mercados e

países.

b. Fase metodológica do Direito Processual Civil (Processualistas):

Importante: O processo coletivo não é ciência autônoma, é ramo

do direito processual civil.

 Fase do sincretismo ou do civilismo (Direito Romano até

1868): nesta fase defendia-se que o processo é na realidade

um mero apêndice do direito material, ou seja, falava que o

processo civil é o direito civil. “o processo civil é o direito

civil posto em juízo”.

 Fase autonomista pura (+-1868 a +- 1950): quem deu ensejo

a essa nova fase foi Von Bulow, que enxergou que a relação

jurídica material (que é bilateral) em nada se relaciona com

a relação jurídica processual (trilateral). Isso porque na

relação material, sendo ela bilateral, enquanto as partes

estiverem cumprindo a sua parte não há uma relação

processual. Mas quando alguma obrigação da relação

material é descumprida, surge a relação processual que é

trilateral completada pela figura do juiz.

 Fase instrumentalista (1950 até os dias atuais): esta é a fase

que perdura até os dias de hoje. Sustenta que o processo,

2
 sem renunciar a sua autonomia, deve resgatar o seu real

objetivo, qual seja, a tutela do direito material e como meio

de acesso à justiça. Sendo assim, Garth e Capeletti,

vislumbraram que para que de fato haja o acesso à justiça, e

que assim o processo alcance o seu objetivo

instrumentalista, era necessário 3 ondas renovatórias de

acesso à justiça:
 Assistência judicial: para o pobre ter acesso à justiça.

No Brasil, se é pobre por presunção, basta uma

declaração.
 Coletivização dos direitos: percebeu-se que o

processo civil tradicional era incapaz de tutelar

determinados direitos massificados, especialmente

em duas situações: para a tutela dos bens de

titularidade indeterminada (como o meio ambiente),

e bens cuja tutela individual seja economicamente

inviável
 Efetividade: as leis processuais devem ser efetivas

para que haja de fato a tutela dos interesses, como a

multa de 10% prevista na fase de cumprimento de

sentença caso o devedor não efetue o pagamento

dentro do prazo de 15 dias.

c. Estagio atual do processo coletivo brasileiro:

Hoje no Brasil não há uma legislação unificada tampouco um

regulamento geral sobre processo coletivo. Assim, há no nosso

ordenamento jurídico para tratar essa matéria mais de 15 leis, mas

que nenhuma trata a matéria de forma geral. Mas hoje esta em fase de

elaboração uma alteração da lei de ação civil publica que a tornará a

norma geral do processo coletivo.

3
Natureza dos direitos coletivos

É pacifico na doutrina que os direitos coletivos não têm natureza nem de direito

publico nem de direito privado, mas compõem uma terceira categoria de

interesses não necessariamente afetos à administração, mas que como um todo

tem conotação no interesse publico.

A ação coletiva protege o interesse público primário.

Ação Coletiva: Classificações

- Quanto ao sujeito da ação:

1. Sujeito Ativo: a coletividade é autora.

2. Sujeito Passivo: É possível ajuizar a ação contra a coletividade?

Duas posições: É possível, sendo que a ação é ajuizada contra o sindicato

da associação.

Não é possível, pois não está prevista em lei (crítica:

exceção de pré-executividade também não está na lei, mas é aceita).

- Quanto ao objeto:

1. Especial: ADI, ADC e ADPF (é o controle de constitucionalidade)

2. Comum: São todas as ações para defesa dos interesses metaindividuais

que não se relacionem ao controle de constitucionalidade (ACP, Ação Coletiva,

Ação de Improbidade Administrativa, Ação Popular, MS Coletivo, Mandado de

Injunção Coletivo).

4
 Importante: Alguns autores sustentam que a Ação Coletiva é a fundada

no CDC para a tutela dos interesses individuais homogêneos. Outros sustentam

que a Ação Coletiva é o gênero que engloba a ACP, MS Coletivo, Mandado de

Injunção Coletivo).

- Princípios do Processo Coletivo

Tais princípios não afastam os princípios constitucionais. Alguns

princípios são implícitos (sem previsão legal) e outros são explícitos (com

previsão legal).

1. Princípio da indisponibilidade mitigada (art. 5º, § 3º da Lei LACP e art. 9º

da Lei da Ação Popular): Permite a desistência fundada (extinção), se for

desistência infundada ocorre a sucessão.

2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva: Art. 15 da LACP e art.

16 da Lei da Ação Popular. É obrigatória a execução de todas as ações coletivas,

para evitar acordos fraudulentos.

3. Princípio do interesse jurisdicional no conhecimento do mérito: Não há

previsão legal. A decisão com mérito deve sempre existir na ação coletiva, pois

tutela o interesse público primário. * MP pode ser chamado a substituir o

cidadão na ação popular (aprofundar).

4. Princípio da prioridade na tramitação (hoje não tem previsão legal, mas no

projeto de lei a previsão é expressa). A ação coletiva tem prioridade na

tramitação, salvo no caso de HC Cível, MS (tutela situação de risco), Habeas

Data e idoso.

5. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva: Art. 103, §§

3º e 4º do CDC. A coisa julgada coletiva sempre beneficia as pretensões

individuais, mas jamais as prejudica. Ex. Se a ação for julgada improcedente,

não prejudica a pretensão individual, que poderá entrar com ação individual,

5
com o mesmo objeto da coletiva. É o chamado transporte in utilibus da coisa

julgada coletiva.

6. Princípio da máxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo

judicial: Não tem previsão legal atualmente, mas terá previsão na nova lei de

ação pública. Hoje é uma construção doutrinária. Traz implícitas duas idéias: 1.

Poderes instrutórios do juiz maximizados (art. 130 CPC), o juiz deve determinar a

produção de provas se julgar necessário. Isso não tira a imparcialidade do juiz,

pois ele não sabe qual será o resultado da prova, se será a favor do autor ou do

réu; 2. Possibilidade de alteração do pedido ou da causa de pedir até a sentença. No

processo civil tem-se um momento de estabilização do processo (arts. 264 e 294

do CPC). No processo coletivo é possível alterar o pedido e a causa de pedir

depois do saneamento do processo, mas sempre antes da sentença.

7. Princípio da máxima amplitude ou da não taxatividade do processo

coletivo (art. 83 do CDC). Permite-se qualquer ação para defender os interesse

coletivos, como por exemplo execução coletiva, cautelar coletiva, monitória

coletiva.

8. Princípio da ampla divulgação do processo coletivo (art. 94 do CDC): No

projeto de lei da nova ação civil pública, tem a previsão da criação de bancos de

dados das ações coletivas ajuizadas (CNJ).

9. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (sistemas

legislativos abertos ou de diálogo das fontes normativas): Integração das

normas (art. 21 da LACP e o 90 do CDC. Tem-se o caso de norma de reenvio, ou

seja, o CDC se aplica em todas as ações civis públicas e a LACP se aplica em

todas as ações com base consumerista). Outras leis com processo coletivo: ECA,

Lei dos deficientes, Estatuto da Cidade, Lei da Ação Popular. Todas essas leis se

integram para aplicação no caso concreto, pois não existe uma lei geral. O CPC

não se aplica (art. 19 da LACP e art. 22 da Lei da Ação Popular) de forma

integrativa no processo coletivo; o CPC se aplica de forma subsidiária.

6
10. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da

legitimidade: O rol de legitimados é fixo (art. 5º da LACP e art. 82 do CDC). É

uma presunção de representação adequada. Na doutrina, tem-se duas

vertentes: 1. é possível o controle judicial da representação? (Nelson Nery e

Arruda Alvim). Na inexistência de previsão legal do controle judicial da

representação, não é possível haver esse controle. Para eles, a representação é op

legis, ou seja, decorre da lei. 2. Na segunda vertente (Ada Pellegrini Grinover),

tem-se que apesar da falta de previsão legal, é lícito ao Judiciário controlar a

representação adequada através da finalidade institucional/pertinência temática

do autor. O juiz faria a análise da adequada representação com base no tema

defendido pelo autor (pertinência temática) ou com base na finalidade

institucional do autor. Ver art. 127 da CF (finalidade institucional do MP) e art.

134 da CF (finalidade institucional da DP).

1. Objeto do processo coletivo comum (art. 81 do CDC).

Baseado na teoria do professor Barbosa Moreira.

Direitos ou interesses meta ou transindividuais: naturalmente coletivos

(há indivisibilidade do objeto) e acidentalmente coletivos (há divisibilidade de

objeto).

Os naturalmente coletivos podem ser divididos em: interesses difusos

(os sujeitos devem ser indeterminados e indetermináveis; são ligados por

circunstâncias de fato extremamente mutáveis. Não há entre os titulares relação

jurídica alguma, ex: meio ambiente, patrimônio público, propaganda ao

consumidor) e interesses coletivos (sujeitos são indeterminados

individualmente, mas é possível determiná-los por grupo, há entre os titulares

relação jurídica entre si ou com o réu. Ex. estudantes de uma mesma escola,

categoria profissional, grupo de consórcio).

7
 Os acidentalmente coletivos são os individuais homogêneos (são

individuais, mas recebem tratamento de coletivo, pelas seguintes razões: 1.

economia processual, pois uma ação só é mais econômica do que mil, 2. redução

de custos (custas e honorários), 3. evita decisões contraditórias e 4. aumenta o

acesso à justiça) Características: sujeitos são indeterminados, mas são

determináveis, pois é possível defini-los no momento da execução da sentença.

A pretensão tem origem comum, ou seja, surge do mesmo evento. Certo é que

cada sujeito poderia entrar com uma ação individual, mas o sistema permite

que a seja feita de forma coletiva, pelas razões já expostas. Ex. vítimas do

Microvilar, expurgos inflacionários da caderneta de poupança, acidentes aéreos,

recall de concessionárias.

Observações finais:

1. Nelson Nery Júnior afirma que o mesmo fato pode dar ensejo à

proteção das três naturezas (difuso, coletivo ou individual

homogêneo). Ex. Bateau Mouche. 1. Ação para obrigar todas

(difuso) as embarcações do Brasil a terem colete salva-vidas.

Associação de turismo de Angra dos Reis a colocarem colete

salva-vidas nas embarcações (coletivo). Ação para indenização

das vítimas (individuais homogêneos).

2. Há uma zona cinzenta que separa os interesses coletivos dos

individuais homogêneos, a ponto de alguns autores

sustentarem a desnecessidade de previsão dos coletivos ou a

dificuldade prática de encontrar casos concretos desta natureza.

São direitos que constantemente se sobrepõe.

3. Dentro da idéia de controle judicial da representação adequada,

o MP sempre teria legitimidade para todos os difusos, mas para

os coletivos e individuais homogêneos a legitimidade ocorre

somente dentro das suas finalidades institucionais (art. 127

CF).

8
- Coisa Julgada Coletiva ( Art. 103 e 104 do CDC; Art. 16 e 18 da LACP)

O regime da coisa julgada no processo coletivo é diverso do regime do

coisa julgada no processo individual, pois no processo coletivo a coisa julgada é

secundum eventum litis (depende o resultado do processo). No processo

individual, a coisa julgada é pro et contra, a coisa julgada pode ou não prejudicar

a parte (art. 472 do CPC). As regras da coisa julgada no processo coletivo não se

aplicam ao mandado de segurança coletivo.

Secundum erga omnes (vale ultra partes Não faz coisa

eventum litis para todos) (somente para julgada (não

(coisa julgada no um grupo) impede outra

processo ação coletiva)

coletivo)

9
Difusos Procedente ou Improcedência

improcedente por falta de

provas (secundum

eventum

probationis)
Coletivos Procedente ou Improcedência

improcedente por falta de

provas (secundum

eventum

probationis)

(salvo 94 CDC: a

partir do momento

que ocorre a

habilitação, a coisa

julgada atinge o

litisconsorte)
Individuais Procedente ou Não se aplica, faz

Homogêneos improcedente por coisa julgada

qualquer coletiva, mas

fundamento pode haver ação

individual
- Observações:

1. A coisa julgada coletiva, em qualquer interesse meta individual nunca

prejudica as pretensões individuais, mas apenas as beneficia (transporte in

utibulus da coisa julgada coletiva: art. 103, § 1º a 3º do CDC). Mas existe um caso

em que a coisa julgada na ação coletiva prejudica a ação individual: art. 94

CDC.

10
2. Para o autor da ação individual já proposta se beneficiar da coisa julgada

coletiva, é preciso requerer, no prazo de 30 dias a contar da ciência da ação

coletiva, a suspensão da ação individual (art. 103, § 3º e art. 104 do CDC):

a) Suspensa a ação individual, caso a coletiva seja procedente, a ação

individual será transformada em liquidação para execução; se for improcedente

a coletiva, prossegue-se na ação individual. Se o autor da individual não pedir a

suspensão, a coisa julgada coletiva não o beneficiará.

b) A suspensão pode ser por prazo indeterminado.

c) Caso o autor da individual não seja informado da coletiva, ele não

poderá ser prejudicado, caso não requeira a suspensão da ação individual.

3. É possível o indivíduo se beneficiar da coisa julgada coletiva procedente, se

na ação individual anterior houve improcedência e transitou um julgado? Duas

posições: 1. Ada Pellegrini: não é possível, pois existe mais segurança na

sentença individual. 2. Hugo Mazzini: é possível, pois o indivíduo não teve a

mesma chance de defesa.

4. Nos difusos e coletivos, a improcedência por falta de provas sempre admite a

repropositura de outra ação coletiva, inclusive pelo mesmo autor da primitiva

ação. Mas é preciso haver duas condições: 1. é necessário haver prova nova e 2.

a petição inicial da nova ação deve conter uma preliminar explicando em que

medida a nova prova pode alterar o resultado da primeira ação.

5. Na coletiva pelos individuais homogêneos, a improcedência por qualquer

fundamento, impede outra coletiva. Mas é possível entrar com a ação

individual.

6. Há precedentes da justiça do trabalho indicado que nas ações coletivas

ajuizadas por sindicatos e julgadas improcedentes, a coisa julgada é pro et

11
contra, em todos os fundamentos, inclusive obstando as pretensões individuais.

Tal entendimento tem por base o fato do sindicato representar o trabalhador

adequadamente e de maneira consentida.

7. Art. 103, § 4º do CPC. Também existe transporte in utibulus da coisa julgada

penal nas pretensões individuais. Ex. Crime ambiental: a sentença penal

condenatória pode ser executada no cível. Mas a sentença penal somente pode

ser aplicada se beneficiar o indivíduo que tem interesse na ação. Somente é

possível executar a sentença contra o condenado.

8. Também se aplica ao processo coletivo a teoria da relativização ou

desconsideração da coisa julgada. O avanço tecnológico pode permitir que

depois de algum tempo a ação seja revista, por exemplo, exame de DNA. Ou

seja, sobre o mesmo fato, com o avanço tecnológico, extrair novas provas.

- Na nova lei, pretende-se incluir um sistema misto: pro et contra e

secundum eventum litis. Para questão exclusivamente de direito, a coisa julgada

será pro et contra, salvo se a própria parte requerer a sua exclusão ou ajuizar

ação individual concomitante. Já para as coletivas que tutelam situações

individuais dependentes de prova, mantêm-se o regime da coisa julgada

secundum eventum litis.

7- Relação entre demandas

7.1. Ação Coletiva X Ação Individual

1. Uma ação em relação à outra: identidade total ou identidade parcial

dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir). No caso de identidade

total e a ação já foi julgada, ocorre a coisa julgada (art. 301 e §§ do CPC). Se a

ação ainda não foi julgada, ou seja, está em curso, e existe identidade total dos

12
elementos, ocorre a litispendência (art. 301 e §§ do CPC). Art. 267, § 5º do CPC:

ocorre a extinção da ação. Nunca será possível a identidade total dos elementos

de uma ação coletiva e de uma ação individual, de modo que jamais haverá

litispendência entre elas. Razões: 1. As partes são distintas. 2. O pedido também

é distinto (art. 95 do CDC), o pedido é genérico, depois na execução tem-se a

individualização da sentença. O único elemento semelhante entre a ação

coletiva e a ação individual é a causa de pedir.

No caso de identidade parcial, pode ocorrer a conexão (art. 103 do CPC),

onde são idênticos o pedido ou a causa de pedir e a continência (art. 104 do

CPC), onde existe a coincidência entre as partes e a causa de pedir, mas o objeto

de uma é mais abrangente que a outra.

No caso de ações conexas ou contingentes individuais, nos termos do art.

105 do CPC, quando houver identidade parcial, pode o juiz ordenar a reunião

das causas para julgamento simultâneo.

Quando houver uma ação coletiva e uma individual, será possível haver

identidade parcial? No processo coletivo, a identidade parcial é possível apenas

por conta da causa de pedir, vez que as partes e o pedido (no caso da coletiva, é

genérico), nunca serão iguais. Portanto, jamais haverá continência. Mas poderá

haver conexão pela causa de pedir. Entretanto, diversamente do processo

individual, em que as ações são reunidas para julgamento conjunto, nesse caso

a conseqüência é a possibilidade de suspensão da ação individual (art. 104

CDC). A suspensão é faculdade do interessado na causa individual. Se a parte

não quiser a suspensão, a conexão não terá efeito algum, pois ambos os

processos (coletivo e individual) terão curso separadamente. Nesse caso, o

indivíduo não poderá se aproveitar da coisa julgada coletiva.

7.2. Ação Coletiva X Ação Coletiva (todas as diversas de ações coletivas).

É possível haver duas ações coletivas idênticas (identidade total): ex. ação

popular com o mesmo pedido em Estados diferentes, o autor é o cidadão. Há na

doutrina duas posições a respeito do destino dos processos coletivos idênticos:

13
a primeira posição é minoritária e ela estabelece que haverá extinção das ações.

repetidas, autorizando-se entretanto que os autores das extintas se habilitem

como assistentes litisconsorciais do autor da que restou. A segunda posição, que

é majoritária, entende que no caso de identidade total, não haverá extinção das

ações, mas reunião para julgamento conjunto. Não sendo isso possível, haverá

suspensão (art. 265, IV do CPC) de parte das ações (as fases das ações são

distintas).

Pode haver identidade parcial entre ações coletivas por todos os

elementos, de modo que as ações coletivas podem ser conexas ou continentes.

Nesse casos, deverá haver a reunião para julgamento conjunto.

7.3. Critérios para reunião das demandas:

Há quatro artigos que disciplinam o tema: art. 2º da LACP e art. 5º da

LAP – prevenção ocorre com a propositura da ação (distribuição); art. 106 do

CPC – é prevento o juiz que der o primeiro despacho positivo (cite-se) e art. 219

do CPC – é prevento o juiz onde houver ocorrido a primeira citação válida.

Para o STJ, as três posições são válidas.

Para a doutrina, vale o art. 2º da LACP, pois é o dispositivo específico,

que deve prevalecer ao CPC.

8 – Competência nas ações coletivas (não se aplica ao MS Coletivo e ao

Mandado de Injunção Coletivo)

8.1. Critério funcional – hierárquico: é o critério de competência absoluta,

fica vinculado ao interesse público.

Importante: NÃO HÁ FORO PRIVILEGIADO EM NENHUMA DAS AÇÕES

COLETIVAS (salvo MS Coletivo e Mandado de Injunção Coletivo). Quem julga

sempre é o juiz de 1ª instância, mesmo Presidente da República, Governador,

etc.

14
STF (ADI 27/97): Regras de foro privilegiado somente podem ser alteradas pela CF.

Também segundo o STF, os agentes políticos não podem, em regra, ser réus em

improbidade administrativa.

8.2. Critério material: Também critério de competência absoluta, pois

protege o interesse público. Esse critério define a justiça competente: eleitoral,

trabalhista, federal ou estadual. Raras vezes a justiça eleitoral julga uma ação

coletiva. Trabalhista: art. 114 da CF – ações oriundas da relação de trabalho.

Súmula 736 do STF: questões de meio ambiente do trabalho, cabe ação coletiva.

Federal: o que define sua competência (art. 109, I e II) não é a causa de pedir e

sim a parte. É justiça comum, pois engloba qualquer assunto que envolve a

União, autarquia e empresa pública federal. Não interessa de quem é o bem.

Ex. poluição de rio entre dois Estados. Tem interesse federal? Se houver é

justiça federal, caso contrário caberá à justiça comum.

O fato do bem ser da União não leva a causa para a justiça federal

necessariamente. Súmula 150 do STJ: quem decide se o ente federal tem

interesse é a justiça federal.

Justiça Estadual (residual): Súmula42 do STJ – quem julga a sociedade de

economia mista é a justiça estadual.

- Art. 5º, § 2º da LAP estabelece a prevalência da Justiça Federal. Se tem

União e Estado prevalece a justiça federal.

8.3. Critério valorativo: Competência relativa, não se preocupa com o

interesse público. Juiz federal até 60 SM e juiz estadual até 40 SM. NÃO CABE

AÇÃO COLETIVA NO JUIZADO, pois não é causa de pouca complexidade

(art. 3º, I da Lei 10259/01).

8.4. Critério territorial: local do julgamento. Tanto direito difuso como

individual homogêneo, pacificou-se o entendimento que se aplica a regra do

art. 93 do CDC:

I – dano local: competência do local do dano (art. 2º da LACP). Súmula

183 do STJ foi cancelada. Assim, nunca a justiça estadual julgará processo de

15
competência material da justiça federal, ainda que o dano seja local e não exista

aí justiça federal.

II – se o dano for regional ou nacional a competência será da capital dos

Estados envolvidos ou no DF.

O critério do art. 93 é falho, pois fala que a competência para o dano

regional ou nacional é da capital do Estado ou no DF, mas a lei não define o que

é regional. A nova lei tenta resolver esse problema: a competência será definida

pela prevenção, mas se o dano atingir a capital, prevalece a competência da

capital. Se forem 03 estados e as capitais dos três forem atingidas, será

competente a preventa.

Em regra, a competência territorial é relativa, está a favor do interesse

particular. Mas nas ações coletivas, a competência territorial, defende o

interesse público. Na doutrina, a regra do art. 93 do CDC, apesar de ser critério

territorial, é de competência absoluta. O juiz pode definir de ofício.

- Questões sobre o art. 16 da LACP (semelhante ao art. 2º - A da Lei 9494/97)

A doutrina é unânime ao afirmar que este dispositivo é inconstitucional e

ineficaz, pois confunde uma regra de competência com outra de limites da CJ

(?) e, apesar de alterar o art. 16 da LACP, não promoveu alterações no art. 93 e,

especialmente, no art. 103 do CDC, que não tem limite de eficácia para a CJ (?).

Além disso, o referido raciocínio leva à crença absurda de que uma decisão

judicial só vale no território da comarca/subseção judicial em que foi prolatada,

como se uma separação só valesse no local da separação. Se o art. 93 do CDC

estabeleceu a competência dos Estados ou do DF para o dano nacional, quer

dizer que a competência abrange todo o território nacional.

9 – Liquidação e execução da sentença coletiva

9.1. Difusos e coletivos: Há duas espécies:

16
a) execução da pretensão coletiva (art. 15 LACP). As sentenças são muito

abstratas. Proferida a sentença, o art. 15 preceitua que a ausência de execução

em 60 dias, dará legitimidade a qualquer interessado, sendo que o MP é

obrigado. O juiz competente é o juiz da condenação (art. 475 – P do CPC). O

destinatário da execução é a pessoa jurídica lesada, se houver questão relativa

ao patrimônio público. No caso de propaganda, meio ambiente, o art. 13 da

LACP disciplina acerca da criação de um fundo de reparação de bens lesados,

regulamentado pela Lei 9008/95.

b) execução da pretensão individual (art. 103, § 3º e art. 104 do CDC). Execução

in utibulus. A sentença coletiva não foi prolatada para reparar dano individual, é

muito genérica. Na sua execução, a vítima ou sucessor deve primeiramente

liquidar a sentença. Todavia, como bem aponta Dinamarco, não se trata

propriamente de liquidação, pois além de se provar o quantum, a parte também

tem que provar a existência de um nexo de causalidade entre o evento que

gerou a condenação e os prejuízos suportados individualmente. É legítima para

executar a vítima e seus sucessores. É competente ao domicílio do autor ou o

local da condenação (arts. 101, I e 93 do CDC). A opção é do executante. O

destinatário do valor da execução é a vítima ou seus sucessores.

9.2. Individuais homogêneos:

a) execução da pretensão individual (art. 97 do CDC). Também a execução é in

utilibus. Valem as regras anteriores.

b) execução da pretensão individual coletiva (art. 98 CDC). Legitimados: art. 82

CPC. É competente o juiz da condenação (art. 98, § 2º, II do CDC). Os

destinatários da execução são a vítimas ou os sucessores, pois a pretensão é

individual, somente a execução é coletiva. Aqui a legitimação é hipótese de

“representação”.

c) execução da pretensão coletiva residual (art. 100 do CDC)- fluid recovery.

Decorrido um ano do trânsito em julgado, não comparecendo número razoável

17
de executantes, qualquer legitimado (art. 5º da LACP) poderá executar e vai

para o fundo. Legitimados: art. 82 do CDC e art. 5º da LACP. A competência é

do juízo da condenação, pois a execução é coletiva (art. 98, § 2º do CDC). O

destinatário é o fundo.

- CONCURSO DE PREFERÊNCIAS ENTRE AS INDENIZAÇÕES: a

preferência é da pretensão individual, se sobrar paga o difuso. As execuções

para o fundo ficam suspensas, enquanto houver pretensão individual pendente,

em curso.

- Súmula 345 do STJ: São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas

execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não

embargadas.

O art. 1º da Lei 9494/97 preceitua que se a Fazenda Pública não

embargasse, ela era isenta de honorários advocatícios. Com a edição da súmula,

a regra somente vale no processo individual, para o coletivo os honorários são

devidos.

Data: 30.05.2009

Ação Civil Pública:

1. Inquérito Civil: Exclusivo do MP. Formar opinião para ajuizar a ação

civil pública. Pode ouvir testemunhas, requisitar documentos.

Promotor pode ajuizar a ação civil pública ou requerer o

arquivamento. Nesse caso, deve haver a manifestação da Câmara

Superior que poderá: arquivar, converter em diligência ou ajuizar a

ação civil pública.

18
- Termo de Ajustamento de Conduta (TAC): Art. 5º, § 6º da LACP e art. 14 da

Resolução 23 do CNMP. É um compromisso do réu em fazer aquilo que o MP

pretende.

Natureza Jurídica: A maioria da doutrina entende que é uma transação,

que recai preponderantemente (não exclusivamente) nas obrigações de fazer e

não-fazer. O objeto do processo coletivo é público, é social. Outros entendem

que é reconhecimento jurídico do pedido, pois pode se transacionar o prazo,

mas não o conteúdo.

Legitimidade: Alguns legitimados da ação civil pública: MP, DP,

Administração Direta, incluindo os órgãos despersonalizados (ex: PROCON) e

Indireta (de direito público: autarquias e fundações). É uma legitimidade

disjuntiva (não há necessidade de um legitimado requerer a anuência dos

demais).

Fiscalização: A regularidade e o cumprimento do TAC são fiscalizados

pelo próprio órgão celebrante. Caso tenha havido má-celebração ou má-

fiscalização, o agente público responde por improbidade administrativa, sem

prejuízo de outra ação coletiva, para reparar o dano.

Eficácia: Art. 6º, §6º da LAC. O TAC tem eficácia de título executivo

extrajudicial. Não precisa de testemunhas.

Fixação obrigatória de sanção pelo descumprimento: O que importa é o

cumprimento do TAC, não o valor equivalente à obrigação. Mas é obrigatória a

imposição de multa, no caso de descumprimento. Essa multa tem caráter

cominatória. A multa pode ser de dois tipos: reparatória (extingue a obrigação)

e cominatória (é um meio de execução indireto, não extingue a obrigação).

Celebração no bojo do inquérito civil: O maior celebrante de TAC é o MP.

Com a celebração do TAC, o promotor requer o arquivamento do inquérito

civil, que dependerá de homologação pelo órgão superior do MP. Caso a ação já

esteja ajuizada, não há o controle pelo órgão superior do MP; o controle será

feito pelo juiz.

19
 Hipótese de não-cabimento: Tem prevalecido o entendimento de que não

é cabível TAC em improbidade administrativa, pois essa pressupõe algumas

sanções.

Compromisso preliminar (TAC parcial): Trata-se de compromisso

tomado de um só dos investigados ou para resolver apenas parcela dos fatos

investigados, sendo que haverá prosseguimento da ação contra os demais.

AULA DO DIA 07/05/2010

- Ação Civil Pública: Procedimento

1. Petição Inicial: A ação civil pública deve estar acompanhada do

inquérito civil, se este existir.

- Art. 2º-A, § único da Lei 9494/97, no caso de ajuizamento da ação

civil pública por associação: Jurisprudência controvertida.

2. Possibilidade de liminar: Art. 12 da LACP. Pode ser concedida com ou

sem audiência de justificação (audiência para verificar se estão presentes os

requisitos da liminar, bem como para ouvir testemunhas). A liminar pode ser

inaudita altera pars, pois a questão é de urgência. Existe uma hipótese da

impossibilidade da liminar inaudita altera pars: art. 2º da Lei 8437/92, é preciso

haver a manifestação prévia do Poder Público, no caso de ação civil pública..

Possibilidade de fixação de multa: Astreinte (multa cominatória). Art. 12, § 2º da

LACP. A multa é devida desde o dia do descumprimento, mas a exeqüibilidade

só ocorre após o trânsito em julgado. Limites contra o Poder Público: Art. 1º e

art. 2º da Lei 9494/97. Na ADC 04, o STF reconheceu a constitucionalidade

dessas limitações.

3. Procedimento ordinário: Tudo segue o regime do CPC. A mudança

ocorre na sentença.

4. Sentença: Pode ter qualquer natureza, a depender do pedido

(declaratória, constitutiva, executiva, mandamental). Pode haver todos os tipos

20
de provimento. Sucumbência: Art. 17 e art. 18 da LACP. Se o autor for

sucumbente e for o MP ou associação estarão isentos, salvo se houver má-fé. Se

o autor sucumbente for os demais legitimados, especialmente os órgãos

públicos, há condenação. No caso da Defensoria Pública, não há expressa

disposição legal. Para o professor, deve seguir a regra que é a condenação, a

isenção é exceção. Se for o réu o sucumbente, há condenação e deverá pagar os

honorários do advogado da parte autora, salvo se o autor for o MP. Nesse caso,

não haverá condenação em honorários.

5. Recursos: A regra é que a apelação tenha apenas efeito devolutivo, mas

o juiz poderá conceder efeito suspensivo, se houver possibilidade de dano. Se o

juiz não conceder efeito suspensivo, poderá haver a execução provisória da

sentença.

6. Reexame necessário: Condição de eficácia da sentença. Art. 4º, § 1º da

Lei 7853/89 (deficiente físico) inverte o reexame necessário, pois é favor do

deficiente, pois ocorrerá se o autor for julgado carente ou a ação for julgada

improcedente. Somente ocorre na ACP dos deficientes. Nas demais ACP, aplica-

se o art. 475 do CPC.

- Últimas questões: 1. É possível ajuizamento de ACP para a tutela de um único

indivíduo? A jurisprudência (STJ) tem admitido não só em favor de menores e

idosos, como também para qualquer interesse indisponível individual. Convém

destacar que, em realidade, tecnicamente essa ação não é uma ACP, mas sim

uma ação individual. Portanto, a discussão é fruto de uma nomenclatura

equivocada empregada pelos autores da ação.

2. É possível o uso da ACP como meio de controle de

constitucionalidade? Isso não usurparia a competência do STF, em virtude da

eficácia erga omnes da decisão (art. 103 do CDC)? O STF entendeu que é possível

o controle de constitucionalidade por meio da ACP e isso não usurparia a

competência do STF, com a seguinte fundamentação: na ADI, a causa de pedir e

21
o pedido são a inconstitucionalidade da lei. Na ACP, a causa de pedir é a

inconstitucionalidade da lei, mas o pedido é sempre bem da vida.

- Ação de Improbidade Administrativa: É uma ação coletiva que tutela

direitos difusos.

1. Previsão legal: Art. 37, § 4º da CF. Lei 8429/92.

2. Natureza: Ação coletiva para tutela dos interesses difusos

(metaindividual). Moralidade administrativa: uma das espécies de

violação da moralidade administrativa é a improbidade

administrativa.

3. Objeto: Atos da improbidade são divididos em três grupos na lei.

- Art. 9º: Geram enriquecimento ilícito. Deve estar caracterizado o

dolo.
- Art. 10: Causam prejuízo ao erário. Pode ser a título de dolo ou

culpa.
- Art. 11: Atos que violam os princípios da Administração Pública.

Deve estar caracterizado o dolo.

É uma escala decrescente de gravidade. O artigo 11 é caracterizado como

tipo de reserva. É subsidiário dos arts. 9º e 10. Se não for condenado nos arts. 9°

e 10, será condenado no art. 11.

4. Constitucionalidade da Lei 8429/92 (ADI 2182): Por ora o STF tem

entendido que não houve violação do processo legislativo, eis que,

quando o Senado recebeu projeto da Câmara, não o rejeitou, mas sim

apresentou substitutivo que nada mais representa que a aprovação do

projeto com emenda. A Câmara, ao receber o substitutivo e rejeitá-lo,

tinha que encaminhá-lo, nos termo do art. 65, § único da CF, para

sanção presidencial.
5. Legitimidade:
5.1 – Legitimidade Ativa: Art. 17 da Lei de Improbidade

Administrativa – MP e pessoa jurídica interessada (quem

22
 teve a verba desviada ou teve prejuízo, é a pessoa jurídica de

direito público). Defensoria Pública não tem legitimidade, o

desvio de verba da Defensoria é verba pública, sendo a

legitimidade da pessoa jurídica de direito público (Estado ou

União).
5.2 – Legitimidade Passiva: Arts. 2º e 3º da Lei 8429/92. Aplica-se

aos agentes políticos? Agente político é aquele que exerce

parcela de poder do Estado, são aqueles cuja a investidura e

desinvestidura tem previsão nas Constituições (ex:

Presidente da República, Governador, Prefeito, Deputados,

Senadores, Vereadores, Magistrados, Ministros de Tribunais

de Contas, Ministro de Estado, Membros do MP (discutível)).

Não são agentes políticos: Defensor Público, Procurador de

Estado, diretor de empresa pública, superintendente de

autarquia, demais servidores públicos. Esses últimos sempre

respondem por improbidade administrativa.

O STF, no julgamento da Reclamação 2138, por 6x5, na composição

antiga, entendeu que não se aplica a Lei 8429/92 aos agentes políticos, para não

caracterizar bis in idem. Consignou que existem dois regimes de

responsabilidade político-administrativa: 1. Crimes de responsabilidade

(Decreto-Lei 201/67 – Crimes praticados por Prefeitos – e a Lei 1079/50 – Crimes

praticados por Presidente, Ministros e Governadores). Esses crimes de

responsabilidade são julgados pelo STF/Senado/Assembléia Legislativa/Câmara

Municipal, STJ e TJ/TRF (art. 102, b e c, da CF e Constituições Estaduais).

Sanções para o crime de responsabilidade: perda do cargo e suspensão dos

direitos políticos.

Para os demais agentes políticos, há a lei dos atos de improbidade

administrativa (Lei 8429/92). Sanções: perda do cargo e suspensão dos direitos

políticos. São julgados pela 1ª instância.

23
 O STF alega que esse julgamento é para um caso específico, não tem

aplicação erga omnes (observou o precedente perigoso que gerou, pois o

administrador tem receio da Lei da Improbidade, que é mais efetiva).

6. Sanções: Art. 12 da Lei 8429/92. Variam conforme a gravidade do ato

(arts. 9º, 10 e 11). A jurisprudência (STJ) tem entendido que essas

sanções não são necessariamente cumulativas, deve-se observar a

gravidade do ato. Art. 20 da Lei 8429/92: As sanções somente se

efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

7. Prescrição: Art. 23 da Lei 8429/92. O que prescreve é o ato de

improbidade, que gera as sanções. A reparação do patrimônio público

é imprescritível, nos termos do art. 37, §5º da CF.

8. Procedimento: Art. 17, §§ 6º a 11 da Lei 8429/92.
8.1. Petição inicial
8.2. O juiz notifica os acusados para defesa preliminar, no prazo de

15 dias. O STJ entende que essa falta de oportunidade para defesa

prévia anula o processo.

8.3. Defesa preliminar (juntada de documentos).

8.4. Juiz faz o juízo de admissibilidade fundamentado. O juiz

pode de plano: 1. Indeferir a petição inicial (sem mérito) ou julgar improcedente

a ação de improbidade administrativa (com mérito). Caberá apelação. 2. Ou o

juiz pode receber a petição inicial e determina a citação dos acusados. Cabe

recurso de agravo (§10).

8.5. Contestação

8.6. Demais fases segue o rito ordinário.

- Ação Popular

1. Aspectos processuais da Ação popular:

Conceito: Mecanismo constitucional de controle popular da

legalidade/lesividade dos atos em geral.

2. Generalidades:

24
- Natureza: Três entendimentos:

1. Writ constitucional (garantia constitucional).

2. Procedimento especial de legislação extravagante.
3. Garantia constitucional para o controle popular da

legalidade/lesividade dos atos da administração pública. Hely Lopes

Meirelles afirma que a ação popular tem caráter cívico-administrativo

(controle direto da administração pública; mecanismo de democracia

direta como o plebiscito, referendo e iniciativa popular).

- Previsão Legal Própria: art. 5º, LXXIII da CF. Lei 4.717/65.

- Previsão Sumular: Na vigência da CF/88, foi editada apenas a

súmula 365 (Pessoa Jurídica não tem legitimidade para propor Ação

Popular). Antes tem a súmula 101/STF.

2. Objeto da Ação Popular: Arts. 1º e §§ da LAP. Tutela preventiva

(inibitória ou de remoção do ilícito) 1 ou ressarcitória dos seguintes

bens e direitos DIFUSOS2:

1. Defesa do Patrimônio público3
2. Defesa da Moralidade Administrativa4
3. Defesa do Meio ambiente
4. Defesa do Patrimônio histórico-cultural
2. Somente tutela direitos difusos.
3. Patrimônio público: Conceito amplo. Cabe ação popular para defesa

do patrimônio de qualquer entidade do Estado que ele participe ou

subvencione (ainda que de natureza privada, ou seja, cabe ação

popular para controle dos atos da administração direta, indireta

(incluindo empresa pública e sociedade de economia mista) e também

de entidades particulares subvencionadas ou que receberam dinheiro

público (ex. creche). Nesse caso, atinge somente os atos praticados

com dinheiro público.

4. Moralidade administrativa: Conceito jurídico indeterminado (variável

conforme tempo e lugar), que depende do intérprete para definir o

alcance. A Lei 9874/99 tentou definir moralidade administrativa: É um

25
 conjunto de ações éticas e de boa-fé no trato da coisa pública. Ex.

súmula vinculante sobre o nepotismo e art. 37, § 1º da CF. Este

dispositivo espanca qualquer dúvida acerca da promoção pessoal.

Parte da doutrina sustenta que a ação popular ambiental nada mais é do

que uma ação civil pública cujo legitimado é o cidadão.

6. REsp 818.725/SP - Diferente da ação civil pública, o rol de objetos é taxativo,

segundo o STJ, por opção do constituinte. Não há incompatibilidade entre a ação
civil pública e a ação popular, embora os objetos sejam semelhantes. Art. 1º da
LAP.

OBS: A ação popular só tutela os direitos difusos, portanto o objeto da

Ação Popular é menor do que o objeto da ACP.

3. Cabimento:
3.1. Ato de natureza administrativo (é toda manifestação de vontade tendo

em mente adquirir, resguardar, transferir, modificar ou declarar direitos

em favor da administração pública). Regra geral, a ação popular é cabível

contra os atos administrativos. Ex.: contratos administrativos ilícitos

(superfaturado), portarias ilegais, atos de nomeações ilegais.

3.2. Atos Políticos (são aqueles que revelam posição política. Ex.: declarar a

guerra, celebrar a paz). Em regra, não cabe ação popular.

3.3. Atos Legislativos: Em regra não cabe ação popular. Exceção: caberá ação

popular contra a lei de efeitos concretos (é uma lei que não depende de

ato posterior para ser operacionada). Ex.: são de efeitos concretos todas

as lei proibitivas, como a Lei do Fumo; Lei da Cidade Limpa; Lei que

desapropria área de reserva ambiental; Lei que cria Município.

3.4. Atos Judiciais: Em regra não cabe ação popular contra ato judicial.

Exceto: sentença homologatória de acordo. (STJ, REsp 906400).

3.5. Atos Particulares: Em regra não cabe. Exceção: atos particulares

subvencionados pelo Poder Público. Empresa particular que está

poluindo o meio ambiente, cabe ação popular contra esse ato? A maioria

da doutrina entende que não, pois não há participação do Poder Público.

26
 Nesse caso, deve-se acionar o MP. Os ambientalistas, à luz do art. 225 da

CF, entendem que todos podem propor ação popular seja qual for o réu.

- Características do ato:

Para o ato ser atacado por via de ação popular ele deve ser ilegal e lesivo

(binômio). Art. 5º, LXXIII.

1. Ato ilegal (lato sensu) – é aquele que viola os elementos do ato

administrativo (Objeto lícito, agente capaz, forma prescrita ou não defesa e lei,

motivo e finalidade). O rol do art. 2º é exemplificativo (art. 3º). Ex. art. 37, § 1º

da CF.

2. Lesivo: O ato deve causar prejuízo atual ou iminente (ação popular

preventiva). Segundo a doutrina, no art. 4º da LAP apresenta presunção de

lesividade. A lei presume que o ato é lesivo. Ex. contratação sem concurso

público e contratação sem licitação. São presunções absolutas.

A doutrina e a jurisprudência ainda seguem firmes na exigência do binômio

ilegalidade e lesividade, entretanto, mais modernamente (minoria), há quem

sustente que, nos casos de proteção ao patrimônio ambiental e especialmente, à

moralidade administrativa, a lesão é presumida.

4. Legitimidade:
4.1. Legitimidade Ativa: De acordo com o sistema vigente, pode

propor a ação popular o cidadão, sendo o conceito de

cidadania um conceito referente à capacidade do exercício dos

direitos políticos.
- Segundo o STJ, é cidadão aquele que tem inscrição eleitoral,

que começa aos 16 anos, de forma que é possível o autor de 16

anos, com inscrição eleitoral, propor ação popular.

- O brasileiro naturalizado, desde que possua inscrição

eleitoral, pode ajuizar ação popular.

- Art. 12, § 1º da CF, se o brasileiro puder ajuizar ação popular

em Portugal, o português também poderá ajuizar aqui no

Brasil.

27
 - No caso dos conscritos (alistados), art. 14, § 2º da CF, não

poderão ajuizar ação popular, pois não podem ter inscrição

eleitoral (direitos políticos suspensos).

- Quitação eleitoral: Para propor ação popular, o cidadão

deverá apresentar a quitação eleitoral que para alguns, é a

comprovação do voto na última eleição (minoria). Para a

maioria, o cidadão deverá ter votado ou justificado pelo menos

em uma das três últimas eleições (art. 7º, § 3º do Código

Eleitoral).
- Perda da legitimidade (art. 15 da CF): Se houver a perda ou

suspensão dos direitos políticos no curso da ação, o juiz deverá

publicar editais para verificar o interesse de outro cidadão

integrar o pólo ativo.

- Natureza da legitimidade ativa: É extraordinária, ou seja, o

autor popular age em nome próprio em defesa de direito

alheio. (?)
- Art. 6º, § 5º da LAP: Possibilidade de formação de

litisconsórcio ativo entre cidadãos. O momento de integrar a

ação define se será litisconsorte ou assistente. Litisconsorte

ativo, inicial, facultativo e unitário.

- Súmula 365 do STF. A base é o art. 225 da CF (TODOS podem

defender o meio ambiente).

- Pode propor ação popular onde não se vota, basta ser

cidadão.

4.2. Legitimidade Passiva: Art. 6º da LAP.

1. Pessoa jurídica pública ou privada subvencionada

2. Todos os funcionários públicos que participaram

3. Beneficiários DIRETOS do ato atacado

28
 Ex. uniforme de má qualidade superfaturado: os réus são a prefeitura, a

comissão de licitação e a empresa contratada.

Na ação popular, há a necessidade de ter todos os beneficiários como

réus. É litisconsorte passivo, necessários e simples.

- Art. 7º, III da LAP: Legitimação passiva ulterior. Trata-se de exceção ao

art. 47, § único e 294 do CPC e que permite, sem a anulação do processo, a

integração do litisconsorte necessário até a sentença e sem a anulação dos atos

anteriormente praticados.

- Intervenção de terceiro: Art. 6º, § 5º da LAP.

4.3. Denunciação à lide do funcionário culpado. Art. 11 da LAP. Mas o

funcionário público já não deve integrar a lide, sob pena de nulidade?

4.4. A posição da pessoa jurídica lesada. Art. 6º, § 3º da LAP. Também se

aplica à Lei de Improbidade Administrativa. Depois que o processo começou, a

pessoa jurídica lesada poderá adotar três posições:

1. Defesa do ato impugnado (contesta).

2. Muda de pólo, vai para o pólo ativo, ratificando a lesividade do ato.

3. Continua no pólo passivo, mas não se manifesta, fica inerte.

4.5. A posição do MP: Art. 6º, § 4º da LAP. Não é autor da Ação Popular,

mas ele atua de três formas:

1. Custos Legis (órgão opinativo – vai dar parecer)

2. Promoção da responsabilidade penal dos culpados: É uma ação

autônoma, que pode ter reflexos no crime e no cível.

3. Art. 9º da LAP: Sucessão no caso de desistência. O MP não pode

propor a ação popular, mas pode ser autor, no caso de desistência deste.

5. Competência: 1. A previsão da competência na ação popular está

no art. 5º da LAP. 2. Aplica-se o regime de competência da teoria geral do

processo coletivo.
6. Procedimento da ação popular: Art. 7º da LAP. Etapas:

29
 6.1. Petição Inicial: Art. 282 e 283 do CPC. Art. 7º, § 3º da LAP. Art.

1º, §§ 4º ao 7º da LAP.
6.2. Liminar:
Pode ser: cautelar (garantia) ou antecipatória (satisfatória).
6.3. Requisição de documentos (art. 7º, I, b da LAP). Se o juiz

requisita os documentos e não for atendido, ocorrerá em

desobediência (art. 8º da LAP).

6.4. Citação dos réus e ciência ao MP (art. 7º, I, Letra a, da LAP). A

citação da pessoa jurídica de público é feita por mandado, se

for de direito privado ou funcionário público, a citação é feita

por carta e os beneficiários também por carta. Art. 7º, II da

LAP, segundo o professor, não foi recepciondo pela CF.

6.5. Respostas: 1.Art. 7º, IV da LAP. Aplica-se na Ação Popular os

art. 188 e 191 do CPC? A jurisprudência entende que para a

resposta não, o prazo será 20 mais 20, mas para os demais

prazos sim. 2. É possível a exceção de incompetência na ação

popular, que deve ser ajuizada no prazo da contestação. 3.Não

é possível reconvenção na Ação Popular.

6.6. Revelia: É possível, salvo a hipótese do art. 6

º, §3º da LAP.

6.7. Instrução (produção de provas): Segue o CPC.

6.8. Sentença: 15 dias para proferir a sentença (art. 7º, VI da LAP).

Natureza jurídica da sentença: Tem prevalecido o

entendimento, com base no art. 11 da LAP, que a sentença é

desconstitutiva sempre e às vezes é condenatória. Nos termos

do art. 15 da LAP, não há condenação político-administrativa

ou criminal em sede de Ação Popular, não tem como aplicar

sanções só reparar o dano.

6.9. Reexame necessário invertido: Condição de eficácia da

sentença. A sentença não tem eficácia enquanto não for

30
 confirmada pelo Tribunal. Não se aplica o art. 475 do CPC,

pois há regime próprio.

6.10. Apelação no duplo efeito: Art. 19 da LAP. Não há

possibilidade de o juiz retirar o efeito suspensivo da sentença.

Legitimidade na apelação: Art. 19, § 2º da LAP- Podem

recorrer: as partes (autor e réu), no caso do autor, qualquer

cidadão poderá recorrer, e o MP. É uma legitimidade

concorrente, autônoma, não precisa de atuação da outra parte.

7. Outras questões processuais: 1. Além dos alimentos, há outra hipótese

de penhorabilidade do salário (art. 14, § 3º da LAP). 2. Sucumbência:

Arts. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII da CF. O autor da popular é

isento de custas, despesas e honorários, salvo má-fé. Para os réus, o

regime é o art. 20 do CPC. 3. Prescrição (art. 21 da LAP): o que

prescreve em 05 anos é a via popular, não a reparação do dano, uma

vez que a reparação ao patrimônio público é imprescritível.

Mandado de Segurança:

1. Previsão Legal e Sumular:

1.1. Mandado de Segurança Individual: Surgiu pela primeira

vez na Constituição de 1934. Legal - Art. 5º, LXIX da CF;

Lei 1533/51; Lei 4348/64; Lei 5021/66; Lei 8437/92 (art. 2º) e

Lei 9494/97 (art. 2º). Sumular – STJ: 41, 169, 175, 202, 206,

212, 213 e 333 (confirmar outras súmulas). STF: 101, 266 a

272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 a 512, 597, 622

a 627, 631, 632 e 701.

1.2. Mandado de Segurança Coletivo: Legal – Surgiu com a

CF/88, mas ainda não foi regulamentado. Mas no que tange

à legitimidade, tem-se o art. 5º, LXX da CF. Competência:

31
 CF e Lei 1533/51. Objeto: Microssistema (CDC e LACP).

Procedimento: Lei 1533/51. Sumular – STF: 629 e 630.

1.3. Aplicação subsidiária do CPC: Até pouco tempo, era

vigente o entendimento no sentido de que o CPC não se

aplicava subsidiariamente ao MS, pois o 19 da LMS

somente determinava a aplicação das regras do

litisconsórcio. Por isso se dizia não caber agravo ou

embargos infringentes no MS, pois não há previsão legal na

LMS. Atualmente, o STJ já admite a aplicação subsidiária

para admitir o cabimento do agravo, embora ainda se

encontrem julgados de 2ª instância negando o cabimento.

Entretanto, o próprio STJ/STF continua negando o

cabimento dos embargos infringentes, sob o argumento da

não aplicação subsidiária do CPC (Súmula 597 do STF e 169

do STJ).

- Mandado de Segurança:

2.1. Garantia Constitucional

Ex. Direito à privacidade – Garantia de inviolabilidade do

lar/Direito à liberdade – Garantia do Habeas-Corpus

Estado de Direito: O Estado se curva às leis que ele próprio criou. Se o

Estado não obedece às leis, caberá MS.

2.2. Direito Individual ou Coletivo: Mandado de Segurança Coletivo é

típico instituto brasileiro. Doutrina majoritária entende que o MS coletivo

defende o interesse coletivo, mas tem autores que entendem que o MS

coletivo defende também os interesses individuais homogêneos.

2.3. Líquido e certo: 1. É aquele que se prova de plano, por meio de prova

documental. É a prova pré-constituída, existe antes da propositura da

ação. O MS é uma ação sumaríssima, não admite dilação probatória. Por

isso, todas as provas devem acompanhar a inicial. 2. Qual a relação entre

32
MS e ação monitória? Ambos são processos documentais, uma vez que

ambos exigem prova escrita. 3. A maioria da doutrina (quase unânime)

entende que a existência de direito líquido e certo é uma condição da

ação mandamental ligada ao interesse processual. 4. No MS, o fato não

vai ser discutido no processo, pois já estará provado de plano. O fato não

é controvertido. Se houver dúvida no fato, não é caso de MS (extingue ou

julga improcedente). Já o direito pode ser controvertido (complexo) o que

não impede a concessão de MS, conforme dispõe a Súmula 625 do STF.

2.4. Não amparado por HC ou HD: É uma opção legislativa. Tutela todos

os demais direitos contra o Estado. HD: Lei 9507/97. HC: Disciplinado no

CPP. Antes da CF de 34, não havia MS e para tutela dos direitos usava-se

o HC.

2.5. Ato: É cabível MS contra atos comissivos ou omissivos e atos atuais

ou iminentes (MS preventivo).

Ato administrativo: É possível, na regra geral, mas tem das

exceções: 1. Art. 5º, I da LMS (1533/51). Não cabe MS contra ato que caiba

recurso administrativo que faça a cessar a ilegalidade, mas esse recurso

deve ter efeito suspensivo e não pode haver caução. 1.1.A jurisprudência

entende que é possível a renúncia à via administrativa em favor do

ingresso da ação judicial. Não pode haver a tramitação concomitante do

recurso administrativo e do MS. 1.2. Súmula 429 STF. É a exceção da

exceção. Se o ato for omissivo, é cabível MS contra ato administrativo

com efeito suspensivo. 2. Art. 5º, III, LMS: Existem dúvidas sobre a

constitucionalidade desse dispositivo, pois alguns autores entendem que

esse dispositivo foi revogado pela CF/88 em razão do art. 5º, XXXV.

Ato legislativo: Em regra geral, não é possível, pois a lei é

abstrata, não causa prejuízo. O que causa prejuízo é o ato que decorre da

lei. Mas tem duas exceções: 1. Súmula 266 do STF: as leis de efeitos

concretos são atos administrativos transvertidos em lei, por isso é

33
possível ajuizar MS. Ex. leis proibitivas são leis de efeitos concretos (lei

anti-fumo). 2. Lei aprovadas com violação do processo legislativo. Nesse

caso, somente será legitimado o senador, prefeito, deputado e etc., pois

esse tem direito a um legal processo legislativo. Se houver aprovação da

lei com vício no processo legislativo, não caberá mais MS, mas sim

ADIN.

Ato judicial: Em regra geral, não é possível, pois contra as

decisões judiciais é possível a interposição de recurso. Mas há duas

exceções: 1. Art. 5º, II da LMS. Súmulas 267 e 268 do STF. Cabe MS

contra decisão que não haja recurso. MS será um sucedâneo recursal

quando não houver recurso. Ex. Juizado Especial Civel. Contra decisão

interlocutória no Juizado Especial não cabe agravo, caberá MS. Art. 527,

II do CPC. Somente poderá utilizar o MS como sucedâneo recursal até o

trânsito em julgado. Súmula 268 do STF. 2. Contra decisões teratológicas:

é uma construção jurisprudencial. Decisão teratológica são decisões

absurdas. É possível o MS nesse caso mesmo após o trânsito em julgado

(confirmar essa afirmação). No Juizado Especial, por exemplo, não é

possível ação rescisória (art. 59 da Lei 9099/95). Se o juiz impedido

proferir sentença no Juizado, não será possível rescisória, mas caberá MS,

pois será uma decisão teratológica.

2.6. Ilegal ou abusivo: O ato ilegal tem correspondência com o ato

vinculado e o ato abusivo de poder, pela lógica, tem correspondência

com o ato discricionário. Exs: 1.Demissão de servidor público sem

processo administrativo – é cabível MS, pois o ato é ilegal, pois violou a

vinculação do ato à lei. 2.Indeferimento do alvará para construção de

prédio de 04 andares ao lado de um prédio de 11 andares que foi

concedido alvará – é cabível MS, pois o ato é abusivo, já que não

obedeceu a razoabilidade.

34
 2.7. Praticado por autoridade ou pública ou por quem lhe faça as vezes:

Ver legitimidade passiva.

3. Legitimidade:

3.1. Ativa no MS Individual: Qualquer pessoa pode impetrar MS

individual, ou seja, pode ser física, jurídica ou despersonalizada (massa falida,

espólio, condomínio). Pode ser também pessoas privadas ou públicas, ou seja, é

possível MS do Poder Público contra o Poder Público. Pode ser também órgãos

do Poder Público com prerrogativas próprias a assegurar. Ex. Mesa da Câmara

dos Vereadores, Presidência do Tribunal de Justiça. O Ministério Público

também pode impetrar MS; no cível é mais raro, mas é comum no criminal,

como por exemplo, efeito suspensivo em recurso em sentido estrito.

3.2. Ativa no MS Coletivo: Art. 5º, LXX, da CF. 1. Partido Político:

1.1. É uma associação, cujos estatutos são depositados no TSE (art. 17, § 2º da

CF). 1.2. Para haver legitimidade para propor MS, deve haver pelo menos um

representante no legislativo federal (deputado ou senador). 1.3. Objeto de

defesa: Lei 9096/95, art. 1º - autenticidade do sistema representativo e defesa

dos direitos fundamentais previstos na CF. É possível o partido político ajuizar

MS coletivo em razão de matéria tributária? Não é possível, pois não é direito

fundamental. 1.4. Tem prevalecido o entendimento de que a legitimação dos

partidos políticos para o MS coletivo é ordinária para o sistema representativo e

extraordinária para os direitos fundamentais (defende direito alheio). 2.

Sindicato, entidade de classe e associação, sendo que o sindicato não precisa

estar constituído há um ano. Todos são constituídos no cartório de pessoa

jurídica, sendo que o sindicato deve averbar a constituição no Ministério do

Trabalho. 2.1. Objeto de defesa: STF no julgamento do RE 181438-SP definiu

qual o objeto de defesa de MS coletivo impetrado por sindicato, entidade de

classe e associação: é o direito dos associados, ainda que não guarde vínculo

com os fins próprios da entidade. O interesse não precisa ser típico, não precisa

35
ser interesse da categoria, basta ser interesse dos associados. Para fins de MS

coletivo, não há necessidade de autorização dos associados. Mas para as demais

ações, será necessária a autorização. Súmula 629 do STF. 2.2. Súmula 630 do

STF.

3.3. Passiva: 1. É possível impetrar MS contra autoridade pública

de qualquer natureza e contra o particular delegado de serviço público (ex.

energia pública, telefone, educação superior). Súmula 510 do STF e art. 1º, §1º

da LMS. 2. Cabe MS contra alguns atos praticados por dirigente de empresa

pública ou sociedade de economia mista, apesar de seguirem o regime de

direito privado. Ex.: atos de gestão pública da empresa: concursos e licitações.

Súmula 333 do STJ. 3. Formação de litisconsórcio passivo necessário com o

beneficiário do ato impugnado (Súmulas 631 e 701 do STF e Súmula 202 do

STJ). Esse litisconsórcio é unitário.

- Quem será o impetrado? A autoridade ou aquele que lhe fizer as vezes

OU a pessoa jurídica de direito público ou a delegada? Na primeira opção tem-

se que o impetrado será a pessoa física, na segunda opção, será a pessoa

jurídica. Tem prevalecido que a segunda opção, ou seja, a pessoa jurídica, uma

vez que é ela quem suporta as conseqüências patrimoniais do ato. Mas é a

primeira posição que tem previsão legal (art. 1º, §1º da LMS) e que tem também

muitos adeptos. Na dúvida, prossegue-se com a ação. No caso da primeira

opção, deve-se observar o art. 3º, da Lei 4348/64: deve-se intimar o

representante judicial: procuradores do Estado, advogado da União, etc, para

responder a ação.

4. Competência: Não se aplica as regras da teoria geral do processo

coletivo no MS, pois possui regras próprias.

Critérios:

1. Funcional-hierárquico (foro privilegiado): CF – art. 102, I, d; art.105, I,

b; art. 108, I, c; art. 114, IV. Além da CF, as Constituições Estaduais

36
 regulam o foro privilegiado das autoridades estaduais e municipais.

Súmulas 41 STJ, 330, 433 e 634 STF.

2. Material (eleitoral, trabalhista, federal e estadual): Art. 109, I, art. 114,

IV e art. 121 da CF, art. 2º da LMS e Súmulas 34 e 42 do STJ. A

competência da justiça eleitoral e da justiça do trabalho é definida

pela causa de pedir. No caso da justiça federal e estadual, a

competência é definida pelo status da autoridade. Atividades

delegadas: Apenas para fins de competência em MS, vale a natureza

da delegação. Ex. energia elétrica: delegação é feita pela União;

telefonia: delegação é feita pela União; ensino superior: União,

Estados, Município e DF podem fornecer ensino superior, mas no

caso do particular explorar o ensino superior, a delegação é feita pela

União. Universidade Federal: MS é impetrado na justiça federal;

qualquer outra ação é ajuizada na justiça federal; Universidade

Estadual: MS é impetrado na justiça estadual; qualquer outra ação é

ajuizada na justiça estadual; Universidade Municipal: MS é

impetrado na justiça estadual; qualquer outra ação é ajuizada na

justiça estadual; Universidade Particular: MS é impetrado na justiça

federal; qualquer outra ação é ajuizada na justiça estadual.

Importante: o MS somente é cabível no que tange à matéria delegada:

ex. ensino.
3. Valorativo: Valor da causa. Em regra, define a competência do juizado

especial cível e juizado especial federal. Nos termos do art. 3º das Leis

9.099/95 e 10.259/01 não cabe MS nos juizados especiais. Por isso, em

regra, o critério valorativo não é utilizado para definir a competência

para julgar o MS.

4. Territorial: Define a comarca ou a subseção judiciária. O local é a sede

da autoridade coatora (domicílio funcional), ainda que o ato tenha

sido praticado em outro local.

37
 Os critérios funcional e material são de competência absoluta, pois

protegem o interesse público. Os critérios valorativo e territorial são de

competência relativa, pois protegem o interesse particular. Essa é a regra geral.

No MS, o critério territorial protege o interesse público, pois protege o interesse

da autoridade coatora, tendo por conseqüência ser a competência absoluta.

38