Barbara Moreira Barbosa de Brito e Antonio Henrique Pinheiro Silveira

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Revista do Servio Pblico Braslia 56 (1): 7-21 Jan/Mar 2005

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Braslia - 2005

ENAP Escola Nacional de Administrao Pblica

Misso da Revista do Servio Pblico Disseminar conhecimento sobre a gesto de polticas pblicas , estimular a ref lexo e o debate e promover o desenvolvimento de servidor es e sua interao com a cidadania.

Peridiocidade A Revista do Servio Pblico uma publicao trimestral da Escola Nacional de Administrao Pblica. Comisso Editorial Helena Kerr do Amaral, Celio Y. Fujiwara, Maria Rita Garcia de Andrade, Claudia Yukari Asazu, Elaine Cristina Lcio, Mnica Rique Ferna ndes, Livino Silva Neto Expediente Dir etor de Comunicao e Pesquisa: Celio Y. Fujiwara Editora: Claudia Yukari Asazu Coordenador-geral de Editorao: Livino Silva Neto Assessor da Coordenao-geral de Editorao: Rodrigo Luiz Rodrigues Galletti Reviso: Luiz Antonio Violin Projeto grfico: Livino Silva Neto Editorao eletrnica: Maria Mar ta da Rocha Vasconcelos.

Conselho Editorial Barbara Fr eitag-Rouanet, Fernando Lui z Abr ucio, Helena Kerr do Amaral, Hlio Zylberstajn, Lcia Melo, Luiz Henrique Proena Soares , Marcel Bursztyn, Marco Aurelio Garcia, Marcus Andr Melo, Maria Isabel Valado de Car valho, Maria Paula Dallari Bucci, Maria Rita G. Loureiro Durand, Nelson Machado, Paulo Motta, Reynaldo Fernandes, Silvio Lemos Meir a, Snia Miriam Draibe, Tarso Fer nando Herz Genro, V icente Carlos Y Pl Tr evas, Zairo B. Cheibub

Revista do Servio Pblico. 1937 v. : il.

. Braslia: ENAP, 1937 -

ISSN:0034/9240 Editada pelo DASP em nov. de 1937 e p ublicada no Rio de Janeiro at 1959. A periodicidade varia desde o primeiro ano de circulao, sendo que a partir dos ltimos anos teve predominncia trimestral (1998/2004). Interrompida no perodo de 1975/1980 e 1990/1993. 1. Administrao Pblica Peridicos. I. Escola Nacional de Administrao Pblica. CDD: 350.005

ENAP, 2005 Tiragem: 1.000 exemplares Assinatura anual: R$ 40,00 (quatro nmeros) Exemplar avulso: R$ 13,00 Os nmeros da RSP Revista do Servio Pblico anteriores esto disponveis na ntegra no stio da ENAP: www. enap.gov.br As opinies expressas nos artigos aqui publicados so de inteira responsabilidade de seus autores e no expressam, necessariamente , as da RSP. A reproduo total ou parcial permitida desde que citada a fonte.

ENAP Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica SAIS rea 2-A 70610-900 Braslia - DF Telef one: (61) 445 7096 / 445 7102 Fax: (61) 445 7178 Stio: www.ena p.gov.br Endereo Eletrnico: editor a@ena p.gov.br

Sumrio
Contents

Parceria pblico-privada: compreendendo o modelo brasileiro Public-private partnership: understanding the Brazilian framework Barbara Moreira Barbosa de Brito e Antonio Henrique Pinheiro Silveira Exclusin social y polticas de inclusin. Algunos elementos sobre la realidad europea y espaola Social exclusion and inclusion policies. Some elements of the European and Spanish reality Joan Subirats, Maria Gimnez e Anna Obradors As novas formas de explorao do trabalho no capitalismo contemporneo e as polticas pblicas de combate desigualdade New forms of labour exploitation in contemporary captalism and public policies to combat inequality Rogrio Nagamine Costanzi A imagem dos tribunais de contas subnacionais The image of the Brazilian subnational Courts of Audit Rogrio Bastos Arantes, Fernando Luiz Abrucio e Marco Antonio Carvalho Teixeira

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tica na administrao pblica Barbara Freitag Ponto de Vista: Vicente Trevas Os desafios federativos 9o Concurso Inovao na Gesto Pblica Federal: idias que fazem diferena RSP Revisitada Para saber mais Acontece na ENAP

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Editorial

Este um momento especial para a Revista do Servio Pblico RSP, que se renova a partir deste nmero com algumas mudanas. A revista ter nova capa e novo lay-out interno. H tambm novidades na linha editorial. Uma delas diz respeito s sees que chamamos, internamente, de livres, ou seja, as que fogem do formato tradicional de artigo. Aqui, o leitor encontrar reportagens, entrevistas e textos resultantes de seminrios, debates ou simpsios realizados na ENAP. Artigos e ensaios continuam sendo nosso carro-chefe. Assumimos, a partir de agora, com mais rigor, o compromisso de seguir as normas determinadas pelo Qualis/CAPES. A mdio e longo prazo, alm disso, temos em vista a indexao da revista em bases nacionais e estrangeiras. Por fim, no exatamente uma novidade, mas um resgate histrico: a republicao de artigos clssicos da RSP. Trata-se de um reincio, mas o esprito de contribuir para promover o desenvolvimento dos servidores e participar ativamente na evoluo do conhecimento em administrao pblica o mesmo de 1937, quando surgiu a revista. Em seu primeiro editorial, dizia-se que o servio pblico [...] tornou-se uma profisso anloga s carreiras em que imprescindvel o estudo constante para no perder contato com o progresso terico e prtico nos mtodos de atividade profissional e, nesse sentido, a Revista do Servio Pblico consagrar uma parte considervel das suas pginas [...] questo primacial do incessante aperfeioamento da mquina administrativa do Estado (RSP, ano 1, n o 1, nov. 1937). Uma das metas que consideramos mais importantes para a revista a de constituirse em ponte entre as discusses da academia e a realidade da administrao pblica. Nesse sentido que nos esforaremos para trazer textos de qualidade sobre temas atuais. E este nmero modstia parte traduz bem esse esforo. Abrimos este nmero com um artigo sobre as parcerias-pblico privadas (PPP), de autoria de Barbara Brito e Antonio Silveira, da Unidade PPP do Ministrio do

Planejamento, no qual se analisa o modelo brasileiro de parcerias contemplado na Lei no 11.079, aprovada em dezembro de 2004. A equipe do professor Joan Subirats, da Universidad Autnoma de Barcelona, trata da questo da excluso social, tema central na agenda poltica brasileira, trazendo dados da realidade espanhola e europia. Rogrio Costanzi, do IPEA, traz-nos texto, fundado em ampla reviso da literatura, sobre as novas formas de explorao do trabalho no capitalismo contemporneo e seus impactos sobre as polticas de reduo da desigualdade. Como elites e atores estratgicos vem os Tribunais de Contas subnacionais tema do artigo dos professores Rogrio Arantes, Fernando Abrucio e Marco Teixeira, que propem alguns caminhos para a modernizao dessas instituies. Fechamos essa parte com um ensaio da professora Barbara Freitag sobre a tica no servio pblico, baseado no filme O terminal, de Steven Spielberg. Na seo livre, trazemos uma conversa com Vicente Trevas, Subchefe de Assuntos Federativos da Presidncia da Repblica, na qual se sublinham as vrias dimenses dos desafios federativos do Pas. A reportagem desta edio sobre as experincias vencedoras do 9 Concurso Inovao na Gesto Pblica Federal. Finalizamos este nmero com a republicao de um artigo de Celso Furtado, de 1946, aos 26 anos, quando ainda era tcnico do Departamento do Servio Pblico (DSP) do Rio de Janeiro. Boa leitura!

Helena Kerr do Amaral

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Parceria pblico-privada: compreendendo o modelo brasileiro 1

Barbara Moreira Barbosa de Brito e Antonio Henrique Pinheiro Silveira

Introduo Os anos 80 marcaram o incio de profundas modificaes na ao econmica estatal pelos governos dos pases membros da Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE). Tendo na vanguarda as administraes Reagan e Thatcher, respectivamente nos EUA e no Reino Unido, esse processo traduziu-se numa ampla tendncia de desregulamentao setorial, particularmente no mbito financeiro, acompanhada de reverso da progressividade da ordem tributria e induo seletiva competio internacional. Com variada intensidade, esses movimentos estenderam-se a praticamente todos os pases do globo, refletindo-se no padro das relaes entre os setores pblico e privado. Um dos reflexos mais ntidos desta tendncia foi a reorganizao patrimonial do setor pblico, por meio dos grandes processos de desestatizao, que interferiu de maneira decisiva na forma de provimento de bens e servios pblicos. Em
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Parceria pblico-privada: compreendendo o modelo brasileiro

boa parte do mundo, isso se traduziu na transferncia, por venda ou concesso, de empresas estatais iniciativa privada; mas, mesmo aqueles pases que mantiveram parte de seus sistemas produtivos na esfera estatal como alternativa estratgica, acabaram por introduzir importantes mudanas nos respectivos sistemas de gesto2. Em relao s polticas fiscais nacionais, diferentes fatores provocaram movimentos convergentes. Entre os pases emergentes da sia e da Amrica Latina, as crises cambiais da segunda metade dos anos 90 acabaram por forar regimes fiscais contracionistas, em maior ou menor grau. Na realidade europia, a crescente importncia estratgica do bloco regional de comrcio e investimento, como resposta ao recrudescimento da concorrncia internacional, imps aos pases severos critrios de ajustamento e coordenao macroeconmica3. A proviso de servios de infra-estrutura foi diretamente afetada por essas tendncias. Traduzida geralmente em projetos de grande porte e de longo perodo de maturao, de um lado, e com importncia estratgica pelas externalidades e ganhos de eficincia associados, de outro, as reestruturaes patrimoniais e as restries fiscais impactaram fortemente nas formas de financiamento das aes nesse campo. Na medida em que algumas experincias objetivas mostraram que o modelo puro de privatizao era problemtico em setores de utilidade pblica com forte predominncia de monoplios naturais, inovaes no mbito da estruturao dos empreendimentos foram introduzidas, ao lado de aprimoramentos no aparato regulatrio. Incapacitados de dar continuidade a uma tradio histrica de financiamento fiscal dos grandes investimentos pblicos, governos de diversos pases identificaram, na parceria com o setor privado, uma alternativa para viabilizar projetos de infra-estrutura e de proviso de servios pblicos.
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Foi no Reino Unido que tal movimento se deu com maior intensidade. Em 1992, ainda sob a administrao do conservador John Major, foi lanado o embrio do programa de parcerias ingls, a Private Finance Iniciative (PFI). Como a prpria terminologia denota, o objetivo principal era viabilizar projetos por meio do financiamento privado, uma vez que a capacidade de implement-los da forma tradicional, se no estava esgotada, estava ao menos reduzida pelos limites impostos pelo Tratado de Maastricht4. Mas foi somente em 1997, j no governo do trabalhista Tony Blair, que o programa foi aprofundado. Ampliado e rebatizado de Public-Private Partnerships (PPP)5, o programa tinha por objetivo mudar a forma de contratao de obras e servios pblicos, saindo da maneira tradicional de aquisio de ativos para uma lgica de compra de servios. A busca por alternativas de financiamento permanecia no centro da questo, mas o objetivo maior passou a ser a eficincia na contratao de servios pblicos. Alm do Reino Unido, diversos pases vm desenvolvendo programas de parcerias. Com diferentes graus de intensidade e sucesso, projetos de PPP esto em andamento em Portugal, Espanha, Finlndia, Grcia, Itlia, Irlanda, Holanda, Canad, Austrlia, frica do Sul, entre outros. Na Amrica Latina, Chile e Mxico foram os pioneiros no uso da PPP para a proviso de infra-estruturas e servios pblicos. O modelo brasileiro emprega a terminologia PPP em seu sentido estrito: uma forma de proviso de infra-estruturas e servios pblicos em que o parceiro privado responsvel pela elaborao do projeto, financiamento, construo e operao de ativos, que posteriormente so transferidos ao estado. O setor pblico torna-se parceiro na medida em que ele comprador, no todo ou em parte, do servio disponibilizado. O controle do contrato passa a ser por meio de indicadores relacionados ao

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desempenho na prestao do servio, e no mais ao controle fsico-financeiro de obra. Nesse contexto, as parcerias no devem ser confundidas com as privatizaes. Embora resultantes de um mesmo processo de reforma e modernizao do Estado, as privatizaes implicam a alienao de ativos pblicos ao setor privado, enquanto nas PPP ocorre o inverso: ao trmino do contrato, a infra-estrutura implementada transferida ao setor pblico. Ainda que a lei brasileira enquadre as PPP como uma forma de concesso, elas se diferenciam das tradicionais no que se refere s fontes de remunerao do parceiro privado. Nas concesses tradicionais, a cobrana de tarifas suficiente para remunerar o investimento. J nas PPP, abre-se espao para uma complementao de receitas por parte do setor pblico, de modo a tornar o empreendimento vivel. Nos casos em que no h cobrana de tarifa do beneficirio ou quando a administrao a usuria, direta ou indireta, cabe ao poder pblico efetuar o pagamento integral pelo provimento do servio. Mesmo apresentando possibilidades de aplicao bastante amplas, tendo sido utilizada em setores como transportes, educao, sade, habitao e at mesmo em projetos de tecnologia da informao, a contratao por meio de PPP no substitui a obra pblica tradicional. H determinados empreendimentos que resultariam em um elevado prmio por transferncia de riscos ao setor privado, no sendo, portanto, adequados a PPP. Alm disso, questes estratgicas e polticas em setores como defesa e segurana pblica, e mesmo nas reas de educao e sade, demandam cautela no uso das parcerias. A discusso sobre a adoo de um programa de parcerias no Brasil comeou em 2002, mas foi somente em dezembro de 2004 que a Lei de PPP Lei no 11.079/ 2004 foi aprovada. Tendo em vista o

debate pblico que se seguir por ocasio da aplicao da lei e da definio dos projetos prioritrios, esse artigo tem por objetivo expor as principais questes relativas ao tema. Apresenta-se, na segunda parte, uma discusso terica acerca da justificativa de se adotar um programa de parcerias. Em seguida, feita uma descrio das caractersticas de uma PPP, com destaque para a estrutura contratual e riscos mais usuais. Na quarta parte, delineado o

O uso da PPP deve ser motivado por razes de eficincia na prestao do servio e no uso dos recursos pblicos, e no pela aparente soluo do problema do financiamento

programa de PPP brasileiro, com base na legislao que disciplina a contratao de parcerias pela administrao pblica. Segue, por fim, a concluso do artigo.

Fundamento econmico
Duas questes permeiam o debate econmico em torno da justificativa de se adotar um programa de parcerias pblico-privadas: a obteno de espao
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Parceria pblico-privada: compreendendo o modelo brasileiro

oramentrio para viabilizar investimentos em um quadro de restrio fiscal e a eficincia na prestao de servios pblicos. A partir dos anos 80, os governos de diversos pases passaram a enfrentar, em maior ou menor grau, restrio na sua capacidade de investimento. Seja por conseqncia do aumento dos gastos sociais e de previdncia, seja por uma necessidade premente de estabelecer uma disciplina fiscal para atender a limites de dficit e de dvida, o fato que se iniciou um processo de conteno do gasto, que resultou em limitao da capacidade de financiamento pblico do investimento. Nesse contexto, a PPP foi vista como alternativa para viabilizar investimentos, particularmente em infra-estrutura, sem que isso causasse impactos imediatos sobre o quadro de endividamento pblico. Muitos pases adotaram programas de PPP atrados pela possibilidade de se diluir no tempo o montante de recursos necessrios para viabilizar investimentos, permitindo a realizao simultnea de um maior nmero de projetos. Em alguns casos, a conta no demorou a chegar. Portugal, por exemplo, enfrenta atualmente srios problemas para honrar os compromissos de PPP resultantes dos contratos de rodovias em pedgio-sombra6. A crena de que a PPP representa a superao definitiva da restrio fiscal ao financiamento de investimentos pblicos , portanto, errnea. Quando mal concebida e, sobretudo, quando mal administrada, a PPP pode vir a acentuar crises fiscais. verdade que uma das vantagens de se instituir uma parceria que inclua o aporte de capital privado a possibilidade de antecipar um benefcio econmico e social que s seria possvel no longo prazo (MERNA; S MITH, 1994). Isso, no entanto, est invariavelmente associado a um comprometimento de receitas futuras. por essa razo que o uso da PPP deve ser motivado por razes de eficincia
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na prestao do servio e no uso dos recursos pblicos, e no pela aparente soluo do problema do financiamento. H um extenso arcabouo terico que orienta a discusso acerca das razes pelas quais a prestao de servios pblicos por meio de contratos de parceria com o setor privado pode ser, em alguns casos, mais eficiente que a contratao tradicional de obra e servios pblicos. Uma linha de argumentao defende a idia de que empresas privadas so mais eficientes que entidades estatais no que tange inovao e gesto de recursos. Isso seria atribudo estrutura de incentivos, limitao de pessoal e prpria restrio oramentria a que estaria sujeita a administrao pblica7. So argumentos que, no entanto, concentram-se na eficincia produtiva, desconsiderando o fato de que, quando se trata da prestao de servios pblicos, a presena de importantes externalidades positivas e a recorrncia de situaes de monoplio natural tornam mais importante o conceito da alocao socialmente eficiente8. Nos contratos de PPP, a eficincia advm da possibilidade de integrar elaborao de projeto, construo e operao de infra-estruturas em um nico agente, o que gera incentivos no s para a otimizao de custos em uma lgica de ciclo de vida do projeto, mas, sobretudo, para uma melhor qualidade na prestao do servio, sem prejuzo da dimenso estratgica do planejamento da poltica pblica. Desta forma, o governo delega ao setor privado aspectos tipicamente mercantis do empreendimento, mantendo suas prerrogativas de planejamento, monitoramento e regulamentao. O aspecto fundamental na obteno dos ganhos de eficincia a adequada alocao de riscos entre os setores pblico e privado. Por outro lado, contratos de PPP envolvem custos elevados em sua

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estruturao, licitao e posterior monitoramento, que devem ser considerados na avaliao do projeto. Analisando no s os custos de implementao do investimento, mas tambm os custos de transao resultantes, a opo pela contratao por meio de PPP, em oposio contratao convencional de obra e servios pblicos, deve ser feita quando resultar em ganhos de eficincia e melhor relao custo-benefcio9. A evidncia emprica dos ganhos de eficincia em contratos de parceria concentra-se sobretudo no Reino Unido, dados o volume de projetos realizados e a diversidade de setores em que a PPP vem sendo empregada10. Estudo encomendado pelo Tesouro britnico aponta economias da ordem de 17% nos contratos de PPP, quando comparados alternativa de obra pblica convencional (ENTERPRISE LSE, 2000). O documento destaca que os ganhos advm principalmente da transferncia de risco ao parceiro privado, da existncia de competio no processo licitatrio, dos incentivos gerados por mecanismos de pagamento associados a desempenho e da natureza contratual de longo prazo, que permite a otimizao de custos ao longo do ciclo de vida do empreendimento. Outro trabalho (CONSTRUCTION INDUSTRY COUNCIL, 2002) aponta reduo de custos de cerca de 10% nos projetos de PPP, sendo que as maiores economias foram obtidas em projetos com um componente significativo de obras de engenharia, mas por meio de contratos que incluam a prestao do servio final. Alm disso, maior eficincia foi observada nos casos em que a autoridade contratante era um rgo pblico central com um programa de projetos semelhantes11. Anlises conduzidas pelo National Audit Office (rgo central de controle, que corresponde ao Tribunal de Contas da Unio) e pelo Tesouro britnico

chegaram a resultados expressivos no que se refere eficincia da gesto privada dos projetos de PPP, quando comparadas gesto de obra pblica. De acordo com esses estudos, de 75% a 88% dos projetos de PPP foram concludos dentro do prazo e oramento previstos, contra apenas 30% dos projetos realizados como obra pblica convencional (H M TREASUR Y , 2003. N ATIONAL AUDIT OFFICE, 2003).

Caractersticas dos contratos de PPP

A parceria pblico-privada um modelo de contratao de servios pblicos em que a remunerao do particular feita, parcial ou integralmente, pelo Estado. uma mudana da lgica de aquisio de ativos para uma de compra de servios, o que acarreta alterao fundamental na estrutura de incentivos do contrato. Sendo responsvel pelo projeto, construo, financiamento e operao dos ativos necessrios disponibilizao do servio, o particular incentivado a adotar uma viso integrada do ciclo de vida do empreendimento, o que estimula, alm de eficincia, melhor qualidade na prestao do servio. A estruturao de um projeto de parceria segue normalmente o formato de um Project Finance, que uma forma de financiamento de um investimento de capital economicamente separvel, que tem no fluxo de caixa do projeto a fonte de pagamento dos emprstimos e do retorno do capital investido (FINNERTY, 1996). Para o desenvolvimento do empreendimento, os investidores e patrocinadores constituem uma sociedade de propsito especfico (SPE), cujos ativos e obrigaes esto fora do balano dos acionistas, limitando sua responsabilidade aos capitais aportados no projeto12. A alocao de riscos em um Project Finance feita por meio de uma complexa
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estrutura contratual, que, para o caso de uma concesso13 de servio pblico, pode envolver: autoridade contratante, investidores, bancos, seguradoras, fornecedores de insumos, empresa construtora, operador e, quando o caso, comprador da produo14 (Figura 1). Essa intrincada teia de contratos segmenta e compartilha o risco entre as diversas partes, possibilitando que cada agente fique responsvel pela parcela de risco que mais lhe convm e que pode melhor gerenciar. Uma das questes mais importantes nos projetos de parceria a alocao dos riscos

entre as partes. Conforme se discutir na seo seguinte, a lei brasileira de PPP inova ao permitir que o poder pblico transfira para o particular riscos que tradicionalmente so de responsabilidade da administrao pblica. A alocao de riscos nos projetos de PPP ser feita contratualmente, dependendo do setor e do escopo do servio. No entanto, pela experincia internacional, tipicamente o parceiro privado assume os riscos associados a projeto, construo do empreendimento (principalmente no que se refere a custos e prazos), manuteno, operao e prestao do servio, riscos financeiros (cambial e de taxa de juros) e

Autoridade Pblica
Contratante

Bancos Contrato de financiamento

Contrato de Concesso Construtor Contrato de construo

Investidores

Acordo de acionistas Contrato de seguros/garantias

SPE Contrato de operao Contrato de compra

Seguradoras/ Multilaterais

Operador

Usurios

Figura 1: Relao contratual entre os diversos agentes envolvidos em uma concesso de servio pblico (adaptado de MERNA; S MITH, 1994).

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demais riscos comerciais. O poder pblico fica com os riscos de planejamento, desapropriao15, licenciamento ambiental prvio16, mudana geral de legislao, podendo compartilhar com o parceiro privado riscos de fora maior e caso fortuito. J existem, no entanto, em diversos pases, projetos em que o ente privado assume, integral ou parcialmente, tais riscos. Um dos riscos chave em um projeto de PPP, que objeto de rigorosa anlise dos financiadores, o risco de demanda. Ao contrrio dos contratos de concesso comum, em que o risco de demanda claramente do concessionrio, nos contratos de PPP ele normalmente compartilhado. Isso significa que, para tornar o empreendimento vivel, o ente pblico mitiga o risco de demanda, seja por meio de uma complementao de receita fixa, seja por meio de remunerao varivel. Em qualquer caso, o mecanismo de pagamento condicionado disponibilizao do servio e pode variar segundo padres de desempenho. A durao do contrato deve ser estabelecida com base no tipo de ativo e na natureza do servio, de modo que o investimento inicial feito pelo particular seja recuperado em um prazo adequado. O contrato deve ser suficientemente longo para que o setor privado tenha o incentivo de investir em material, equipamentos e tecnologia, alm de adotar uma gesto de servios que otimize os custos ao longo da vida til do projeto. Por outro lado, contratos muito longos podem ser bastante inflexveis, caso no sejam previstos mecanismos de reviso peridica. Tendo sido analisadas algumas caractersticas dos contratos de PPP, cabe agora explicitar o modelo brasileiro de parcerias e verificar de que forma a Lei no 11.079/ 2004 disciplina a matria. Sero discutidos, na prxima seo, os aspectos centrais da

lei, com destaque para alguns pontos que foram objeto de intenso debate durante o processo de aprovao legislativa.

O modelo brasileiro de PPP: Lei n o 11.079/2004

A Lei no 11.079/2004, aprovada em 30 de dezembro de 2004, institui as normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica17.

A lei define ainda a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria, o que representa alterao significativa do regime tradicional de repartio de riscos entre a administrao e os entes privados
A lei define parceria pblico-privada como um contrato de prestao de servios, sendo vedada a celebrao de contratos que tenham por objetivo nico o fornecimento de mo-de-obra, equipamentos ou execuo de obra pblica 18. Estabelece ainda um valor mnimo de contrato de R$ 20 milhes. A fixao desse limite teve como objetivo afastar a possibilidade de que servios de baixo valor contratual,
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contratados normalmente pela Lei n o 8.666/1993, viessem a ser licitados como PPP. Como explicitado anteriormente, contratos de PPP tm uma estrutura contratual complexa e envolvem elevados custos de transao. No so, portanto, adequados a projetos e ser vios de pequena escala, em que um potencial ganho de eficincia no comportaria os custos de transao associados. Para no deixar dvidas quanto ao regime aplicvel s PPP e, sobretudo, para diferenci-las das concesses comuns regidas pela Lei no 8.987/1995, a lei adota uma estrutura conceitual que define como parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa, em que: concesso patrocinada a concesso de servios ou obras pblicas de que trata a Lei no 8.987/1995 quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, complementao de receita pela autoridade pblica em forma de contraprestao pecuniria;19 concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a administrao pblica seja usuria direta ou indireta, cabendo a ela o pagamento integral ao parceiro privado. A vantagem dessa terminologia a possibilidade de remeter alguns aspectos da lei de PPP legislao existente de concesso e licitao. Dessa forma, para a concesso patrocinada, por se tratar de prestao de servio pblico ao usurio, aplica-se subsidiariamente o disposto na lei de concesses. Esse o caso, por exemplo, da concesso de uma rodovia em que a cobrana de tarifa mdica no seria suficiente para recuperar o investimento e remunerar o capital, sendo necessria uma complementao de receita pela autoridade pblica para tornar o empreendimento vivel.
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J para as concesses administrativas, em que o usurio da prestao de servio a prpria administrao pblica, ainda que de maneira indireta, o regime predominante o da lei de PPP, aplicando-se adicionalmente alguns dispositivos da lei de concesses. Seria o caso, por exemplo, de contratos para construo, manuteno e gesto de hospitais e escolas pblicas, em que, embora exista um beneficirio (o cidado), a prpria administrao a usuria indireta do sistema, por ser ela a compradora do servio prestado pelo parceiro privado. A administrao adquire o servio com o objetivo de disponibiliz-lo gratuitamente ao cidado. No h, portanto, cobrana de tarifa do beneficirio. A lei define o prazo mnimo de cinco e mximo de 35 anos para os contratos de parceria, j incluindo eventual prorrogao. Define ainda a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria. Esse dispositivo representa uma alterao significativa do regime tradicional de repartio de riscos entre a administrao e os entes privados. Nos contratos administrativos em geral, regidos pela Lei no 8.666/ 1993, o poder pblico arca com o nus integral desses riscos, cabendo ao ente privado assumir apenas os riscos referentes lea econmica ordinria. A lei de PPP permite, portanto, que a alocao de riscos seja feita contratualmente, o que uma importante inovao no direito administrativo brasileiro. Os particulares tm tradicionalmente recorrido garantia constitucional ao equilbrio econmico financeiro nos contratos administrativos para impedir a efetiva transferncia de riscos para a iniciativa privada. A Constituio Federal, no entanto, deixa claro que os termos do equilbrio econmico-financeiro so defi-

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nidos em lei. Ser possvel, portanto, pela Lei no 11.079/2004, alterar o regime convencional de repartio de riscos entre a administrao pblica e os entes privados nos contratos de parceria. Outra importante inovao trazida pela lei de PPP a possibilidade de prever, no contrato, os chamados step-in-rights. Tratase do direito do financiador de intervir no controle da sociedade de propsito especfico, em caso de inadimplncia dos contratos de financiamento ou de queda nos nveis de retorno a patamares que comprometam o cumprimento das obrigaes futuras. O contrato definir os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios. Tal dispositivo no altera a prerrogativa da administrao de intervir na concessionria para garantir a segurana e a continuidade da prestao dos servios. A lei de PPP institui um mecanismo fundamental de incentivo eficincia na gesto dos contratos de parceria: a obrigatoriedade de vinculao do pagamento da contraprestao pblica disponibilizao do servio. A lei prev ainda a possibilidade de se estabelecer contratualmente remunerao varivel de acordo com metas e padres de desempenho. De modo a mitigar o risco de no cumprimento das obrigaes pecunirias contradas pela administrao pblica nos contratos de PPP, so permitidas vinculao de receitas, instituio de fundos especiais, contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras e garantias com organismos multilaterais, alm daquela prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade. Na esfera

federal, a lei autoriza a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas a participar, no limite de R$ 6 bilhes, do Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas (FGP). O FGP ter natureza privada e patrimnio prprio separado do patrimnio dos cotistas, o que afasta a possibilidade de contingenciamento e execuo em regime de precatrios. A integralizao de suas cotas poder ser feita em dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens imveis dominicais, bens mveis, inclusive aes de sociedade de economia mista federal excedentes ao montante necessrio manuteno de seu controle pela Unio. A criao, administrao e gesto do FGP sero feitas por instituio financeira controlada, direta ou indiretamente, pela Unio. Uma das questes mais debatidas durante o processo legislativo foi a forma de contabilizao das obrigaes contradas pelo poder pblico nos contratos de PPP, se como despesa corrente ou de capital. No momento ainda no foi desenvolvido um padro internacionalmente aceito de contabilizao de operaes de PPP e a prtica varia enormemente entre os pases (FUNDO MONETRIO INTERN ACIONAL, 2004). H, no entanto, algumas diretrizes que orientam uma forma de contabilizao cujo critrio determinante o do interesse econmico no ativo, o que est diretamente relacionado ao grau de transferncia de risco ao parceiro privado. Em fevereiro de 2004, o rgo de estatstica da Unio Europia Statistical Office of the European Communities (Eurostat) publicou uma deciso sobre o tratamento contbil das PPP20. O Eurostat recomenda que o ativo objeto do contrato no seja contabilizado no balano patrimonial pblico se duas condies forem atendidas: a) o parceiro privado assume o risco de construo do
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empreendimento; e b) o parceiro privado assume pelo menos um dos seguintes riscos: disponibilidade21 ou demanda. Assim, nos casos em que o privado arca com parcela significativa do risco, considera-se que ele quem tem interesse econmico no ativo, e a compra do servio pelo poder pblico contabilizada como despesa corrente. Contrariamente, se o risco de construo do governo, ou o particular assume apenas o risco de construo e nenhum outro, os ativos devem constar do balano patrimonial pblico e ser contabilizados como dvida. No caso brasileiro, a lei de PPP atribui Secretaria do Tesouro Nacional a competncia para editar as normais gerais relativas consolidao das contas pblicas aplicveis aos contratos de parceria pblico-privada. Com o objetivo de evitar que as obrigaes com os pagamentos da contraprestao pblica representassem risco de indisciplina fiscal e viessem a comprometer parcela substancial do oramento pblico, a lei estabeleceu ainda um limite de 1% da receita corrente lquida22 para a soma das despesas anuais derivadas do conjunto dos contratos de parceria celebrados pela Unio. A concesso de garantias e transferncias voluntrias da Unio para os estados, Distrito Federal e municpios estar condicionada ao cumprimento, pelos entes subnacionais, do limite de 1% da receita corrente lquida com suas obrigaes anuais de contratos de PPP. Um dos pontos mais destacados na experincia internacional como fundamental para a boa conduo de programas de parceria pblico-privada a existncia de um rgo pblico central, responsvel por coordenar a implementao dos projetos, desenvolver expertise em PPP e dissemin-la pelos rgos da administrao pblica. A Lei no 11.079/2004 define as competncias do rgo gestor de parcerias pblico-privadas, a ser institudo por
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decreto. Composto por representantes do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MP), do Ministrio da Fazenda (MF) e da Casa Civil da Presidncia da Repblica, sob a coordenao do MP, o rgo gestor tem a competncia de definir os servios a serem contratados por meio de parcerias, disciplinar os procedimentos para a celebrao dos contratos, autorizar abertura de licitao, aprovar seu edital e apreciar os relatrios de execuo dos contratos. Participar das reunies do rgo gestor um representante do ministrio setorial cuja rea de competncia seja relacionada ao projeto em anlise. A deliberao do rgo gestor sobre um projeto de parceria pblico-privada dever estar baseada em pronunciamento do Ministrio do Planejamento sobre o mrito do projeto e do Ministrio da Fazenda sobre a viabilidade e forma de concesso de garantias, relativamente aos riscos fiscais e ao cumprimento do limite de despesa com contratos de PPP. Concluda a regulamentao da Lei no 11.079/2004, o governo federal dar incio implementao do programa de parcerias. Com foco na rea de infraestrutura, dado seu papel fundamental na sustentabilidade do desenvolvimento econmico, os primeiros projetos de PPP no mbito federal esto sendo selecionados de modo a estruturar sistemas logsticos, com uma viso integrada de planejamento e objetivando eliminar gargalos nos principais corredores de exportao23. A PPP representar, assim, um importante instrumento para viabilizar um programa de investimentos urgentes e necessrios ao pas.

Concluso
A adoo de programas de PPP em diversos pases do mundo vem sendo impulsionada, por um lado, pela necessidade de dar continuidade ao investimento

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estatal em um contexto de restrio fiscal e, por outro, pela busca de maior eficincia na prestao dos servios pblicos. A experincia internacional demonstra que, quando bem implementados, programas de parceria podem representar uma alternativa interessante para viabilizar empreendimentos de maneira eficiente e eficaz. Na elaborao da lei brasileira, foram incorporados elementos considerados em outros pases como fatores crticos de sucesso. Dentre eles, destacam-se o enquadramento ao sistema legal existente, a preocupao com a disciplina fiscal, a adequada repartio de riscos entre os parceiros, as garantias ao parceiro privado

e a necessidade de se instituir um rgo central para coordenar o processo de implementao das parcerias. Ainda que a lei discipline as questes mais importantes relativas aos projetos de PPP, sero definidos, em cada contrato, a alocao de riscos, os mecanismos de incentivo, as metas e os padres de desempenho. A aprovao da lei representou, assim, o primeiro passo de um processo de consolidao das parcerias pblicoprivadas como mais um instrumento para viabilizar os investimentos de que o pas tanto necessita.
(Artigo recebido em maro de 2005. Verso definitva em maro de 2005)

Notas
O presente artigo expressa exclusivamente a opinio dos autores, no representando qualquer manifestao ou posio do Governo Federal. 2 A experincia do sistema produtivo estatal francs ilustra esse tipo de resposta. 3 Os EUA foram a notvel exceo, uma vez que a melhoria do seu quadro fiscal na segunda metade dos anos 90 decorreu primordialmente da espetacular performance em termos de crescimento econmico o to citado pacote fiscal do primeiro governo Clinton no passou de um tmido ajuste marginal, quando comparado, guardadas as devidas propores, aos ajustamentos europeus e latinoamericanos (ver BLINDER; YELLEN, 2001). Mesmo assim, desde 2001 observou-se uma deteriorao do dficit pblico americano, fruto de uma combinao de ativismo fiscal e recesso. 4 Os critrios de convergncia estabelecidos no Tratado de Maastricht tinham por objetivo disciplinar a poltica fiscal dos pases da Zona Euro para a introduo da moeda nica. Entre outras medidas, impunha um teto de 3% do PIB ao dficit pblico. 5 O conceito de PPP adotado no Reino Unido abrange desde o PFI at as concesses, terceirizaes e privatizaes (H M T REASURY , 2000). 6 O pedgio-sombra (traduo livre do termo ingls shadow-toll) um mecanismo de pagamento em que o poder pblico remunera integralmente o concessionrio com base no trfego real. Concebido nos primeiros contratos de rodovias no Reino Unido, foi adotado em Portugal no programa de concesses SCUT (Sem Cobrana ao Utilizador). O governo portugus estima, para 2005, um compromisso de pagamento com tais contratos da ordem de 500 milhes de euros, o que representa a totalidade do oramento do Instituto das Estradas de Portugal (IEP). Est em curso um processo de renegociao desses contratos para que se institua a cobrana de pedgio real (CARDOSO, 2004).
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Para uma discusso sobre tais argumentos, ver Stiglitz (2000) e Mumford (1998). A eficincia produtiva baseia-se na minimizao de custos para uma dada produo ou no ganho de produtividade resultante de processos inovadores. J a eficincia alocativa volta-se para a obteno de produtos que a sociedade considera socialmente aceitveis e cujos benefcios igualam ou superam o custo marginal de produzi-los (MARTIN; PARKER, 1999). 9 Para uma discusso sobre a economia dos custos de transao no contexto da PPP, ver Mumford (1998). 10 Desde o incio dos anos 90, mais de 600 contatos de PPP/PFI foram assinados no Reino Unido, com um valor total de mais de 60 bilhes de euros. Os setores com maior volume de investimentos de PPP so os de transportes, sade, educao e defesa. (Fonte: PFI Statistics. Disponvel em www.hm-treasury.gov.uk). 11 Esse o caso das estradas e prises inglesas, em que a autoridade contratante uma agncia central (Highways Agency e HM Prison Service), que lanaram programas de PPP e no projetos , isolados. No caso dos hospitais ingleses, a licitao dos projetos feita de modo descentralizado. 12 A Lei de PPP estabelece a obrigatoriedade de constituio de uma SPE para a implantao e gesto do objeto da parceria. 13 O termo concesso aqui empregado abarca tanto as concesses comuns quanto as PPP Como . ser visto posteriormente, a lei brasileira define parceria pblico-privada como um contrato administrativo de concesso. 14 o caso dos contratos de concesso para gerao de energia, em que h possibilidade de estruturar o projeto com base em contratos de compra e venda (take-or-pay), r eduzindo, portanto, o risco de demanda. diferente , por exemplo, de uma concesso de rodovia pedagiada em que a receita do concessionrio advm de tarifas cobradas dos usurios. 15 J existem casos em alguns pases, inclusive no Brasil, em que a desapropriao fica a cargo do particular, tendo por base um valor estabelecido previamente no edital. 16 A Lei de PPP permite que a licitao esteja condicionada expedio de diretrizes para o licenciamento ambiental, cabendo ao parceiro privado a obteno de licena ambiental prvia. 17 A lei se aplica aos Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. Alguns estados j aprovaram leis de PPP. Como compete Unio legislar em matria de licitaes e contratos, as leis subnacionais devem estar submetidas lei 11.079/2004. Em caso de conf lito, prevalece a legislao federal. 18 Quando o contrato envolver execuo de obra, esta deve ser necessria prestao do servio. 19 A lei define um limite para a contraprestao pblica de 70% da remunerao do parceiro privado. As concesses patrocinadas em que a contraprestao exceder esse limite requerem autorizao legislativa especfica. 20 interessante notar que a diretriz do Eurostat se aplica a projetos de PPP em que o setor pblico o principal comprador do servio disponibilizado pelo concessionrio. No modelo brasileiro, esse seria o caso das concesses administrativas. Poderia tambm ser entendida como aplicvel s concesses patrocinadas em que a contrapartida pblica representasse a maior parte da remunerao do parceiro privado. No entanto, para as concesses patrocinadas em que o componente de receita proveniente da contraprestao pblica pequeno em relao parcela de tarifa cobrada do usurio, pode-se entender que a forma de contabilizao seguiria o modelo das concesses comuns. 21 Considera-se que h transferncia de risco de disponibilidade quando o pagamento ao parceiro privado est condicionado disponibilizao do servio, de acordo com padres de desempenho previamente especificados. Atraso no prazo de construo ou interrupo do servio por razes
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outras que no aquelas explicitamente consideradas extraordinrias pelo contrato acarretam na suspenso da contraprestao pblica. Alm disso, o no-cumprimento dos padres de desempenho estabelecidos contratualmente implica dedues do pagamento. A lei de PPP define claramente que a contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato. 22 A Lei Complementar no 101/2000 define receita corrente lquida como o somatrio das receitas tributrias, de contribuies, patrimoniais, industriais, agropecurias, de servios, transferncias correntes e outras receitas tambm correntes, deduzidos, no caso da Unio, os valores transferidos aos estados e municpios por determinao constitucional ou legal e as contribuies trabalhistas e de seguridade social. No ano de 2004 a receita corrente lquida da Unio foi de cerca de R$ 260 bilhes. 23 Nessa primeira etapa, sero privilegiados projetos que tenham alguma capacidade de gerao de receitas, ou seja, contratos de concesso patrocinada.

Referncias bibliogrficas

BLINDER, A. S.; YELLEN, J. L. The Fabulous Decade: macroeconomic lessons from the 1990s. Nova York: Century Foundation Press, 2001. CARDOSO, F. IEP colapsa com SCUTS. O Independente. Lisboa, p. 3, 10 set. 2004. CONSTRUCTION INDUSTRY COUNCIL. The Role of Cost Saving and Innovation in PFI Projects. Londres: Thomas Telford, 2002. ENTERPRISE LSE. Value for Money Drivers in the PFI - a report by Arthur Andersen and Enterprise LSE, Commissioned by The Treasury Taskforce. Londres, 2000. EUROSTAT. Eurostat News Release 18/2004: treatment of public-private partnerships. 11 fev. 2004. FINNERTY, J. D. Project Financing: Asset-based Financial Engineering. Nova Jersey: Wiley, 1996. FUNDO MONETRIO INTERNACIONAL. Public Investment and Fiscal Policy. Washington, 2004. HM TREASURY. Public Private Partnerships: the governments approach. Londres: HMSO, 2000. ___________. PFI: meeting the investment challenge. Londres: HMSO, 2003. MERNA, T.; SMITH, N. J. Projects procured by privately financed concession contracts. Manchester: UMIST, 1994. MUMFORD, M. Public projects, private finance: understanding the principles of the private finance initiative. Welwyn Garden City: Griffin Multimedia, 1998. NATION AL AUDIT OFFICE . PFI: construction performance. Londres: HMSO, 2003. STIGLITZ , J. E. Economics of the Public Sector, 3a ed. Nova York: W. W. Norton & Co, 2000.

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Resumo - Resumen - Abstract

Parceria pblico-privada: compreendendo o modelo brasileiro Barbara Moreira Barbosa de Brito e Antonio Henrique Pinheiro Silveira A necessidade de viabilizar investimentos pblicos em um contexto de restrio fiscal impulsionou governos de diversos pases a buscar na parceria com o setor privado a alternativa para a realizao de obras e servios pblicos. A experincia paradigmtica do Reino Unido em programas de parceria pblico-privada (PPP) norteou a implantao de iniciativas semelhantes mundo afora. No Brasil, a aprovao, em dezembro de 2004, da lei que disciplina as normas para contratao de PPP deu incio a um processo que passar pela definio dos projetos prioritrios e que culminar na consolidao das parcerias como mais um instrumento para a viabilizao de obras e servios pblicos de que o pas necessita. Esse artigo tem por objetivo elucidar o modelo brasileiro de parcerias pblico-privadas. Aps uma contextualizao inicial, so discutidos os fundamentos que balizam a implantao de um programa de PPP e apresentadas algumas caractersticas gerais dos contratos. Por fim, so expostos os pontos centrais da lei brasileira. Palavras-chave: parceria pblico-privada (PPP); infra-estrutura; concesso Asociacin pblico-privada: comprensin del modelo brasileo Barbara Moreira Barbosa de Brito y Antonio Henrique Pinheiro Silveira El desafo de realizar inversiones publicas en una situacin donde los Estados no cuentan con los recursos necesarios llev a los gobiernos a convocar al sector privado a participar en los procesos de inversin, manutencin y explotacin de obras y ser vicios pblicos. El modelo britnico fue una referencia a muchos pases que adoptaran un programa de asociacin pblico-privada. En Brasil, la aprobacin del marco legal en Diciembre de 2004 representa el principio de un proceso que implicar en la seleccin de proyectos prioritarios y en la aplicacin de la ley a las inversiones que el pas necesita. Este artculo examina las bases del programa brasileo. Describe los antecedentes relacionados con los programas de asociacin, presenta algunas caractersticas generales de los contratos y al fin discute la ley federal brasilea en asociaciones pblico-privadas. Palabras clave: asociacin pblico-privada; infraestructura; concesin Public-private partnership: understanding the Brazilian framework Barbara Moreira Barbosa de Brito and Antonio Henrique Pinheiro Silveira The need to provide public infrastructure under budgetary constraints fostered many governments to seek partnership with the private sector. The experience of the United Kingdom in procuring public services under a public-private partnership (PPP) framework became a paradigm to many governments seeking to implement a PPP program. In Brazil, the approval in December 2004 of the new PPP Law was the starting point of a process that will involve selecting priority projects and applying the new legal instrument to contracting infrastructure projects and providing public services. This article examines the foundations of the Brazilian PPP program. It sets the context under which partnership programs are conceived, presents some general features of PPP contracts and finally discusses the Brazilian federal law on public-private partnerships. Keywords:public-private partnership (PPP); infrastructure; concession

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Barbara Moreira Barbosa de Brito Engenheira civil e mestre em Economia e Gerenciamento da Construo pela University College London. Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental e atua na Unidade PPP do Ministrio do Planejamento. Contato: barbara.brito@planejamento.gov.br Antonio Henrique Pinheiro Silveira Doutor em Economia pelo IE/UFRJ, Chefe Adjunto da Assessoria Econmica e Coordenador da Unidade PPP do Ministrio do Planejamento. professor adjunto licenciado da Faculdade de Cincias Econmicas da UFBA. Contato: antonio.silveira@planejamento.gov.br.

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