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Parte Geral
Profª. Maitê Damé
DIREITO CIVIL – PARTE GERAL
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3. Pessoas Naturais
A função do Direito é regular a sociedade e esta última é formada de pessoas. A
todo direito, corresponde um sujeito, que é, então, o titular.
É nesse sentido o art. 1.º, CC: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem
civil”.
Somente as pessoas podem ser sujeitos de Direito, sejam elas naturais ou jurídicas.
Animais e coisas são objetos do Direito, mas não podem ser sujeitos dele.
A questão, agora, é saber a partir de quando a pessoa pode ser considerada sujeito
de Direito, ou seja, basta que uma pessoa nasça para que seja assim considerada e,
dessa forma, adquira personalidade.
1 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. 18.ed.
v.1. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 132.
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partir do momento em que o sujeito tem personalidade, que ele se torna sujeito de direito,
podendo praticar atos e negócios jurídicos.
O art. 2.º, CC afirma que a personalidade civil começa com o nascimento com vida,
mas traz a ressalva de que a lei protege os direitos do nascituro desde a concepção:
Art. 2.º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
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3.1.1. Nascituro
Nascituro é aquele que está por nascer, ou seja, aquele que está se desenvolvendo
no ventre materno, que foi concebido, mas não nasceu ainda.
O art. 2.º, CC protege os direitos do nascituro desde sua concepção.
Ao nascituro são reconhecidos certos direitos, desde que reconhecida sua
personalidade e, posteriormente, sua capacidade. Sendo assim, possui capacidade
reduzida.
Mas o art. 2.º, CC também protege os direitos do natimorto, ou seja, aquele que não
chegou a nascer com vida (não chegou a respirar). Nesse aspecto, o enunciado 1 das
Jornadas de Direito Civil prevê que há a proteção do nome, da imagem e da sepultura:
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Contudo, capacidade é diferente de legitimidade/legitimação. Muitas vezes, uma
pessoa capaz não é legitimada a praticar determinados atos.
Ex.: art. 1521, IV, CC – dois irmãos, ainda que capazes, não poderão casar entre si,
pois não há legitimação. Se não for respeitado esse impedimento, haverá nulidade do
matrimônio.
Ex.: art. 1.647, I – atos de alienação, praticados por pessoa casada. Há a
necessidade de autorização do cônjuge. Se não for respeitada essa legitimação e a
alienação for feita sem a autorização do cônjuge, o negócio será anulável, dentro do
prazo de 2 anos, a contar do fim da sociedade conjugal (art. 1.649, CC).
3.3. Incapacidades
As pessoas que não possuem a capacidade de fato têm capacidade limitada e são
chamadas de incapazes. Não existe incapacidade de direito, já que, conforme o art. 2.º,
CC todos que nascem com vida adquirem a capacidade de direito (mas não a de fato).
Dessa maneira, as incapacidades são restrições impostas às pessoas, em condições
peculiares, que necessitam, em razão dessa condição, de proteção especial.
Deve-se destacar que o Estatuto da pessoa com deficiência, lei 13.246/2015, alterou
significativamente a teoria das incapacidades.
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3.3.1. Pessoas Absolutamente Incapazes
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
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Além disto, às pessoas com deficiência é permitida a adoção da tomada de decisão
apoiada ou o estabelecimento da curatela, conforme art. 84 do Estatuto da pessoa com
deficiência.
Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua
capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1o Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela,
conforme a lei.
§ 2o É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de
decisão apoiada.
§ 3o A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva
extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e
durará o menor tempo possível.
§ 4o Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua
administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.
A tomada de decisão apoiada está prevista, também, no art. 1.783-A, CC. Trata-se
de um processo pelo qual o deficiente pode escolher duas pessoas idôneas e de sua
confiança para auxiliar nas decisões de atos da vida civil.
A incapacidade relativa permite que o incapaz realize o ato, desde que esteja
assistido pelo representante legal. Nesses casos, o próprio indivíduo, relativamente
incapaz, pratica o ato, sendo assistido pelo representante legal. Trata-se da
ASSISTÊNCIA.
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Caso seja praticado o ato, poderá ser anulado (art. 171, I, CC), desde que a ação
seja proposta no prazo de 4 anos a contar do momento em que cessar a incapacidade
(art. 178, CC).
Contudo, existem atos que podem ser praticados pelo relativamente incapaz,
mesmo sem a assistência do seu representante legal, como p. ex., ser testemunha (art.
228, I), aceitar mandato (art. 666), fazer testamento (art. 1.860, § único), casar (art. 1.517,
CC – necessita de autorização dos genitores).
Havendo conflito de interesses entre o pai/representante legal e o relativamente
incapaz, o juiz deverá nomear curador especial (art. 1.692, CC).
Deve-se observar que o objetivo do Código Civil é estabelecer uma proteção
diferenciada para os maiores de 16 e menores de 18 anos.
Dessa forma, caso o relativamente incapaz pratique um ato ocultando sua idade,
não poderá invocar a idade para eximir-se de obrigação, pois o Código não protege a má-
fé. Nesse sentido é a disposição do art. 180, CC:
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de
uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido
pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Se, contudo, não houver malícia por parte do relativamente incapaz, o ato será
anulável, nos termos do art. 171, I, CC:
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio
jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
Mas essa incapacidade, por se tratar de exceção pessoal, só pode ser arguida pelo
próprio incapaz ou pelo representante legal. Nesses termos, o art. 105, CC:
Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela
outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se,
neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.
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Ébrios habituais e viciados em tóxicos
Aqueles que sejam viciados em álcool ou tóxicos serão considerados relativamente
incapazes. Situações de uso de tóxicos ou álcool que seja habitual e reduza a capacidade
de discernimento. Os que forem usuários eventuais e que, temporariamente não puderem
exprimir sua vontade, serão enquadrados o inciso III, do mesmo dispositivo.
Deverá haver um processo de interdição relativa, com a instituição da curatela,
analisando se é caso de incapacidade ou não. Neste caso, o processo de interdição e
curatela está disposto no CPC/2015, no art. 747 e seguintes.
Especificamente, o art. 753, § 2.º, CPC/2015 dispõe que a perícia a ser realizada no
processo de interdição, definirá a extensão da mesma, ou seja, para quais atos o
interditado estará impedido.
Pródigos.
Pródigo é aquele que dissipa seu patrimônio desvairadamente, aquele que gasta
imoderadamente, colocando seu patrimônio em risco. Contudo, o pródigo só passará a
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ser considerado relativamente incapaz com a sentença de interdição que lhe qualifique
como tal.
A justificativa da interdição do pródigo é o fato de que está permanentemente em
risco de se submeter a miséria, colocando todo seu patrimônio fora. Sua interdição refere-
se tão somente quanto a atos de disposição e oneração do patrimônio. Pode administrar
seu patrimônio, mas não poderá praticar atos que venham a desfalca-lo. Os demais atos
(votar, ser jurado, testemunha, etc) poderá praticar.
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representação legal e a representação voluntária (aquela que ocorre através de mandato
– procuração) – art. 115, CC. A representação voluntária – mandato – será tratada nos
negócios jurídicos.
O suprimento da incapacidade relativa, por sua vez, se dá pela assistência, ou seja,
o relativamente incapaz pratica o ato jurídico em conjunto com o assistente, sob pena de
nulidade.
3.5.1. Maioridade
Nos termos do art. 5.º, CC, a incapacidade cessa aos 18 anos, quando a pessoa
passa a estar habilitada para praticar todos os atos da vida civil. A menoridade cessa,
dessa forma, no primeiro momento do dia em que o indivíduo perfaz os 18 anos, ou seja,
se o nascimento ocorreu em 29 de fevereiro de ano bissexto, completa a maioridade no
dia 1.º de março. Ex.: nasceu em 05/10. Completa a maioridade em 05/10.
O critério é etário e não há diferença entre o homem e a mulher. Contudo, essa
capacidade civil não pode ser confundida com a capacidade eleitoral ou a capacidade
para o casamento, previstas em dispositivos especiais, nem mesmo com a maioridade
penal.
Com a maioridade, os jovens passam a responder civilmente pelos danos causados
a terceiros, ficando autorizados a praticar todos os atos da vida civil, sem a necessidade
de assistência de seu representante legal.
3.5.2. Emancipação
Mas a capacidade plena também pode ser antecipada, em razão da autorização dos
representantes legais do menor ou do juiz ou, ainda, pela ocorrência de fato que a lei
atribui força para tanto. Trata-se dos casos de emancipação.
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A emancipação é, portanto, uma forma de aquisição da capacidade civil antes da
idade legal. É a antecipação da aquisição da capacidade de fato (exercício da capacidade
civil por si próprio).
Nos termos do art. 5.º, § único, a incapacidade cessará:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença
do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria.
Deve-se observar que se trata de aquisição de capacidade para fins civis. Mas o
indivíduo não deixa de ser menor, ou seja, segue sendo aplicado o Estatuto da Criança e
do Adolescente. Nesse sentido, o enunciado 530 da Jornada de Direito Civil:
A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Sendo assim, mesmo emancipado, não pode retirar carteira de motorista, ou entrar
em locais proibidos ou, então, ingerir bebida alcóolica.
A emancipação, uma vez realizada, é definitiva, irretratável e irrevogável, salvo por
ocorrência de vício de vontade (todos os negócios jurídicos ou atos praticados podem ser
anulados em razão de vício de vontade). Neste sentido, o enunciado 397 das Jornadas de
Direito Civil:
A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita à
desconstituição por vício de vontade.
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danos causados pelo filho que emanciparam. Deve ser registrada no Cartório do Registro
Civil, nos termos do art. 107, § 1.º, Lei 6.015/73.
b) Emancipação judicial: A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, nos
casos em que o menor está sob tutela, sendo ouvido o tutor, se o menor contar com 16
anos completos. Pode ser, também, nos casos em que um dos genitores concordar e o
outro não com a emancipação. Deve ser registrada no Cartório do Registro Civil, nos
termos do art. 107, § 1.º, Lei 6.015/73. No caso de incapacidade relativa declarada por
decisão judicial (aplicável aos ébrios habituais, pródigos, etc.), bem como nos casos de
incapacidade superveniente (ou não afastada) pela maioridade, a retomada da
capacidade dar-se-á apenas mediante nova decisão judicial. Até tal reconhecimento, será
realizada nomeação de responsável (curador, para maiores; tutor, para menores) pela
assistência ou representação do incapaz (relativo ou absoluto).
c) Emancipação legal: A emancipação legal é aquela que advém da disposição legal.
Trata-se dos casos previstos nos incisos II, III, IV e V, CC, ou seja, em razão de
casamento, emprego público, constituição de empresa ou colação de grau em curso
superior. Dispensa o registro no Cartório de Registro Civil, produzindo efeitos
independentemente desse registro.
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COLAÇÃO DE GRAU EM CURSO SUPERIOR: Essa hipótese também é
bastante rara de ocorrer, pois o próprio período de estudo anterior (1.º e 2.º grau) é
extenso. Normalmente, quando o estudante cola grau, já é maior de idade.
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II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado
até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do falecimento.
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I - os nascimentos, casamentos e óbitos;
II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;
III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.
Por sua vez, o art. 10, CC trata das averbações em registros públicos:
Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:
I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o
divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;
Todo nascimento deve ser levado a registro no local onde ocorreu o parto ou no
lugar da residência dos pais, no prazo de 15 dias ou, no prazo de até 3 meses quando o
local do parto ou da residência for distante mais de 30 km da sede do cartório.
Art. 50. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a
registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais,
dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses para os
lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório.
§ 1º Quando for diverso o lugar da residência dos pais, observar-se-á a ordem
contida nos itens 1º e 2º do art. 52.
§ 2º Os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do
nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência
aos índios.
§ 3º Os menores de vinte e um (21) anos e maiores de dezoito (18) anos poderão,
pessoalmente e isentos de multa, requerer o registro de seu nascimento.
§ 4° É facultado aos nascidos anteriormente à obrigatoriedade do registro civil
requerer, isentos de multa, a inscrição de seu nascimento.
§ 5º Aos brasileiros nascidos no estrangeiro se aplicará o disposto neste artigo,
ressalvadas as prescrições legais relativas aos consulados.
O registro de nascimento do indivíduo compete, pela ordem legal (art. 52, LRP):
Art. 52. São obrigados a fazer declaração de nascimento:
1o) o pai ou a mãe, isoladamente ou em conjunto, observado o disposto no § 2o
do art. 54;
2º) no caso de falta ou de impedimento de um dos indicados no item 1o, outro
indicado, que terá o prazo para declaração prorrogado por 45 (quarenta e cinco)
dias;
3º) no impedimento de ambos, o parente mais próximo, sendo maior achando-se
presente;
4º) em falta ou impedimento do parente referido no número anterior os
administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, que tiverem assistido o
parto;
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5º) pessoa idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe;
6º) finalmente, as pessoas (VETADO) encarregadas da guarda do menor.
§ 1° Quando o oficial tiver motivo para duvidar da declaração, poderá ir à casa do
recém-nascido verificar a sua existência, ou exigir a atestação do médico ou
parteira que tiver assistido o parto, ou o testemunho de duas pessoas que não
forem os pais e tiverem visto o recém-nascido.
§ 2º Tratando-se de registro fora do prazo legal o oficial, em caso de dúvida,
poderá requerer ao Juiz as providências que forem cabíveis para esclarecimento
do fato.
Deve-se observar que a Lei nº 13.484, de 2017 prevê, uma alteração no art. 54 da
lei dos registros públicos, no que diz respeito ao local da naturalidade do indivíduo, que
será o município do nascimento ou o de residência de sua genitora:
§ 4º A naturalidade poderá ser do Município em que ocorreu o nascimento ou do
Município de residência da mãe do registrando na data do nascimento, desde que
localizado em território nacional, e a opção caberá ao declarante no ato de registro
do nascimento.
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“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação”.
3.2.1. Natureza
Quanto a natureza jurídica desses direitos, a maior parte da doutrina entende que,
por se tratarem de direitos inatos ao ser humano, cabe ao Estado apenas reconhecê-los e
sancioná-los no âmbito do direito positivo, de forma que o indivíduo possa proteger tais
direitos contra arbítrios do poder público ou de particulares.
No caso do Brasil, esses direitos, além de serem protegidos no âmbito do Direito
Civil, também tem uma proteção constitucional, conforme visto (art. 5.º, X, CF), o que lhes
confere um status diferenciado – direito subjetivo (possibilidade de exigir respeito) +
direito objetivo (vinculação a todos, dever de não infringir).
3.2.2. Titularidade
Os direitos da personalidade são próprios dos seres humanos. Contudo, como já
discutido, também protege o nascituro que, embora não tenha personalidade jurídica,
detém proteção, desde a concepção, dos seus direitos da personalidade (art. 2.º, CC).
Não se pode excluir, contudo, as pessoas jurídicas desta proteção, pois, nos termos
do art. 52, CC, aplica-se “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade”. Dessa forma, as pessoas jurídicas também têm a faculdade de exigir
respeito e proteção quanto à sua imagem (intimidade, vida privada e honra, não é
possível em razão das particularidades de tais direitos), podendo ser requerida
indenização pela violação a tal direito. Este entendimento consubstancia-se na redação
da súmula 227 do STJ, que diz que: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
Tenham cuidado com o enunciado 286 das Jornadas de Direito Civil, que diz que não
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pode a pessoa jurídica ser titular de direitos da personalidade. Este enunciado contraria o
que determina a súmula 227 do STJ. Esta súmula é que poderá ser cobrada no Exame da
OAB, por ser a posição majoritária.
3.2.3. Características
Os direitos da personalidade são ligados à pessoa humana, representando seus
direitos íntimos e fundamentais. São qualidades que se agregam ao homem e, portanto,
intransmissíveis e irrenunciáveis. O art. 11, CC traz algumas das características dos
direitos da personalidade: Contudo, existem outras características:
• Inato: inerente, pertencente desde o nascimento.
• Absolutos: os autores falam que os direitos da personalidade são absolutos,
sendo uma forma de materialização da oponibilidade erga omnes.
Apesar dessa característica, deve-se ressaltar que os direitos da
personalidade podem ser restringidos, dependendo da situação.
Os enunciados das Jornadas de Direito Civil dispõem sobre essa
possibilidade de relativização ou limitação voluntária dos direitos da
personalidade.
Enunciado n.º 4: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer
limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.
Significa dizer, portanto, que em cada caso concreto deverá ser feito um
sopesamento a fim de verificar se é ou não necessária a relativização do
direito da personalidade.
Ex.: biografias não autorizadas. Podem ser publicadas, embora sem
autorização, referente a pessoas públicas. Relativização dos direitos da
personalidade em nome a vedação da censura.
Enunciado n.º 139: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos
com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos
bons costumes”.
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Ex.: proteção da intimidade e vida privada é relativizada quando há uma
exposição desse direito. Top less em praia pública – relativização da
intimidade.
Ex.: art. 15, CC. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de
vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Um paciente, a beira da
morte, necessita de cirurgia. A intervenção trará alto risco, gerando dúvidas
se o médico deve ou não realizar o procedimento. Isso gera uma série de
discussões, pois há resoluções do Conselho Federal de Medicina que
autorizam o médico a suspender o tratamento de pacientes terminais, de
doenças incuráveis quando assim for de sua vontade (ortotanásia). Contudo,
decisões judiciais já foram contrárias a essa prática.
Há, ainda, o Enunciado 528, das Jornadas de Direito Civil, que autoriza o
chamado testamento vital ou biológico, que nada mais é do que uma
autorização para a prática da suspensão do tratamento médico:
“É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico,
também chamado "testamento vital", em que a pessoa estabelece
disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que
deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade”.
De igual modo, há, também a situação de paciente que, em razão de sua
crença religiosa, não permita submissão a tratamento médico. No caso de
este paciente estar sob risco real e iminente de morte, pode ser dispensada a
autorização para a realização de cirurgia. Significa dizer, então que, nestes
casos, o médico pode salvar a vida, mesmo sem a autorização do paciente ou
familiar. Trata-se de um conflito entre o direito a vida e o direito a liberdade
religiosa. Deve-se utilizar a técnica da ponderação, neste caso. Há quem diga
que, pela ponderação, deve prevalecer a vida. Outros dirão que a vontade do
paciente deve ser respeitada. Neste sentido, o enunciado 403 das Jornadas
de Direito Civil:
“O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI,
da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a
tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de
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morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os
seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo
representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e
informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa
do declarante.”
• Generalidade: são outorgados a todas as pessoas, pelo simples fato de
existirem.
• Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, ou seja, os
direitos, em si, não possuem valor patrimonial, ainda que, havendo lesão,
possa haver indenização pecuniária (mas, neste caso, em razão do dano
causado).
• Indisponibilidade: significa que tais direitos não podem, por vontade do
indivíduo, mudar de titular. Abrange tanto a intransmissibilidade
(impossibilidade de modificação de titular gratuita ou onerosa, ou seja, não é
possível ceder tal direito a outrem), como a inalienabilidade (não podem ser
alienados), a inacessibilidade (não podem ser objeto de cessão), e a
intransacionabilidade (não podem sofrer transação ou compromisso de
arbitragem). É permitida, contudo, a cessão de uso da imagem, por exemplo,
(famoso que autoriza a utilização de sua imagem em outdoors). Isso significa
que há uma parcela dos direitos da personalidade, que se relaciona a direitos
patrimoniais, que pode ser passível de disposição (direitos de imagem,
direitos autorais, cessão de partes do corpo para fins científicos ou altruísticos
– art. 14, CC).
• Irrenunciabilidade: trata-se da impossibilidade voluntária do abandono, de
abdicar, de forma que ninguém pode renunciar direitos da personalidade.
Exemplo: contrato de namoro. Este contrato é nulo, pois seria uma forma de
pessoas que vivem em união estável renunciarem aos direitos dela
decorrentes. A união estável envolve direitos existenciais de personalidade.
Ademais, é uma espécie de fraude a lei imperativa, o que conduz a nulidade
absoluta do documento firmado (art. 166, VI, CC).
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Outro exemplo seriam os reality shows (Big Brother Brasil), onde o
participante renuncia a qualquer direito de buscar indenização por danos
morais em decorrência da exibição de sua imagem. Tal contrato também é
nulo, pois não é possível a renúncia a direitos da personalidade, a teor dos
arts. 11 e 166, VI, CC. Nestes casos é possível, inclusive, que se utilize das
medidas previstas no art. 12, CC para fazer cessar a exibição das imagens
que violem a moral do participante.
• Imprescritibilidade: não se extinguem pelo não uso, de forma que não há
prazo para o seu exercício. Salienta-se que esta imprescritibilidade é quanto
ao direito em si, não quanto ao exercício do direito de reparação quanto a
dano moral pela violação do direito da personalidade (honra, p.ex.).
O exercício do direito a reparação de danos se sujeita a prazos prescricionais
– 3 anos, no caso, nos termos do art. 206, § 3.º, V, CC.
Contudo, existem decisões do STJ que reconhecem a imprescritibilidade do
pleito de reparação de danos: “É pacífico o entendimento no Superior
Tribunal de Justiça segundo o qual as ações de indenização por danos
morais e materiais decorrentes de atos de violência ocorridos durante o
Regime Militar são consideradas imprescritíveis, independentemente dos
legitimados ad causam.”
“Como é cediço, a prescritibilidade é a regra, só havendo falar em
imprescritibilidade em hipóteses excepcionalíssimas, como no tocante às
ações referentes ao estado das pessoas. Somente alguns direitos subjetivos,
observada sua envergadura e especial proteção, não estão sujeitos a prazos
prescricionais, como na hipótese de ações declaratórias de nulidades
absolutas, pretensões relativas a direitos da personalidade e ao patrimônio
público”. (EDcl no AgRg no REsp 1229068/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 16/10/2015)
• Impenhorabilidade: em razão de serem inerentes à pessoa e dela
inseparáveis, não podem ser penhoráveis, pois a função da penhora é a
venda judicial para satisfação de um crédito. Contudo, esta indisponibilidade é
quanto ao direito em si (vedação da penhora do direito à imagem), mas não
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se refere a penhora dos direitos patrimoniais resultantes do exercício deste
direito (a cessão de uso da imagem gera um ressarcimento patrimonial e,
este, pode ser penhorado). O art. 832, CPC/2015 determina que estão a salvo
da execução os bens que a lei considere impenhoráveis ou inalienáveis.
Neste caso, enquadram-se os direitos da personalidade.
• Vitaliciedade: são adquiridos no momento da concepção e acompanham a
pessoa até sua morte, ainda que alguns desses direitos sejam resguardados
mesmo após a morte da pessoa (honra, memória, direito de autor, p. ex.). Ex.:
não é porque o Chico Anísio faleceu que sua imagem caiu no domínio
público. Há o direito de indenização pelo uso indevido da imagem do
humorista. Neste sentido, o art. 12 define que a legitimação para requerer a
indenização é do cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta
(filho, neto, pais, avós) ou colateral até quarto grau (primos).
3.2.4. Classificação
Apesar de haver um rol de direitos da personalidade previsto no Código Civil, este
rol não é taxativo (enunciado 274, Jornada de Direito Civil). São direitos inatos ao ser
humano, qualidades que se agregam ao homem. O texto protege a vida, nome
integridade físico-psíquica, honra, imagem, intimidade e produção intelectual. Contudo,
não tutela questões de liberdade sexual, por exemplo. A proteção quanto aos direitos da
personalidade divide-se em:
a) CORPO – Vida e integridade física (corpo vivo, cadáver, voz).
b) MENTE – integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações
intelectuais, privacidade, segredo).
c) ESPÍRITO – integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal).
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Considerando que visa resguardar a dignidade humana através de medidas
judiciais, esta proteção pode ser: preventiva ou tutela inibitória; repressiva ou tutela
reparatória.
PREVENTIVA – objetivando suspender atos que ameacem ofender a integridade do
indivíduo
REPRESSIVA ou TUTELA REPARATÓRIA – ação indenizatória, que visa uma
reparação patrimonial pelo dano causado. A reparação pode ser por DANO MORAL,
quando a agressão for contra um direito da personalidade e não houver conteúdo
econômico dessa lesão. Poderá ser, também por DANO MATERIAL, quando houver
perda ou prejuízo por lesão a bem patrimonial. Esses danos podem ser danos
emergentes (o que a pessoa perdeu) e lucros cessantes (o que a pessoa deixou de
ganhar). A jurisprudência do STJ vem admitindo a possibilidade cumulação de danos
materiais, morais e, ainda, danos estéticos, conforme súmula 387, STJ: “é lícita a
cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
Aborto: interrupção criminosa da vida em formação. É crime previsto nos arts. 124 a
227, CP. Contudo, há a exclusão do crime em diferentes hipóteses:
Aborto terapêutico – não houver outro meio de salvar a vida da Mãe. Art. 128,I, CP
Aborto sentimental (ético) – consentido pela gestante, quando a gravidez resultar de
estupro. Art. 128,II, CP
Aborto de feto anencefálico – feto que, comprovadamente, não possui atividade
cerebral – decisão do STF na ADPF 54 (2012).
Aborto dentro do primeiro trimestre de gestação – “... 3. Em segundo lugar, é preciso
conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código
24
Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a
interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A
criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher,
bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os
seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não
pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da
mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade
física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os
efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto,
a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa
matéria”. (HC 124306, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 16-03-2017 PUBLIC 17-03-2017).
25
3.2.7. Direito ao próprio corpo – integridade física
Os arts. 13 a 15, CC tratam do direito ao próprio corpo. Prevê o art. 13 do CC a
proteção a integridade física do indivíduo:
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar
os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante,
na forma estabelecida em lei especial.
Pode haver, também, cessão de direitos de uso de material biológico, para fins de
pesquisa, nos termos do enunciado 401 das Jornadas de Direito Civil:
Não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de material
biológico para fins de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade
tenha sido livre, esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as
normas éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos
fundamentais.
26
Nesse sentido, o enunciado 276, das Jornadas de Direito Civil:
O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência
médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os
procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a
consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.
O art. 14, por sua vez, dispõe sobre a disposição post mortem do próprio corpo:
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do
próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer
tempo.
Segundo o art. 15, CC, ninguém pode ser obrigado a submeter-se a tratamento
médico ou cirúrgico que importe risco de vida.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
27
Não significa que tratamentos de risco sejam vedados, mas o indivíduo deve estar
ciente, antes de se submeter a tal tratamento, dos riscos dele provenientes. Cabe,
portanto, ao médico, informar ao paciente, devendo registrar tal fato por escrito, para
evitar responsabilidades futuras.
O doente pode, portanto, negar-se a tratamento de risco. Nesse aspecto, o
enunciado 403 das Jornadas de Direito Civil prevê:
O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da
Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento
médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do
tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a)
capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b)
manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga
respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.
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O nome é um código identificador de cada pessoa. É uma designação pela qual a
pessoa identifica-se na família e na sociedade. É uma característica marcante da
personalidade, sendo inalienável e imprescritível da individualidade da pessoa. Dessa
forma, todo ser humano deve portar um nome.
Dessa forma, nome é o nome completo. Ex.: Maitê Damé Teixeira Lemos. Constitui-
se de prenome e sobrenome. Ex:
Maitê – prenome (nome próprio)
Damé Teixeira Lemos – sobrenome, apelido familiar, nome de família (nome).
No Brasil, os pais podem escolher livremente o prenome dos filhos, desde que não o
exponham ao ridículo. Ex.: FACEBOOKSSON.
Nesse sentido, o § único, do art. 55 da Lei dos Registros Públicos dispõe que:
Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao
ridículo os seus portadores. Quando os pais não se conformarem com a recusa do
oficial, este submeterá por escrito o caso, independente da cobrança de quaisquer
emolumentos, à decisão do Juiz competente.
29
COGNOME – designação dada a alguém em razão de uma característica especial.
Ex.: Tiradentes.
EPÍTETO – designação qualificativa. Ex.: Dom Pedro, o Justiceiro.
HIPOCORÍSTICO – diminuitivo do nome, usado na intimidade familiar, normalmente.
Ex.: João (Joãozinho), Sebastião (Tião), José (Zé ou Zezinho), etc.
AGNOME – sinal distintivo de pessoas que, em uma mesma família, possuem o
mesmo nome. Trata-se das expressões Júnior, Filho, Neto, Sobrinho, Segundo, etc. Ex.:
Roberto Carlos Braga e Roberto Carlos Braga Segundo (filho do cantor).
AXIÔNIMO – forma de tratamento, como p. ex., Vossa Santidade, Conde,
Comendador, etc., que passam a integrar o nome para todos os efeitos.
Depois de passado esse prazo de 1 ano a alteração poderá ser feita mas, neste
caso, dependerá de ordem judicial, nos termos do art. 57, LRP.
O art. 57 da Lei dos Registros Públicas autoriza a alteração quando houver evidente
erro gráfico, a alteração poderá ser feita, nos termos do art. 57, Lei dos Registros
Públicos, através do procedimento previsto no art. 110, da mesma Lei:
Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente,
após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que
estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração
pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei.
Art. 110. Os erros que não exijam qualquer indagação para a constatação
imediata de necessidade de sua correção poderão ser corrigidos de ofício pelo
30
oficial de registro no próprio cartório onde se encontrar o assentamento, mediante
petição assinada pelo interessado, representante legal ou procurador,
independentemente de pagamento de selos e taxas, após manifestação
conclusiva do Ministério Público.
§ 1o Recebido o requerimento instruído com os documentos que comprovem
o erro, o oficial submetê-lo-á ao órgão do Ministério Público que o despachará em
5 (cinco) dias.
§ 2o Quando a prova depender de dados existentes no próprio cartório,
poderá o oficial certificá-lo nos autos.
§ 3o Entendendo o órgão do Ministério Público que o pedido exige maior
indagação, requererá ao juiz a distribuição dos autos a um dos cartórios da
circunscrição, caso em que se processará a retificação, com assistência de
advogado, observado o rito sumaríssimo.
§ 4o Deferido o pedido, o oficial averbará a retificação à margem do registro,
mencionando o número do protocolo e a data da sentença e seu trânsito em
julgado, quando for o caso.
Esta hipótese serve para os casos de pessoas do sexo masculino registradas com
nome feminino. Ex.: Arlete, Salete, etc.
Também é possível a alteração do prenome registral pelo prenome de uso. Essa
autorização está contida no art. 58 da Lei dos Registros Públicos:
31
Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por
apelidos públicos notórios.
Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de
fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime,
por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.
32
sobrenome do outro). No caso da união estável a inclusão do nome do outro só é
autorizada quando um deles tiver impedimento para casar, nos termos do art. 57, § 2.º,
CC.
Também o reconhecimento de paternidade é motivo para a alteração do nome do
indivíduo, a fim de acrescentar o patronímico paterno.
Com relação ao registro dos filhos fora do matrimônio, os arts. 59 e 60 da Lei dos
Registros Públicos dispõe:
Art. 59. Quando se tratar de filho ilegítimo, não será declarado o nome do pai sem
que este expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador
especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou não sabendo ou não podendo,
mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemunhas.
Art. 60. O registro conterá o nome do pai ou da mãe, ainda que ilegítimos, quando
qualquer deles for o declarante.
Nestes casos, para que haja o registro dos filhos, basta que compareça a mulher
portando a certidão de casamento. Neste caso, o filho será registrado como filho do casal.
Contudo, se o filho não for advindo de relação matrimonial, dependerá da presença do pai
para que faça o registro, quando, então, estará reconhecendo voluntariamente o filho.
33
este signo identificador, podendo reprimir abuso por parte de terceiros. A proteção ao
nome é feita através de ações (dano moral, p.ex.). Através dessas ações podem ser
exigidos, por exemplo, que seja divulgado o nome verdadeiro: ex.: sai uma foto publicada
no jornal, de dois amigos (João e Carlos). Logo em seguida a descrição: Joãozinho e sua
namorada. Cabe, neste caso, uma ação para contestar o nome publicado, exigindo a
retificação, a fim de que conste o nome correto.
Nesse sentido, os arts. 17 e 18, CC preveem:
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações
ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja
intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda
comercial.
Havendo violação ao direito ao nome é cabível a reparação por danos. Ex.: Luciano
Huck entrou com processo de indenização por danos contra um empreendimento
imobiliário que, para vender maior número de imóveis, veiculou que seria um atrativo o
fato de que Huck seria um dos moradores.
Nesse sentido, há a súmula 403, STJ que determina que “Independe de prova do
prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins
econômicos ou comerciais”.
Os responsáveis pelo ressarcimento serão tanto o autor da publicação quanto o
veículo de divulgação. É o que prevê a súmula 221, STJ: “São civilmente responsáveis
pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do
escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.
Além disso, também não se pode esquecer que há a utilização dos chamados
pseudônimos, ou seja, nomes figurativos ou codinomes, nomes fictícios que servem para
identificar o autor do escrito, normalmente artistas. Ex.: Fafá de Belém (Maria de Fátima
Palha de Figueiredo); Cazuza (Agenor de Miranda Araújo Neto); Lima Duarte (Ariclenes
Venâncio Martins); Xuxa (Maria da Graça Meneguel). Esses pseudônimos, quando
usados licitamente, gozam da mesma proteção que se dá ao nome (art. 19, CC):
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá
ao nome.
34
Assim, o mau uso do pseudônimo de alguém também gera o dever de indenizar.
O enunciado 275 das Jornadas de Direito Civil incluiu o companheiro também como
legitimado:
O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo
único, do Código Civil também compreende o companheiro.
Trata-se da tutela da voz, também protegida pelo art. 5.º, XXVIII, a, CF. Neste caso
se enquadra o caso de Galvão Bueno, por exemplo.
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
A pessoa que tiver sua imagem ou voz utilizadas de forma indevida, sem
autorização, poderá acionar a justiça para impedir o uso e, ainda, receber indenização
pelo uso indevido.
Contudo, o STJ julgou a ADIn 4815, que dá ao art. 20, CC interpretação conforme a
Constituição. Nesta ação, foi autorizada a publicação das “biografias não autorizadas”, ou
seja, a possibilidade de publicação de obras biográficas literárias ou audiovisuais,
independentemente do consentimento do biografado. O Presidente do STF a época
(Ricardo Lewandowski) afirmou que “não é possível que haja censura ou se exija
autorização prévia para a produção e publicação de biografias”, de forma que “a censura
prévia está afastada, com plena liberdade de expressão artística, científica, histórica e
literária, desde que não se ofendam os direitos constitucionais dos biografados”.
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Trata-se de uma forma de limitação dos direitos da personalidade, que acaba
ocorrendo através da ponderação ou aplicação do princípio da proporcionalidade. Nesse
sentido é a redação do enunciado 279 das Jornadas de Direito Civil:
Trata-se de uma forma de limitação dos direitos da personalidade, que acaba
ocorrendo através da ponderação ou aplicação do princípio da proporcionalidade.
a) Proteção à intimidade
O art. 5.º, X, da CF prevê:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
Deve-se destacar que há interesse público sobre acontecimentos que ocorram com
determinadas pessoas, por serem públicas. É o que acontece com as celebridades,
artistas, quando fatos relativos a sua privacidade são expostos para o público, para
satisfazer o interesse geral. Assim, existem fatos da privacidade de alguém que, levados
a público, podem ser tidos como admissíveis ou como abusivos, tudo dependendo da
maneira como o indivíduo que está sendo exposto vive.
36
Os direitos fundamentais, como vimos, podem ser objeto de restrições, no limite da
dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, é possível que alguém, por ocasião da
morte de um ente querido, dê entrevista a respeito. Ex.: caso da morte de Rafael
Mascarenhas, filho da atriz Cissa Guimarães. O caso teve maior publicização em razão
da mãe do rapaz ser pessoa pública. A atriz limitou sua intimidade e expôs o caso para a
imprensa, dando entrevistas e falando sobre a dor da perda do filho.
Nesse sentido, é de se verificar até que ponto houve a autorização para a
publicação da imagem da pessoa, invadindo sua intimidade. Por isso, deve-se levar em
conta a forma como a pessoa leva a vida, ou seja, seu modo de agir. Como exemplo, tem-
se o fato de uma mulher, fazendo “top-less” ser fotografada em uma praia pública. O seu
agir está a expor sua intimidade. Dessa forma, não há como querer impedir a publicação
de uma foto na qual ela apareça.
Nesse sentido é o julgado do STJ:
DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO
PÚBLICO.
Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-
se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de
qualquer veiculação atinente a sua imagem.
Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida
sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra
limite na própria exposição realizada.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 595600/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,
julgado em 18/03/2004)
Contudo, a questão do interesse público não deve ser confundida com o interesse
do público. Isso porque, por óbvio, a revelação de algum hábito sexual heterodoxo de um
político não possui o mesmo coeficiente de interesse relevante que teria o noticiário de
igual comportamento praticado por um cidadão comum. Assim, não deve-se confundir o
interesse público com o interesse do público, de maneira a expor a vida de pessoas
pública apenas para satisfazer as curiosidades do público, sem qualquer relevância
pública.
Dessa forma, deve haver uma ponderação entre o interesse público da notícia e a
privacidade do indivíduo, a fim de verificar qual dos dois direitos fundamentais será mais
importante se proteger no caso concreto.
Isso não quer dizer que todo homem público, por assim o ser, terá seu direito à
privacidade sempre preterido em razão do interesse público. Pelo contrário, ele possui
37
igual proteção desse direito, como se sujeito comum fosse. Contudo, existem casos, que
sua conduta, em razão da exposição pública, gera o interesse público, de maneira que
possa haver a limitação do seu direito à intimidade.
E mais, para que haja a exposição da privacidade do homem público, deve haver o
interesse público, no sentido de constituir um elemento útil a que o indivíduo que vai
receber a informação se oriente melhor na sociedade em que vive, ou seja, não basta só
o interesse do público, mas o interesse público, a utilidade da informação veiculada. Não
se inclui, portanto, os hábitos sexuais ou alimentares do homem público, pois isso em
nada traz utilidade da informação para a sociedade.
O mesmo ocorre com quem deixou de ser homem público e volta ao anonimato.
Essa pessoa deve ser “deixada de lado”, de maneira a ser respeitada sua intimidade e
sua vida privada, pois deixou de ser de interesse público. Também no mesmo sentido é a
proteção daqueles que deixam a penitenciária e precisam se reajustar à sociedade. Eles
possuem o direito de não ter expostos os motivos que o levaram à prisão, pois já
cumpriram com sua pena e, agora, tem o direito de recomeçar, de maneira a não terem
sua vida privada exposta novamente. Esta é a tutela do chamado “direito ao
esquecimento”, conforme previsão dos enunciados abaixo:
Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da
informação inclui o direito ao esquecimento.
Enunciado 576: O direito ao esquecimento pode ser assegurado por tutela judicial
inibitória.
Verifica-se, pois, que cabe se utilizar de tutela inibitória para evitar a lesão e
reparação de danos para a vítima, a fim de reparar o dano sofrido.
O direito ao esquecimento deve ser reconhecido, portanto, como direito da
personalidade.
Na verdade, como resumo, para verificação da proteção à intimidade e à vida
privada, em conflito com o direito à liberdade de informação, deve-se levar em conta o
princípio da proporcionalidade e suas máximas (necessidade, adequação e
proporcionalidade em sentido estrito). Trata-se da utilização da técnica de ponderação
que se encontra tipificada no Código de Processo Civil. Essa técnica, embora possa
sofrer críticas é utilizada pelo STJ:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS DECORRENTES DA REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV NÃO
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SOLICITADO, POR MEIO DO QUAL O PACIENTE OBTEVE A INFORMAÇÃO DE
SER SOROPOSITIVO - VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE - NÃO
OCORRÊNCIA - INFORMAÇÃO CORRETA E SIGILOSA SOBRE SEU ESTADO
DE SAÚDE - FATO QUE PROPORCIONA AO PACIENTE A PROTEÇÃO A UM
DIREITO MAIOR, SOB O ENFOQUE INDIVIDUAL E PÚBLICO - RECURSO
ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O direito à intimidade, não é absoluto, aliás, como todo e qualquer direito
individual. Na verdade, é de se admitir, excepcionalmente, a tangibilidade ao
direito à intimidade, em hipóteses em que esta se revele necessária à preservação
de um direito maior, seja sob o prisma individual, seja sob o enfoque do interesse
público. Tal exame, é certo, não prescinde, em hipótese alguma, da adoção do
princípio da dignidade da pessoa humana, como princípio basilar e norteador do
Estado Democrático de Direito, e da razoabilidade, como critério axiológico;
II - Sob o prisma individual, o direito de o indivíduo não saber que é portador do
vírus HIV (caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua
intimidade), sucumbe, é suplantado por um direito maior, qual seja, o direito à
vida, o direito à vida com mais saúde, o direito à vida mais longeva e saudável;
III - Mesmo que o indivíduo não tenha interesse ou não queira ter conhecimento
sobre a enfermidade que lhe acomete (seja qual for a razão), a informação correta
e sigilosa sobre seu estado de saúde dada pelo Hospital ou Laboratório, ainda que
de forma involuntária, tal como ocorrera na hipótese dos autos, não tem o condão
de afrontar sua intimidade, na medida em que lhe proporciona a proteção a um
direito maior;
IV - Não se afigura permitido, tão-pouco razoável que o indivíduo, com o
desiderato inequívoco de resguardar sua saúde, após recorrer ao seu médico, que
lhe determinou a realização de uma série de exames, vir à juízo aduzir justamente
que tinha o direito de não saber que é portador de determinada doença, ainda que
o conhecimento desta tenha se dado de forma involuntária. Tal proceder
aproxima-se, em muito, da defesa em juízo da própria torpeza, não merecendo,
por isso, guarida do Poder Judiciário;
V - No caso dos autos, o exame efetuado pelo Hospital não contém equívoco, o
que permite concluir que o abalo psíquico suportado pelo ora recorrente não
decorre da conduta do Hospital, mas sim do fato de o recorrente ser portador do
vírus HIV, no que o Hospital-recorrido, é certo, não possui qualquer
responsabilidade;
VI - Sob o enfoque do interesse público, assinala-se que a opção de o paciente se
submeter ou não a um tratamento de combate ao vírus HIV, que, ressalte-se,
somente se tornou possível e, certamente, mais eficaz graças ao conhecimento da
doença, dado por ato involuntário do Hospital, é de seu exclusivo arbítrio.
Entretanto, o comportamento destinado a omitir-se sobre o conhecimento da
doença, que, em última análise, gera condutas igualmente omissivas quanto à
prevenção e disseminação do vírus HIV, vai de encontro aos anseios sociais;
VII - Num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas campanhas
de saúde, incentiva a feitura do exame anti HIV como uma das principais formas
de prevenção e controle da disseminação do vírus HIV, tem-se que o comando
emanado desta augusta Corte, de repercussão e abrangência nacional, no sentido
de que o cidadão teria o direito subjetivo de não saber que é soropositivo,
configuraria indevida sobreposição de um direito individual (que, em si não se
sustenta, tal como demonstrado) sobre o interesse público, o que, data maxima
venia, não se afigura escorreito;
VII - Recurso Especial improvido.
(REsp 1195995/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro
MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 06/04/2011)
39
3.3. Morte Real e Ausência
A morte decreta o fim da personalidade jurídica. Ausente, nos termos do art. 22 do
CC é aquele que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias. Os arts. 22 a 39 serão
trabalhados no direito sucessório, assim como a questão do fim da personalidade, que se
opera com a morte.
4. Pessoas Jurídicas
As pessoas jurídicas são o resultado da associação humana, ou seja, a criação da
pessoa jurídica se dá por um ser humano, mas não há confusão entre a pessoa jurídica e
a pessoa física. A existência e o patrimônio são distintos. Em razão disso, o direito passou
a reger essas entidades e conceder personalidade jurídica, de forma a viabilizar sua
atuação funcional e realização de seus objetivos.
4.1.2 Observância das condições legais para a instituição: devem ser cumpridas as
exigências legais para que a pessoa jurídica passe a existir e ser dotada de
personalidade jurídica. Assim, há a necessidade de que os atos constitutivos da
pessoa jurídica (estatuto social ou contrato social) sejam registrados no registro
peculiar (registro das pessoas jurídicas). Dependendo do tipo de atividade, há,
também, a necessidade de autorização do governo para o funcionamento (ex.:
companhias de seguro).
40
4.1.3 Licitude do objeto: o objeto da pessoa jurídica (a atividade a ser desenvolvida)
deve ser lícito e não ser proibido pelo sistema jurídico, ou seja, não é possível uma
pessoa jurídica criada para comercialização de drogas ilícitas.
41
A pessoa jurídica só surge no momento do seu registro. Antes disso, não se fala em
pessoa jurídica enquanto sujeito de direito. Assim, antes de realizado o registro civil da
pessoa jurídica, só se pode falar em sociedade irregular ou de fato, que é a pessoa
jurídica desprovida de personalidade jurídica, mas com capacidade para se obrigar
perante terceiros. A disciplina desse tipo societário é trazida pelo livro referente ao Direito
de Empresa, no Código Civil, no art. 986, CC:
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade,
exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade
simples.
42
Convencional: os integrantes da pessoa jurídica deliberam e resolvem colocar fim
nas suas atividades. Deve respeitar o estatuto social ou contrato social.
Administrativa: há a dissolução administrativa quando houver a cassação da
autorização de funcionamento que possa ser exigida para determinadas sociedades
funcionarem.
Judicial: o juiz, por sentença, determina sua extinção, a requerimento de qualquer
dos sócios.
O art. 51, CC, define a forma de dissolução da pessoa jurídica:
Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização
para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se
conclua.
§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de
sua dissolução.
§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber,
às demais pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da
pessoa jurídica.
43
São pessoas jurídicas de direito público interno a União, Estados, Distrito Federal,
Territórios, Municípios, autarquias e demais entidades de caráter público.
São pessoas jurídicas de direito público externo as organizações internacionais
(ONU, OIT, etc) e a Santa Sé ou outras entidades congêneres.
Para o direito civil interessam apenas as associações, sociedades e fundações.
a) Associações
Nos termos do art. 53, CC, as associações são entidades, formadas pela união de
indivíduos, que tem como objetivo fim não econômico. Não são, portanto, empresas.
Não visam lucro. Podem ter lucro, mas não podem ter fins lucrativos. Seus lucros devem
ser revertidos para a própria associação. O que não há, neste caso é a partilha de
dividendos advindos da sociedade. A receita obtida serve para reverter em benefício da
própria associação, visando a melhoria das atividades.
Não existem direitos e obrigações recíprocos entre a associação e os associados
(art. 53, §único, CC). Dessa forma, o associado constitui-se de uma individualidade, com
seu patrimônio, direitos e obrigações próprios e, a associação, outra individualidade, com
seus bens, obrigações e direitos, sem que haja reciprocidade.
44
Sua criação se dá através de estatuto, nos termos do art. 54, CC, que faz a previsão
do que é necessário conter no estatuto das associações, no mínimo:
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:
I - a denominação, os fins e a sede da associação;
II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua manutenção;
V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;
VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a
dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
45
b) Sociedades
O Código Civil de 2002 revogou a parte inicial do Código Comercial, passando,
dessa forma, a disciplinar a matéria relativa ao direito societário. No Direito Civil trabalha-
se apenas com noções gerais a respeito do direito societário, já que existe matéria
específica com este fim.
De qualquer forma, sociedade pode ser conceituada como sendo uma agregação de
pessoas com mesmos objetivos e fins econômicos – pretende ganhar dinheiro. Ex.:
floricultura, empresa de ônibus, etc.
O objetivo da sociedade é exercer uma atividade econômica e partilhar os lucros.
Constitui-se via contrato social, através da união de duas ou mais pessoas, nos termos do
art. 981, CC:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais
negócios determinados.
c) Fundações
As fundações são patrimônios personalizados, pois não são compostas, não
resultam da união de pessoas, mas sim da afetação de um patrimônio. A finalidade da
46
fundação está determinada na lei, não podendo ser criadas fundações para fins diferentes
daqueles previstos no art. 62, CC:
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou
testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina,
e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:
I – assistência social;
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III – educação;
IV – saúde;
V – segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e
conhecimentos técnicos e científicos;
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;
IX – atividades religiosas;
47
Se os bens destinados forem insuficientes para constituir a fundação, se nada dispor
o instituidor, serão incorporados em outra fundação que tenha fim igual ou semelhante
(art. 63, CC).
Com relação ao estatuto social da fundação, poderá ser alterado, desde que o art.
67, CC seja observado:
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a
fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III – seja aprovada pelo órgão do Ministério Público no prazo máximo de 45
(quarenta e cinco) dias, findo o qual ou no caso de o Ministério Público a denegar,
poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
d) Organizações religiosas
Organizações religiosas são os agrupamentos de pessoas, cujo propósito é o culto
da fé, possuindo doutrina e rituais próprios. Enquadram-se Igrejas, seitas, confrarias ou
irmandades. Visam a manifestação da espiritualidade humana. É livre a criação de
organizações religiosas, por força do art. 44, § 1.º, CC, bem como do art. 19, I, da CF.
48
e) Partidos políticos
Partidos políticos são associações de pessoas, unidas por uma ideologia ou
interesses comuns, que, organizadas estavelmente, influenciam a opinião popular e a
orientação política do país 2.
É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, tendo como
limitações a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo e os direitos
fundamentais da pessoa humana.
O art. 17, CF, prevê, ainda, alguns preceitos que devem ser observados:
• Caráter nacional: aquele que tiver repercussão no Brasil inteiro, não sendo
possível partido que atue em apenas uma região. Serve para evitar que
interesses de grupos minoritários e que não representem toda a sociedade
venham a ter legitimidade.
• Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou
governo estrangeiros ou de subordinação a estes: controle financeiro que
se embasa na soberania nacional – evita que o Brasil fique subordinado a
capital estrangeiro.
• Prestação de contas à Justiça Eleitoral: trata-se de regra que, contudo,
sabe-se não é cumprido, pois, se fosse, não haveria “caixas dois” ou
“recursos não contabilizados”.
• Funcionamento parlamentar de acordo com a lei: a lei é que define os
critérios aferidores do status de nacional.
2 BULOS, Uadi Lâmmego. Curso de direito constitucional. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 882.
49
f) Empresas individuais de responsabilidade limitada
São pessoas jurídicas constituídas por apenas uma pessoa. Essa modalidade de
pessoa jurídica possui responsabilidade limitada ao capital integralizado (art. 980-A, CC).
50
ocorre no âmbito econômico e ambiental. A penalização, contudo, será no âmbito da
imposição de multas e penas restritivas de direitos (art. 21, Lei 9.605/98).
Todos os atos ilícitos praticados pelos representantes legais da pessoa jurídica, esta
última responderá, com seu patrimônio.
Com relação a responsabilidade civil, independentemente da natureza da pessoa
jurídica (direito público ou privado), haverá a responsabilidade de cumprimento da
obrigação contraída, respondendo, a pessoa jurídica, pelo inadimplemento contratual, nos
termos do art. 389, CC.
3
A redação originária do art. 50 do Código Civil é: “Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica”.
51
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para
que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos
aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica
beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Medida
Provisória nº 881, de 2019)
§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa
da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos
ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre
os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de
2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do
administrador ou vice-versa; (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o
de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Medida Provisória nº
881, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela
Medida Provisória nº 881, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das
obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela
Medida Provisória nº 881, de 2019)
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que
trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa
jurídica. (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da
finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
(Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019)
52
sociedade ou, ainda, se existem bens do sócio registrados em nome da empresa ou vice-
versa; nestes casos, há confusão patrimonial, indicativa de intuito fraudulento. Assim, a
formulação objetiva facilita a prova em juízo do intuito fraudulento, já que, muitas vezes, o
pressuposto subjetivo (intuito fraudulento) é quase que impossível de ser demonstrado.
A teoria subjetiva exige o pressuposto intenção de lesar, aplicando-se nos casos
de desvio de finalidade. Neste caso há a intenção de fraudar os credores.
A teoria menor aceita a desconsideração em outros casos, além dos de abuso da
personalidade jurídica da pessoa jurídica. É a utilizada pelo CDC, por exemplo (art. 28,
CDC).
A teoria inversa serve para os casos em que se busca responsabilizar a pessoa
jurídica por obrigações de seus sócios, nas situações em que ele abusa da pessoa
jurídica, transferindo bens, visando ocultá-los. Assim, essa desconsideração inversa visa
coibir a fraude do desvio de bens, quando o sócio desvia patrimônio particular para a
empresa na qual detém o controle absoluto. Dessa forma, seus credores pessoais não
podem executar tais bens por dívidas da pessoa física. Os casos mais típicos de
desconsideração inversa são os de família (alimentos e partilha de bens do casal). Se um
dos cônjuges adquire bens de maior valor e os registra em nome da pessoa jurídica, estes
bens não são partilhados.
53
personalidade jurídica. Não há responsabilidade da família por eventuais
débitos, mas só de seus membros.
b) Massa falida: trata-se do acervo de bens deixados pelo falido após a sentença
declaratória de falência. A massa falida exerce os direitos do falido, podendo
agir, inclusive, contra ele. É representada pelo síndico.
c) Herança jacente e vacante: art. 1.819 a 1.823, CC: conjunto de bens deixados
pelo de cujus enquanto não entregues para o sucessor devidamente habilitado.
Quando abre-se a sucessão (com a morte do indivíduo), sem que deixe
testamento conhecido ou herdeiros conhecidos, diz-se que a herança é jacente.
É um acervo de bens administrado por um curador até a habilitação dos
herdeiros. A herança é considerada vacante após a declaração de jacência,
arrecadação e praticadas todas as exigências legais, caso não apareçam
herdeiros.
d) Espólio: complexo de direitos e obrigações do falecido (bens de toda a
natureza). Surge com a abertura da sucessão (morte), sendo representada pelo
administrador provisório até a nomeação do inventariante. Após o julgamento da
partilha desaparece o espólio, sendo substituído pelo herdeiro a quem coube o
direito ou a coisa.
e) Condomínio: duas pessoas são co-proprietárias de um mesmo bem. Cada co-
proprietário tem direito sobre o todo e cada uma das partes. É administrado pelo
síndico, que é eleito e age em nome dos condôminos. O condomínio é registrado
e possui CNPJ. Não é pessoa jurídica, mas possui personalidade, podendo
atuar, efetuar contratos.
5. Domicílio
Domicílio tem a ver com morada, residência, local onde se localiza. Pode ser civil
(local de residência) ou político (local de votação). Os arts. 70 a 78 tratam do domicílio,
tanto da pessoa natural, quanto da pessoa jurídica.
54
5.1 Domicílio da pessoa natural
Domicílio é o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo
definitivo, bem como o centro de suas atividades. Como o Direito vive de obrigações, para
que se possa dar cumprimento às obrigações é necessário que as pessoas tenham um
local no qual possam ser encontradas. Trata-se do domicílio civil das pessoas naturais.
O domicílio tem uma importância ímpar no direito brasileiro, pois é a partir dele que
se definem as competências para a proposição das ações (o foro comum é o do domicílio
do réu – art. 46, CPC/2015; o domicílio do autor da herança é o competente para o
inventário e a partilha – art. 48, CPC/2015, etc).
Mas, afinal, o que pode ser considerado domicílio da pessoa natural? O lugar onde
ela estabelece sua residência de modo definitivo ou o centro da sua atividade laboral.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (p. 291), o domicílio da pessoa natural é “o
lugar onde estabelece residência com ânimo definitivo, convertendo-o, em regra, em
centro principal de seus negócios jurídicos ou de sua atividade profissional”.
Nesse sentido, os arts. 70 e 72, CC definem o domicílio da pessoa natural:
Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua
residência com ânimo definitivo.
Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à
profissão, o lugar onde esta é exercida.
55
DOMICÍLIO = é mais complexo. Abrange a noção de residência (e, por
consequência, de morada), adicionando o propósito de ali permanecer com âmbito
definitivo.
Uma mesma pessoa pode ter um só domicílio, mas mais de uma residência
(domiciliada em Santa Cruz do Sul, mas com casa na praia), mas também pode ter mais
de um domicílio. Dessa forma, o Direito Civil admite a pluralidade de domicílios, quando
o indivíduo tenha diversas residências, vivendo nelas de forma alternada (art. 71, CC):
Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.
Ou, ainda, prevê o § único do art. 72 que havendo diversos locais de trabalho,
também haverá a pluralidade de domicílios:
Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um
deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
Ex.: João mora com a família em Santa Cruz do Sul. Tem escritório profissional em
Santa Cruz, Venâncio e Rio Pardo, comparecendo neles em dias alternados. Qualquer
um desses locais será considerado domicílio de João, podendo ser citado em qualquer
deles (art. 46, § 1.º, CPC/2015).
Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis
será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.
§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer
deles.
Se, contudo, a pessoa não tem residência habitual, será considerado seu domicílio o
local onde for encontrada (art. 73, CC). Ex.: ciganos, viajantes.
56
Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência
habitual, o lugar onde for encontrada.
As pessoas podem mudar de domicílio e, para tanto, não basta alterar o endereço,
mas deve haver a intenção manifesta de mudar – art. 74, CC
Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta
de o mudar.
Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às
municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações
não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.
57
O domicílio voluntário divide-se em: geral e de eleição.
O domicílio voluntário é aquele que depende da vontade exclusiva do interessado
(local onde se escolhe para ser a residência com ânimo definitivo).
O domicílio geral é o relativamente aos atos praticados pela pessoa em geral.
O domicílio de eleição é o derivado de contrato (art. 78, CC) – foro de eleição
escolhido pelas partes para propor ações relativas a obrigações (art. 62, CPC/2015).
CC, Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio
onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.
6. Bens Jurídicos
Bem é tudo aquilo que possa corresponder às solicitações de nossos desejos.
Assim, na relação jurídica, o bem é o objeto sobre o qual desenvolve-se o poder de
fruição da pessoa.
58
Assim, bem jurídico, segundo Gagliano e Pamplona Filho (p. 301) podem ser
conceituados como “toda a utilidade física ou ideal, que seja objeto de um direito
subjetivo”.
Dessa forma, todo bem econômico é jurídico, mas nem todo bem jurídico é
econômico (personalidade – direito à imagem, por exemplo). Isto porque, existem bens
jurídicos que não podem ser avaliados pecuniariamente.
59
forma, o bem de família, por exemplo, foi deslocado da Parte Geral, para a parte relativa
ao direito de família.
a) CORPÓREOS E INCORPÓREOS
Embora esta classificação não esteja prevista, é de grande utilidade. Dessa forma,
existem bens com existência material (corpóreos), quando são perceptíveis aos nossos
sentidos – bens móveis (livros, joias) e imóveis (terrenos, casas). Existem outros bens –
os incorpóreos – que são bens abstratos, não tangíveis, de forma que possuem apenas
existência jurídicas, mas não corpórea (física) – ex.: os direitos sobre o produto do
intelecto (direitos autorais), que possuem valor econômico, mas não são palpáveis.
60
A diferença mais marcante entre eles, enquanto relações jurídicas, é que, no caso
dos primeiros – corpóreos – a transmissão se dá via compra e venda e, no caso dos
segundos – incorpóreos – através da cessão.
Imóveis Móveis
TRANSMISSÃO Escritura pública – art. 108 + registro – Tradição – art. 1.226
art. 1227
AQUISIÇÃO Acessão, usucapião e direito hereditário – Usucapião, ocupação, achado de tesouro,
arts. 1.238 a 1.244, 1.248 e 1.784 especificação, confusão, etc – arts. 1.260
a 1.274
ALIENAÇÃO/ Anuência do cônjuge, exceto no regime Independem de autorização/anuência.
HIPOTECA de Separação Absoluta (convencional) –
art. 1.647, I
USUCAPIÃO Prazos mais dilatados – de 5 a 15 anos. Prazos mais exíguos – 3 e 5 anos.
Art. 183, 191, CF; arts. 1.238 a 1.242, Art. 1.260 e 1.261, CC
CC.
GARANTIA Hipoteca – art. 1.473 Penhor – art. 1.431
EMPRÉSTIMO/ Concessão de superfície – art. 1.369 Apenas contrato de mútuo – art. 586
CONCESSÃO
TRIBUTÁRIO ITBI ou ITCMD ICM – Imposto sobre circulação de
mercadorias – produtos industrializados
DIREITO PENAL Não são objeto de furto ou roubo São objeto de furto ou roubo.
61
Os BENS IMÓVEIS classificam-se em:
• Imóveis por sua própria natureza – art. 79, CC, 1.ª parte + art. 2.229, CC
A rigor, apenas o solo, com sua superfície, subsolo e espaço aéreo é imóvel por
natureza, pois o que a ele adere será imóvel, mas por acessão.
• Imóveis por acessão natural, artificial ou industrial – art. 79, CC, 2.ª
parte, CC
Acessão significa aderência a outra coisa.
Trata-se da hipótese em que árvores e todas as adjacências naturais se integrarem
ao solo, como pedras, fontes, cursos de água, que corram naturalmente.
Deve-se considerar, contudo, que, quando as árvores são plantadas para corte
(acácia e eucalipto, por exemplo) são consideradas móveis por antecipação e
independem, para alienação, de outorga uxória ou marital.
Há também a possibilidade de formação de ilhas, quando a natureza faz acréscimos
ao solo, de forma que insto se incorpora ao patrimônio do proprietário (art. 1.248, CC), de
forma que predomina a ideia de que o acessório segue o principal.
Além disso, o homem pode fazer com que móveis (materiais de construção,
sementes) se integrem ao solo, dando origem às acessões artificiais ou industriais. São
acessões artificiais porque dependem do trabalho humano. Ainda assim, integram o
patrimônio do proprietário, pois presume-se que toda plantação existente sobre o terreno
foi feita pelo proprietário (art. 1.253, CC).
O art. 81 ainda faz a previsão de que as edificações, ainda que separadas do solo,
mas considerando sua unidade, se forem removidas para outro local, conservam o caráter
de imóveis (ex.: chalé/casa pré-fabricada, que pode ser transportada de um terreno para
outro).
62
Em ambas as situações previstas no art. 80 se tratam de bens imateriais (direitos,
apenas), que a lei lhe atribui condição de imóveis em razão de terem um caráter especial.
Dessa maneira, quando se trata de direitos reais, se houver qualquer transação
quanto a usufruto, p. ex., exige o registro competente – art. 1.227, CC, assim como a
autorização do cônjuge (art. 1.747, I, CC).
Quanto ao direito à sucessão aberta, ainda que os bens deixados pelo de cujus
sejam todos móveis (carros, tratores, caminhões, p.ex.), a sucessão em si, é considerada
bem imóvel. Isto porque, em primeiro lugar, o direito à sucessão é a ela como um todo e
não quanto a determinado (ou determinados) bem. Somente depois de realizada a
partilha é se fala em bens individualizados. Antes dela, a herança é um todo unitário.
Nesse sentido, renúncia à herança ou cessão de direitos hereditários deve ser feita
através de escritura pública, não admitindo a forma particular.
63
• Móveis por antecipação
São aqueles que, embora incorporados ao solo, não são considerados imóveis por
se destinarem a retirada, como, por exemplo, o caso das árvores destinadas a corte (mato
de acácia e eucalipto).
64
Empréstimo de aparelho de celular – comodato – art. 579, CC.
65
- por vontade das partes: o acordo entre as partes torna indivisa a coisa, por prazo
não maior que 5 anos, suscetível de prorrogação posterior (art. 1.320, § 1.º).
Se o bem for divisível, o proprietário pode alienar a terceiro, sem dar preferência aos
demais comunheiros. Se, contudo, o bem for indivisível, deverá dar preferência aos
comunheiros.
Ex.: área de terras em condomínio – deve dar preferência aos demais.
Ex.: apartamento em um edifício – não precisa dar preferência aos demais.
b) Bens acessórios
Pressupõe a existência do principal. Não existe por si próprio. Ex.: árvore (só existe
se houver o solo onde foi plantada).
66
A regra é o que a natureza do principal é a mesma do acessório. Ex.: se o principal é
imóvel (solo), o acessório também será (árvore). O acessório sempre segue o principal
em seu destino. Ex.: se for extinta a obrigação principal, a cláusula penal (acessória)
também o será. O proprietário do principal também o é do acessório.
67
pedreiras e minas. O que diferencia frutos e produtos é a alterabilidade da substância
principal.
68
- Bens de uso comum do povo: bens públicos cuja utilização não se submete a
qualquer tipo de discriminação. São inalienáveis. O povo só tem direito de usar, mas não
tem seu domínio. Ex.: praias, ruas, estradas, praças.
- Bens de uso especial: bens públicos cuja fruição, por título especial, e na forma da
lei é atribuída a determinada pessoa. Normalmente destinam-se a prestação/execução de
serviços públicos (repartições públicas, secretarias, escolas, etc). São utilizados
exclusivamente pelo Poder Público.
- Bens dominicais: constituem-se do patrimônio das pessoas jurídicas de direito
público, como objeto de direito pessoal ou real de cada entidade. O Poder Público é o
proprietário. Ex.: terras devolutas, estradas de ferro, fazendas pertencentes ao Estado,
etc. Caso não estejam afetados a finalidade pública, poderão ser alienados (compra e
venda, por exemplo).
69
impenhorável por dívidas posteriores a sua constituição, salvo as relativas aos impostos
devidos pelo próprio prédio (IPTU e ITR, p.ex.).
Tem por objetivo assegurar um lar à família, pondo-a ao abrigo de penhoras por
débitos posteriores a sua instituição, salvo os que provierem de tributos relativos ao
próprio prédio ou de despesas condominiais (IPTU, ITR, etc).
A. Espécies:
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do
instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da vontade do
instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de o
devedor residir nele).
a) Convencional/voluntário:
A instituição do bem de família voluntário pode ser feita pelo proprietário ou pela
entidade familiar (art. 1.711, CC). Uma vez que seja instituído um imóvel como bem de
família, não responde mais por dívidas futuras (mas responde pelas pretéritas), pois a
impenhorabilidade não possui efeito retroativo (1.715, CC).
O bem de família poderá ser instituído pelos cônjuges, companheiros, integrante-
chefe da família monoparental ou por terceiro, por ato inter vivos ou causa mortis
(testamento), desde que ambos os cônjuges beneficiados ou membros da família
contemplada aceitem expressamente a liberalidade (art. 1.711, parágrafo único). Deve
haver o assento no Registro de imóveis (art. 1.714), para que tenha oponibilidade erga
omnes.
O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como seus
pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar (art.
1.712).
Existem limites à instituição do bem de família: só pode usar 1/3 do patrimônio
líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição. Dessa forma, o proprietário, para
poder instituir o bem de família, deve ter, no mínimo 3 imóveis (art. 1.711). Trata-se de
uma medida legal protetiva dos credores, ante a possibilidade de má-fé do instituidor.
70
Além disto, apenas pessoas mais abastadas podem se utilizar deste instrumento,
tornando-o de pouco uso.
Essa isenção dura enquanto viverem os cônjuges (ou companheiros) ou enquanto
os filhos forem menores de idade. Somente depois de finda a cláusula é que o bem ficará
sujeito ao pagamento dos credores e o prédio será levado a inventário. Ademais, deve ser
lembrado que o bem não fica isento de responsabilidade quanto aos débitos de
condomínio e IPTU, por exemplo.
REQUISITOS:
- institui-se por Escritura Pública.
- não ultrapassar 1/3 do patrimônio.
- constitui-se por registro no Cartório de Registro de Imóveis.
- se na família existirem menores ou incapazes (interditos) não pode ser eliminada a
cláusula que institui o bem de família, salvo se houver sub-rogação (art. 1.719).
Só pode haver alienação do prédio no qual foi instituído o bem de família se houver
a concordância do interessado (instituidor ou filhos menores) e ouvido o MP (art. 1.717).
No caso de falecerem os cônjuges e deixarem filhos menores, o tutor é que será
responsável por gerir o bem de família. Se houver necessidade de vendê-lo, poderá fazê-
lo desde que com autorização judicial e ouvido o MP.
Se restar comprovada a impossibilidade de manter o bem de família, como por
exemplo, para pagar despesas com UTI, poderá haver requerimento ao juiz que extinga o
bem de família, ouvido o MP e o interessado (instituidor ou filhos menores). Neste caso
poderá haver a sub-rogação de outro bem no lugar, quando ficará gravado como bem de
família ou o produto da venda será depositado judicialmente, sendo o valor liberado para
o pagamento da UTI, por exemplo (art. 1.719).
A administração do bem de família caberá a ambos os cônjuges, em igualdade de
condições (art. 1.720). Se ambos os cônjuges falecerem, a administração passa ao filho
mais velho ou ao seu tutor, se menor.
A cláusula de bem de família só poderá ser levantada por mandado judicial.
Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte dos
cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo.
71
b) Legal:
A lei 8.009/90 institui o bem de família legal, impedindo a penhora do único bem
imóvel rural ou urbano da família, destinado a moradia permanente, excluindo casas na
praia ou casas de campo. Tais bens não responderão pelos débitos contraídos pela
entidade familiar. Contudo, se o devedor oferecer este bem à penhora, não poderá,
depois, pleitear a exclusão.
O bem de família legal não responde por qualquer tipo de dívida (civil, comercial,
fiscal, previdenciária, ou qualquer natureza) (art. 1.º, lei 8.009/90), podendo ser oposta a
impenhorabilidade em qualquer tempo ou grau de jurisdição. A lei 13.144/2015, alterou o
art. 3.º, III da lei 8.009/90, de forma que pode ocorrer a penhora do bem de família para
pagamento de débito alimentar, resguardado o direito do coproprietário.
Para que essa impenhorabilidade seja reconhecida, o único imóvel do devedor deve
estar sendo habitado por ele e sua família. PODE ESTAR LOCADO, mas a renda deve
reverter para a subsistência da família:
O fato de o devedor possuir mais bens não impede que seja declarada a
impenhorabilidade sobre o imóvel de residência da família.
A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de família.
Cuidar que a vaga de garagem, que possui matrícula própria, pode ser penhorada!
Súmula 449 - A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não
constitui bem de família para efeito de penhora. (Súmula 449, CORTE ESPECIAL, julgado
em 02/06/2010, DJe 21/06/2010)
Lembrar, também, da súmula 549 - É válida a penhora de bem de família
pertencente a fiador de contrato de locação.(Súmula 549, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
14/10/2015, DJe 19/10/2015)
72
7. FATOS JURÍDICOS
Só se considera fato jurídico aquele acontecimento que produz efeitos jurídicos. Daí
chamarmos de fatos jurídicos em sentido amplo.
73
Sendo assim, considera-se como fato jurídico todo acontecimento ou evento que
de forma direta ou indireta acarrete efeitos jurídicos.
i. Aquisição de direitos
Adquire-se direitos quando há sua incorporação ao patrimônio e à personalidade do
titular.
A forma de aquisição de direitos pode ser:
4GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed.
São Paulo: Saraiva, 2016, p. 368.
74
a) Originária: não há qualquer interferência de anterior titular. Ex.: art. 1.251 –
avulsão (quando uma porção de terras se solta de um terreno e une-se a outro,
por ação natural).
b) Derivada: quando há interferência do titular anterior, que transfere o direito.
Nestes casos, o direito é adquirido nas mesmas condições que o antecessor
possuía. Estabelece-se uma relação entre sucessor e sucedido. A transferência
ocorre com todos os vícios e ônus que existem. Ex.: contrato de compra e venda.
75
adquirir um direito. Ex.: os filhos têm expectativa de sucederem aos pais quando de seu
óbito. Enquanto os pais forem vivos os filhos não possuem qualquer direito.
Contudo, quando já está parcialmente cumprido, ou seja, quando o interesse do
titular não está completo, têm-se o direito eventual, pois não foram realizados todos os
elementos básicos exigidos pela norma. Trata-se de um direito concebido, mas ainda não
concretizado, pois depende, para efetivação, do interesse do adquirente. Ex.: aceitação
de proposta de compra e venda ou exercício do direito de preferência.
Há, ainda, o direito condicional, que é aquele que se completa ou perfectibiliza se
ocorrer fato ou acontecimento futuro e incerto. Ex.: cessão de direitos autorais se o livro
chegar à 10.ª edição.
Venosa 5 destaca a diferença entre direito eventual e direito condicional:
Tanto nos direitos eventuais como nos condicionais existe subordinação a evento
futuro e incerto. Há numerosas coincidências nessas duas categorias. Os direitos
eventuais, contudo, trazem elemento futuro e incerto inerente e essencial ao
próprio negócio jurídico, enquanto nos direitos condicionais o fato dito condicional
é externo ao ato. Nem todo elemento futuro e incerto deve ser considerado
condição. O negócio jurídico eventual é negócio jurídico ainda incompleto que
necessita que algo ocorra para completar-se. É de índole interna. Quem vende,
por exemplo, coisa que ainda não tem, depende de obtê-la para poder transmiti-la.
Nos direitos condicionais o direito já se perfez. Apenas se agregou um elemento
externo, uma condição, para ser exercido, uma vez que sua existência jurídica
depende desse elemento condicional. A condição aposta a um direito é acessório.
5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 12.ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 341.
76
a aquisição de 30 hectares de terras, através de escritura pública e, na
medição, verifica-se existir apenas 28 hectares.
b) Subjetiva: quanto aos titulares. Ex.: assunção de dívida (João assume dívida do
filho Pedro, responsabilizando-se em seu lugar). Alguns direitos (os de
personalidade, p. ex.) não admitem modificação subjetiva, como, por exemplo, os
relativos ao direito de família.
77
manifestação da natureza e produzem efeitos jurídicos com o objetivo de criação,
alteração ou extinção de direitos e deveres. Subdividem-se em:
a. Ordinários – trata-se de evento natural, previsível e comum de ocorrer.
Sofre influência do elemento tempo. Ex.: nascimento, morte, maioridade,
decurso do tempo, etc.
b. Extraordinários – evento decorrente da natureza. Ex.: caso fortuito e
força maior: tempestade, raio, terremoto, etc. O caso fortuito e a força
maior são fatos cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
b) Fatos humanos (também denominados de atos jurídicos em sentido amplo) –
decorrem da atividade humana. Dividem-se em:
a. Lícitos – atos humanos que a lei autoriza a praticar. Produzem efeitos
jurídicos voluntários. Dividem-se em:
i. Ato jurídico em sentido estrito ou meramente lícito: o efeito da
manifestação da vontade está predeterminado na lei. Não exige
vontade qualificada, mas simples intenção. Ex.: notificação, que
constitui em mora o devedor; reconhecimento de filho; tradição;
percepção dos frutos; intimação; fixação de domicílio; pagamento
de uma obrigação; etc.
ii. Negócio jurídico: deve haver uma vontade qualificada, sem vício,
ou seja, a ação humana objetiva um fim permitido na lei. Diante de
uma composição de vontade das partes, estabelecendo a
existência de efeitos, cria-se um instituto jurídico próprio, visando a
regulação dos direitos e deveres. O negócio jurídico “constitui o
principal exercício da autonomia privada, da liberdade negocial” 6.
Ex.: contrato de compra e venda, testamento.
b. Ilícitos – atos praticados em desacordo com o ordenamento jurídico.
Produzem efeitos jurídicos involuntários. Criam deveres e obrigações (ao
invés de direitos). Ex.: dever de reparar o dano. Art. 186, CC.
6TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.
339.
78
8. FATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO
Fato jurídico em sentido estrito é o acontecimento da natureza ou natural que gere
efeitos jurídicos. Nem todos os fatos naturais serão considerados fatos jurídicos em
sentido estrito. Apenas os que gerarem efeitos jurídicos. Ex.: uma tempestade. Via de
regra, não é fato jurídico. Contudo, será um caso ela cause danos ao imóvel de alguém
que tenha seguro. Nestes casos, a tempestade deixa de ser um fato natural para ser um
fato jurídico, visto que gera uma relação obrigacional entre o proprietário do imóvel e a
seguradora (que terá de indenizar os danos cobertos pelo seguro).
79
É uma categoria intermediária, porque está entre o fato da natureza e a ação
humana.
A categoria do ato-fato refere-se a aquele comportamento que, embora derive do
homem, é desprovido de vontade consciente em face do resultado jurídico produzido.
Trata-se de um fato jurídico qualificado pela atuação humana 7, pois a atuação é
substância deste fato jurídico. Contudo, não importa para a norma se existiu ou não a
intenção da prática da conduta.
Importa a consequência do ato, o fato resultante, sem se levar em consideração a
vontade de praticá-lo. O efeito pode não ser o buscado pelo agente, mas decorre de
conduta e é previsto pela lei. A vontade está presente, mas o direito a desconsidera e
apenas atribui juridicidade ao fato resultante – existe ação humana, mas é valorado o
resultado prático.
Ex.: pessoa que encontra um tesouro. A lei, neste caso, determina que caberá
àquele que encontrou o tesouro, a metade dele (art. 1.264, CC).
Para ficar mais claro, utilize-se o exemplo da união estável. Trata-se de um ato-fato
jurídico. Não importa a vontade das partes, pois o fato humano é que gera importância
jurídica e social. Significa dizer que o fato de viverem juntos, de forma pública, contínua,
duradoura e com o intuito de constituir família basta para a qualificação da união estável.
Não importa se o casal quer ou se não quer o reconhecimento ou a configuração da
união. Basta que estejam presentes os requisitos legais.
Outro exemplo, utilizado pela doutrina é a compra e venda feita por crianças. Se
uma criança compra um chocolate em um boteco, ela não tem a vontade direcionada a
contratar formalmente. Não pode ser considerado um negócio jurídico porque falta o
elemento da capacidade do agente. Assim, melhor enquadrar como um ato-fato jurídico,
aceito socialmente.
O enunciado 138 do CJF dispõe que: “A vontade dos absolutamente incapazes, na
hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações
existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para
tanto”.
7GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed.
São Paulo: Saraiva, 2016, p. 375.
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Os atos-fatos jurídico podem ser classificados em:
a) Atos reais: denominados de atos materiais. Decorrem de certos acontecimentos
em que importa o fato resultante, independentemente da existência ou não de
vontade de obtê-lo. Ex.: a criança que descobre um tesouro enterrado adquire a
propriedade, independentemente de intencionar achá-lo.
b) Atos-fatos indenizativos: casos de indenização sem que haja ilicitude, ou seja,
as situações em que um ato humano, não contrário ao direito, cause prejuízo a
outrem e o dever de indenizar. Ex.: casos de estado de necessidade – para
salvar uma pessoa de um incêndio, alguém quebra a porta da casa onde está a
pessoa.
c) Atos-fatos caducificantes: situações que, independentemente do ato humano,
trazem efeito que seja a extinção de determinado direito e, com isto, da
pretensão, da ação e da exceção decorrente. Ex.: prescrição e decadência.
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nome do pai, dever de prestar alimentos, direitos sucessórios, dever de apoio moral, etc.
Os efeitos não dependem da vontade daquele que reconhece, mas sim da própria lei.
Ex.: uma criança torna-se proprietário dos peixes pelo fato de pescar (instituto da
ocupação), de forma que a incapacidade não torna nulo o ato.
Ex.: fixação de domicílio (quando a pessoa fixa residência em determinado local
estabelece seu domicílio, independentemente de emitir manifestação de vontade neste
sentido).
O ato jurídico em sentido estrito trata-se de um simples comportamento humano
voluntário e consciente, cujo efeitos estão previamente determinados na lei. Vale dizer, no
ato em sentido estrito não existe autonomia privada e liberdade na escolha dos efeitos
jurídicos produzidos, ou seja, o ato em sentido estrito é uma simples ação humana
prevista em lei.
Trata-se, pois, de “simples manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que
determina a produção de efeitos legalmente previstos” 8.
No ato jurídico em sentido estrito o agente não tem a liberdade de escolha na
determinação dos efeitos resultantes do seu comportamento. Deve haver a manifestação
da vontade, mas ela não é qualificada. Ex.: confissão de dívida.
Os efeitos jurídicos derivados da praticado do ato não têm como determinar os
efeitos, porque este vem determinado em lei, uma vez que os atos jurídicos em sentido
estrito são desprovidos em escolha dos efeitos. Ex.: a percepção de um fruto, a caça, a
pesca, o reconhecimento de filho, a fixação do domicílio voluntário.
Estão previstos no art. 185, CC: Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios
jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior.
Classificam-se em:
a) Atos materiais (reais): simples atuação humana, baseada em uma vontade
consciente, tendente a produzir efeitos jurídicos previstos em lei 9. Embora haja
vontade, ela não é voltada ao alcance dos efeitos. Eles se produzem
8 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1. 18.ed.
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independentemente do “querer produzi-los”. Ex.: ocupação, percepção de frutos,
fixação de domicílio, etc.
b) Participações: trata-se de ato de comunicação, dirigidos a alguém e sem
conteúdo de negócio. Ex.: notificação, oposição, aviso, intimação.
10 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016,
p. 342.
83
a. Teorias explicativas do negócio jurídico
O direito brasileiro adota a teoria voluntarista, conforme se verifica do art. 112 CC:
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Significa dizer que vale mais a intenção das partes ou a vontade real dirigida a
determinado fim permitido em lei.
Contudo, existe, também a teoria objetivista ou da declaração, segundo a qual a
vontade declarada é essencial para o negócio jurídico, ou seja, o negócio jurídico é o
meio para a produção de efeitos jurídicos.
Não há razão prática para a diferenciação entre vontade interna (intenção) e vontade
declarada, pois negócio jurídico seria a “declaração de vontade, emitida em obediência
aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir
efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico pretendidos pelo agente” 11.
11GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 389.
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b) Bilaterais: manifestação de vontade de duas partes, formadoras do consenso
(compra e venda, locação, prestação de serviços, etc).
a. Bilaterais simples: somente uma das partes percebe vantagem e a outra
detém o ônus. Ex.: doação, comodato.
b. Sinalagmático: há a reciprocidade de direitos e obrigações, ou seja,
existem ônus e vantagens recíprocos. Ex.: locação, compra e venda.
c) Plurilaterais: envolvem mais de duas partes, quando, então, as deliberações
não decorrem de um intercâmbio de declarações convergentes, mas sim, por
decisões de maioria (contrato de uma sociedade, etc).
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d) Bifrontes: negócios que tanto podem ser gratuitos, quanto onerosos. Tudo
depende da intenção das partes. Ex.: contrato de depósito (geralmente gratuito,
podendo ser oneroso).
Quanto à forma:
a) Formais ou solenes: exigem a observância de formas legais para
aperfeiçoamento. Ex.: casamento e testamento.
b) Não formais ou forma livre: a forma é livre, sem interferência legal. Podem ser
até verbais. Ex.: doação de um móvel. Trata-se da regra geral (art. 107, CC).
Quanto à existência:
a) Principais: existem por si mesmos (compra e venda), não dependendo de
qualquer outro para que tenham existência e validade. Ex.: contrato de locação.
b) Acessórios: a existência pressupõe a do principal. Ex.: contrato de fiança que se
relaciona com o contrato principal (financiamento, locação).
Quanto ao conteúdo:
a) Patrimoniais: relacionados com bens ou direitos aferíveis pecuniariamente
(negócios reais, obrigacionais, etc).
b) Extrapatrimoniais: referentes a direitos sem conteúdo econômico (direitos de
família, personalidade, etc).
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a) Impessoais: não dependem de qualquer condição especial dos envolvidos. A
obrigação pode ser cumprida por qualquer pessoa. Ex.: compra e venda.
b) Personalíssimos ou intuito personae: dependem da condição pessoal de um dos
negociantes, onde apenas a própria pessoa pode cumprir com o contrato. Ex.:
fiança, contratação de um pintor famoso.
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Ex.: arrendamento de pastagem para engorda do gado. Precisa-se verificar o que é
costumeiro e usual no lugar – contrato (geralmente) verbal, por 100 dias.
Além disto, prescreve o art. 114, CC que os negócios benéficos e a renúncia devem
ser interpretados estritamente. Benéficos ou gratuitos são os que envolvem uma
liberalidade: doação, por exemplo.
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Chama-se de Escala Ponteana e pode ser representada através de degraus, onde o
plano da existência representa o primeiro degrau, o plano da validade, o segundo e, o
plano da eficácia, o terceiro degrau da Escala Ponteana.
Pela representação do esquema, percebe-se que, para que um negócio jurídico seja
válido, precisa existir. Para que produza efeitos, precisa ser válido. Contudo, nem sempre
isto ocorre, pois pode ocorrer de um negócio ser existente, inválido e eficaz. Então, antes
de se analisar cada um dos planos, deve-se destacar que um negócio jurídico pode ser:
a) existente, válido e eficaz. Ex.: casamento - capazes, sem impedimentos, realizado
por autoridade competente.
b) existente, válido e ineficaz. Ex.: testamento de pessoa capaz, formalmente legal,
antes da morte do testador. Ex.: contrato celebrado sob condição suspensiva e que não
esteja, ainda, gerando efeitos jurídicos e práticos.
c) existente, inválido e eficaz. Ex.: casamento putativo - negócio jurídico anulável,
antes da decretação da anulabilidade. Da celebração até a anulação produz todos os
efeitos.
d) existente, inválido e ineficaz. Ex.: doação feita pessoalmente por pessoas
absolutamente incapazes (menor de 16 anos).
e) existente e eficaz. Ex.: nascimento com vida, pintura, dano causado a bem alheio.
f) inexistente. Neste caso, não se analisa os demais planos, pois todos dependem
da existência do negócio jurídico. Ex.: casamento celebrado sem a manifestação da
vontade.
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e. Plano da existência do negócio jurídico
O negócio jurídico, para que seja válido e eficaz, precisa existir. Para tanto, alguns
requisitos (ou elementos essenciais ou elementos constitutivos) precisam estar presentes.
Se não estiverem, o negócio não existe e, portanto, sequer se questiona ser válido e
eficaz.
Mas quais seriam, então, os elementos constitutivos ou essenciais dos negócios
jurídicos? Sãos os seguintes: a) agente emissor da vontade; b) manifestação de vontade;
c) objeto; d) forma.
90
A manifestação da vontade pode ser: tácita, expressa ou presumida.
a) Expressa. A manifestação expressa é a manifestada através da palavra falada
ou escrita ou, ainda, através de gestos, sinais ou mímicas. Significa dizer que é
manifestada de forma expressa, possibilitando o conhecimento imediato da
intenção do agente. Ex.: contratos verbais ou expressos, emissão de título de
crédito, etc.
b) Tácita. Verifica-se pelo comportamento do agente, ou seja, deduz-se da conduta
do indivíduo sua intenção. Ex.: aceitação da herança através de uma cessão de
direitos hereditários. Contudo, nos contratos, a manifestação tácita só é admitida
quando a lei não exigir forma expressa.
c) Presumida. É estabelecida pela lei. Quando a lei deduz a manifestação através
de certos comportamentos do agente. Ex.: aceitação presumida da herança (a lei
determina que, caso o herdeiro não se manifeste dentro de certo tempo – 30 dias
– entender-se-á pela aceitação da herança).
91
reserva, o ato subsiste e produz efeitos que o declarante não desejava. Art. 110, CC: “a
manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de
não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento”. A reserva
mental desconhecida do outro contratante não importa para o direito, pois a vontade
produzirá todos os efeitos. Ex.: promessa de emprestar dinheiro a amigo que pretende se
matar em razão de dívidas.
iii. Objeto
Todo negócio pressupõe a existência de um objeto.
Se o contrato é de mútuo, o objeto deve ser coisa fungível (coisa que pode ser
substituída por outra). Se for contrato de comodato, a coisa deve ser infungível (não pode
ser substituída). Para a constituição de uma hipoteca, deve ser um imóvel a garantia.
iv. Forma
Forma é o meio pelo qual a declaração de vontade é exteriorizada, ou seja, se oral,
escrita, silêncio, sinais, etc. A vontade sempre deve ser manifestada de alguma forma.
Não se deve confundir a forma (elemento existencial) com a forma legalmente
prescrita (pressuposto de validade). Ex.: João compra 30ha de terras de Pedro. Paga a
quantia e recebe de Pedro um recibo. Não fazem escritura pública de compra e venda.
Neste caso, apesar de não ser válido o negócio jurídico por não se revestir da formalidade
legal, é necessário reconhecer que o ato negocial de compra e venda existiu, pois Pedro,
inclusive, passou recibo. Neste caso temos os elementos existenciais: manifestação da
vontade (vender e comprar), agentes (sujeitos de direitos), objeto (bem imóvel) e forma
(escrita).
92
O art. 104, CC prevê os requisitos ou pressupostos de validade dos negócios
jurídicos: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma
prescrita ou não defesa em lei.
Gagliano e Pamplona Filho 12 adicionam um quarto pressuposto, que é a
manifestação de vontade livre e de boa-fé. Além disto, defendem que o agente emissor da
vontade deve ser capaz e legitimado para o negócio. Afirmam que sabendo-se os
elementos constitutivos do negócio jurídico, basta qualificá-los para que se saiba os
pressupostos de validade. Pois bem, passa-se a análise de cada um deles.
12GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 406.
93
São absolutamente incapazes os menores de 16 anos (art. 3.º, CC, com redação
dada pelo Estatuto da pessoa portadora de deficiência).
Art. 3.º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
94
Objeto lícito é aquele que não é proibido pelo direito e pela moral. Ex.: contrato de
prestação de serviços advocatícios. É ilícito, contudo, um contrato de prestação de
serviços para o cometimento de um crime. Também é ilícito o contrato de prestação de
serviços sexuais, com a cobrança judicial pelo inadimplemento da prestação pecuniária,
em razão da imoralidade do objeto. Também é ilícito a compra e venda de uma praça
(bem de uso comum do povo).
Objeto fisicamente possível é aquele naturalmente possível de se realizar. Significa
dizer que o objeto é impossível quando o contrato visa a compra e venda de um imóvel na
lua.
Objeto determinável ou determinado, ou seja, deve haver a descrição mínima do
objeto, individualizações que permitam caracterizar o objeto. Ex.: compra e venda do bem
x (determinado) ou compra e venda de x soja (determinável).
13GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 418.
95
Eficácia é a potencialidade, ou seja, a capacidade dos negócios jurídicos gerarem
efeitos.
É eficaz o negócio jurídico quando repercute juridicamente no plano social, ou seja,
se não depender de nenhum acontecimento futuro para ser exigível. Ex.: compra e venda.
Uma vez celebrada e registrada, produz efeitos.
Este acontecimento futuro é tratado pela doutrina como “elementos acidentais do
negócio jurídico”, que são: condição, termo e modo ou encargo. Nestas situações, a
produção de efeitos do negócio só se perfectibiliza com a ocorrência do elemento
acidental.
i. Condição
É um elemento acidental que consiste em um evento futuro e incerto, por meio do
qual subordina-se ou resolve a produção de efeitos jurídicos.
Ex.: indivíduo que se obriga a doar o imóvel X para João quando ele se casar. O
casamento, no caso, é uma condição acessória suspensiva.
Ex.: indivíduo que adquire o usufruto do bem X, para auferir renda, até que cole grau
no ensino superior. No momento da colação, extingue-se o usufruto, tratando-se, neste
caso, de uma condição resolutiva.
A condição é caracterizada pela incerteza e futuridade. Art. 121, CC.
a) Incerteza
Se o fato que subordina a vontade for certo, estaremos diante de um termo. A
condição é sempre incerta.
A incerteza é com relação a própria ocorrência do fato e não com relação ao tempo
de sua ocorrência. A morte, neste sentido, é sempre certa. O que não se sabe é quando
irá acontecer. Trata-se, portanto, de um termo incerto.
b) Futuridade
Acontecimento já ocorrido não pode caracterizar condição. A condição deve ser
futura. Ex.: prometo doar 10mil reais se meu bilhete de loteria for premiado.
As condições podem ser suspensivas ou resolutivas.
a) Condição suspensiva
96
Subordina a produção de efeitos (aquisição de direitos) à ocorrência de fato futuro e
incerto (art. 125, CC). Enquanto elas não se verificarem, não produz efeitos o negócio
jurídico.
Ex.: doarei um terreno a João se ele formar-se em Direito.
b) Condição resolutiva
Neste caso, enquanto não se realizar a condição vigorará o negócio jurídico. Assim
que se operar a condição ocorrerá a conclusão do negócio extinguindo-se o direito (art.
127, CC).
Ex.: enquanto João cursar a faculdade de Direito poderá utilizar o valor dos alugueis
do imóvel X para custear suas despesas. Com a conclusão do curso, extingue-se o direito
de uso dos alugueis.
Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o
direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada
ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia
quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição
pendente e conforme aos ditames de boa-fé.
O art. 128 refere-se a negócios continuados. Ex.: concedo o usufruto sobre imóvel a
João enquanto cursar Direito, beneficiando-se de toda a renda proveniente da venda de
gado até a colação de grau. Neste caso, se João tiver pactuado venda de gado a terceiro
e, neste meio tempo, tiver colado grau, a condição resolutiva não prejudicará a venda já
pactuada. Deverá ser concluída e João receberá o dinheiro do pagamento.
As condições podem ser positivas (verificação de um fato – auferir renda até
colação de grau) ou negativas (inocorrência de um fato – empréstimo da casa até que a
enchente deixe de assolar sua cidade).
As condições devem ser lícitas, pois as ilícitas invalidam o negócio jurídico,
eivando-o de nulidade absoluta (art. 123, II e 166, VII, CC).
O art. 122, CC repudia as condições perplexas (incompreensíveis ou contraditórias –
são aquelas que privam de efeitos o negócio jurídico. Ex.: empresto o imóvel, desde que
você não more e não o alugue) e as puramente potestativas (são as que derivam do
arbítrio de uma das partes. Ex.: se eu quiser, caso seja do meu interesse, etc).
No que diz respeito à possibilidade, as condições devem ser física e juridicamente
possíveis. São ilícitas as condições fisicamente impossíveis, que são aquelas
97
irrealizáveis, em razão de exigência de esforço sobrenatural. Ex.: dar a volta no Beira Rio
em 2 segundos (impossível! O Beira Rio é Giganteeeeee). Se a condição fisicamente
impossível tiver natureza suspensiva, invalida o negócio (nulidade absoluta). Se tiver
natureza resolutiva, será reputada inexistente. Também são ilícitas as condições
juridicamente impossíveis, pois contrariam o direito (ex.: doação condicionada à
alienação de bem de uso comum do povo – praça). Neste caso, existindo uma condição
dessa natureza, será inválido o negócio jurídico.
ii. Termo
O termo é o “acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da
eficácia jurídica de determinado ato negocial” 14. As características, são, então, a certeza e
a futuridade.
O termo pode ser inicial ou final. Ex.: contrato de arrendamento que se inicia em 05
de janeiro de 2017. Trata-se do termo inicial da produção de efeitos do contrato. Antes
desta data, não produz efeitos. Ex.: arrendamento com término em 05 de janeiro de 2017.
Até esta data produz efeitos. A partir dela, não mais.
Mesmo quando se tem termo inicial, apesar da exigibilidade do negócio ser só a
partir da data acordada, já há a aquisição de direitos (art. 131, CC). A exigibilidade está
suspensa até a ocorrência do termo inicial, mas os direitos e deveres decorrentes do ato
são adquiridos de imediato. No exemplo do contrato de arrendamento, cujo termo inicial é
05 de janeiro de 2017, desde logo estão as partes ligadas pelo vínculo contratual.
Contudo, a exigibilidade das obrigações definidas no contrato só serão exigíveis a partir
de 05 de janeiro de 2017. Mas, se o arrendatário, por exemplo, quiser efetuar o
pagamento pactuado antes desta data, não há impedimento. Contudo, o que não pode é
o arrendante/arrendador exigir tal pagamento antes do termo inicial previsto.
O termo pode ser certo ou incerto. Será certo quando a data estiver estipulada (05
de janeiro de 2017). Será incerto quando, apesar de ser certa a ocorrência, não se puder
precisar a data (quando João morrer).
14GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 489.
98
O período de tempo entre o termo inicial e o final é denominado de prazo (art. 132,
CC). O prazo é contado excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento.
Ex.: contrato de 30 dias 15. Termo inicial: 24/08/2016. O prazo será = 23/08/2016.
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os
prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.
§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo
até o seguinte dia útil.
§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.
§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou
no imediato, se faltar exata correspondência.
§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.
99
revogado o negócio, como no caso da doação (art. 562, CC) ou do legado (art. 1.938,
CC).
O encargo ilícito ou impossível é considerado como não escrito (art. 137, CC). Ex.:
doação que estabelecesse como encargo uma viagem turística a Saturno. Por ser
impossível o encargo, entende-se como não escrito. Contudo, se o encargo ilícito ou
impossível for motivo determinante da liberalidade, torna o negócio jurídico inválido. Ex.:
doação de um valioso imóvel com a condição de que o donatário utilize-o para implantar
nele uma casa de prostituição (encargo ilícito). Neste caso, inválido todo o negócio
jurídico.
h. Representação
A manifestação da vontade pode se dar por si próprio ou por representante. O
Código Civil disciplina a representação nos arts. 115 a 120. Assim, a manifestação da
vontade através da representação produz todos os efeitos.
Se o negócio jurídico é praticado por representação, quem o pratica é o
representante, que o faz em nome do representado.
Assim, representação é a atuação jurídica em nome de outra pessoa, que pode
ocorrer em razão da vontade ou da lei.
i. Espécies de representação
A representação pode ser legal (pais, tutores, curadores, administradores, síndicos)
ou convencional/voluntária (em razão de mandato).
a) Legal: trata-se de um múnus. O representante exerce uma atividade obrigatória,
determinada pela lei. Se institui em razão da necessidade de se atribuir a alguém
a função de cuidar dos interesses de pessoas incapazes. Supre a falta de
capacidade do representado. Tem caráter personalíssimo. Não pode ser
delegado seu exercício. Não pode ser revogada pelo representado. Também
pode ocorrer em caso de pessoas capazes: sindicatos, para a celebração de
acordos coletivos; síndico de condomínio; inventariante, etc.
b) Voluntária: trata-se de uma espécie de cooperação, em que alguém nomeia
outrem como seu representante, a fim de atuar em seu nome. Se perfectibiliza
100
através de acordo de vontades, representado pela procuração, que é instrumento
do mandato – art. 653. Através dela, uma pessoa investe outra de poderes para
agir em seu nome. Pode ser revogada a qualquer tempo pelo representado. A
procuração deve ser feita por instrumento público ou particular, assinado pelo
mandante (art. 654).
101
c) O representante deve assumir obrigações dentro dos limites permitidos pelo
mandato.
d) Quem deve cumprir com as obrigações é o representado (salvo se o
representante assumiu responsabilidades não autorizadas pelo mandato).
e) Se o representante praticou negócio em conflito de interesses com o
representado e o terceiro com quem negociou sabia de tal fato, há prazo de 180
dias para anulação do negócio (art. 119, CC). Se, contudo, estiver de boa-fé o
terceiro, não haverá anulação.
iv. Autocontratação
Pode ocorrer situações em que o representante seja a outra parte no negócio
jurídico. A isto chama-se de autocontratação. Para que isto seja lícito e possível, deverá
haver a previsão no mandato desta cláusula (mandato em causa própria). Ex.: “podendo
alienar tal bem a terceiro ou a si próprio”.
Neste sentido, o art. 117, CC, determina que a autocontratação deve estar prevista
no instrumento de mandato.
i. Erro ou ignorância
O erro é uma falsa representação da realidade. Trata-se de um engano fático, ou
uma falsa noção sobre a pessoa, objeto do negócio ou a um direito. Significa dizer que o
agente atua de modo que não seria sua vontade, se conhecesse a verdade. Ex.: Homem
102
que reconhece o filho da esposa, acreditando ser seu (se soubesse que o filho não era
seu, não o reconheceria).
Erro e ignorância são coisas distintas, mas levam à anulabilidade do negócio
jurídico.
Erro = ideia falsa da realidade.
Ignorância = total desconhecimento da realidade.
Para que o erro seja passível de anulação, deve ser essencial (substancial) e
escusável (perdoável).
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade
emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência
normal, em face das circunstâncias do negócio.
Essencial é o erro que incide sobre a essência ou substância do ato praticado. Se tal
erro não estivesse presente, o ato não seria realizado. Ex.: colecionador que,
pretendendo comprar uma peça de marfim, compra uma de material sintético.
Contudo, o enunciado 12 do CJF determina que:
Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o
dispositivo adota o princípio da confiança.
103
d) A essência do objeto = art. 139, I, CC. Erro sobre as propriedades essenciais
do objeto. Erro quanto a qualidade. Ex.: compra um anel, imaginando ser de
ouro, não sabendo que se trata de cobre. Ex.: comprar bijuteria ao invés de ouro.
Ex.: comprar um modelo intermediário achando tratar-se de um luxuoso.
Neste aspecto, no que diz respeito ao erro quanto a essência do objeto, tem-se
decisão do STJ que envolve a possibilidade de anulação de negócio jurídico de
compra e venda de veículo automotor onde a parte adquire carro de modelo
intermediário pensando tratar-se de modelo luxuoso.
Processo civil. Direito do consumidor. Aquisição de veículo automotor. Alegação
do consumidor de que comprou determinado modelo, pensando ser o mais
luxuoso, e de posterior constatação de que se tratava do modelo intermediário.
Ação proposta um ano após a aquisição. Decadência. Desnecessidade de se
aguardar o término do prazo de garantia. Alegado inadimplemento do dever de
informação, pelo vendedor, que se insere no âmbito do contrato de compra e
venda.
- O início da contagem do prazo de decadência para a reclamação de vícios do
produto (art. 26 do CDC) se dá após o encerramento da garantia contratual.
Precedentes.
- A postergação do início da contagem desse prazo, contudo, justifica-se pela
possibilidade, contratualmente estabelecida, de que seja sanado o defeito
apresentado durante a garantia.
- Na hipótese em que o consumidor não adquire bem propriamente defeituoso,
mas alega ter se enganado quanto ao objeto adquirido, comprando o automóvel
intermediário em vez do mais luxuoso, não há, necessariamente, qualquer defeito
a ser corrigido durante o prazo de garantia. A decadência para pleitear a
devolução da mercadoria, a troca do produto ou o abatimento do preço, portanto,
conta-se, sendo aparente a diferença entre os modelos, da data da compra.
- A inversão do ônus da prova pressupõe hipossuficiência (técnica, jurídica ou
econômica) ou verossimilhança das alegações feitas pelo consumidor. Os
costumes comerciais indicam que a parte interessada na aquisição de um
automóvel de luxo costuma buscar, ao menos, as informações quanto aos
modelos existentes. A prática também indica que todos os modelos disponíveis,
notadamente os mais caros, sejam apresentados ao comprador. Não há, portanto,
verossimilhança na alegação de que a concessionária omitiu do consumidor a
informação sobre o modelo luxuoso. Também não há hipossuficiência do
consumidor uma vez que: (i) não é economicamente fraca a parte que adquire
automóvel de luxo; (ii) não há desequilíbrio técnico ou jurídico se o comprador
adquire o automóvel pelo convênio mantido entre a montadora e Associação de
Magistrados. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1021261/RS, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe
06/05/2010)
O erro deve, ainda, ser escusável, ou seja, perdoável, dentro do que se espera do
homem médio. Assim, não se admite erro daquele que agiu com acentuado grau de
displicência e negligência. Ex.: a compra de uma joia falsa, pelo homem médio, é um erro
escusável. Contudo, por um especialista, não é.
104
Também pode ocorrer nos casos de registro de nascimento, no qual o pai é induzido
a erro pela Mãe da criança e acaba registrando filho que não é seu.
Admite-se, ainda, o erro de direito, desde que não traduza oposição ou recusa à
aplicação da lei, o que não se confunde com ignorância da lei. Ex.: alguém que contratou
a importação de determinado produto, sem saber que foi, recentemente, proibida por
decreto a entrada de tal produto no país. Neste caso, deve-se admitir o erro de direito e
permitir a anulação do contrato.
O art. 140, CC trata do falso motivo, o que, em regra, não invalida o negócio.
Motivo é de ordem pessoal: bom preço, boa localização, presentear alguém. Assim tem-
se o exemplo do pai que compra veículo para presentear a filha que está de aniversário.
Contudo, ao chegar na data, o pai se dá conta de que, em verdade, é o filho quem está de
aniversário. Esse erro não é capaz de anular o negócio de compra e venda do veículo.
Deve-se destacar que o erro deve ser substancial, pois o erro acidental não pode
ser objeto de anulabilidade do negócio jurídico. O erro, neste caso, pode ser suprido pelas
circunstâncias. Nestes casos, convalece o ato.
Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração
de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas
circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.
105
Erro Vício redibitório
Equivocada representação da realidade Atinge o objeto do negócio jurídico, ao
ou opinião não verdadeira sobre o passo que a coisa negociada é entregue,
negócio, objeto ou pessoa com quem se mas com algum vício ou defeito oculto
efetiva. que lhe diminua o valor.
Ex.: pretendia comprar o cavalo X, mas Ex.: comprou o cavalo X, mas, ao chegar
acabou, por erro de objeto, levando para em casa, verificou que o mesmo estava
casa o cavalo Y com a mão machucada gravemente.
Estão no plano da validade Estão no plano da eficácia
ii. Dolo
O dolo é erro provocado por terceiro e não pelo sujeito enganado. Trata-se de um
artifício malicioso pelo qual uma das partes, visando prejudicar o outro, induz-lhe a
celebração de negócio jurídico. Ex.: vender caneta de cobre como se fosse de ouro.
Neste caso, caberá anulação do negócio.
Trata-se de dolo essencial, onde “uma das partes do negócio utiliza artifícios
maliciosos, para levar a outra a praticar um ato que não praticaria normalmente, visando a
obter vantagem, geralmente com vistas ao enriquecimento sem causa”17. É a arma do
estelionatário.
Este dolo é maligno, ou seja, visa enganar o outro. É diferente do dolus bonus, onde
alguém realça demais as vantagens e qualidades do produto, induzindo o outro a
contratar.
O dolo deve ser provado por quem alega, independendo de prova de efetivo prejuízo
para sua caracterização, ou seja, basta que indivíduo tenha sido induzido a efetuar
negócio jurídico.
17 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016,
p. 391.
106
Não é só o dolo do negociante que gera a anulabilidade. O dolo de terceiro
também tem o condão de anular o negócio jurídico. Nesse sentido, o art. 148, CC prevê
que:
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a
parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso
contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as
perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Por fim, cabe classificar o dolo. Quanto à extensão, o dolo pode ser:
a) Principal – essencial, determinante ou causal – ataca a causa do negócio em si.
Invalida o negócio. O negócio, sem a presença do dolo, não seria praticado.
b) Acidental – não invalida o negócio, mas só dá direito a eventual perdas e danos
a favor do prejudicado. Nestes casos, o negócio seria praticado do mesmo jeito,
havendo ou não a presença do dolo. Art. 146, CC. Ex.: os promitentes
compradores afirmam que a promitente compradora entrará na posse do imóvel
dentro de 30 dias, mesmo sabedores de que o atual inquilino só desocupará o
imóvel dentro de 60 dias.
107
Neste sentido, Tartuce 18 traz o seguinte quadro comparativo:
18 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016,
p. 392.
108
b) Dolo negativo (ou omissivo) – praticado por omissão. Ex.: venda de
apartamento decorado, em que não se revela ao comprador que os móveis são
feitos sob medida, induzindo-o a erro. Art. 147, CC. O prejudicado deve provar
que se soubesse não celebraria o negócio.
c) Dolo recíproco (ou bilateral) – ambas as partes agem dolosamente, um
tentando prejudicar o outro. Via de regra, há compensação dos dolos, não
havendo a anulação do negócio jurídico.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização.
iii. Coação
A coação é uma pressão física ou moral exercida sobre o negociante, obrigando-o a
assumir uma obrigação que não quer.
Coator – quem coage
Coacto, coagido ou paciente – quem sofre a coação.
Segundo o art. 151, CC, para que a coação seja capaz de invalidar o negócio
jurídico, deverá ser relevante, fundada em temor de dano iminente e considerável ao
paciente, seus familiares ou seus bens.
Classifica-se a coação em:
a) Coação física – constrangimento corporal capaz de retirar totalmente o
consentimento da pessoa. Em razão disto, é causa de nulidade. Ex.: venda
celebrada a pessoa hipnotizada. São de pouca aplicabilidade prática!!!
b) Coação moral ou psicológica – esta é a mais utilizada. Quando alguém obriga
outrem a realizar negócio jurídico sob a ameaça fundada de dano a si próprio,
sua família ou seus bens. Gera a anulabilidade do ato. Art. 151, CC.
A análise da coação deve ocorrer caso a caso, pois a idade, sexo e condição do
paciente influencia na configuração ou não desde defeito do negócio jurídico. Art. 152,
CC.
O prazo para pleitear a anulação é de 4 aos, a contar de quando cessar a coação
(art. 178, I, CC).
109
O art. 154, CC prevê que a coação praticada por terceiro também gera a
anulabilidade do negócio jurídico, se o beneficiado pela coação dela tinha conhecimento.
Permanece válido, se o beneficiado não tinha conhecimento da coação (art. 155, CC).
O art. 153, CC, por sua vez, prevê situações que não configuram coação:
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito,
nem o simples temor reverencial.
19GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 442.
110
Trata-se de ato anulável (art. 171, II + art. 178, II, CC), que pode ser pleiteada em 4
anos a contar da celebração.
O negócio jurídico pode ser mantido, no caso do estado de perigo, desde que possa
ser revisado pelo juiz. Art. 156 + art. 157, CC. É o que dispõe o enunciado 148 do
CJF/STJ (Conselho da Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça): “Ao ‘estado de
perigo’ (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2.º do art. 157”.
v. Lesão
A lesão está prevista no art. 157 e pode ser conceituada como sendo “o prejuízo
resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio
jurídico, em face do abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um
dos declarantes”.
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta.
§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
111
Destaca-se, ainda, que a base estrutural do vício é o fato de que essa onerosidade
excessiva atinge a vontade, enquanto elemento subjetivo.
Segundo o § 2.º do art. 157, não haverá anulação do negócio se as partes fizerem
acerto e houver um aumento da prestação ou diminuição do preço, conforme o caso de
onerosidade excessiva.
20 TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. v.1. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016,
p. 406.
112
b. Quando houver motivo para ser conhecida do outro contratante (a pessoa
que adquire o bem do devedor é um parente próximo, que deveria
presumir o seu estado de insolvência);
d) Antecipação de pagamento feita a um dos credores em detrimento dos demais –
art. 162, CC (neste caso, a ação é proposta também contra o beneficiário do
pagamento da dívida não vencida, que deverá repor aquilo que recebeu);
e) Outorga de garantia de dívida dada a um dos credores, em detrimento dos
demais – art. 163, CC (presunção de fraude. Caso da constituição de hipoteca
sobre bem do devedor insolvente, em benefício de um dos credores).
Anulado o negócio fraudulento, a vantagem resultante reverterá em proveito do
acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 165, CC).
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em
proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará
somente na anulação da preferência ajustada.
Para que possa haver a anulação, deve haver a colusão, ou seja, atuação
fraudulenta entre aquele que dispõe do bem e quem adquire, além do prejuízo causado
ao credor. Não havendo tais requisitos, não há que se falar em anulação.
Quando houver disposição gratuita de bens ou remissão de dívidas, há a dispensa
do elemento subjetivo (art. 158, CC). Assim:
113
Deve-se destacar que a fraude contra credores é diferente da fraude à execução. A
fraude à execução está prevista no art. 792, CPC/2015:
114
Interesse do credor e do Estado, Interesse somente do credor, como
sendo considerados atos atentatórios particular prejudicado
à dignidade da Justiça (art. 774, I,
CPC/2015)
Atos declarados ineficazes Atos anuláveis
Declarável incidentalmente Objeto de ação anulatória, autônoma
e específica
Tipifica ilícito penal (CP, art. 179) Interesse puramente particular
vii. Simulação
Simulação é uma declaração enganosa, que vida produzir efeito diverso daquele
indicado. Segundo Gagliano e Pamplona Filho 21, “na simulação celebra-se um negócio
jurídico que tem aparência normal, mas que, na verdade, não pretende atingir o efeito que
juridicamente deveria produzir”.
Não é vício de vontade, mas sim um vício social.
Na simulação há um desacordo entre a vontade declarada e a vontade interna, ou
seja, uma discrepância entre a vontade real e a declarada, entre a essência e a
aparência. As duas partes negociantes estão mancomunadas e objetivam iludir a
terceiros.
A simulação pode ser:
a) Absoluta: o negócio forma-se a partir de uma declaração de vontade ou
confissão de dívidas emitida para não gerar efeito jurídico algum. É criada uma
situação jurídica irreal, lesiva ao interesse de terceiro.
Ex.: para livrar bens da partilha imposta pelo regime, um dos cônjuge simula
negócio com amigo, contraindo falsa dívida, visando transferir bens para efetivar
o pagamento e prejudicar o outro cônjuge.
Neste caso, o negócio foi praticado para não produzir qualquer efeito. É,
portanto, uma simulação.
b) Relativa: também chamada de dissimulação. Há uma emissão de declaração
volitiva ou confissão falsa visando encobrir ato de natureza diversa, cujos efeitos
são proibidos por lei. Também ocorre quando a declaração de vontade é emitida
aparentando conferir direitos a uma pessoa, mas transferindo-os, em verdade,
21GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 445.
115
para terceiro, não integrante da relação jurídica. Aqui, diferente da simulação
absoluta, as partes pretendem atingir o resultado ou efeitos jurídicos concretos,
embora vedados por lei.
Ex.: homem casado que pretende doar bem à concubina. Como a lei veda essa
doação, o homem simula uma compra e venda que, em seu bojo, encobre o ato
que efetivamente se quer praticar: doação de bem à concubina.
Ex.: na mesma situação, o homem transfere a um terceiro o bem, que, em
seguida, doa o mesmo à concubina do homem casado.
Ex.: quando as partes de um negócio pós-datam ou antedatam documento,
objetivando situá-lo cronologicamente em período de tempo diverso do qual
realmente foi celebrado.
A alegação da simulação pode ser feita por terceiro, alheio ao negócio e, também,
pelos próprios negociantes, um contra o outro. Neste aspecto o enunciado 294, CJF/STJ:
“Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por
uma das partes contra a outra”. Não há necessidade de ação específica para a nulidade
do negócio simulado. Pode haver o reconhecimento incidental e de ofício pelo juiz em
demanda que tenha outro objeto.
116
A simulação pode ocorrer em três hipóteses, previstas no art. 167, § 1.º, CC. Trata-
se de rol exemplificativo, podendo ocorrer outros casos de simulação, sempre que houver
uma disparidade entre a vontade manifestada e a oculta.
a) De negócios jurídicos que visem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas
daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem (simulação subjetiva);
b) De negócios jurídicos que contiverem declaração, confissão, condição ou
cláusula não verdadeira (simulação objetiva);
c) De negócios jurídicos cujos instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-
datados (simulação objetiva).
Para encerrar, deve-se considerar a questão da reserva mental, que está prevista
no art. 110, CC e quando ilícita e conhecida do destinatário é vício social capaz de gerar a
nulidade do negócio jurídico. A reserva mental constitui-se de situações em que um dos
declarantes oculta sua verdadeira intenção, ou seja, quando não quer um efeito jurídico
que declara querer. Trata-se de uma enganação ao outro contratante. Se o outro
negociante souber da reserva mental, o negócio é nulo. Se o outro declarante, no entanto,
não souber da reserva, o ato subsiste e produz efeitos que o declarante não desejava.
- se a outra parte não tem conhecimento da reserva mental negócio válido.
- se a outra parte sabe da reserva metal negócio nulo, pois similar à simulação.
Exemplos de reserva mental:
a) Declaração de uma obra literária que anuncia que o produto da venda de seus
livros será destinado a uma instituição de caridade, quando, em verdade, não
pretende nada dito. Seu único objetivo é aumentar a venda dos livros. Caso os
compradores tenham conhecimento da reserva, a venda pode ser nulificada.
b) Declaração do testador que, com o objetivo de prejudicar herdeiro, faz disposição
em benefício de quem se diz devedor, o que não é verdade.
c) Homem que, visando relação sexual com uma mulher, promete toma-la como
esposa.
117
j. Invalidade do negócio jurídico
A expressão invalidade é utilizada para definir o negócio que não produz os efeitos
desejados pelas partes envolvidas. A invalidade do negócio jurídico abrange: a) a
inexistência do negócio; b) a nulidade absoluta (negócio nulo); a nulidade relativa ou
anulabilidade (negócio anulável).
O art. 183, CC prevê que a invalidade do instrumento não induz a invalidade do
negócio jurídico celebrado, desde que possa ser provada a celebração do mesmo por
outra forma. Ex.: contrato preliminar não pode ser anulado, se puder ser provado pelas
testemunhas (a forma é dispensada nos contratos preliminares – art. 462, CC).
Além disto, a invalidação de parte de um negócio jurídico não impede a validade da
outra parte, se esta for separável (art. 184, CC). Ocorrerá, neste caso, a redução do
negócio jurídico para a parte válida. Ex.: negócio jurídico cuja multa ou cláusula penal
tenha sido celebrada com lesão (art. 157, CC). Neste caso, somente a multa é anulável,
permanecendo o restante como válido.
ii. Nulidade
Nulidade é a sanção imposta pela lei aos negócios jurídicos, através da privação de
efeitos jurídicos, em razão de desobediência à prescrição da norma jurídica. Trata-se da
consequência imposta aos negócios jurídicos quando não estiverem preenchidos os
requisitos básicos para a existência válida do negócio.
118
A nulidade pode ser: absoluta (trata-se da nulidade propriamente dita) ou relativa
(trata-se das questões de anulabilidade do negócio). Neste tópico será tratada a nulidade
absoluta. A nulidade relativa será abordada em tópico próprio.
Na nulidade, o negócio não produz efeitos pois faltam a ele os requisitos de validade
previstos no art. 104, CC. Há uma ofensa às normas de ordem pública, sendo o negócio
absolutamente inválido.
O art. 166, CC estabelece as hipóteses de nulidade:
a) Negócio celebrado por absolutamente incapaz, sem representação (art. 3.º, CC);
b) Objeto ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável.
c) Motivo determinante do negócio for ilícito (intenção das partes). O objeto em si
não é ilícito, mas houve conluio entre as partes para alcançar fim ilegítimo ou
criminoso (ex.: venda de automóvel para utilizar num sequestro; aluguel de casa
para abertura de uma casa de prostituição – a venda e o aluguel não são ilícitos,
mas o motivo determinante dela sim).
d) Quando o negócio não obedecer a forma prevista na lei ou alguma solenidade
exigida não for obedecida (incisos IV e V). Ex.: compra e venda de imóvel de
valor superior a 30 salários mínimos celebrado por escritura particular (art. 108,
CC) (salário de 880,00 = R$26.400,00).
e) Negócio que tiver como objetivo fraudar a lei imperativa. Ex.: retrovenda cujo
objetivo é dar aparência de legalidade a um contrato de mútuo em que foram
cobrados juros abusivos. “Trata-se de manobra engendrada pelo fraudador para
violar dispositivo expresso de lei, objetivando esquivar-se de obrigação legal ou
obter proveito ilícito. As legislações fiscal e trabalhista costumeiramente são
atingidas por esta espécie de fraude, realizada sob diferentes formas” 22.
f) Quando a lei expressamente o declarar nulo ou proibir a prática, sem cominar
sanção. Ex.: vedação de doação de todos os bens sem reserva de mínimo para
sobrevivência do doador (art. 548, CC). Ex.: é nulo o contrato que tenha por
objeto herança de pessoa viva.
22GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v.1.
18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 463.
119
Além dessas hipóteses, também é nulo o negócio simulado, subsistindo, apenas o
que se dissimulou (art. 167, CC).
Também é nulo o negócio jurídico viciado em razão de coação física, em razão da
ausência de vontade livre e de boa-fé.
120
reservados quando justificados por interesses merecedores de tutela”. Ex.: casamento
entre irmãos. Produz todos os efeitos até a declaração de nulidade. Os efeitos retroagem
à data da celebração, sendo o casamento considerado como se jamais tivesse existido.
Contudo, os efeitos são aproveitados às partes que estiverem de boa-fé.
iii. Anulabilidade
A nulidade relativa ou anulabilidade envolve preceitos de ordem privada, de
interesse das partes.
As hipóteses de anulabilidade constam no art. 171, CC:
a) Negócio celebrado por relativamente incapaz, sem a devida assistência (art. 4.º,
CC);
b) Existência de vício no negócio jurídico: erro, dolo, coação moral ou psicológica,
lesão, estado de perigo ou fraude a credores.
c) Casos especificados pela lei como de anulabilidade. Ex.: venda de imóvel exige
outorga conjugal (art. 1.647 e 1.649). Se não houver tal outorga, o negócio
jurídico celebrado é anulável.
Procedimento da anulabilidade. Para que um negócio seja anulado, deve haver a
propositura de ação anulatória. Esta ação tem natureza constitutiva negativa, o que
significa dizer que possui prazos decadenciais, os quais estão previstos nos arts. 178 e
179, CC:
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do
negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em
que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer
prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da
conclusão do ato.
121
Quando não houver prazo especificado na legislação, o prazo para pleitear a
anulação é de 2 anos, a contar da conclusão do negócio.
Estes prazos, previstos nos arts. 178 e 179 valem para as partes celebrantes.
Quanto a terceiros interessados (ou prejudicados) com o negócio celebrado, a contagem
do prazo inicia-se da sua ciência. É a previsão do enunciado 538, CJF/STJ: “No que diz
respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art.
179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que
dele tiveram”.
Neste sentido a decisão do STJ:
Direito civil. Agravo no recurso especial. Ação pauliana. Prazo Decadencial. Termo
inicial. Registro Imobiliário. - A decadência é causa extintiva de direito pelo seu
não exercício no prazo estipulado em lei, cujo termo inicial deve coincidir com o
conhecimento do fato gerador do direito a ser pleiteado. - O termo inicial do prazo
decadencial de quatro anos para propositura da ação pauliana é o da data do
registro do título aquisitivo no Cartório Imobiliário, ocasião em que o ato registrado
passa a ter validade contra terceiros. Precedentes. Agravo no recurso especial
não provido. (AgRg no REsp 743.890/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 250)
Direito civil. Agravo no recurso especial. Ação pauliana. Prazo Decadencial. Termo
inicial. Registro Imobiliário. - A decadência é causa extintiva de direito pelo seu
não exercício no prazo estipulado em lei, cujo termo inicial deve coincidir com o
conhecimento do fato gerador do direito a ser pleiteado. - O termo inicial do prazo
decadencial de quatro anos para propositura da ação pauliana é o da data do
registro do título aquisitivo no Cartório Imobiliário, ocasião em que o ato registrado
passa a ter validade contra terceiros. Precedentes. Agravo no recurso especial
não provido. (AgRg no REsp 743.890/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 250)
122
vez tendo sido confirmado o negócio, não há mais como revogar o negócio, não cabendo
qualquer requerimento de anulação posterior.
O art. 176, CC prevê que: “quando a anulabilidade do ato resultar da falta de
autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente”. Assim, o negócio
celebrado por menor púbere (16 a 18 anos) pode ser validado se houver autorização do
pai ou tutor posteriormente.
O menor púbere (16 a 18 anos) não pode se valer da própria torpeza, beneficiando-
se de ato malicioso. Assim, não cabe a alegação da idade, para eximir-se da obrigação,
quando, na celebração do negócio, omitiu a informação de ser relativamente incapaz.
Neste caso, reputa-se válido o negócio (art. 180, CC).
Além disto, o art. 181, CC prevê que “Ninguém pode reclamar o que, por uma
obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a
importância paga”. Em razão da vedação do enriquecimento sem causa, permite-se que,
havendo prova de que o menor se beneficiou, a pessoa reveja o dinheiro pago.
A sentença anulatória produz efeitos inter partes. Os efeitos são ex nunc (não
retroagem), ou seja, só produz efeitos a sentença a partir do seu trânsito em julgado (art.
177, CC). Contudo, há o desfazimento do negócio, voltando ao estado anterior. Ex.:
casamento anulável (volta ao status de solteiro).
123
Nulidade e anulabilidade. Quadro comparativo.
Negócio nulo (ordem pública) Negócio anulável (ordem privada)
• Negócio celebrado por • Negócio celebrado por
absolutamente incapaz, sem a relativamente incapaz, sem a
devida representação (art. 3.º, devida assistência (art. 4.º,
CC) CC)
• Objeto ilícito, impossível, • Quando houver vício
indeterminado ou acometendo o negócio
indeterminável jurídico: erro, dolo, coação
• Motivo a ambas as partes for moral/psicológica, estado de
ilícito perigo, lesão e fraude contra
• Desrespeito à forma ou credores
preterida alguma solenidade • Lei prevê a anulabilidade
• Objetivo do negócio de fraude
à lei imperativa
124
• Lei prevê a nulidade absoluta
(nulidade textual) ou proibir o
ato sem cominar sanção
(nulidade virtual)
• Negócio simulado, incluída a
reserva mental
• Presença de coação física
• Nulidade absoluta (nulidade) • Nulidade relativa
• Ação declaratória de nulidade (anulabilidade)
– imprescritível • Ação anulatória, com previsão
• Não pode ser suprida nem de prazos decadenciais
sanada, inclusive pelo juiz. • Pode ser suprida, sanada,
Exceção: conversão do inclusive pelas partes
negócio jurídico (art. 170, CC) (convalidação livre)
• Ministério Público pode intervir • Ministério Público não pode
na ação de nulidade absoluta. intervir na ação anulatória
• Cabe decretação de ofício pelo • Não cabe decretação de ofício
juiz. pelo juiz.
• Sentença da ação declaratória • Sentença da ação anulatória
tem efeitos erga omnes tem efeitos inter partes (entre
(contra todos). as partes).
• Sentença tem efeitos ex tunc - • Sentença da ação anulatória
retroativos tem efeitos ex nunc – não
retroagem
125
IV - presunção;
V - perícia.
Esse rol é exemplificativo, pois existindo outras formas, elas não serão excluídas.
Neste aspecto, o art. 369, CPC/2015, dispõe:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.
Sendo assim, cabe, por exemplo, provas obtidas através de meio eletrônico. A prova
digital, obtida pela internet, não pode ser classificada como documento. Os Enunciados
297 e 298, CJF/STJ já previam:
297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a
conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria,
independentemente da tecnologia empregada.
O CPC/2015 prevê a possibilidade de utilização desse meio de prova. O art. 422 faz
essa previsão.
Art. 422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a
fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das
coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for
impugnada por aquele contra quem foi produzida.
§ 1o As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem
prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a
respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.
§ 2o Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um
exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica.
126
As publicações em redes sociais também vêm sendo admitidas como meio de prova.
A partir daí, necessário que se analise cada um dos meios de prova contidos no art. 212,
CC: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia.
Confissão.
A confissão é uma declaração feita por alguém, contra quem se pretende provar fato
ou negócio jurídico. Neste aspecto é a previsão do art. 389, CPC/2015:
Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade
de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.
127
Documentos.
Representam um fato, destinando-se a conservá-lo para prová-lo no futuro.
Os documentos podem ser: públicos e particulares.
Particulares – feitos mediante atividade privada, ou seja, documentos firmados por
particulares. Ex.: cartas, telegramas.
Públicos – documentos elaborados por autoridade pública no exercício de suas
funções. Ex.: escritura pública, certidões, traslados, etc.
O art. 215, CC dispõe que a escritura púbica é documento dotado de fé pública.
Assim, não cabe provar com testemunhas contra a escritura, pois ela é documento
fidedigno, em razão da fé púbica do tabelião.
O art. 215, § 1.º, CC estabelece os requisitos que devem constar na escritura
pública:
§ 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve
conter:
I - data e local de sua realização;
II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam
comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;
III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes
e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens
do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;
IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à
legitimidade do ato;
VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes,
ou de que todos a leram;
VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião
ou seu substituto legal, encerrando o ato.
Se esses requisitos não forem observados pelo Tabelião de Notas, fará com que a
escritura pública seja nula.
A escritura pode ser lavrada em qualquer Tabelionato de Notas do território nacional.
Não é obrigatório lavrar a escritura no local onde se reside ou onde está localizado o
imóvel. Contudo, o registro imobiliário deve ser feito no local onde está localizado o bem.
Segundo o art. 108, CC, só se exige escritura pública para lavratura de atos de disposição
de imóveis acima de 30 salários mínimos.
O § 2.º do art. 215, CC prevê que se algum comparecente não puder ou não souber
escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo. O ato, ainda assim, será
válido.
128
A escritura é redigida em língua nacional (§ 3.º). Se não o for, será nula.
(§ 4.º) Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião
não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para
servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do
tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.
(§ 5.º) Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder
identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que
o conheçam e atestem sua identidade. Sendo assim, primeiro o Tabelião deve identificar
os comparecentes documentalmente (documento com foto).
Assim, quando a lei exigir instrumento público, nenhuma outra prova, por mais
especial que seja, pode substituir sua falta (art. 406, CPC/2015).
O documento deve ser exibido, como prova, no formato original. Contudo, também
servirão de prova, as certidões judiciais. Art. 216, CC:
Art. 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer
peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do
escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas,
assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados.
129
pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados,
ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração.
§ 1o Os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI deverão
ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação
rescisória.
§ 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento
relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar seu depósito em
cartório ou secretaria.
130
Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por
quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as
obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os
da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro
público.
Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de
caráter legal.
O art. 222, CC trata do telegrama, prevendo que quando houver contestação de sua
autenticidade, a prova poderá ser feita mediante conferencia com o original assinado.
Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova
mediante conferência com o original assinado.
131
Art. 422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a
fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das
coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for
impugnada por aquele contra quem foi produzida.
§ 1o As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem
prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a
respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.
§ 2o Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um
exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica.
Não se trata de prova absoluta, pois pode ser afastada a presunção de veracidade,
através da comprovação da falsidade, por perícia técnica.
Testemunhas.
Testemunhas são pessoas chamadas a depor sobre determinados fatos, visando a
comprovação ou elucidação dos mesmos. As testemunhas podem ser:
Judiciárias. Aquelas convocadas para depor em juízo.
Instrumentárias. São as que se pronunciam extrajudicialmente, sobre determinado
documento.
A prova testemunhal é sempre admissível, desde que a lei não exija prova de modo
diverso (art. 442, CPC/2015).
As pessoas que depuserem em juízo como testemunhas deverão prestar
compromisso de dizer a verdade. Caso não digam a verdade, poderão incorrer no crime
de falso testemunho. O juiz esclarece isto às testemunhas e, se aceitarem, estarão
compromissadas com o juízo.
Contudo, não podem ser testemunhas (art. 228, CC + art. 447, CPC/2015):
Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
II - (Revogado);
III - (Revogado);
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
132
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro
grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.
§ 1o Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o
depoimento das pessoas a que se refere este artigo.
§ 2o A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições
com as demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia
assistiva.
133
I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e
aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Presunção.
É a dedução de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido.
Consequência que tem como ponto de partida um fato conhecido para chegar ao
ignorado.
Exemplo de presunção: como é conhecido o fato de que o credor só entrega o título
(promissória) ao devedor com o pagamento, presume-se que se o devedor está de posse
da promissória, houve pagamento.
As presunções podem ser: legais (decorrentes da lei. Ex.: presunção de
paternidade) ou comuns (que se baseiam no que ordinariamente ocorre, na experiência
da vida. Ex.: presume-se que as dívidas do marido sejam contraídas em benefício da
família).
Neste aspecto, deve-se destacar os arts. 231 e 232, CC:
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não
poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que
se pretendia obter com o exame.
Trata-se de uma presunção relativa, pois pode ser afastada através da realização
posterior do exame de DNA.
Aliás, as presunções podem ser: absolutas (que não admitem prova em contrário.
Ex.: vulnerabilidade do consumidor) ou relativas (que admitem prova em contrário. Ex.:
presunção de paternidade).
134
Perícias.
Perícia é o exame ou vistoria.
Exame é a apreciação de alguma coisa, por peritos, para auxiliar o juiz a formar sua
convicção. Ex.: exame grafotécnico, exame de sangue
Vistoria é uma perícia restrita à inspeção ocular. É diligencia frequente nas ações
imobiliárias, possessórias ou demarcatórias.
Também é prova pericial a avaliação, ou seja, atribuição de valor de mercado a
algum bem.
135
O ato ilícito é um só, mas pode atingir várias esferas do direito: civil, administrativo e
penal. Ex.: um homem atravessa o sinal vermelho, bate de carro em outra pessoa,
causando prejuízos financeiros (danos ao veículo) e danos físicos na pessoa que está no
carro. Neste caso, as três esferas foram violadas. Haverá multa de trânsito, por passar o
sinal vermelho; indenização por danos materiais, por ter estragado o carro; e privação da
liberdade, em razão do crime cometido.
O ato ilícito é, portanto, um ato consciente e voluntário do ser humano que
transgride dever jurídico.
Neste aspecto é a previsão do art. 186, CC:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Sendo assim, havendo o dano, causado pelo ato ilícito, haverá a responsabilidade.
Mas para que exista a responsabilidade, deve haver a presença de três elementos:
a) Fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência;
b) Ocorrência de um dano patrimonial ou moral;
c) Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
a. Abuso de direito
O art. 187, CC reconhece a teoria do abuso de direito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.
O abuso de direito são situações em que alguém abusa de seu direito e prejudica
outrem. Não há que se provar a culpa para que surja o dever de indenizar os danos
causados.
136
b. Causas excludentes de ilicitude
O direito prevê como causas de exclusão da ilicitude o exercício regular do direito, a
legítima defesa e o estado de necessidade.
Neste sentido, prevê o art. 188, CC:
137
Estado de necessidade e legítima defesa são distintos, pois no primeiro, o agente
não reage a uma situação injusta, mas age ara subtrair um direito seu ou de outrem de
uma situação de perigo concreto. Ex.: alguém que desvia o carro do bebê, para não
atropelá-lo, mas atinge o muro da casa, causando danos materiais. Agiu em estado de
necessidade. Terá o dever de indenizar os prejuízos materiais causados, embora não seja
ato ilícito.
Sendo assim, em situações excepcionais, os atos lícitos poderão impor a obrigação
de indenizar. Ex.: art. 1.285, CC.
138
b. Prescrição
A prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em razão da
inércia do titular, dentro do prazo previsto pela lei. Neste aspecto, o art. 189, CC,
determina:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Pretensões imprescritíveis
Apesar de a prescrição ser a regra, existem pretensões que são imprescritíveis
(exceção):
a) Que protegem os direitos da personalidade: vida, honra, liberdade, integridade
física ou moral, imagem, nome, obras literárias, artísticas ou científicas.
b) As que se prendam ao estado das pessoas: filiação (prescreve, contudo, a ação
de petição de herança – 10 anos a contar do óbito), qualidade de cidadania
(interdição), condição conjugal (separação, divórcio)
139
c) As de exercício facultativo ou potestativo: não existe direito violado, como as
destinadas a extinguir o condomínio (ação de divisão – Art. 1.320, CC), pedir a
meação no muro do vizinho;
d) As referentes a bens públicos de qualquer natureza;
e) As que protegem o direito de propriedade, que é perpétuo;
f) As pretensões de reaver bens confiados à guarda de outrem, a título de depósito,
penhor ou mandato.
g) As destinadas a anular inscrição do nome empresarial feita com violação de lei
ou contrato (Art. 1.167, CC).
h) Pretensões de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de
improbidade administrativa (segundo o STJ)
Enunciado 14: Art. 189: 1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento
da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz
respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do
direito absoluto ou da obrigação de não fazer.
140
Assim, no caso de uma dívida, a prescrição começa a correr no momento em que
não há o pagamento (vencimento + inadimplemento). No caso de um ato ilícito, inicia a
prescrição com a ocorrência do evento danoso.
Em havendo uma condição ou prazo, a contagem da prescrição inicia com a
implementação
Mas para que se configure a prescrição, necessária a presença de três elementos:
a) Existência de uma pretensão exercitável;
b) Inércia do titular pelo seu não exercício;
c) Decurso de tempo fixado em lei.
Renúncia da prescrição.
Art. 191 – não cabe renúncia prévia da prescrição. Só é cabível quando já
consumada a prescrição. Assim, são dois os requisitos para a validade da renúncia à
prescrição: a) que já tenha sido consumada; b) que não prejudique terceiros (credores
que poderão ser prejudicados com a renúncia da prescrição).
A renúncia pode ser:
a) Expressa – manifestação taxativa, inequívoca, escrita ou verbal, por parte do
devedor, de que não pretende se utilizar da prescrição.
b) Tácita – art. 191, CC, é a que se presume de fatos do interessado, incompatíveis
com a prescrição. Ex.: uma vez consumada a prescrição, ato de reconhecimento
da dívida por parte do devedor, como, por exemplo, o pagamento parcial da
dívida ou composição visando a solução futura do débito.
Sendo assim, mesmo havendo dívida prescrita, não há óbice ao fato de o devedor
quitar tal dívida. Contudo, o art. 882, CC determina que não cabe repetição do indébito
quando feito pagamento para quitar dívida prescrita.
141
Prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo entre as partes
Art. 192 – os prazos prescricionais não podem ser alterados por acordo entre as
partes.
142
Prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o sucessor
Art. 196 – Uma vez que se inicie a correr a prescrição, segue a contagem contra o
herdeiro, de forma que o sucessor terá apenas o prazo faltante para exercer a pretensão,
quando do óbito do autor da herança. Tanto o prazo contra, como o a favor do sucessor
não inicia nova contagem (prossegue, mesmo com o óbito).
Quanto a situação dos arts. 197, II e art. 198, I, CC, deve-se destacar a questão dos
alimentos. Em se tratando de suspensão ou impedimento de início da contagem do prazo
prescricional, deve-se considerar que, no caso de alguém com 17 anos não corre
prescrição, podendo cobrar todo o débito alimentar (de 1999 até 2014, por exemplo).
143
Contudo, mesmo que complete 18 anos, só a partir dali é que começa a correr o prazo
prescricional de 2 anos. Significa dizer que até os 20 anos cabe cobrar todo o período
devido.
Nas duas primeiras situações, o direito ainda não se tornou exigível, não sendo
possível, portanto, falar-se em prescrição. Se terceiro propor ação de evicção, a
prescrição só corre após o desfecho final.
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo
criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
144
Ex.: obrigação de pagar importância em dinheiro. Se forem três credores de devedor
comum. Um dos credores é absolutamente incapaz. Contra ele não corre prescrição.
Como a obrigação é divisível, não haverá benefício aos demais.
Esse despacho deve ser seguido da citação válida. Uma vez operada a citação, a
interrupção retroage a data da propositura da ação (art. 240, § 1.º, CPC/2015). Com isto,
mesmo que a citação demore, não haverá a prescrição.
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
145
A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado (art. 203, CC)
Os efeitos da prescrição são pessoais. O efeito da interrupção da prescrição por um
credor não aproveita aos demais, assim como aquela promovida contra um devedor ou
seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados (art. 204, CC). Esta regra, contudo,
admite exceção: a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos demais.
Prazos prescricionais
Os prazos prescricionais podem ser:
a) Ordinários: quando não houver prazo especial, o prazo prescricional é de 10
anos, tanto para ações reais, quanto para pessoais (art. 205, CC).
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.
146
VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé,
correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou
do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade
anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço
referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou
assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do
vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no
caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.
§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação
das contas.
§ 5o Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público
ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais,
curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos
serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.
c. Decadência
Decadência é a perda do direito potestativo pela inércia de seu titular no período
determinado pela lei. O objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie,
disponíveis ou indisponíveis, direitos que conferem ao titular o poder de influir ou
determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever
correspondente, apenas uma sujeição.
Na decadência o prazo começa a correr no momento em que o direito nasce. O
prazo prescricional, por sua vez, inicia no momento em que há a violação do direito.
A decadência pode resultar e lei, do testamento ou do contrato. A prescrição deriva
apenas da lei.
Os prazos de prescrição são taxativos (apenas as hipóteses dos arts. 205 e 206,
CC). Os demais prazos são decadenciais.
Na decadência há a perda de um direito previsto em lei. A lei estabelece que
determinado ato deva ser exercido dentro de um prazo determinado. Em não o sendo,
não mais poderá efetivar-se, pois seu titular decaiu do direito. A decadência é o não
exercício de um direito potestativo dentro do prazo. Ex.: direito de pleitear a anulação de
um negócio jurídico (prazo de 180 dias a contar da celebração).
147
A decadência pode ser legal ou convencional. No caso da decadência convencional,
estabelece o art. 211, CC, que a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau
de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. O juiz deve, de ofício, reconhecer a
decadência, quando for legal (art. 210, CC).
Em princípio, os prazos decadenciais são fatais e peremptórios, o que significa dizer
que não se aplica à decadência as situações de interrupção e suspensão da prescrição
(art. 207, CC) (salvo disposição em contrário).
Aplica-se à decadência as situações dos arts. 195 e 198, I, CC (art. 208, CC), que
dizem respeito a incapazes. Assim, não flui o prazo de decadência contra absolutamente
incapazes, sendo uma exceção ao disposto no art. 207.
Segundo o art. 209, CC, a decadência legal é irrenunciável. Isto ocorre em razão do
interesse geral. Contudo, os prazos decadenciais convencionais podem ser renunciados.
Prazos de decadência
Os prazos decadenciais estão previstos em locais esparsos na legislação. Tem-se
como alguns exemplos:
- 30 dias: para o comprador propor ação em que pretenda rescindir o contrato e
reaver o preço pago pela coisa móvel (art. 445, CC)
- 60 dias: para o exercício do direito de preferência, caso inexista prazo estipulado,
na coisa imóvel, contado da data em que o comprador tiver notificado o vendedor (art.
516, CC).
- 180 dias: para o exercício do direito de preferência do condômino a quem não
tenha sido dado tal direito e o imóvel tenha sido vendido a terceiro.
- 1 ano: para revogação da doação por ingratidão ou diante da inexecução do
encargo.
- 1 ano e 1 dia: para desfazer janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio,
em face do vizinho. Prazo conta-se da conclusão da obra (art. 1.302, CC).
- 3 anos: anulação de casamento celebrado com erro essencial quanto à pessoa do
outro, contado da data da celebração
- 4 anos: para anular negócio jurídico celebrado com vício do consentimento
- 5 anos: para impugnar a validade de testamento, contado da data do seu registro.
148