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Ministério Público do Estado do Ceará

Escola Superior do Ministério Público


Aspectos Primordiais do Direito Constitucional Brasileiro
Professora: Michelle Amorim Sancho Souza

Aluno (a)..........................................................................................................

Módulo 06. Controle de Constitucionalidade. Histórico. Controle


Concentrado. Ações. Controle difuso.

1. Introdução
A primeira idéia que nos vem acerca dessa temática é justamente a
necessidade de verificação da compatibilidade da legislação infraconstitucional com a
Constituição, sem a qual, na lição de J.J. Gomes Canotilho1, o Estado constitucional
democrático ficaria incompleto e enfraquecido.
Então, a noção de tutela da ordem constitucional é posterior à de
proteção do Estado, pois, durante a formação das monarquias nacionais, por volta dos
séculos XV e XVI, fortaleceu-se, primeiramente esse ideário, para que, em seguida, a
partir do primado da lei, e, conseqüentemente, do surgimento do Constitucionalismo
Modermo, passassem a se definir os contornos da garantia do Estado Democrático
Constitucional2. Houve uma mudança do discurso, já que a tutela não mais ficaria
restrita ao ente estatal, mas se estenderia ao instrumento em que estabelecia a
organização jurídico-constitucional do Estado.
A partir de o instante em que se consagra o princípio da supremacia do
texto constitucional, a fim de elevar a Constituição ao topo do ordenamento jurídico,
como previu Hans Kelsen, ao idealizar a forma piramidal de que se revestia este
ordenamento, o controle de constitucionalidade torna-se de extrema relevância, porque
será o mecanismo capaz de assegurar a máxima efetividade dos impositivos
constitucionais, bem como a força vinculante dos preceitos contidos na Lex

1
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Portugal: Editora
Almedina, 2003, p. 887.
2
O supracitado parágrafo foi retirado do artigo, O papel do Advogado-geral da União no controle de
constitucionalidade concentrado da autora Michelle Amorim Sancho Souza, sob a orientação do
Professor Fernando Ximenes, publicado na Revista da Esmec, Themis, v. 5, jan/jul de 2007, p. 213 e 214.

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Fundamentalis em relação aos Poderes Públicos, é imprescindível a discussão,


conforme lecionam Mendes, Coelho e Branco3, acerca das formas e modos da defesa da
Constituição, como se verá mais a frente, depois de tratarmos dos tipos de
inconstitucionalidade. Lembramos, ainda, que, nas Constituição rígidas, o controle é
verificado com maior nitidez, no entanto, as Constituições ditas flexíveis também o
possuem.
Em relação aos tipos de inconstitucionalidades4, os quais servirão para
uma maior compreensão da matéria abordada, podemos citar aquelas atinentes ao
conteúdo (inconstitucionalidade material) e à observância dos procedimentos (formal ou
orgânica); a por ação e por omissão; a superveniente e, por fim, às relativas às normas
constitucionais.
A inconstitucionalidade material ou substancial, como afirmado logo
acima, diz respeito à incompatibilidade do conteúdo da lei ou do ato normativo editado
com as regras e os princípios insculpidos na Constituição. Segundo Canotilho5, a
inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direito do ato
legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder
ou do excesso do poder legislativo. Já a formal ou orgânica, está relacionada com a
observância dos procedimentos de feitura de certa lei, a exemplo brasileiro, caso não
seja respeitado a maioria absoluta dos votos para a aprovação de uma lei complementar
(art. 47, CF c/c art. 69, CF), estaremos diante de um afronta ao texto constitucional, a
qual não poderá ser tolerada pela ordem constitucional6.
Seguidamente, a inconstitucionalidade por ação acontecerá quando o
Poder Público, na feitura de uma lei ou de um dado ato normativo, descumprir os
preceitos emanados da Carta Magna. Notemos que a legislação infranconstitucional e os
atos são presumivelmente constitucionais (princípio fundamental da constitucionalidade

3
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direitos Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1004.
4
Acerca das espécies de inconstitucionalidades, vide também BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito
Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 65 a 85.
5
CANOTILHO apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direitos Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1013.
6
Reiteramos o que dito no Módulo 01 acerca da recepção de normas anteriores à elaboração de uma nova
Constituição, pois, nesse momento, vigorará o princípio do tempus regit actum, ou seja, será observado o
procedimento formal adotado quando a lei foi elaborada, bastando verificar, para a ocorrência do
supracitado fenômeno, se a legislação infraconstitucional se encontra materialmente em consonância com
os novos anseios constitucionais.

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das leis), a fim de garantir a segurança do sistema jurídico. No entanto, essa presunção é
jus tantum ou relativa, por isso ser possível, segundo a dicção do art. 102, I, CF, a
propositura de ação direta de inconstitucionalidade genérica ou ação declaratória de
constitucionalidade, ambas regidas pela Lei n. 9.868/1999, e a argüição de
descumprimento fundamental (art. 103, § 1º, CF c/c Lei n. 9.882/1999). A por omissão,
atualmente, encontra-se sob o alvo de uma série de estudos, pois, diante da mora do
Poder Público, as normas constitucionais são descumpridas. É o caso,
exemplificativamente, do art. 7º, I, CF, em que não há a lei complementar para
regulamentar a indenização compensatória e outros direitos os quais serão devidos no
momento da despedida arbitrária ou sem justa causa. Há, igualmente, as situações em
que o Poder Público se omite na concretização das políticas públicas, demandadas no
texto constitucional. Assim, o art. 103, § 2º, CF institui a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (controle concentrado) e o art. 5º, LXXI, CF, o
mandado de injunção, ambos inovações do Constituinte de 1988.
A ordem brasileira não adota a tese da inconstitucionalidade
superveniente, uma vez que o Pretório Excelso adota o posicionamento de que o direito
pré-constitucional, quando não compatível materialmente com a nova Constituição, é
revogado do ordenamento jurídico.
Por fim, no Brasil, não é concebida a tese das normas constitucionais
originárias serem inconstitucionais, somente se admitindo o controle com relação às
emendas promulgadas.
Agora, iremos abordar o sistema de controle de constitucionalidade
desenvolvido em nosso ordenamento.

2. Histórico sobre o Sistema de Controle de Constitucionalidade no


Brasil
O controle de constitucionalidade poderá ser realizado em dois
momentos distintos, conforme o gráfico em anexo, antes da entrada em vigor da norma,
isto é, preventivamente, ou depois de sua inserção na ordem jurídica, repressivamente.
Iremos nos deter mais no controle desenvolvido pelos órgãos
jurisdicionais, a seguir explanado.

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Diante de avanços e retrocessos frente ao controle de constitucionalidade


desenvolvido no Brasil, atualmente, nosso país apresenta um sistema misto, no qual há
o controle por via difusa e abstrata.
Ao fazermos um breve panorama histórico da evolução dessa temática 7,
veremos que, durante o Império, a Constituição de 1824 ignorou esse mecanismo, pois,
além de adotar a teoria do Poder Moderador, o qual dava poderes ilimitados ao
Imperador de sobrepujar todas as outras funções governamentais ao seu bel prazer, foi
fortemente influenciada pelos doutrinadores ingleses e franceses, que não abordavam
essa questão em seus ordenamentos jurídicos.
Após a proclamação da República, em que “o povo assistiu àquilo
bestializado”, nos dizeres de Aristides Lobo, a Carta Magna, mesmo tendo sido
influenciada pelos norte-americanos, e, portanto, introduzido o controle de
constitucionalidade difuso pelo Poder Judiciário, o Governo Brasileiro ainda não havia
se libertado das caducas mazelas da Monarquia, por isso desenvolveu um tímido
controle corrompido pela classe dominante. Há de ressaltar a criação do Supremo
Tribunal Federal, o qual recebia a competência máxima de decidir acerca do controle de
constitucionalidade das leis federais e estaduais, o que ainda não se configurava um
controle concentrado.
Já a Carta de 1934 pouco acrescentou ao texto anterior, estabeleceu
apenas que os tribunais só poderiam declarar a inconstitucionalidade pelo voto da
maioria de seus membros. Com a Ditadura Vargas, em 1937, o autoritarismo político e a
hipertrofia do Poder Executivo permearam o nosso cenário constitucional, e o
retrocesso no sistema de aferição dessa compatibilidade, pairou em nosso cenário
jurisdicional. A Lei Magna de 1946 assemelhava-se bastante a de 1934 e, devido à
instabilidade externa, teve duração breve.
A emenda 16/65 institui no Brasil o controle de constitucionalidade por
via concentrada, o que gerou um grande avanço na função do Supremo Tribunal
Federal, ao criar-se o exame de inconstitucionalidade por via de ação, porém com o

7
Para um maior aprofundamento acerca da história do controle de constitucionalidade no Brasil, vide
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direitos Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1033 a 1060 e BULOS, Uadi Lammêgo.
Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 120 a 124.

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advento da Ditadura Militar, esses avanços somente seriam efetivamente notados com a
Redemocratização, em 1988.

2.1. Controle Abstrato


Então, por via abstrata ou concentrada8, como as denominações já
denunciam, é aquela forma de controle de constitucionalidade iniciada na Áustria, em
1920, com a criação do primeiro Tribunal Constitucional, na qual se objetiva expurgar
da ordem jurídica a norma in abstracto maculada de inconstitucionalidade, a qual será,
diferentemente do modelo difuso, o objeto principal da relação jurídica. Essa declaração
de incompatibilidade nos é dada, sobretudo, através da ação direta de
inconstitucionalidade9, que poderá ser proposta, conforme preceitua a regra do art. 103
da Lei Magna brasileira, pelas seguintes autoridades e órgãos: I – o Presidente da
República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputado;, IV
– a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federa;, V –
o Governador de Estado ou do Distrito Federa;, VI – o Procurador-Geral da
República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;, VIII –
partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical
ou entidade de classe no âmbito nacional.
O Supremo Tribunal Federal, portanto, desempenha essa função de Corte
Constitucional em nosso ordenamento, de maneira concentrada, ao processar e julgar
originariamente: a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, (CF, art. 102, I, a). Faz-se de extrema importância lembrar o avanço alcançado
pelo legislador da Carta de 1988, ao ampliar os legitimados a proporem a ação de
inconstitucionalidade, não sendo mais apenas monopólio do Procurador-Geral da
República, no entanto, essa questão ainda é bastante controversa, uma vez que alguns
doutrinadores acreditam ser necessário que a legitimidade se estenda aos cidadãos
brasileiros.

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Lembramos que existem cinco formas para o exercício do controle de constitucionalidade abstrato, a
saber: ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de inconstitucionalidade, adin por
omissão, argüição de descumprimento de preceito fundamental e representação interventiva.
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Ressaltamos que os legitimados acima referidos são os mesmo para a propositura da ADC, Adin por
omissão e ADPF.

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Nessa forma de controle, a regra será, ao ser declarada a


inconstitucionalidade de um ato normativo, ela terá efeitos ex tunc e erga omnes, no
entanto, existem algumas exceções, como as previstas no o art. 27 da Lei nº 9.868/99,
ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou
de outro momento que venha a ser fixado. Dessa forma, ao serem atendidos os
requisitos formais, decisão da maioria de dois terços dos membros do Supremo Tribunal
Federal, e material, existência de razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social na lei dita inconstitucional, essa Corte poderá alterar os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade tanto em relação à sua amplitude, quando
determinar em quais situações deve ser afastada sua incidência ou quanto aos efeitos
temporais, ao fixar o início da eficácia da declaração – modulação dos efeitos.
Há, ainda, como objeto do controle concentrado, a ação declaratória de
inconstitucionalidade, a qual será regulada, igualmente, pela Lei n. 9.868/1999. É
importante destacarmos que essa ação somente será possível de ser intentada quando
houver controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ADC
(art. 14, III, CF), devido à presunção de constitucionalidade que possuem todas as leis
emanadas pelo Poder Público. Segue, basicamente, o mesmo rito da Adin acima
explicado.
Quanto à argüição de descumprimento de preceito fundamental, esta
se encontra regulamentada pela Lei n. 9.882/1999. Tal ação poderá ser também proposta
contra direito pré-constitucional, desde que haja ofensa aos preceitos fundamentais.
Esse conceito, de cunho extremamente indeterminado, não se confunde com todos as
disposições constantes no texto constitucional, mas somente alguma delas, como a
separação dos poderes, objeto de uma ADPF anteriormente interposta no STF. Tem
natureza subsidiária (art. 4º, I, Lei n. 9.8882/1999).
Finalmente, a Adin por omissão (art. 103, § 2º, CF), uma das inovações
do Constituinte de 1988, o qual se baseou, notadamente, no sistema lusitano para criar o
arcabouço de combate às inconstitucionalidades omissivas, tem por objetivo, como o
próprio nome já denuncia, conferir eficácia às normas constitucionais carecedoras de

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regulamentação. Exige, portanto, que, diante de uma omissão, seja total, seja parcial, o
Poder responsável seja alertado da importância da atuação legiferante como maneira,
em suma, de dar força normativa à Constituição.

2.2. Controle Difuso


O controle de constitucionalidade por via concreta ou difusa é a
possibilidade que qualquer órgão do Poder Judiciário (juízes, tribunais, turmas,
câmaras) tem de, diante do caso concreto e incidentalmente, deixar de aplicar de um ato
normativo, por entender que esse seja inconstitucional. Esclarece-se que essa forma se
baseou no já mencionado modelo norte-americano no qual, ao se verificar uma
incompatibilidade de uma norma frente à Constituição, uma das partes pode requerer
essa manifestação que não reside no objetivo principal da lide, mas numa questão
indispensável ao seu julgamento de mérito. Dessa forma, tanto os pólos ativo ou
passivo da relação jurídica, possuem a legitimidade, isto é, a titularidade para
provocarem o Estado-juiz para a realização dessa verificação de constitucionalidade.
Vale lembrar que essa declaração, não possui a pretensão de criar uma nova lei ou
retirar aquela que se mostra incompatível, apenas possui a função incidental de resolver
o litígio, afastando a sua aplicação do caso concreto. Os seus efeitos não se estendem,
portanto, a outros conflitos postos em juízo. Dessa forma, se de um ponto de vista,
verifica-se uma maior democratização no exercício da função jurisdicional, ao se
ampliar aos seus órgãos a possibilidade de interpretarem a hipótese acima no caso
concreto sob a égide da Carta Magna, não aplicando aqueles atos, claramente,
incompatíveis com a Constituição, por outro, não há uma uniformidade nas sentenças, o
que prejudica os princípios da segurança jurídica e da isonomia. Assim, nota-se,
atualmente, um grande esforço do Judiciário para a preservação de uma unidade
coerente com a nossa realidade jurídica em suas decisões.
Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso
possui os seguintes efeitos; para as partes do processo, efeitos ex tunc, isto é,
retroativos, pois os atos inconstitucionais são considerados nulos para o doutrinador
brasileiro enquanto que para os demais, como seria uma forma incidental de controle,
não se teria a verificação do efeito erga omnes, quer dizer, para todos. Ressalta-se que
se o Senado Federal, ao utilizar do dispositivo previsto o art. 52, X, CF, poderá

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suspender o ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo


Tribunal Federal e, portanto, essa declaração terá efeitos erga omnes e ex nunc, a partir
da publicação de tal resolução.
Além disso, o art. 97 da CF, prevê que somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário impõe a condição de que, por via
difusa, o controle de constitucionalidade das leis estaduais em face da Constituição
Federal ou Estadual é exercida pelos juízes e tribunais estaduais, concomitantemente, a
jurisdição constitucional federal e estadual, tal como leciona o Professor Fernando
Ximenes.

2.4. Controle de Constitucionalidade realizado pelos Estados


Em relação à via abstrata, a Constituição Federal proclama, em seu art.
125, § 2º, que cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade
de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual,
vedada a atribuição de legitimação para agir a um único órgão. Dessa forma, é
expressamente permitido aos Estados, como entes políticos da Federação dotados de
completa autonomia, a organização de sua Justiça, observados os princípios
estabelecidos no Diploma Máximo. Ressalta-se que nada mais válido para a ratificação
do princípio da autonomia dos estados federados, consagrado no art. 18 da
Constituição, do que essa espécie de microssistema de controle de constitucionalidade
concentrado das normas e atos estaduais frente à Constituição Estadual, com algumas
peculiaridades em relação ao desenvolvido na seara federal, como a possibilidade de
interposição de recursos, quando permitido. Conclui-se que caberá a cada Estado
designar quem ficará responsável por exercer a função no controle de
constitucionalidade concentrado.
Ao tomarmos como exemplo a Constituição Estadual do Ceará, percebe-se que
o legislador cearense, no dispositivo do art. 107, VII, f, ao tratar do Tribunal de Justiça,
compete-lhe o exercício para o controle concentrado, ao processar e julgar,
originariamente, as representações de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos
estaduais e municipais contestados em face desta Constituição. Além de nomear, no art.

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127 e seus incisos, quem são as partes legítimas para propor a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo estadual, contestado em face desta
Constituição, ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou
princípio desta Constituição, verificando assim o controle concentrado na esfera
estadual cearense. E, finalmente, em seu art. 128, proclama que somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, os Tribunais poderão declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, incidentalmente
ou em ação direta.
Finalmente, a partir da consagração dos Municípios como entidades
federativas indispensáveis ao nosso sistema federativo, surge, portanto, a necessidade de
se fazer uma aferição entre a compatibilidade das leis municipais, as quais são
estabelecidas na Lei Orgânica de cada Município, como preceitua o caput do art. 29,
CF, com a Constituição Federal e Estadual10.
Infelizmente, o nosso Diploma Máximo omitiu-se ao tratar do controle
de constitucionalidade concentrado das leis municipais, já que a redação do art. 102, I,
a, não se mostra bastante clara nessa questão, quando afirma que cabe ao Supremo
Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória
de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Deduzi-se, de acordo com a
interpretação literal da regra, que apenas é possível se promover a ação de
inconstitucionalidade contra normas pertencentes à esfera federal ou estatal, não
contemplando, portanto, a municipal. Para alguns doutrinadores que insistem em
concluir que dentro do sentido da palavra estadual, presente na lei, está implícito o
conceito municipal, uma vez que o Município faz parte do Estado-membro, equivocam-
se, ao nosso ponto de vista, por não vislumbrarem o caput do art. 18, CF, o qual é
indubitável em prever a autonomia de todos os entes políticos da Federação, inclusive
os Municípios. Em nosso estudo, adotaremos o mesmo posicionamento do Professor
Ximenes e outros, pois acreditamos ser o que mais se coaduna com o proposto pelo
controle de constitucionalidade. Segundo esses autores, somente será permito o controle
difuso entre as leis municipais e a Lei Magna, conforme preceitua o art. 102, III, c, ao

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Remetemos o leitor ao estudo da obra ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. Controle de
Constitucionalidade das Leis Municipais. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

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mostrar que cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso


extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida: julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição.
Em relação à compatibilidade entre as leis municipais e a Constituição
Estadual, obedece-se à letra do art. 125, § 2°, CF, ao permitir aos Estados, sendo
vedado a legitimação de um único órgão, a possibilidade de organização de sua própria
Justiça, cabendo ao Tribunal de Justiça a aferição dessa consonância entre as normas
estabelecidas na Lei Orgânica do Município e a Constituição do respectivo Estado.

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