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ISSN 1516-3210
A&C R. de Dir. Administrativo e Constitucional Belo Horizonte ano 7 n. 28 p. 1-256 abr./jun. 2007
A&C REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL
IPDA
Instituto Paranaense
de Direito Administrativo
Direção Geral
Romeu Felipe Bacellar Filho
Direção Editorial
Paulo Roberto Ferreira Motta
Direção Executiva
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Conselho de Redação
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Carlos Ari Sundfeld José Luís Said Pascual Caiella
Carlos Ayres Britto José Mario Serrate Paz Paulo Eduardo Garrido Modesto
Carlos Delpiazzo Juan Pablo Cajarville Peruffo Paulo Henrique Blasi
Cármen Lúcia Antunes Rocha Juarez Freitas Paulo Neves de Carvalho (in memoriam)
Celso Antônio Bandeira de Mello Julio Rodolfo Comadira Paulo Ricardo Schier
Clèmerson Merlin Clève Luís Enrique Chase Plate Pedro Paulo de Almeida Dutra
Clóvis Beznos Lúcia Valle Figueiredo Regina Maria Macedo Nery Ferrari
Enrique Silva Cimma Manoel de Oliveira Franco Sobrinho Rogério Gesta Leal
Eros Roberto Grau (in memoriam) Rolando Pantoja Bauzá
Fabrício Motta Marçal Justen Filho Sérgio Ferraz
Guilhermo Andrés Muñoz (in memoriam) Marcelo Figueiredo Valmir Pontes Filho
Jaime Rodríguez-Arana Muñoz Márcio Cammarosano Yara Stropa
Jorge Luís Salomoni Maria Cristina Cesar de Oliveira Weida Zancaner
Os conceitos e opiniões expressas nos trabalhos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores.
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Cien de ellos elegidos en circunscripción nacional y dos en circunscripción especial indígena.
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115, 150-7, 154); las Empresas Sociales del Estado (Arts. 48, 49 y 365);
las Sociedades de Economía Mixta (Art. 150-7); las empresas estatales
prestadoras de servicios públicos (Arts. 365, 369, 370) y otras entidades y
organismos administrativos del orden nacional (Art. 150-7, 189-15, 16).
Desde luego que la Constitución Política solo prevé categorías de
instituciones y faculta al legislador para crear otras, pero deja en manos
del legislador, a iniciativa del Gobierno, la facultad para crear, dentro de
cada una de ellas, las entidades que se requieran para el cumplimiento
de las funciones que se les atribuyan. Igualmente, faculta al legislador,
también a iniciativa del Gobierno, para fusionar o suprimir tales entida-
des, sin perjuicio de la facultad que también le confiere al Presidente de
la República para hacerlo de conformidad con la ley (art.189-15) o para
modificar sus estructuras con sujeción a los principios y reglas generales
que defina la ley (art. 189-16).
Se trata en todo caso de una estructura abierta, con la posibilidad de
ampliarla para el cumplimiento de los fines del Estado, mediante normas
ordinarias, lo cual garantiza la flexibilidad que se requiera para atender a
los cambios que demanden las circunstancias.
Por su parte, la Rama Jurisdiccional agrupa un número considerable
de despachos judiciales distribuidos en cuatro clases de jurisdicciones, así:
- La Jurisdicción Ordinaria, con la Corte Suprema de Justicia a la
cabeza como tribunal de Casación, los Tribunales Superiores
de Distrito Judicial, los Juzgados de Circuito y los Juzgados
Municipales;
- La Jurisdicción Constitucional, con la Corte Constitucional como
órgano principal y el Consejo de Estado, para el ejercicio resi-
dual de algunas funciones de control constitucional;
- La Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el Consejo de
Estado como tribunal supremo de esa jurisdicción, los Tribu-
nales Administrativos y los Juzgados Administrativos; y,
- Las jurisdicciones especiales conformadas por los jueces de paz y
las autoridades de los pueblos indígenas.
Así mismo, forman parte de la Rama Judicial, el Consejo Superior
de la Judicatura, con sus dos Salas - Administrativa y Jurisdiccional Dis-
ciplinaria- y sus respectivos Consejos Seccionales, distribuidos también en
dos salas de la misma naturaleza, y la Fiscalía General de la Nación.
A su vez, la Organización Fiscalizadora o de control está integrada
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por los órganos que integran el Ministerio Público y los órganos de control
fiscal.
El Ministerio Público está integrado en el orden nacional por la
Procuraduría General de la Nación y por la Defensoría del Pueblo; una
y otra entidades, tienen una gran estructura, que se distribuye entre el
Despacho del Procurador General que comprende los de los Procuradores
Auxiliares, el Despacho del Viceprocurador, las Procuradurías Delegadas
para la Vigilancia de las funciones públicas, las Procuradurías delegadas
ante las autoridades jurisdiccionales, las Procuradurías Regionales, las
Procuradurías Provinciales, el Despacho del Defensor del Pueblo, las
Defensorías Delegadas y las Defensorías Regionales y Provinciales. A esta
infraestructura se agregan 1.101 personerías distritales y municipales.
Las entidades que tienen a su cargo el cumplimiento de funciones
de control fiscal sobre la gestión fiscal de la administración pública son
la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la
República, las Contralorías Departamentales, las Contralorías Distritales
y las Contralorías Municipales.
La Organización de las autoridades electorales comprende el
Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil,
las Registradurías Departamentales y las Registradurías Distritales y
Municipales.
Finalmente, existe un conjunto de entidades autónomas, con per-
sonería jurídica y autonomía administrativa, patrimonial y técnica para
el cumplimiento de algunas funciones a cargo del Estado, a saber:
Para el cumplimiento de la función de banca central y otras funciones
-algunas complementarias como las relativas a la acuñación e impresión
de las especies monetarias- y otras como las de carácter cultural, está el
Banco de la República, que es una persona jurídica de derecho público,
con autonomía plena autonomía respecto del Gobierno y con régimen
constitucional y legal propio, que cuenta con una Junta Directiva -que
es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado- y su Consejo
de Administración.
Para la intervención en el espectro electromagnético y la definición
de la política de televisión, existe la Comisión Nacional de Televisión, que
es también una entidad de derecho público, con autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, sujeta a un régimen constitucional y legal propio.
Para la administración de los sistemas de carrera administrativa,
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existe la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que por mandato del
tribunal constitucional se ha organizado como una persona jurídica de
carácter autónomo y con régimen especial.
Finalmente existen las Corporaciones Autónomas Regionales y
las Universidades oficiales también organizadas como entes autónomos
de derecho público, con un régimen especial tanto de rango constitu-
cional como de carácter legal.
B) La forma de Estado y la estructura del orden territorial
Uno de los temas más importantes del régimen constitucional lo
constituye el de la Estructura del Estado y dentro de éste, el relacionado
con el régimen jurídico, político, administrativo y fiscal de sus entidades
territoriales. Con él se desarrolla el tema de la forma de organización
administrativa de un Estado y se define su orientación: federal, semi-
federal, confederal, autonómico, central, descentralizado, concentrado
o desconcentrado.
Entonces, una de las grandes decisiones de cualquier régimen
constitucional consiste en definir su forma de organización administra-
tiva. Por ello, el sistema constitucional colombiano históricamente se
enmarca en unos períodos en los cuales ha tomado partido acerca de
un determinado sistema de organización política y administrativa: La
federación y el centralismo, en los albores de la República; el centralismo,
una vez constituida ésta luego de libradas las batallas de independencia
y aún, después de producida la separación de las naciones que original-
mente constituyeron la República; la federación y luego la confederación,
hasta el restablecimiento de la República Unitaria, con centralización
política pero descentralización administrativa, la cual perduró un Siglo;
luego, el corto período en el cual se rompió parcialmente la centralización
política hasta 1991, cuando se expidió la Constitución que actualmente rige
y consagró en él un conjunto de normas sobre ordenamiento territorial.
En efecto, a partir de la independencia colombiana, hace casi dos
siglos, tratando de crear una República o un Estado Federal, Colombia
terminó en una confederación de pequeñas y débiles provincias absolu-
tamente incapaces de sostener el proceso emancipador. Por ello el con-
sabido mote de “La Patria Boba” que los historiadores le dieron al período
1810 a 1814, que está comprendido entre las declaraciones de indepen-
dencia y la reconquista española.
Posteriormente, entre 1819 y 1821, Colombia giró hasta el otro
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su existencia.
b. El Distrito. Es una entidad territorial especial que requiere una
organización propia y diferente a la de los municipios y con
autonomía de los departamentos, para el gobierno y la prestación
de los servicios públicos en núcleos urbanos muy grandes,
comenzando por la capital del Estado, que al mismo tiempo es la
sede principal de las autoridades públicas. En Colombia existen
el Distrito Capital de Bogotá, el Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico
de Santa Marta, el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla
y los Distritos Metropolitanos que resultarán de la conversión en
ellos de las Áreas Metropolitanas, todos los cuales se dividen en
localidades que a su vez son entidades territoriales especiales
de tales Distritos.
c. El Departamento. Es la entidad a la cual le corresponde cumplir
funciones administrativas de coordinación, de intermediación
entre la Nación y los Municipios, de complementariedad, con-
currencia o subsidiariedad de la acción municipal y de prestación
de los servicios que determinan la Constitución y las leyes.
El modelo territorial previsto en la Constitución de 1991, se ha ido
desarrollando legislativamente en cuanto se refiere a la acción municipal
pero se petrificó en cuanto se refiere a la acción departamental. El depar-
tamento no es objeto de una política de Estado desde hace quince años.
Su profunda crisis, que hace parte de la crisis general del Estado, radica
en este abandono institucional, que produce un impacto negativo en la
estructura general de la administración pública y crea problemas adicio-
nales a la gestión municipal, especialmente respecto de los municipios de
4ª, 5ª y 6ª categorías. Al haberlo dejado a la deriva y en el limbo jurídico
(el Código de Régimen Departamental sigue siendo el Decreto 1222 de
1986, que es anterior a la Constitución Política de 1991) no se ha logrado
desarrollar una política de ámbito e impacto regional, y se ha producido
un vacío institucional en virtud del cual la organización territorial de hecho
se ha polarizado entre la Nación y los municipios.
Todo ello ocurre en medio de una increíble indiferencia que parte
de la idea infundada de que el país, a pesar de su vastedad y complejidad,
puede manejarse solo con gobiernos locales y gobierno nacional. También
se apuntala en el error de que los departamentos están próximos a desa-
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legal propio.
Toda organización descentralizada es al mismo tiempo una orga-
nización estatal centralizada, lo que significa que no puede existir descen-
tralización sin centralización y viceversa y que, dependiendo de cada
comunidad política, existirá un mayor o menor grado de descentralización.
A menor descentralización, mayor es la centralización y a mayor descen-
tralización, menor es la centralización.
5. Descentralización, la cual, en términos generales, supone el
traslado, por virtud de la Constitución, la Ley o el reglamento,
de una función pública a una persona jurídica –de derecho
público o de derecho privado- para que en lo sucesivo la ejerza
de manera autónoma y con los recursos que se le entregan para
cumplirla o a título de remuneración o compensación, pues al
fin y al cabo se trata de la imposición de una carga pública que
no se puede soportar ad honorem.
Esta admite varias formas o clases:
“Se puede descentralizar territorialmente (a través de los entes terri-
toriales de los niveles nacional, regional, departamental, municipal,
distrital, etc.), funcionalmente o por servicios (a través de los establecimientos
públicos, las empresas comerciales e industriales del Estado y las sociedades
de economía mixta) y por colaboración (a través de la asignación de competencias
a entidades distintas a las anteriores, que pueden ser de naturaleza privada)....
conviene consagrar expresamente la descentralización, además de la territorial, la
que se hace funcionalmente o por servicios y la que se hace por colaboración, para
señalar así los fundamentos que deben regir estos fenómenos”.2 (Subrayado fuera
del texto).
a. La descentralización territorial que consiste en el traslado o atri-
bución de funciones públicas que hace directamente la Cons-
titución, la Ley o el reglamento a personas jurídicas de derecho
público del orden territorial y por lo mismo distintas de la enti-
dad central –esto es, la Nación- e inferiores a ésta, las cuales
deben ser cumplidas por aquellas con autonomía administrativa,
patrimonial y técnica.3
2
Asamblea Nacional Constituyente. Informe a la Comisión Tercera: Rama Ejecutiva del Poder Público.
Gaceta Constitucional, n. 62, p. 11, 29 abr. 1991.
3
Una definición jurisprudencial sobre esta modalidad de descentralización se halla contenida en las
Sentencias C-216 del 28 de abril y C-497-A del 3 de Noviembre de 1994 proferidas por la Corte
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tQGROH DVt VH KDEOD GH GHVFHQWUDOL]DFLyQ ÀVFDO HFRQyPLFD R LQGXVWULDO (Q VHQWLGR WpFQLFR MXUtGLFR OD
traslada a asuntos de la capital del Estado a las entidades seccionales o locales, cualquiera que sea su
GHVFHQWUDOL]DFLyQ VLJQLÀFD WUDVODGR GH FRPSHWHQFLDV GH FDUiFWHU DGPLQLVWUDWLYR D PDQRV GH DXWRULGDGHV
regionales o locales (…). La descentralización se ha entendido como la facultad que se le atribuye a
HVSHFtÀFDV TXH VRQ HMHUFLGDV DXWyQRPDPHQWH ([LVWH « OD GHQRPLQDGD GHVFHQWUDOL]DFLyQ WHUULWRULDO
determinadas entidades públicas para gobernarse por sí mismas, mediante el otorgamiento de funciones
HQWRQFHVGHXQDVLWXDFLyQHQODTXHVHOHFRQÀHUHFLHUWDDXWRQRPtDDODVFROHFWLYLGDGHVSDUDHOPDQHMRGH
regionales o locales, las cuales se ejecutan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Se trata
VXVSURSLRVDVXQWRVDXWRQRPtDTXHGHEHVHUFRPSUHQGLGDGHVGHXQDVSHFWRDGPLQLVWUDWLYR\ÀQDQFLHUR
ORFXDOQRVLJQLÀFDTXHODVDXWRULGDGHVORFDOHVVHDSDUWHQGHOFRQWUROHMHUFLGRSRUHOSRGHUFHQWUDOµ
4
También en las Sentencias C-216 del 28 de abril y C-497-A del 3 de noviembre de 1994, la Corte
Constitucional señaló sobre ella lo siguiente: “La llamada descentralización por servicios, implica el
DFWLYLGDGHVSHFLDOL]DGD3RUHOORHODUWtFXORGHO'HFUHWRVHUHÀHUHDORVHVWDEOHFLPLHQWRVS~EOLFRV
otorgamiento de competencias o funciones administrativas a entidades que se crean para ejercer una
GHVFHQWUDOL]DGDV SXHV VH WUDWD GH HQWLGDGHV TXH GHVDUUROODQ XQD DFWLYLGDG HVSHFtÀFD FRQ DXWRQRPtD
las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, como entidades
ÀQDQFLHUD\DGPLQLVWUDWLYD\EDMRHOFRQWUROGHOSRGHUFHQWUDOWDPELpQOODPDGR¶FRQWUROGHWXWHOD·µ
5
En la Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994, la Corte Constitucional, consideró que la descentralización
por colaboración es una de las expresiones más genuinas de la democracia participativa. Dijo entonces
que: “Es sabido que la atención de los servicios que presta el Estado puede cumplirse directamente por
las autoridades del nivel central o utilizándose mecanismos de gestión por descentralización, que pueden
asumir las autoridades regionales (descentralización territorial) o los organismos descentralizados por
GHOVHFWRUSULYDGRFRQRFDVLyQGHXQWUDVODGRGHIDFXOWDGHV(VRORGHÀQHODQDWXUDOH]DGHOVHUYLFLRRODV
servicios (descentralización técnica), pero que, además, también puede lograrse mediante la participación
WUDQVIHUHQFLDV VLJQLÀTXHQ HQ OD SUHVWDFLyQ GHO VHUYLFLR /D LQWHUYHQFLyQ GH ORV SDUWLFXODUHV HQ OD JHVWLyQ
razones de conveniencia, es decir, la posibilidad de transferir y radicar competencias y las ventajas que esas
de servicios estatales es una de las expresiones más genuinas de la democracia participativa, porque hace
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UHDO XQR GH ORV ÀQHV HVHQFLDOHV GHO (VWDGR TXH FRQVLVWH HQ ¶IDFLOLWDU OD SDUWLFLSDFLyQ GH WRGRV HQ ODV
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación’ (C.P. art.
2), y, además, permite involucrar en la acción pública a los propios sectores comprometidos e interesados
en la prestación del servicio. Y es, por todo ello, una de las formas que adopta la descentralización
PDQHUD SRU UD]RQHV GH HÀFLHQFLD DGPLQLVWUDWLYD HO WUDVODGR GH ODV FRPSHWHQFLDV \ IXQFLRQHV HVWDWDOHV
administrativa, doctrinariamente reconocida como ‘descentralización por colaboración’. / Se busca de esta
KDFLD ORV EHQHÀFLDULRV GHO VHUYLFLR \ HO DFFHVR D VX HMHFXFLyQ GH SHUVRQDV TXH SRVHDQ PHGLRV WpFQLFRV R
HVSHFLDOHVFRQRFLPLHQWRVHQODJHVWLyQHPSUHVDULDOµ
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