O costume internacional é uma prática geral aceita como sendo o direito.

Possui elemento material e subjetivo. O elemento material é a própria

prática, ou seja, a repetição, ao longo do tempo, de um determinado modo
de proceder, atuar, diante de um determinado fato. Traduz-se pela
repetição de atos, comportamentos e opiniões, na administração de suas
relações externas ou da organização interna, pelos sujeitos de Direito
Internacional. 

A afirmação material de um costume provém de sua prática constante e

efetivamente cumprida. Trata-se da uniformidade e da concordância dos
atos emanados dos sujeitos de Direito Internacional. O segundo elemento,
de caráter subjetivo, é a convicção de que essa forma de agir é a mais justa
e necessária (opinio júris). Manifesta-se pela existência, livremente
consentida, ou seja, a convicção do direito ou da necessidade. Sua
obrigatoriedade a distingue das regras de cortesia internacional.

Conceituação
O Costume Internacional encontra definição no art. 38 (1) (b) do Estatuto da Corte de
Haia, trata-se de uma espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do
Direito Internacional, consiste, portanto, numa “prática geral aceita como sendo o
direito”.

Salutar destacar, todavia, que a tendência moderna é a da codificação dos Costumes

Internacionais, de forma que os Tratados obtenham um crescimento maior, enquanto
os Costumes Internacionais cursem para um gradiente decréscimo.

Elemento Material

A definição acima nos conduz aos Elementos Materiais. Embora se tenha que o ato
seja positivo (chancelas, promulgações, ratificações), é admissível que o ato possua
natureza negativa, tal como uma abstenção, omissão ou um não-fazer. As questões
básicas, segundo o professor Hee Moon Jo (p. 127), "referem-se a saber quem pratica
[...] como pratica [...] por quanto tempo deve ser repetido [...] e quanto sujeitos devem
aceitar essas práticas".

Quem e como pratica: sem rodeios, os que possuem capacidade de provocar efeito
legal na ordem do Direito Internacional. Por ser o principal sujeito do Direito
Internacional e dada a sua maior importância, destacam-se os atos praticados pelos
Estados, seguidos dos atos praticados pelas Organizações Internacionais, o que não
significa a exclusão, por exemplo, dos atos praticados por Organizações Não-
Governamentais ou Cruz Vermelha. Poderíamos dizer, a grosso modo, que o Estado
alicerça o Costume Internacional, enquanto as Organizações Internacionais os
consolida derradeiramente na esfera internacional, vez que seus atos são as principais
fontes de precedente da formação do costume internacional. A prática de tais atos dá-
se, principalmente, pela jurisprudência das cortes e arbitragens internacionais e as
atividades não judiciárias das organizações internacionais.

Quanto tempo: para a solidificação do Costume Internacional, necessário a sua

repetição por lapso temporal e espacial hábil a fazê-lo efetivo. Assim, a repetição da
prática tem de ser uniforme e continuada. Contudo, não uma certeza de quantas vezes
e até quando deve o ato ser repetido, cabendo às Cortes Internacionais manifestarem-
se sobre a questão.

Quantos sujeitos devem aceitar essas práticas: de igual forma à questão temporal, não
há uma certeza na questão espacial, ou seja, não há uma norma internacional que
imponha o número mínimo de sujeitos que devam aceitar as uniformes e contínuas
práticas para que tais consolidem-se como um Costume Internacional. cabe também
às Cortes Internacionais dizer sobre o assunto, talvez reunindo as opiniões dos
diversos países sobre a prática que se pretende elevar a Costume Internacional,
retirando-a, às vezes, de uma regionalização, para uma universal internacionalização.

Elemento Subjetivo e sua prova

O Elemento Subjetivo também é denominado de Elemento Psicológico, cujo nome
técnico consistem em "Opinio Juris" ou "Opinio Necessitatis". O professor José
Francisco Rezek (p. 115) salienta que "o elemento material não seria bastante para dar
ensejo à norma costumeira. É necessário, para tanto, que a prática seja determinada
pela "opinio juris", vale dizer, pelo entendimento, pela convicção de que assim se
procede por necessário, correto, justo, e, pois, de bom direito."

Exemplificando, antigamente consistia em uma cortesia internacional dar imunidade

do imposto aduaneiro sobre os bens dos diplomatas. Mas isto não era uma obrigação.
Entretanto, sua prática reiterada fez com que isto se tornasse um Costume
Internacional, sendo posteriormente codificado pelos artigos 36 e 37 da Convenção de
Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961.

Num rápido vislumbrar, percebe-se que, se a prática de um ato é motivo de protesto

por demais Estados, a prática de tais atos não podem ser levadas em consideração
para a firmação de um Direito Consuetudinário, pois não se comprova o parcimonioso
consenso jurídico sobre a questão.

Salutar, neste sentido, a lição do professor Hee Moon Jo (p. 133), de que "na prática, o
mais importante e difícil seria provar o elemento psicológico (opinio juris) para provar,
enfim, o costume internacional alegado. Em geral, com relação ao ônus da prova [...]
aposição dominante é a de que quem o nega assume o ônus da prova".

Frisa ainda o professor que, "a CIJ entendeu, em várias jurisprudências, que a
existência do elemento psicológico é presumida quando se estabelece firmemente o
elemento substantivo".

Prova do Costume Internacional

O professor Rezek (p. 117), ressaltando decisão da Corte Internacional de Justiça
acerca do caso do Asilo Político, afirma que "a parte que alega em seu prol certa regra
costumeira deve provar sua existência e sua opinibilidade à parte adversa".

Os Costume Internacionais encontram prova nos atos estatais, nos textos legais e nas
decisões judiciárias acerca de temas relacionados ao "jus cogens". No plano
internacional, busca-se a prova do Costume Internacional na jurisprudência
internacional ou nos tratados.

Hierarquia entre Costumes Internacionais e Tratados

Mais uma vez o professor Rezek nos ensina que não há uma hierarquia entre as
normas consuetudinárias e as positivadas, uma e outra se derrogam. Inegável que,
uma vez visto os elementos materiais e subjetivos dos Costumes Internacionais, que os
Tratados, essência do direito posto na ordem internacional, possuem uma maior
segurança jurídica dada a sua clareza e certeza. Entretanto, O'Connell, por exemplo,
entende que os costumes consistem na principal, quando não única fonte verdadeira
do "jus cogens".

Se bem observamos a lição do nosso grande jurista pátrio, Miguel Reale,

perceberemos que a sua Teoria Tridimensional do Direito, se aplica corretamente a
relação entre Tratado e Costume Internacional, para demonstrar que estes, enquanto
fato, recebem uma valoração, que por si só basta para a vigência na ordem
internacional, mas que dada a sua grande importância podem ser positivados através
de Tratados, tornando-se normas a serem aplicadas com menor restrição, tendo em
vista que a sociedade jurídica moderna pende para a positivação dos textos
internacionais.

Assim, não é difícil conceber que todo Tratado, e principalmente as jurisprudências

internacionais, foram (quase indiscutivelmente) um Costume Internacional
generalizado, que eram nada mais nada menos que um Fato, que recebeu um Valor
pelos sujeitos internacionais, e transformou-se numa Norma.

Codificação e fundamento de validade do Costume Internacional

Os Costumes Internacionais, como já dito, tendem a perder espaço para os Tratados,

mormente pela clareza que o texto positivado propicia aos sujeitos envolvidos, e pela
complicação litigiosa oriunda dos Costumes Internacionais.

Entendemos, no entanto, que ainda que a celebração de um tratado multilateral seja

realizado sem que todos as partes tivessem o mesmo consenso sobre todos os pontos,
é indiscutível que, o Costume Internacional está subjacente à construção do conteúdo
do Tratado então celebrado, seja de forma mais uniforme ou não pelos sujeitos que se
sentaram à mesa de negociações.

O fundamento dos Tratados reside no princípio do "pacta sunt servanda", e assim

estendeu Hugo Grotius aos Costumes Internacionais. Já Savigny entendeu por bem que
os Costumes Internacionais fundamentam-se na jurisprudência, portanto, numa força
externa e superior a dos Estados.

Relevante a lição de Grigory Ivanovitch Tunkin, citado por Rezek (p. 125) acerca da
validade da norma costumeira, quando diz que "todo novo Estado tem o direito de
repudiar certas normas consuetudinárias, ponderando, todavia, que seu silêncio, e seu
ingresso em relações oficiais com os demais Estados, justificará oportunamente uma
presunção de assentimento sobre o direito costumeiro, em tudo quanto não
tenhamotivado, de sua parte, o protesto, a rejeição manifesta".

1 INTRODUÇÃO

A questão das fontes do direito internacional público gera interesse dos

internacionalistas para entender como é formado o direito internacional. Nesse
sentido, “conceituamos as fontes do direito como os motivos que levam ao
aparecimento da norma jurídica e os modos pelos quais ela se manifesta”
(MELLO, 2010, p. 203).

No art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, está previsto as fontes

que serão aplicadas no tratado internacional, são elas: “as convenções
internacionais; os costumes internacionais; os princípios gerais do direito
reconhecidos pelas nações civilizadas; as decisões judiciais e as doutrinas dos
publicitários de maior competência das diversas nações” (1945). Entre as
fontes do direito internacional, será exposto duas fontes: os tratados
internacionais e o costume internacional.

2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS 

Atualmente os tratados internacionais (também chamado de convenções

internacionais), são considerados uma das fontes mais fundamentais e
concretas do direito internacional. Pode se dizer que convenções internacionais
são expressões da vontade estatal, que estabelecem normas diretas
temporárias ou não sobre determinados tópicos, vinculando as ações de seus
signatários sobre sanções nelas previstas, servindo de fonte jurídica
internacional para possíveis conflitos de interesses interestatais.

Na convenção de Viena de 1969, foi definido o conceito de tratado como um

“acordo internacional escrito”, entre países, podendo ser bilateral ou
multilateral, sendo direcionado pelo direito das gentes para ser considerado
tratado.

Os estados participantes do “acordo” podem criar novas leis que ligam as

partes signatárias assumindo uma forma de contrato. Nesse sentido, Malcon N.
Shaw (2014, p. 114) em sua doutrina diz “No caso dos tratados, os Estados
envolvidos podem criar novas leis que os vinculem, qualquer que tenha sido a
prática no passado ou no presente”.

Os tratados internacionais podem versar sobre diversas matérias, “sobretudo,

caberia, a função de regular as relações entre os Estados ou entre estes e as
organizações internacionais”. (SOARES, 2016).
O doutrinador Mazzuoli (2011), entende que a formação dos tratados
internacionais possui quatro fases de formação: a negociação preliminar e
assinatura do tratado pelo presidente; referendo do congresso nacional (art. 49,
I, CF); a ratificação do Presidente (art. 84 , CF); a promulgação e publicação no
diário oficial. Entende se, que sem a aprovação e sem a ratificação do tratado
internacional, o desejo do Estado não se manifesta, e sem ele, não há como
exigir o cumprimento do tratado.

3 OS COSTUMES INTERNACIONAIS

 O costume faz parte da fonte formal do direito internacional público. De acordo

com o autor Mazzuoli (2011), fonte formal é um processo de criar norma
jurídica. Podemos definir o costume como um consenso geral praticado pelos
estados como sendo o direito.

Na antiguidade o costume internacional era praticado para estabelecer

estabilidade nas relações internacionais, essas relações eram principalmente
econômicas ligadas ao comércio existente entre os estados. Com o passar dos
séculos sentiu se a necessidade de criar outros mecanismos para manter
essas relações internacionais. Assim nasce os Tratados Internacionais, mas
este não mudou a importância da existência dos Costumes. 

Segundo o art. 38, § 1º, alínea b, do Estatuto da Corte de Haia prevê o

costume como fonte do direito:

A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as

controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

1. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como

sendo o direito. (1945)

Conforme citado no artigo acima essa é a definição jurídica do costume

internacional. A prática geral adotada pelos estados é seguida quando ocorre
uma repetição de uma situação acontecida anteriormente e aceita pelos atores
da sociedade internacional e sendo juridicamente exigível. Subtende se através
da alínea b, do art. 38, § 1ºdo ECIJ, que prática não é só vista como prova de
uma prática geral, mas também resultado. O direito internacional universal é
pautado em costumes rotineiros geralmente aplicados para resolução de casos
que envolvem algum crime.

Os elementos que formam o costume internacional são: o material e o

psicológico (chamados de também de objetivos e subjetivos). O material é
“prova de uma prática geral” e o psicológico é “ aceita como sendo o direito”.
Ao somar os dois elementos o resultado é a norma costumeira.

O elemento material é expresso pela prova de uma prática geral que

representa a repetição de precedentes (consolidação da prática), que
normalmente são feitos pelos órgãos dos Estados nas relações internacionais.

O elemento psicológico representa a “convicção de que aquilo que se pratica

deve ser realmente (juridicamente) cumprido.” Mazzuoli, pág 132. Para a
sobrevivência do costume, o costume é praticado com obrigatoriedade e
convicção pelos atores da sociedade internacional.

4 HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E COSTUME

A sequência das fontes no Estatuto da Corte Internacional de Justiça não

determinam prioridade entre as fontes do direito internacional, é mera ordem.

Parte dos doutrinadores demonstram sua preferência pelos tratados, por serem
uma fonte escrita que dá mais clareza, segurança, as expectativas e sanções
sobre a matéria delineada entre dois países.

O doutrinador Guido Soares (ano) defende que

 Não pode haver hierarquia entre as fontes de Direito Internacional, por conta
da estreita relação que estas mantêm entre si, mormente no momento da
aplicação de uma norma, quando a regra de um tratado pode ser interpretada à
luz do costume e da doutrina, por exemplo. (SOARES, 2011, p. 53).

É nesse sentido que Mazzuoli, afirma

Não há diferença hierárquica entre os costumes e tratados internacionais. O

tratado em vigor é apto para derrogar entre as partes que o concluem, certa
norma costumeira anterior, na mesma proporção que o costume superveniente
pode derrogar norma proveniente de tratado. (MAZZUOLLI, 2011, 135).

 Diante disso, os doutrinadores vem se empenhando a definição da hierarquia

das fontes, por não haver unanimidade nessa questão.

5 CONCLUSÃO
            Os tratados internacionais e os costumes internacionais são
reconhecidos mundialmente como fonte do direito Internacional. Entende-se
que essa duas fontes do direito internacional , caminham juntas no sentido que
uma não anula a existência da outra, e também podem se complementar afinal
buscam em comum manter a estabilidade e segurança das relações
internacionais. Portanto o uso das duas buscam em comum o estabelecimento
de um consenso bilateral ou multilateral entre os Estados.