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1. Positivismo jurídico
Embora fosse área do saber, no século XX o Direito não era ainda visto como ciência
e o positivismo jurídico surgiu com a preocupação central de atribuir objeto e
métodos definidos para o estudo do Direito, elevando, então, o Direito a uma categoria
científica.
De acordo com Luiz Roberto Barroso, “o positivismo jurídico, na sua separação entre
direito e moral, teria criado um direito avalorativo, que poderia alcançar resultados
injustos e que desconsiderassem a necessidade de promoção da dignidade humana,
da proteção dos indivíduos e da realização de resultados justos”.
2. Pós-positivismo
Vimos que o positivismo jurídico e a Teoria Pura do Direito criada por Kelsen teriam
provocado uma separação entre o Direito e valores importantes, tais como ética e
moral. Embora haja entendimentos no sentido de que a separação promovida por
Kelsen foi apenas do objeto de estudo da ciência do Direito e não necessariamente da
moral e da ética, é inegável que o positivismo jurídico apoiado pela Alemanha nazista
provocou um colapso jurídico e político.
3. Neopositivismo
4. Constitucionalismo e espécies
a) constitucionalismo antigo;
b) constitucionalismo clássico; e
c) constitucionalismo social.
Cada fase é marcada por momentos históricos que são utilizados como referência,
mas não se trata de uma divisão estanque, já que inexiste precisão cronológica
absoluta.
Por exemplo: Lei das Doze Tábuas − embora não possuísse forma de Constituição tal
como entendemos atualmente, é considerada uma Constituição do constitucionalismo
antigo, pois se tratava de uma das normas mais importantes daquela época, como se
fosse efetivamente o paradigma máximo de validade da ordem jurídica em relação às
demais normas existentes.
Outro exemplo: Magna Carta de 1215 − considerada o primeiro documento a
efetivamente limitar os poderes dos monarcas, como um despertar da sociedade para
o fato de que nem tudo que os reis ditavam era verdade absoluta e deveria ser
acatado sem nenhum tipo de contestação.
5. Constitucionalismo do Futuro
Assim, de acordo com José Roberto Dromi, “o futuro do constitucionalismo deve estar
influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a
continuidade, a participação, a integração e a universalidade”.
a) Verdade
As futuras constituições não deverão mais prever promessas não realizáveis em seus
textos. Assim, o constitucionalismo do futuro repele as chamadas “normas
inalcançáveis”.
b) Solidariedade
d) Participação
A participação ativa do povo nos processos políticos decisórios deve ser incentivada e
valorizada pelas novas constituições.
e) Integração
A integração dos povos por meio de órgãos supranacionais será prioridade das novas
constituições. Além disso, as políticas transnacionais deverão ser incentivadas.
f) Universalização
É certo que com tantas ordens jurídicas vigentes surjam problemas que não possam
ser solucionados de forma eficaz por um único ordenamento jurídico e é nesse ponto
que o transconstitucionalismo propõe que a solução seja alcançada por meio do
entrelaçamento das diferentes ordens jurídicas existentes.
O transconstitucionalismo é capitaneado pelo professor Marcelo Neves que defende o
diálogo entre as distintas ordens jurídicas constitucionais.
7. Neoconstitucionalismo
a) Marco histórico
Por tudo isso, Luís Roberto Barroso entende que a Segunda Guerra Mundial pode ser
vista como um marco histórico para o neoconstitucionalismo, pois representa o
momento de maior preocupação dos Estados com a proteção de direitos.
b) Marco filosófico
c) Marco teórico
d) convivência de diversos valores, por vezes contraditórios entre si, por meio da
ponderação de princípios e interesses;
Sobre o ativismo judicial, Luís Roberto Barroso diz que “o ativismo judicial é uma
atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição,
expandindo o seu sentido e alcance”.
Assim, o ativismo judicial está ligado a uma participação mais ampla do Judiciário na
concretização dos fins constitucionais, o que prova, inevitavelmente, uma interferência
na atuação dos outros Poderes.
O Supremo Tribunal Federal (STF) possui uma postura mais ativista e a demonstra
por meio de alguns precedentes e linhas de decisão, especialmente no que diz
respeito a efetivação de políticas públicas, como, o fornecimento de medicamentos
pelo Estado, garantia de condições dignas aos detentos, efetivação do direito a saúde
e diversos outros casos nos quais as políticas públicas são insuficientes.
Como visto, com o neoconstitucionalismo o Poder Judiciário passa a ter papel central,
e toda e qualquer decisão política passa a ser jurisdicionalizada. Ocorre que a
judicialização excessiva de temas reservados à política pode causar um
enfraquecimento do Poder Legislativo e a desconsideração do planejamento do Poder
Executivo. Além disso, com o excesso de ativismo judicial haveria a criação de direitos
não previstos por juízes que não são eleitos. Lembremos que os membros dos
Poderes Executivo e Legislativo são escolhidos por processo democrático e eleitos de
acordo com a vontade popular, o que não ocorre com os membros do Poder
Judiciário.