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Sumário
A. Direito das obrigações.........................................................................................................10
A1. Introdução ao direito das obrigações.................................................................................10
1.1. Conceito.........................................................................................................................10
1.2. Evolução histórica.........................................................................................................10
1.3. Direito real e direito pessoal..........................................................................................11
1.3.1. Obrigações propter rem..........................................................................................12
1.4. Caracteres essenciais das obrigações.............................................................................12
1.4.1. Determinabilidade dos sujeitos...............................................................................12
1.4.2. Caráter patrimonial da prestação.............................................................................12
1.4.3. Transitoriedade da relação obrigacional.................................................................12
1.4.4. Débito (Schuld) e responsabilidade (Haftung): art. 391 -Comum DIR313............13
1.5. Elementos constitutivos das obrigações........................................................................13
1.5.1. Elemento subjetivo..................................................................................................13
1.5.2. Elemento objetivo...................................................................................................13
A.2. Princípios do direito das obrigações.................................................................................15
2.1. As obrigações no código civil........................................................................................15
2.1.1. Sociabilidade e obrigações......................................................................................15
2.1.2. Eticidade e obrigações............................................................................................15
2.1.3. Operabilidade e obrigações.....................................................................................16
2.2. Princípio da função social..............................................................................................16
2.3. Princípio da boa-fé.........................................................................................................16
2.3.1. Boa-fé como cláusula geral.....................................................................................16
2.3.2. Acepções da boa-fé.................................................................................................16
2.3.3. Boa-fé em relação à dignidade da pessoa humana..................................................17
2.3.4. Funções da boa-fé objetiva.....................................................................................17
A.3. Modalidades de obrigações – quanto ao objeto................................................................18
3.1. Obrigação de dar e de restituir.......................................................................................18
3.1.1. Obrigação como processo.......................................................................................18
3.1.2. Obrigação de dar coisa certa...................................................................................19
3.1.3. Obrigação de dar coisa incerta................................................................................22
3.2. Obrigação de fazer.........................................................................................................23
3.2.1. Impossibilidade e inadimplemento da obrigação de fazer......................................23
3.3. Obrigação de não fazer..................................................................................................24
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3.12.5. Características.....................................................................................................125
3.12.6. Registro...............................................................................................................125
3.12.7. Extinção..............................................................................................................125
3.13. Fundo imobiliário......................................................................................................125
3.13.1. Conceito..............................................................................................................126
3.13.2. Objetivo...............................................................................................................126
3.13.3. Natureza jurídica.................................................................................................126
3.13.4. Regramento.........................................................................................................126
3.13.5. Características.....................................................................................................127
3.13.6. Dica.....................................................................................................................127
3.14. Função social da propriedade....................................................................................127
3.14.1. Teorias da propriedade........................................................................................128
3.14.2. Da evolução do modelo de propriedade no liberalismo......................................128
3.15. Situações jurídicas vicinais........................................................................................129
3.15.1. Teorias.................................................................................................................129
3.15.2. Atos lícitos e ilícitos............................................................................................130
3.15.3. Princípio dominante............................................................................................131
3.15.4. Análise econômica do direito e direito de vizinhança........................................131
3.15.5. Natureza jurídica.................................................................................................131
3.15.6. Critérios de aplicação..........................................................................................131
3.15.7. Casos...................................................................................................................132
3.16. Propriedade intelectual..............................................................................................134
3.16.1. Origem................................................................................................................134
3.16.2. Espécies...............................................................................................................134
3.16.3. Direitos autorais..................................................................................................135
3.16.4. Eficácia/eficiência...............................................................................................135
3.16.5. Externalidades.....................................................................................................135
3.16.6. Informações pessoais e de governo.....................................................................136
3.16.7. Direito de sequência............................................................................................136
3.16.8. Sucessão..............................................................................................................137
3.16.9. Comunicabilidade...............................................................................................137
3.16.10. Tradução/arranjo musical..................................................................................137
3.16.11. Paródia e paráfrase............................................................................................137
3.16.12. Recolhimento dos direitos autorais...................................................................137
3.16.13. Natureza jurídica...............................................................................................137
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1.1. Conceito
A obrigação é a relação jurídica pela qual um sujeito deve satisfazer uma prestação
(de dar, fazer ou deixar de fazer) para outro. Atualmente, o conceito de obrigação envolve
também outros deveres das partes, com base na boa-fé objetiva 1, de maneira que toda
obrigação se caracteriza por direitos e deveres de ambas as partes, com ambos os polos da
relação jurídica sendo credores e devedores na mesma relação quanto a aspectos diferentes.
Dois são os elementos essenciais de uma obrigação, inspirados na pandectística
alemã: a culpa ou débito (die Schuld2) e a responsabilidade (die Haftung). O primeiro
consiste no comportamento exigível a que um dos sujeitos da relação jurídica (o devedor) se
obrigou, conquanto a segunda é a sujeição do patrimônio do sujeito inadimplente ao
cumprimento de seu débito original, tendo função dupla3:
Garantia do adimplemento da obrigação;
Constrangimento do devedor ao adimplemento voluntário.
1
ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 3.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p.4.
2
No direito obrigacional, Schuld leva mais a conotação de débito, seguinto mais a segunda definição do
Dicionário Duden online: bestimmtes Verhalten, bestimmte Tat, womit jemand gegen Werte,
Normen verstößt; begangenes Unrecht, sittliches Versagen, strafbare Verfehlung ou
Geldbetrag, den jemand einem anderen schuldig ist
3
ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações, op cit., p.4-5.
4
GOMES, Orlando. O direito privado após o código civil napoleônico.
5
O termo povos primitivos não se refere a um período, mas sim a um estágio de desenvolvimento social. Desta
forma, há povos primitivos ainda nos dias atuais.
6
Embora o individualismo seja identificado aqui, a sociedade desse estágio é patriarcal, de forma que a punição
ao homem se estendia também a seus familiares.
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maior prestígio social do inadimplente). Esta rigidez nos castigos pessoais está intimamente
relacionada à própria rigidez religiosa associada a esta sociedade.
Porém, neste estágio, tornou-se necessário desenvolver a confiança do credor no
devedor, pois, com as obrigações individualizadas – em contrapartida às obrigações
assumidas em grupo no estágio anterior – tornou-se mais difícil comprovar a existência da
obrigação.
Para resolver esta situação, a sociedade caminhou para um terceiro estágio
obrigacional (vínculo obrigacional inquebrável), a partir das Ordenações Afonsinas, com
responsabilização pessoal do inadimplente e com o surgimento das cauções (fornecimento de
garantias quanto ao adimplemento das obrigações), que fortaleceram os vínculos
obrigacionais e levaram ao quarto estágio.
No quarto estágio de direito obrigacional, a responsabilização pessoal é substituída
pela responsabilidade patrimonial (substituição do vínculo obrigacional pela relação
obrigacional7), com o uso de um formalismo maior (contratos escritos, surgimento e
ampliação de cartórios, formalização das relações obrigacionais); de forma a garantir a
segurança jurídica das transações, e impedir o adimplemento de obrigações por castigos ao
próprio corpo8.
Mais recentemente, os polos da relação obrigacional passaram a ser vistos como
colaboradores (segundo a boa-fé objetiva), com maior equidade nos direitos e deveres das
partes (o código civil de 1916 ainda concentrava as obrigações no polo passivo da relação).
Neste sentido, o esforço atual se dá na despatrimonialização do direito das obrigações,
impedindo o formalismo e o positivismo que marcaram a disciplina do CC/16. Exemplos
dessa tentativa no novo código: boa-fé objetiva (art. 113 e 421); condenação ao abuso de
direito (art. 187); quebra de contrato por oneração excessiva (art. 478); imposição de um
sistema genérico contra o enriquecimento sem causa (art. 884)9.
7
O vínculo obrigacional está relacionado com a sujeição do devedor ao credor, de forma pessoal,
enquanto a noção de relação obrigacional, remete a subordinação do devedor à prestação a que se
obrigou.
8
Mesmo no único caso em que continua válida a prisão por descumprimento de relação obrigacional
(inadimplemento de obrigação alimentar), a prisão não é uma forma de adimplir a obrigação, mas sim de coagir
o adimplemento desta.
9
ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações, op cit., p.9.
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determinado ou determinável10
Direito à coisa Direito sobre a coisa
10
Para entendimento de sujeito passivo determinável ver tópico sobre elemento subjetivo, em elementos
constitutivos da obrigação.
11
Há, na teoria da relação jurídica, quem defenda que esta seja subjetiva, ou seja, a relação jurídica é sempre
pessoa a pessoa. Com isso, faz-se necessário criar um sujeito universal (uma ficção), para relações de
propriedade, direitos patrimoniais, etc. Contudo, outra corrente defende que a relação jurídica seja objetiva, de
pessoa a pessoa ou coisa. Esta corrente não é muito aceita, por estabelecer que algo (uma coisa) possa ser sujeito
de direito. De toda forma, ambas as correntes podem ser criticadas.
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12
Na realidade, apenas o patrimônio disponível do devedor responde pela obrigação não cumprida. Respeito ao
mínimo existencial, ao bem de família inalienável.
13
No Direito Civil, a prescrição atinge somente os direitos subjetivos patrimoniais, isto é, os direitos
patrimoniais em que há uma faculdade de ação a alguém que pode, de acordo com sua vontade, levar sua
pretensão a juízo. O efeito da prescrição é a extinção da eficácia da pretensão jurídica dos direitos patrimoniais,
de forma que o seu titular não poderá mais usar a coercibilidade do Direito a seu favor. O débito continua a
existir mesmo após a prescrição civil.
14
As garantias podem ser de cunho pessoal (fidejussórias – fiança e aval) ou de cunho real (penhor, hipoteca,
etc.), neste último caso, é o próprio bem que serve de garantia para o adimplemento.
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11
A teoria da confiança mescla as teorias da vontade e da declaração. Deve-se averiguar a vontade aparente do
negócio jurídico, celebrado honestamente e com lealdade.
17
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1
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações. 9.ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p.140.
2
Idem
3
Toda obrigação de dar coisa incerta, em algum momento deve se tornar obrigação de dar coisa certa, pois o
objeto obrigacional não pode permanecer determinável indefinidamente.
4
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.145.
5
Em verdade, toda obrigação de fazer envolve também uma obrigação de dar. Pois ao fim da atividade, o
devedor deverá entregar a coisa ao credor (assim, a obrigação de fazer é gênero, sendo espécies a obrigação de
fazer em sentido estrito e a obrigação de dar).
6
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.146.
18
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O direito real surgirá pela tradição (bens móveis) ou pelo registro (bens imóveis) do
bem da vida objeto da prestação obrigacional. Da cisão entre o direito obrigacional e o direito
real, resultam consequências práticas importantes:
Anteriormente à tradição ou ao registro, o credor não poderá se valer de ações
petitórias, uma vez que não é proprietário. O adimplemento obrigacional deve
ser buscado por execução específica.
Anteriormente à tradição ou ao registro, o risco sobre o bem recaí sobre seu
proprietário (devedor da obrigação de dar). Tal risco só passa ao adquirente
(credor) quando da tradição ou do registro.
7
Portanto, bem futuro é diferente de coisa incerta.
8
A possibilidade de negar coisa mais valiosa atende ao princípio da especificidade.
9
Caso o credor aceite o adimplemento da obrigação por coisa diversa (de maior valor ou não) estará extinta a
obrigação por dação em pagamento.
Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.
10
Contrato aleatório é aquele no qual a prestação pode inexistir pela ocorrência de evento futuro e incerto (a
inexistência da prestação já é uma possibilidade considerada no contrato).
11
Perceba o uso de expressão vaga (circunstâncias do caso), permitindo ao magistrado julgar conforme as
peculiaridades do caso.
12
Apud FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op.
cit., p.148.
19
Direito Civil
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do
devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a
obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. [responsabilidade
civil]
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor
resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que
perdeu.
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do
devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se
resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos.
20
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Art. 241. Se, no caso do art. 238 [obrigação de restituir coisa certa] , sobrevier
melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o
credor, desobrigado de indenização.
13
Discussão se é uma ou outra. Interpretação da última parte do art. 399 é de que a responsabilidade é subjetiva,
mas com culpa presumida.
21
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14
Coisa incerta não se confunde com coisa futura, esta se refere aos bens que não existem quando da formação
do negócio jurídico (exemplo: determinado apartamento comprado na planta, já com todas as características
definidas), enquanto aquela se refere ao bem indeterminado no momento da formação do vínculo obrigacional
(FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.159-160).
15
As obrigações pecuniárias não são classificadas nem como obrigações de dar coisa certa nem como
obrigações de dar coisa incerta. Têm natureza sui generis (FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD,
Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit., p.160).
16
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
17
Em razão disto, é muito comum que o objeto de dar coisa incerta seja um bem fungível, mas não é impossível
que bem infungível seja objeto da relação obrigacional de dar coisa incerta.
18
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.158.
19
Ibidem, p.159.
20
Pontes de Miranda preferia a utilização do termo concretização para se referir ao mesmo ato.
22
Direito Civil
Assim, até que o credor seja notificado da escolha, não há que se falar em perda ou
deterioração, pois a coisa é (ainda) incerta (e o gênero não perece21) – não há transferência
dos riscos pela simples separação do objeto pelo devedor sem que o credor tenha sido
comunicado da disponibilidade do objeto (de que o objeto se tornou certo). Nada impede,
porém, que o momento da ciência da escolha seja diverso do momento do efetivo
adimplemento da obrigação22.
Só há impossibilidade de prestar coisa incerta se a coisa realmente estiver em falta no
mercado, havendo efetiva dificuldade de prestar.
No âmbito do direito do consumidor não se aplicam exatamente as mesmas regras do
direito obrigacional, de forma que o CDC traz vícios na coisa incerta (quantidade, qualidade e
informação), com muito mais rigidez na impossibilidade de prestar (visando evitar a
propagação de propagandas enganosas), e ampliando a responsabilidade do fornecedor23.
21
Genus non perit.
22
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.162.
23
Ibidem, p.164.
24
O entendimento das obrigações de fazer ganha relevância com o aumento representativo do setor de serviços
sobre o de comercialização de mercadorias, tendo se tornado a principal fatia do comércio internacional
contemporâneo (CAPARROZ, Roberto. Comércio internacional e legislação aduaneira).
23
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Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre26 ao credor
mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem
prejuízo da indenização cabível.
25
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.185.
26
Caio Mário argumenta que “será livre”, neste artigo, representa o direito de ação do credor, só sendo possível
executar ou mandar executar (auto executoriedade) o fato em caso de urgência (parágrafo único do artigo 149).
27
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.186.
28
Conceituação de Clóvis Beviláqua.
29
Caio Mário: o animus solvendi da obrigação de não fazer é menos aparente por se tratar de omissão (apud.
FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.2: Obrigações, op. cit.,
p.190).
24
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Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor
pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo
o culpado perdas e danos.
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§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder
exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.
Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou
se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra.
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das
prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o
valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso
determinar.
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se
impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação
subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor,
ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de
qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
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Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma
coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de
ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.
A indivisibilidade pode ser por natureza, por uso ou por convenção das partes (muito
parecido com bens).
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for
divisível, cada um será obrigado pela dívida toda 1.
Neste caso vale a interrupção da prescrição de que trata o §2º do artigo 2042.
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a
dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
I - a todos conjuntamente;
Art. 262. Se um dos credores remitir3 a dívida, a obrigação não ficará extinta
para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor
remitente.
1
Contudo, se a prestação indivisível é substituída por obrigação pecuniária (perdas e danos), vale a regra de
obrigações divisíveis (art. 257), por força do artigo 263.
2
§ 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros
herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.
3
Remitir = perdoar.
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Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o
cumprimento da prestação por inteiro.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor
comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.
Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até
o montante do que foi pago.
4
A responsabilidade solidária pode ser estabelecida pela jurisprudência (responsabilidade civil).
5
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
29
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Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções
pessoais oponíveis aos outros.
“Os titulares da conta são credores solidários da instituição financeira em relação aos
valores depositados. Trata-se, assim, de solidariedade ativa no que respeita à
movimentação dos valores em conta”, lê-se em um dos acórdãos.
6
Plano externo: entre os credores e o devedor; plano interno: entre os credores entre si.
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7
Mero comerciante tem responsabilidade mitigada pelos próprios artigos citados.
8
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes
competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para
fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
9
Ocupar a posição de outro com todos os efeitos.
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Fiança e solidariedade
- Importante!!! Não há solidariedade necessária entre o obrigado de NJ acessório é o
principal. (Contrato de locação com fiador. O fiador tem responsabilidade, mas não tem a
obrigação do locatário. O inadimplemento gera responsabilidade para ambos. Não se pode
presumir que são responsáveis solidários pois solidariedade não se presume, se determina
previamente. Caso tenha se fixado mais de um fiador por força do artigo 829 eles respondem
solidariamente independente de menção em contrato)
Observação: se se estabelece no contrato de locação a solidariedade entre locatário e fiadores,
em caso de inadimplemento o credor pode acionar qualquer um de modo a atingir o
patrimônio de qualquer destes. Em caso de não solidariedade estabelecida em contrato o
credor obrigatoriamente deve acionar judicialmente o locatário (devedor).
- 829, CC: mais de um fiador, solidariedade.
* Exceções
- 281, CC
- Exceções pessoais. Exemplo: se Mateus é credor de 400,00 em relação a Andreia, Gabriela
ne Pedro que figuram como co-devedores solidários qual é o efeito? Mateus pode contar na
integralidade de qualquer um dos devedores a sua escolha. Supondo que Gabriela tenha
emprestado um livro para Mateus de 200 reais e Mateus perde o livro. Se Mateus acionar
Gabriela para satisfação do crédito a Gabriela pode argumentar a dívida de 200 reais de
Mateus, porém sem ele acionar a Andreia ela terá que pagar tudo. A exceção pessoal diz
respeito apenas à Gabriela, que poderá pagar apenas 200 e internamente fazer as devidas
cobranças.
- Exceções comuns: nulidade/anulabilidade (se apenas a Gabi foi coagida apesar de ser
hipótese de anulabilidade é uma exceção pessoal), exceções de contrato não cumprido (pode
ser posta a qualquer um dos devedores. Ex: eu contrato um grupo de pedreiros para uma
reforma e deixo de comprar um item para a mesma impedindo que a reforma fique completa.
Por conta do resultado da reforma eu entro judicialmente contra um ou qualquer dos
pedreiros. Eles podem alegar exceção de contato não cumprido por eu não ter cumprido a
minha parte no contrato), revogação/resolução do NJ (ex:casal solicita cancelamento de
internet e não foi feita a extinção do contrato por parte da prestadora. Prestadora continua
cobrando. Qualquer um pode argumentar a resolução do contrato para evitar a cobrança)
* Rateio entre os co-devedores (rateio interno considerando que um único co-devedores
assumiu a obrigação por inteiro)
Pagamento ao credor -) voluntário ou forçado -) liberação perante o credor
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Direito Civil
*Internamente:
A) o que paga pode exigir dos demais o rateio (regresso em face dos demais)
B) não há sub-rogação
C) cotas iguais (presunção relativa) se não houver estipulação de forma diversa
D) deixará de haver rateio se a dívida interessar apenas ao devedor que pagou (exemplo:
contrato de locação com solidariedade entre locatário e fiador. No caso de inadimplemento o
credor pode acionar ambos, porém o locatário (devedor) faz o pagamento total pois a dívida
interessa a ele apenas. Logo ele não pode exigir rateio do pagamento entre ele e o fiador. Da
mesma forma se o fiador pagar tudo, ele pode pedir direito de regresso no valor total ao
locatário e não o valor rateado).
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele
obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia
paga ou relevada.
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Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a
ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros
pela obrigação acrescida.
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe
forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a
outro co-devedor.
Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada
um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do
insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-
devedores.
10
Exemplos: cirurgião plástico.
11
É o caso da maioria dos procedimentos médicos. Não há como um oncologista se comprometer com o
resultado de uma quimioterapia, por exemplo.
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Direito Civil
35
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5.2.2. Crédito
Parte integrante do patrimônio
Valor econômico e comercial
5.2.3. Distinções
Novação
Cessão de contrato
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Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que
consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
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Direito Civil
Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que
competiam ao devedor primitivo.
5.3.3. Natureza
Primeira corrente: Negócio jurídico trilateral.
Segunda corrente: 2 fases: acordo bilateral entre o devedor originário e o terceiro
assuntor, com condição de eficácia o consentimento do credor (segunda fase).
Assunção cumulativa: é possível que mais de um assuntor assuma a posição do
devedor originário? Sim, mas não se presume solidariedade entre os assuntores cumulativos.
Eficácia da assunção: não basta notificar o credor, é necessária sua anuência, seu
consentimento expresso. O silêncio só será qualificado como consentimento na hipótese do
artigo 303.
Assunção e pagamento por terceiro são coisas diferentes.
Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome,
tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do
credor.
38
Direito Civil
A.6. Do adimplemento
6.1. Introdução
O que é? Nomenclaturas. Natureza Jurídica. Pagamento direto e indireto.
Conteúdo: quem paga é o solvens. Quem recebe o acipiens. Lugar, tempo e forma.
Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome,
tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do
credor.
39
Direito Civil
Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar,
se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é
devida, ainda que mais valiosa.
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode
o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não
se ajustou.
40
Direito Civil
41
Direito Civil
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o
pagamento, enquanto não lhe seja dada.
Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular,
designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por
este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu
representante.
Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido
este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que
inutilize o título desaparecido.
Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-
se pagos.
42
Direito Civil
Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no
lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.
Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época
para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.
43
Direito Civil
44
Direito Civil
7.1. Introdução
O pagamento não se deu da forma estipulada no acordo de vontades.
7.2.2. Requisitos
Subjetivos: dirigido ao credor capaz ou representante/assistente. Consignação feita por
pessoa capaz.
Objetivos: débito líquido e certo; em sua totalidade; vencida a obrigação e no local
especificado (se relação de consumo: domicílio do consumidor).
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento,
ou dar quitação na devida forma;
Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister
concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os
requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
45
Direito Civil
Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o
impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas
despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito.
Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no
mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-
la, sob pena de ser depositada.
46
Direito Civil
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser
obrigado, no todo ou em parte.
47
Direito Civil
7.5. Novação
Conceito: modo não satisfativo;
Requisitos:
Existência de uma obrigação anterior
Constituição de uma nova obrigação diferente da anterior
Intenção de novar (animus novandi)
Espécies: objetiva; subjetiva: e mista
Novação objetiva: permanecem as partes, pode mudar:
Objeto principal (quanto à natureza ou à causa jurídica)
Diferente da dação em pagamento, que se dá no ato de adimplemento. A
novação forma nova relação jurídica, em ato anterior ao adimplemento.
Novação subjetiva
Efeitos: extinção da obrigação primitiva. Súmula STJ, 286 1; extingue acessórios e
garantias; se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva
contra o primeiro, salvo má-fé.
1
STJ, Súmula 286: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de
discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
48
Direito Civil
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a
segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.
Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou,
ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.
Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com
o devedor principal.
Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto
de novação obrigações nulas ou extintas.
7.7. Compensação
As partes da relação jurídica são, ao mesmo tempo, por relação jurídica diversa,
credores e devedores mútuos. Considerando que as duas obrigações são certas e líquidas,
compensam-se os créditos facilitando o adimplemento.
49
Direito Civil
B. Da responsabilidade civil
B.1. Atos unilaterais de vontade (unidade I)
50
Direito Civil
51
Direito Civil
negócios jurídicos bilaterais como os unilaterais criam situações jurídicas conduzidas nos
termos da vontade privada, o que implica em autonomia privada, e na possibilidade de
criação de direitos e obrigações (Nelson Neri e Rosa Maria de Andrade Neri).
Art. 855. Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o serviço, ou
satisfizer a condição, ainda que não pelo interesse da promessa, poderá exigir a
recompensa estipulada.
Os eventuais casos omissos dos editais são preenchidos pelo promitente, vez que é sua
vontade que gera a obrigação. O Poder Judiciário só se intrometerá, nestes casos, se o
promitente promover abuso de direito ao sanar as omissões em sua promessa de recompensa6.
Da mesma forma, uma promessa de recompensa não pode estabelecer condição
preconceituosa para habilitação, em função de raça, credo, sexo ou outras discriminações
reprováveis7.
1.2.1. Requisitos8
Que a promessa tenha publicidade (tenha sido feita pública, em rede social, por
correio eletrônico, por edital em periódico, etc.): CC, art. 854: Aquele que, por
anúncios públicos...
Capacidade do promitente (promessa por menor de idade não gera obrigação)9
Previsão de uma condição ou serviço que será gratificado: ...a quem preencha
certa condição, ou desempenhe certo serviço...
5
Diferença entre a promessa de recompensa e um negócio jurídico condicionado: no negócio jurídico
condicionado a outra parte cumprirá a condição para obter o benefício, enquanto na promessa de recompensa a
oferta é feita pública, e não há necessidade que o beneficiário manifeste vontade para fazer jus à recompensa.
6
É o caso de pagar um valor irrisório frente ao benefício obtido quando o edital é omisso na gratificação
oferecida.
7
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, vol.2: Obrigações e Responsabilidade Civil, op. cit.
8
Sílvio Rodrigues argumenta que uma promessa de recompensa feita somente a uma pessoa é uma promessa de
recompensa. Porém, nesses casos, fica difícil comprovar a publicidade da promessa de recompensa,
prejudicando a obrigatoriedade da recompensa – caso a parte interessada prove, deverá ficar caracterizada a
promessa de recompensa. Muitos autores não abordam essa possibilidade e a jurisprudência também não é
prolífica nestes casos.
9
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
52
Direito Civil
1.2.2. Prazo
A promessa de recompensa pode ser feita com prazo de realização do serviço ou
cumprimento da condição. Caso a promessa seja feita sem prazo, deve ser analisada uma
razoabilidade (boa-fé objetiva) para determinar se a realização fará jus à recompensa. Apenas
nos concursos abertos com promessa pública a fixação de prazo será considerada essencial.
CC, Art. 859. Nos concursos que se abrirem com promessa pública de
recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo,
observadas também as disposições dos parágrafos seguintes.
Parágrafo único. O candidato de boa-fé, que houver feito despesas, terá direito
a reembolso.
10
Art. 166, II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
11
A condição ou serviço devem ser especificados na promessa de recompensa, porém, a descrição
(especificação) da recompensa não é requisito para a criação de obrigação. Porém, a falta de especificação pode
gerar insegurança, tanto a quem cumpre a condição ou serviço quanto a pessoa que prometeu a recompensa, vez
que o juiz utilizará o princípio da boa-fé para estabelecer a recompensa, o que pode implicar em prestação maior
ou menor do que as partes imaginariam.
53
Direito Civil
Duas situações:
Prazo determinado: não pode revogar enquanto não decorrido o prazo.
Prazo indeterminado: a revogação deve ocorrer antes que alguém cumpra a
condição/realize o serviço.
§ 2o Em falta de pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se
apresentarem, entender-se-á que o promitente se reservou essa função.
1.2.6. Efeitos
A obrigatoriedade/exigibilidade da recompensa, que se inicia com o cumprimento
da condição ou do serviço. Porém, o edital/anúncio pode prever que a
exigibilidade seja posterior (artigo publicado somente em edição posterior do
periódico).
A recompensa torna-se obrigatória, mesmo se for pequena ou com motivação de
caridade.
Se duas ou mais pessoas realizam o serviço/condição, o que realizar primeiro faz
jus a recompensa, caso não seja possível aferir quem realizou primeiro
(simultaneidade), divide-se a recompensa.
54
Direito Civil
1.3.3. Pressupostos
Assunção de negócio alheio;
Alienabilidade do negócio;
Inexistência de proibição;
Animus gerendi13
Utilidade/necessidade: o gestor de negócios não deve assumir riscos14 para o
negócio presumindo o comportamento do dono. Deve se ater ao que é
útil/necessário (boa-fé objetiva).
Espontaneidade: ação espontânea e com boa intenção, sem a vontade de prejudicar
alguém.
Pronta comunicação ao dono: assim que possível, o gestor deve informar ao
dono todos os atos praticados em seu nome.
1.3.4. Caracterização
Invasão de negócio alheio (falta de manifestação do dono + situação casuística
que autoriza a gestão);
Ação no interesse presumido do dono – não é gerir no pensamento do gestor, mas
sim pensar no que o dono faria naquela situação;
Intenção de agir proveitosamente, agir dentro da situação extraordinária para que o
dono se aproveite dos atos de gestão realizados pelo gestor espontâneo (atos
necessários e úteis, não mais que isso);
12
Havendo extrapolação do contrato de mandato, o gestor estará atuando, nesta extrapolação, como gestor de
negócios.
13
A intenção de gerenciar negócio alheio sem se beneficiar financeiramente.
14
Ao assumir riscos, o gestor de negócios se responsabilizará sozinho pelos riscos assumidos.
Art. 862. Se a gestão foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do interessado, responderá o gestor
até pelos casos fortuitos, não provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abatido.
Art. 863. No caso do artigo antecedente, se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito, poderá o dono do
negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou o indenize da diferença.
55
Direito Civil
Art. 865. Enquanto o dono não providenciar, velará o gestor pelo negócio, até
o levar a cabo, esperando, se aquele falecer durante a gestão, as instruções dos
herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas que o caso reclame.
15
Zelo, cuidado na realização das tarefas.
16
A ratificação pelo dono transforma a gestão de negócios em contrato de mandato, e nesta situação:
Art. 873. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, e produz todos
os efeitos do mandato.
17
Em caso de não ratificação:
Art. 874. Se o dono do negócio, ou da coisa, desaprovar a gestão, considerando-a contrária aos seus interesses,
vigorará o disposto nos arts. 862 e 863, salvo o estabelecido nos arts. 869 e 870.
Art. 875. Se os negócios alheios forem conexos ao do gestor, de tal arte que se não possam gerir separadamente,
haver-se-á o gestor por sócio daquele cujos interesses agenciar de envolta com os seus.
Parágrafo único. No caso deste artigo, aquele em cujo benefício interveio o gestor só é obrigado na razão das
vantagens que lograr.
18
Não se confunde com remuneração – ato típico de contrato. É mera indenização das despesas.
19
Quando o gestor agir de boa-fé, a gestão útil e a gestão necessária implicam nas mesmas consequências. Na
gestão de má-fé (proibição de agir daquela forma), apenas a gestão necessária é ressarcida (opinião da Débora).
56
Direito Civil
Art. 867. Se o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do
substituto, ainda que seja pessoa idônea, sem prejuízo da ação que a ele, ou ao
dono do negócio, contra ela possa caber.
57
Direito Civil
1.4.3. Requisitos
Existência de pagamento feito (cobrança indevida não é pagamento indevido)
Ausência de causa
Animus solvendi – a intenção de pagar20 - (art. 877 – pagamento voluntário21)
Erro22
Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por
título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o
direito de reivindicação.
20
O pagamento realizado não deve ter sido feito com intenção de fraude, dolo, simulação, etc.
21
Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.
22
O requisito do erro é somente para as relações do âmbito civil, ou seja, não é um requisito nas relações de
consumo – o pagamento indevido nas relações de consumo (decorrente de cobrança indevida), independe de
erro e gera direito a restituição em dobro.
58
Direito Civil
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será
obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores
monetários.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
23
Em verdade, essas são situações que se assemelham ao pagamento indevido, mas não o são. Portanto, não se
tratam de verdadeiras exceções.
24
Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida
verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu
direito; mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.
25
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, vol.2: Obrigações e Responsabilidade Civil, op. cit.
59
Direito Civil
1
No direito civil a conduta culposa ou dolosa não é tão relevante, frente ao prejuízo gerado.
2
Em verdade, neste ponto, o Estado não está delineado ainda.
3
Responsabilidade aquiliana: é a responsabilidade fora do âmbito contratual, quando causa-se dano ao
patrimônio de outrem.
60
Direito Civil
2.2. Conceito
Responsabilidade civil é a incidência patrimonial da responsabilidade pelo
descumprimento de uma obrigação ou um dever. A responsabilidade é instigada por:
Inadimplemento, ou no campo das relações jurídicas obrigacionais, ou no
campo de um dever (exemplo: todo empregador deve responder pelos
acidentes de trabalho) – no sentido de uma obrigação não voluntária.
Patrimonial (salvo inadimplemento de relação de prestação de alimentos).
4
Por exemplo, um trabalhador que sofresse uma amputação em decorrência de seu trabalho deveria comprovar
negligência, imperícia ou imprudência do empregador. Outras legislações surgiram para criar situações de
responsabilidade independe de prova de culpa.
5
Inversão do ônus da prova. Não é responsabilidade objetiva, pois a culpa é elemento da responsabilidade,
mas o ônus da prova é invertido.
6
Não é necessário provar a culpa, mas não há problema na culpa está presente. Pelo contrário, por vezes, a
culpa aumenta a responsabilização no âmbito da responsabilidade objetiva.
7
Alguns autores argumentam que já não se pode mais falar em regra geral e exceção, uma vez que a maior parte
das relações jurídicas judicializadas no âmbito da responsabilidade civil são de responsabilidade objetiva
(relações consumeristas).
8
Fernando Noronha argumenta que há insuficiência da classificação tradicional de responsabilidade civil,
propondo uma nova, que será estudada posteriormente.
61
Direito Civil
2.3. Fundamentos
O que leva à responsabilidade civil? O que faz com que o causador do dano seja
responsável?
Culpa: elemento mais óbvio, presente há mais tempo nos ordenamentos (único
fundamento até o fim do século XIX).
Risco: busca dar a vítima maior acesso à responsabilização.
Garantia: Viu-se que somente a culpa e o risco não eram suficientes para
proteger as vítimas. Com isso passou-se a adotar também a garantia como
fundamento da responsabilidade civil.
Os fundamentos da responsabilidade civil estão intimamente relacionados com
princípios tais quais: ética; moral social; justiça.
9
O art. 1º é uma responsabilidade subjetiva com presunção de culpa.
62
Direito Civil
63
Direito Civil
3.1. Introdução
Se a responsabilidade é extracontratual, houve um contato lesivo com a vítima,
causando-lhe dano, decorrente de um dever genérico de não causar prejuízo alheio (não há
contrato anterior violado).
Pressupostos:
Conduta culposa
Nexo causal
Dano
3.2.1. Conduta
Conduta é o ato humano voluntário (ação ou omissão).
1
O art. 186 é praticamente o artigo 159 do código anterior.
64
Direito Civil
3.2.2. Imputabilidade
O agente pode se responsabilizar sozinho pelo dano que ocasionou? A resposta
decorre da maturidade (maioridade civil2) e da sanidade do sujeito.
A responsabilização de incapaz é possível (responsabilidade subsidiária):
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por
ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes.
2
Capacidade e incapacidade civil, art. 3º, 4º e 5º do código civil.
65
Direito Civil
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
66
Direito Civil
3.4.1. Teorias
3.4.1.1. Teoria da equivalência dos antecedentes
Condição vs. Causa: condição é qualquer circunstância anterior ao evento que é
necessária (colabora) à ocorrência do evento (danoso). Já a causa é a condição eficiente e
eficaz na ocorrência do evento danoso, sendo o antecedente que de modo único contribui para
o resultado (toda causa é condição, mas é “A” condição).
A teoria da equivalência dos antecedentes não faz distinção entre condição e causa, de
maneira que se mostra uma teoria inadequada para a responsabilização civil.
67
Direito Civil
3.5. Dano
O conceito de dano não se confunde com ilicitude dos atos praticados, é perfeitamente
possível que o agente aja licitamente e acabe por produzir dano em outrem.
No contexto atual, a percepção do dano com as novas tecnologias tem gerado desafios
aos operadores do direito4.
68
Direito Civil
5
Há, no momento, um limbo jurídico na fase pré-contratual, quanto a expectativas legítimas das partes.
6
As duas correntes não são contrárias, a segunda complementa a primeira.
69
Direito Civil
Não há litisconsórcio ativo necessário quando pedido o dano moral pelo mesmo fato
por mais de um legitimado.
7
Em especial o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
70
Direito Civil
8
A tendência é de se afastar esse critério, pela noção de injustiça que ele gera.
71
Direito Civil
3.7.1. O dano é causado a quem recebe benefício do INSS quanto à própria redução da
capacidade laborativa9
Em um primeiro momento, a jurisprudência brasileira considerou que conceder
pensão na esfera civil a quem já, em virtude do dano causado, recebe benefício específico do
INSS seria equivalente ao enriquecimento ilícito, ou seja, conceder duas rendas em virtude do
mesmo fato.
Mais recentemente, porém, este entendimento foi superado. Assim, atualmente, o
entendimento pacífico é de que cabe sim a responsabilização civil nestes casos, vez que o
segurado do INSS só é segurado em virtude de sua contribuição, de forma que negar o
pensionamento civil por existência de benefício previdenciário seria um ônus ao segurado.
9
Auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez.
10
É necessário, porém, que o agravamento ou abrandamento do dano já tenha se concretizado, a mera
possibilidade de melhorar ou piorar não pode ensejar revisão do valor da pensão.
72
Direito Civil
4.1. Introdução
O código civil de 1916 não trazia previsão geral de responsabilidade objetiva, porém,
a jurisprudência, ao longo dos anos, passou a estabelecer critério de culpa presumida em
casos de difícil comprovação da culpa (transporte e acidentes trabalhistas).
O tempo tratou de ampliar as hipóteses de culpa presumida com a massificação das
relações. Desta forma, e com a promulgação de diplomas específico (CDC), a culpa
presumida deixou de ser a exceção da responsabilidade civil, correspondendo atualmente à
maiorias das demandas judiciais de responsabilização no âmbito civil.
O código civil de 2002 tratou da responsabilidade objetiva no parágrafo único do
artigo 927, estabelecendo finalmente cláusula geral para a matéria:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
1
A atividade aqui é o conceito de atividade na definição de empresário no direito empresarial (art. 966). É
necessário continuidade e habitualidade no exercício da atividade.
2
Faz-se aqui necessário dividir os casos fortuitos em interno e externo: o caso fortuito interno está diretamente
relacionado com a exercício da atividade (infecção contraída em um hospital, por exemplo), nestes casos, por
mais que se tenha tomado todas as providências cabíveis de cuidado com relação a este risco, a
responsabilização acontecerá sem culpa; por sua vez o fortuito externo é o fortuito que não está relacionado à
prática normal da atividade, é, portanto, excludente do nexo causal, a menos que se comprove que o responsável
faltou com seu dever de cuidado. Neste último caso, tem-se aproximação com a responsabilidade objetiva.
73
Direito Civil
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
74
Direito Civil
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
Neste ponto, é relevante a controvérsia quanto a responsabilidade civil dos pais poder
variar de acordo com o modelo de guarda. Cabe dizer que o poder familiar não se confunde
com a guarda. O poder familiar se aplica aos pais independente da guarda, que representa a
responsabilidade pela rotina da criança/adolescente.
75
Direito Civil
C. Contratos
C.1. Introdução aos contratos
1.1. Definição
O que é? Relação jurídica consensual, no mínimo, bilateral. A vontade das partes fixa
tanto o acordo quando as consequências do acordo. Todo contrato é negócio jurídico, um
contrato compreende um conjunto de obrigações. Não tem como origem o direito romano
(Orlando Gomes). Histórico:
Canonistas: consenso e fé jurada (rito contratual semelhante ao casamento).
Escola do direito natural: razão, individualismo e livre consenso. Direito
natural à livre manifestação de vontade.
76
Direito Civil
77
Direito Civil
1.1. Introdução
O direito das coisas, dentro da sistemática do direito civil brasileiro cuida da
propriedade, enquanto aspecto fundamental das relações privadas.
A propriedade é a grande causa das maiores guerras e crimes realizados ao longo dos
tempos. Além disso, as grandes revoluções políticas do Século XX tiveram como tema
principal a propriedade (Revolução Russa, Revolução Chinesa, etc.). Estas Revoluções
tiveram por objetivo a extinção da propriedade privada, objeto principal do direito das coisas.
A propriedade se desdobra em vários outros aspectos, sendo o eixo principal do
direito das coisas, mas não o único.
1.2. Sistematização
O direito das coisas é parte do direito civil, e, portanto, do direito privado. O direito
privado moderno é decorrente do direito romano, que se desenvolve através da racionalidade
humana1, enquanto o direito público se desenvolve a partir da vontade do Estado.
Portanto, há uma lógica fundamentalmente diferente entre o direito público e o direito
privado.
O direito privado diz respeito à autonomia da vontade, regulando as relações privadas.
1.3. Divisão
O direito privado se divide em direito empresarial e direito civil.
O direito civil, por sua vez, se divide em outros ramos, como o direito das coisas e o
direito obrigacional. O direito obrigacional se caracteriza por ter eficácia interpartes, sejam
elas obrigações lícitas ou ilícitas. Já no direito das coisas, o vínculo é com o próprio bem, de
forma que a eficácia se estende a todos, ou seja, há eficácia/oponibilidade erga omnes do
direito das coisas.
Para que a oponibilidade seja respeitada, é necessário que exista publicidade dos
direitos reais, pois somente assim se poderá cobrar que todos respeitem o direito à
propriedade.
Assim, um contrato de compra e venda de imóvel não transfere a propriedade do
imóvel, pois o contrato é um direito obrigacional com eficácia somente entre as partes. O
direito à propriedade só será pleno com o registro da escritura no Cartório de Registro de
Imóveis competente, dando publicidade e eficácia erga omnes ao direito real adquirido.
1
Por exemplo, quando se estende a proteção matrimonial aos casais homoafetivos.
78
Direito Civil
Há ainda no direito civil o direito de família, que se caracteriza por uma relação
jurídica formada pelo vínculo afetivo.
Por fim, o direito das sucessões, que ocorre a partir de uma ficção jurídica,
transferindo ao espólio alguns direitos decorrentes do fim da personalidade de uma pessoa.
2
Sub-rogação real: o pai doa ao filho um apartamento mas grava o imóvel com inalienabilidade. O filho,
entretanto, resolve se mudar para outra cidade, e pleiteia judicialmente a venda do imóvel doado, para que o
valor seja utilizado na compra de novo imóvel na outra localidade. É possível o pleito, mas o novo imóvel
também virá gravado de inalienabilidade no valor correspondente ao do imóvel doado.
79
Direito Civil
80
Direito Civil
O direito de retenção é a posse legitimada de um bem que, nos expressos casos legais,
permitem que uma obrigação recaia sobre o bem garantidor. Arts. 319, 1.219 e 1.433, II.
O direito de preferência (CC, art. 513 a 520; arts. 27 a 34, em especial o 33 da lei de
locações c/c art. 167,II, 16 da LRP; art. 1.322; art. 504, art. 1.794 também do CC), é o direito,
legalmente previsto, a determinadas pessoas de, tanto por tanto, ter para si a coisa alienada.
Ambos estes direitos são obrigações, mesmo que recaiam sobre o bem.
1.5.6. Sujeição
Sujeição é a possibilidade de ter sua esfera jurídica alterada por outra pessoa, através
de manifestação potestativa.
Ex: art. 682 (direito do mandatário de renunciar do mandato, ou do mandante de
revogar o mandato); art. 8º da lei de locação (poder de denunciar o contrato de locação); CF,
art. 226, §6º (divórcio).
81
Direito Civil
1.6. Patrimônio
Patrimônio é o conjunto de ônus e direitos apreciáveis economicamente (em dinheiro),
encarado como uma universalidade de direitos, excluídos os direitos políticos, sociais e da
personalidade. Assim, o patrimônio é mais do que a mera somatória dos bens, por isso se diz
que o patrimônio é universalizado, pois o somatório dos bens, considerados em seu
conjunto, vale mais que a mera soma algébrica de seus valores.
Capitis diminutio: quando era possível a responsabilização do corpo pela obrigação,
era possível a diminuição da pessoa a escrava. A partir de certo momento (lex papiria), o
patrimônio passou a responder pelas obrigações, e não mais o corpo do devedor.
Em uma provável evolução do direito, poderá se tornar possível a negociação jurídica
entre dois patrimônios, sem o envolvimento dos sujeitos (negociação entre duas fundações de
direito privado).
Atualmente tem-se a figura do patrimônio de afetação, em que um patrimônio é
separado da pessoa jurídica de forma a ser destinado à consecução de uma finalidade
específica (exemplo: a construção de um prédio), uma vez cumprida a finalidade, o que restar
do patrimônio será revertido para a pessoa jurídica (art. 31-A da Lei 4.591/1964; art. 11, II,
III, VI, art. 13, II e art. 15, I da Lei 9.514/1997).
5
Ibidem.
82
Direito Civil
notório que o direito das coisas se desenvolveu para regular as relações jurídicas que versem
sobre os bens materiais, corpóreos, em especial os bens imóveis.
Os direitos reais estão elencados, principalmente, no artigo 1.2256 do CC.
1.8. Características
1.8.1. Absolutismo7
Os direitos reais podem ser classificados como poderes jurídicos, uma vez que o
titular de um direito real possui verdadeira dominação sobre o bem, oponível erga omnes8, de
sujeição universal.
Não se deve confundir, contudo, a oponibilidade erga omnes dos direitos reais com a
sacralidade do direito à propriedade, vez que em os direitos fundamentais não são absolutos,
mas plurais e sujeitos à ponderação. Assim, o exercício da propriedade é limitada, por
exemplo, por sua função social.
6
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481,
de 2007)
XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
7
FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil; v.5, op , cit. p. 10-14.
8
Os direitos reais se diferem dos direitos obrigacionais pois estes são oponíveis apenas à outra parte da relação
jurídica (são relativos), enquanto os direitos reais são oponíveis a toda a sociedade (oponibilidade erga omnes).
Além disso, nos direitos reais há um direito sobre a coisa (jus in re), enquanto nos direitos obrigacionais há um
direito do credor a uma coisa (jus ad rem).
83
Direito Civil
9
Immanuel Kant.
84
Direito Civil
1.8.2. Sequela10
O direito real é inerente ao objeto, aderindo imediatamente a ele. Com a sujeição da
coisa ao titular do direito. Em decorrência do caráter absoluto do direito real, seu titular o
pode perseguir mesmo contra terceiros, em razão de sua oponibilidade erga omnes.
A sequela demonstra a submissão do bem em favor do titular do direito real,
independente de quem esteja na posse do bem.
Pelo princípio da sequela, o titular de direito real não necessita de ação pauliana ou
revocatória para recuperar a coisa em poder de terceiros. Qualquer transação posterior é
ineficaz perante o direito de sequela, devido à aderência instantânea do direito real à coisa,
vinculando-a ao titular.
Exemplo (direito obrigacional): A é devedor insolvente, B e C são credores. A se
obriga a entregar em 20 dias um veículo a B, mas o faz em favor de C que recebe o veículo.
Havendo os elementos subjetivo e objetivo para a ação pauliana em fraude contra credores, B
poderá pleitear o adimplemento da obrigação em tal ação. Se C agir em boa-fé, o veículo não
será dado a B, que poderá pleitear apenas a restituição financeira11.
Exemplo (direito real): A é devedor insolvente, B e C são credores. B promove a
oneração do imóvel de A em hipoteca (direito real) de titularidade de B. A entrega do imóvel
a não evitará o direito de B sobre o imóvel, sem necessidade de comprovar o elemento
subjetivo da fraude.
1.8.3. Preferência12
O credor que tiver garantia em direito real terá preferência sobre os credores
quirografários em relação ao bem gravado em direito real.
Trata-se de uma decorrência da sequela.
CTN, Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o
tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do
acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
85
Direito Civil
II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da
legislação do trabalho; e (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)
III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp nº 118,
de 2005)
1.8.4. Taxatividade13
Os direitos reais se limitam aos direitos previstos em lei como tais, seja pelo rol do
artigo 1.225 do CC seja na legislação extravagante, como a alienação fiduciária de imóveis
(Lei 9.514/1997).
A autonomia da pessoa não é suficiente para a criação de direito real oponível a toda a
sociedade sem a previsão legal.
13
Idem, p. 17-18.
14
Idem, p. 22.
86
Direito Civil
D.2. A posse
2.1. Esboço
A posse é uma circunstância fática juridicamente protegida.
87
Direito Civil
que se é dono da coisa. Com isso, a caracterização da posse ficou em um caráter subjetivo, ou
seja, no animus domini. Surgiu, assim, a teoria subjetivista.
2.3. Teorias
2.3.1. Subjetivista
Savigny – posse = inflexão física sobre o corpo + animus domini.
O corpus, elemento material é a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da
coisa, e de defendê-la das agressões de quem quer que seja. É o poder físico da pessoa sobre a
coisa.
O animus, por sua vez, elemento interior ou psíquico, é a intenção de ter a coisa como
sua (animus domini).
2.3.2. Objetivista
Jhering – mantém a inflexão física como aspecto objetivo, mas põe como elemento
subjetivo a affectio tenendi, ou seja, o comportamento em relação à coisa como se dono fosse.
A posse, portanto, é a exteriorização do domínio (demonstrar ser dono), o que só é
possível através da ótica de um observador.
É a teoria adotada em regra, pelo artigo 1.196 do CC.
Existe, entretanto, no direito pátrio, a posse de estado, a qual adota a posse segundo a
teoria de Savigny.
Corpus é a relação exterior que há, normalmente, entre o proprietário e a coisa, ou a
aparência da propriedade e a coisa. O elemento material é a conduta externa da pessoa. E se
apresenta de uma relação semelhante ao procedimento normal do proprietário.
Animus, não se situa na intenção de dominus, mas, tão somente, na vontade de
proceder como procede habitualmente o proprietário, independente de querer ser dono
(affectio tenendi).
Posse, portanto, é a visibilidade do domínio.
2.3.3. Eclética
Saleilles, doutrinador francês, pensou o direito de propriedade e o direito de posse
traçando elementos que atualmente resultam na função social da propriedade. Ou seja, a
posse só era possível através da função econômica do bem. Assim, não basta a exteriorização,
é necessário dar uma destinação econômica para o bem, o que varia conforme o tempo e o
espaço (a destinação econômica da França em 1900, não é a mesma do Brasil de hoje1).
Através da destinação econômica, o possuidor passa a poder contar com o aparato do
Estado para defender a posse.
1
Exemplo: destinar uma propriedade ambiental a reserva legal. Hoje é uma destinação correta, não o era em
1900.
88
Direito Civil
2.5. Detenção
O detentor é aquele que exerce atividade sobre o bem seguindo o comando do
possuidor. Portanto, o detentor é o possuidor na visão de Saleilles, ou seja, é quem dá função
econômica para o bem, externalizando a terceiro a posse/propriedade.
89
Direito Civil
2.7. Fundamentos
Os pensadores do direito começaram a se perguntar sobre a fundamentação da tutela
da posse, uma vez já existente a tutela da propriedade.
Percebe-se que o direito da propriedade independe da utilização econômica do bem,
enquanto a posse protegida depende justamente do uso constante do bem (pro labore ou pro
moradia).
90
Direito Civil
Para o docente, a posse, enquanto situação jurídica 2, permite que o possuidor seja
mantido na posse, privilegiando a circunstância mais provável (de que o possuidor tenha a
melhor posse), evitando o duplo erro do judiciário, ou seja, evitando que o judiciário seja
obrigado a restituir a posse de quem o próprio judiciário retirou a posse.
2.8. Classificação
2.8.1. Justa e injusta
É justa a posse não injusta.
É injusta a posse violenta (ato de força), clandestina (ocultada) ou precária. A posse
precária é uma posse inicialmente justa, fundada em direito obrigacional (com obrigação de
restituir), mas que se torna injusta na medida em que a outra parte obrigacional adimple a
obrigação e o possuidor direto mantém o bem precariamente (não adimple a restituição).
É necessário o cumprimento da obrigação pelo devedor, em virtude da exceção do
contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus3)
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.
Cabe purgação da posse violenta e da posse clandestina, isto é, são posses injustas que
podem se tornar justas, por serem vícios relativos.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé,
salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta
presunção.
2
A noção de situação jurídica ficará mais clara futuramente.
3
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro.
91
Direito Civil
4
Conferir: o possuidor só pode intentar interditos possessórios contra um possuidor de posse nova, ao possuidor
de posse velha é necessário o percurso do procedimento comum?
5
Há sucessão ab intestado (sem testamento) e sucessão ad intestado (com testamento). No primeiro tipo, haverá
herdeiros universais (sucessores que dividem todos os bens), enquanto no segundo haverá, provavelmente, tanto
legatários (sucessores singulares, que herdam um bem em específico), quanto herdeiros (universais).
92
Direito Civil
6
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
7
Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou
hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
93
Direito Civil
suportados por A. Desta forma, A pode buscar uma transação com B, em que promoverá o
adimplemento da obrigação por outro meio, suponhamos, a compra por B do anel por valor
intermediário entre o que sobra do valor do bem diminuído pelo valor do empréstimo. Dessa
forma, a transação resultará na transferência da propriedade e da posse indireta do bem para
B, que já tem a posse direta. Não acontece, portanto, tradição no sentido tradicional, tratando-
se de tradição ficta. Esta tradição ficta é denominada brevi manu (mão curta), pois a posse
direta já estar com o credor pignoratício.
Outro exemplo de tradição ficta ocorre no constituto possessório (ou cláusula
constituti). O constituto possessório ocorre quando o proprietário e morador de um bem
imóvel (ex: apartamento), aliena o bem a terceiro, mas o aluga ao mesmo tempo. Assim, o
proprietário (A) transfere a propriedade e a posse indireta ao comprador (B), mas permanece
com a posse direta do bem, de forma que um terceiro desavisado não tem noção de que houve
mudança na situação jurídica do bem. Percebe-se que neste caso também não há tradição,
apenas ficta.
Há ainda a tradição longa manu (braço longo), que também é ficta, ocorrendo pela
demonstração dos limites de um imóvel a ter a posse transferida. Por exemplo, imagine a
transferência da posse de uma fazenda, ocorrerá quando o possuidor demonstrar os limites da
fazenda para quem adquire a posse.
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.
8
A coisa perdida não é necessariamente despossuída. A perda da posse se dará somente se a destinação
econômica e as diligências em reaver a coisa permitirem auferir que o antigo possuidor não mantém viva a
relação jurídica da posse.
94
Direito Civil
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser
restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser
também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Outro efeito geral da posse diz respeito ao desforço incontinente10, que diz respeito à
possibilidade de utilizar a força para manter ou reaver a posse:
9
Criar uma expectativa de comportamento legítima face a atuação reiterada, acabando por conferir o direito à
outra parte de ter o comportamento repetido.
10
Na opinião do docente, foi o que ocorreu no Estado de São Paulo durante as ocupações estudantis de escolas
públicas. A partir de certo momento, o Estado passou a utilizar sua própria força (polícia) para fazer cessar
“imediatamente” as manifestações invasoras, fazendo uso do desforço incontinente. Na opinião do docente, esta
possibilidade jurídica é plenamente válida. O docente não entrou no mérito, porém, da atuação do Estado não
ser guiada em linhas gerais pelo direito administrativo, e não pelo direito civil, os quais, como o próprio afirma,
têm lógicas diferentes. Não examinou se a autoexecutoriedade do ato se dá diante de impossibilidade e risco no
aguardo de decisão judicial, ou se a autoexecutoriedade deste ato se refere a uma posição de império do Poder
Público, incompatível com a noção de cidadania, voltando a tratar o povo enquanto súditos.
95
Direito Civil
11
CPC, Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do
pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.
96
Direito Civil
Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.
As ações possessórias possuem dois possíveis ritos, na posse nova (força possessória
nova), segue-se um procedimento específico (especial12), enquanto na posse velha (força
possessória velha), segue-se o rito ordinário.
O que mais interessa no rito especial dos interditos de posse nova é o seguinte
dispositivo do CPC:
Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem
ouvir o réu13, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração,
caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se
o réu para comparecer à audiência que for designada.
Daí a necessidade de instruir bem a petição, de forma a convencer imediatamente o
magistrado, da presença de verossimilhança nas alegações do autor. Desta verossimilhança o
juiz poderá sempre antecipar total ou parcialmente a tutela possessória (inclusive na posse
velha, conforme art. 300 do CPC).
No procedimento comum, os processos de reintegração de posse são bem mais lentos.
O procedimento especial é mais objetivo, rápido, ágil e direto.
As ações possessórias têm caráter dúplice, isto é, uma ação possessória ajuizada
contra posse justa do requerido, nasce no requerimento uma ameaça/turbação à posse justa do
requerido (melhor posse), que tem a possibilidade de alegar esta ameaça em sua contestação:
CPC, Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido
em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
12
CPC, Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse
as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e
dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.
97
Direito Civil
D.3. Propriedade
1
A prescrição, em geral, é extintiva. Na usucapião, a prescrição é aquisitiva para quem adquire a propriedade e
extintiva para o antigo proprietário.
2
Um código voltado ao proprietário rural, ao testador e ao pai de família.
3
Funcionalização dos bens imóveis.
4
Comparação entre a ação e reação de Newton e a relação personalista de Savigny. É desta lógica que decorre as
codificações no direito.
5
Na física, a relatividade de Albert Einstein.
6
A psicanálise de Sigmund Freud.
98
Direito Civil
7
A enfiteuse é, atualmente, prevista na Constituição (art. 49 do ADCT), só sendo possível para a propriedade
pública (há ainda os contratos realizados no âmbito do código de 1916 que continuam valendo).
8
Daí alguns autores afirmarem que o direito das coisas é compreende os direitos reais e a posse. O docente,
porém, segue a linha do direito português, considerando a posse um direito real.
99
Direito Civil
3.3. Características
As características da propriedade são as características típicas dos direitos reais, como
a tipicidade (ser prevista em lei, pois os direitos reais são numerus clausus); publicidade; e a
especialidade (a propriedade recaí sobre coisa determinada9).
3.5. Terminologia
Domínio e propriedade são sinônimos, porém, no direito domínio é mais utilizado
para bens corpóreos.
Jus possidendi: o direito de possuir. Faculdade da pessoa de pujar ser titular de uma
situação jurídica de exercer a posse sobre determinada coisa. Ex: locatário, usufrutuário,
comodatário.
Jus possessionis:é o direito originário da situação jurídica da posse e independe da
preexistência de uma relação. Ex: quem encontra e utiliza uma coisa; quem cultiva terra
abandonada. É a jus possessionis é a que dá direito a usucapião.
9
A propriedade não pode se dar sobre coisa determinável. A quantidade pode ser determinável, mas a coisa deve
ser determinada.
100
Direito Civil
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição,
em caso de perigo público iminente.
3.7. Descoberta/invenção
A descoberta (anteriormente chamada de invenção), corresponde a encontrar bem sem
saber a quem pertence, podendo-se, das circunstâncias, inferir que o bem foi perdido10.
O dever do descobridor é tentar localizar o proprietário desapossado (ao menos da
posse direta).
Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou
legítimo possuidor.
Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente,
terá direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do seu valor, e à
indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da
coisa, se o dono não preferir abandoná-la.
10
Há outras circunstâncias em que se pode deduzir o abandono do bem.
101
Direito Civil
A recompensa em valor não inferior a 5% do valor do bem de que trata o artigo 1.234
é denominada achádego.
Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou
possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo.
Decorre dos artigos transcritos que a descoberta não é, em regra, forma de aquisição
da propriedade. Apenas excepcionalmente, no caso do parágrafo único do artigo 1.237.
11
Embora a usucapião seja, tradicionalmente uma forma de aquisição originária da propriedade, alguns
doutrinadores já têm considerado a usucapião uma forma derivada de aquisição, considerando-a uma prescrição
aquisitiva. Esta mudança de paradigma se destina a evitar algumas fraudes, como se verá adiante.
12
Art. 1.235. O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou
possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo.
102
Direito Civil
Lembrando, sempre, do princípio do saisine juris, que constitui exceção a esta regra.
3.8.1. Usucapião
A usucapião é a forma originária (ou derivada, dependendo da corrente adotada) de
aquisição da propriedade imóvel a partir de uma posse qualificada de uma situação jurídica
legalmente determinada. Ela atribui definitividade e certeza jurídica pela utilização do bem
protraída do tempo.
A usucapião decorre da posse, com a destinação econômica contínua do bem, pelo
tempo necessário (ictus tempus) para adquirir a propriedade do bem.
Com a usucapião, o antigo proprietário perde a posse ad interdicta do bem,
consolidando a propriedade do possuidor ad usucapione.
3.8.1.1. Efeitos
Primeiramente, por óbvio, a usucapião resulta na aquisição do bem imóvel
(consolidação da propriedade).
Um segundo efeito importantíssimo é a denominada usucapio libertatis, que consiste
na extinção de todos os direitos reais existentes sobre o bem quando da usucapião.
A usucapio libertatis é decorrência direta da usucapião ser considerada forma
originária de aquisição da propriedade. Um problema relacionado a este efeito é que este
instituto do direito é muito utilizado para fraudes. Ou seja, utiliza-se a usucapião como forma
de prejudicar direito alheio13.
Para Penteado, considerar a usucapião uma forma derivada de aquisição da
propriedade, decorrente da prescrição aquisitiva é uma forma de mitigar os efeitos da
usucapio libertatis, evitando fraudes.
13
Exemplo: há, nas proximidades do trevo de Amparo do Serra, indo para Ponte Nova, uma fazenda
originariamente muito maior que a atual. Um litígio se arrastou por anos versando sobre a propriedade, e
enquanto isso, a usucapião foi utilizada para diminuir a propriedade, lesando o vencedor da lide, em virtude da
usucapio libertatis.
103
Direito Civil
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel
houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo
cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e
econômico.
§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
104
Direito Civil
Neste caso, não há limitação que a pessoa só seja beneficiada uma única vez pela
usucapião, como ocorre na usucapião constitucional urbana.
O CC também repetiu o texto constitucional neste caso:
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua
como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural
não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua
família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Embora o legislador tenha tido boas intenções com a criação desta regra, a exigência
de posse direta do imóvel para obter a usucapião em 2 anos se mostra um distanciamento do
legislador com a realidade. Na maioria dos casos, o abandono conjugal é praticado pelo
homem que sustenta a família, obrigando o cônjuge abandonado a se mudar, normalmente
com os filhos, para junto de um parente, para fins de subsistência. Assim, a posse direta como
requisito acaba tornando difícil a ocorrência de usucapião conjugal para quem mais precisa.
Diante deste distanciamento do legislador com a realidade, a interpretação dada à lei
acabou sendo diversa da literalidade, de forma a permitir a efetivação do direito pretendido:
CJF, V Jornada de Direito Civil - Enunciado 502
O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção
empregada no art. 1.197 do mesmo Código.
105
Direito Civil
Outro ponto importante a se notar é que o abandono não é o mesmo que a mera
ausência, ou se mudar mas continuar contribuindo com pensão para a família.
§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à
de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.
§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a
qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.
§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente
da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos,
estabelecendo frações ideais diferenciadas.
§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo
deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de
urbanização posterior à constituição do condomínio.
§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de
votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.
3.8.1.3. Requisitos
São requisitos da usucapião (em qualquer tipo):
1. A posse: mansa, pacífica, ininterrupta, contínua14, inconteste (seja judicialmente ou
extrajudicialmente), affectio tenendi (com atitude de dono), com exteriorização do
domínio (exteriorização pública, sem violência e se clandestinidade) e utilização
econômica. A intenção do possuidor é irrelevante neste aspecto.
2. Res habilis: a coisa possuída deve ser capaz de sofrer usucapião. Em geral, todas as
coisas são usucapíveis, mas há exceções15:
1. Bens públicos16 (CF, art. 183, §3º e art. 191, parágrafo único; CC, art. 102).
14
Sem interrupção ou suspensão da exteriorização do domínio. Ou seja, sem lapso de tempo sem exteriorização
do domínio. A descontinuidade faz o prazo temporal voltar a correr do zero. A detenção por terceiro não é causa
de descontinuidade.
15
Dentre as exceções não consta: bens de família, usufruto, enfiteuse, servidão, ou outros direitos reais, que são
todos usucapíveis.
16
Entretanto, é comum que os magistrados concedam a usucapião de bens públicos.
106
Direito Civil
17
Tem por objetivo impedir o uso do instituto de usucapião para fraudar a indisponibilidade de bens.
18
Caso não saiba a diferença entre interrupção e suspensão da prescrição, estudar direito civil II.
19
Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das
causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se
aplicam à usucapião.
20
Não há imposto de transmissão da propriedade por usucapião, por ser, majoritariamente aceito, como
aquisição originária.
107
Direito Civil
título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual
servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Trata-se de uma transmissão da propriedade ope legis, parecida com o que acontece
com a saisine juris.
A exceptio ad usucapione consiste justamente na possibilidade do proprietário (em
decorrência de usucapião), alegar a propriedade como forma de defesa na ação possessória
contra si. Cabe, neste caso, a alegação de propriedade tanto em ação possessória quanto em
ação reivindicatória. Súmula do STF abaixo:
Súmula 237
3.8.2. Acessão
A acessão é forma originária de aquisição da propriedade pela qual fica pertencendo
ao proprietário “tudo” que se une ou se incorpora a seu bem.
A acessão pode ser natural ou industrial. A acessão natural ocorre sem a ação humana,
enquanto a industrial presume o esforço humano para acrescentar ao bem.
Há quatro formas de acessão natural, enquanto a acessão industrial se dá por plantação
ou construção:
Art. 1.248. A acessão pode dar-se:
II - por aluvião;
108
Direito Civil
2. Aluvião
Art. 1.250. Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por
depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo
desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem
indenização.
3. Avulsão
Art. 1.251. Quando, por força natural violenta, uma porção de terra se
destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a
propriedade do acréscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem
indenização, se, em um ano, ninguém houver reclamado.
Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes,
plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a
pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé.
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em
proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-
fé, terá direito a indenização.
109
Direito Civil
Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio
em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a
propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa
parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida
e a desvalorização da área remanescente.
110
Direito Civil
Através do parágrafo único do artigo 1.255, percebe-se que a resposta correta é a letra
C.
Art. 1.265. O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado
por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado.
111
Direito Civil
Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado 2122, o tesouro será dividido por igual entre
o descobridor e o enfiteuta 23, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o
descobridor.
3.9.1. Especificação
A especificação consiste na criação de nova espécie de coisa, através do trabalho em
matéria-prima alheia. Mais uma vez, a regra é que o trabalho seja mais valioso na
determinação da propriedade do que a propriedade da matéria-prima.
Art. 1.269. Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver
espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior.
Art. 1.270. Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente,
será do especificador de boa-fé a espécie nova.
Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcirá o
dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, no caso do § 1 o do artigo
antecedente, quando irredutível a especificação.
112
Direito Civil
§ 2o Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono sê-lo-á do todo,
indenizando os outros.
3.9.3. Tradição
É a forma em regra de transmissão da propriedade móvel. A tradição é para a
propriedade móvel o que o registro é para a propriedade imóvel. A coisa não transferida não
tem a propriedade transmitida.
Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos
antes da tradição.
Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário 28, a tradição não aliena a
propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento
comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé,
como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.
Assim como dito na posse, a tradição implica tanto na transferência da posse quanto
da propriedade de bens móveis. De modo que um terceiro desavisado pode se confundir
quanto ao instituto transferido com a tradição (é necessário perquerir o animus do negócio,
conforme Savigny).
25
Portanto, tradição ficta.
26
Brevi manu. Transferência apenas da posse indireta.
27
Brevi manu. Transferência apenas da posse indireta.
28
Venda a non domino (aliena a non domino).
113
Direito Civil
3.9.4. Usucapião
Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente
durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.
Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá
usucapião, independentemente de título ou boa-fé.
Art. 1.262. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e
1.244.
3.10.1. Regulamentação
O registro é regulamentado pela Lei 6.015/197330 (Lei de Registros Públicos).
29
Entre mortos, saisine juris (artigo 1.784).
30
É a lei de maior vacatio legis da história do direito brasileiro.
114
Direito Civil
Os registros são públicos, ou seja, plenamente disponíveis a quem quer que deles
queira saber.
Estes registros estão ligados à segurança jurídica, necessário para que a população
faça operações com imóveis de forma segura.
Assim, não é necessário só o registro de imóveis, mas também o registro de pessoas
naturais (saber, por exemplo, se a pessoa é casada); o registro de pessoas jurídicas (muitas
vezes feito na junta comercial, e não em cartório); e o registro de títulos e documentos
(competência residual – art. 127, p.u. da LRP). Conjuntamente, formam o sistema público de
informações (informações totalmente públicas, acessíveis a todos31).
O registro de imóveis se destina a todas as informações pertinentes à esfera jurídica
dos titulares sobre os bens imóveis.
As informações são acessíveis por certidão. Como a informação representa maior
confiabilidade ao comprador, diz-se que o custo da informação é custo da transação (tudo que
sai do bolso do comprador e não vai para o bolso do vendedor é custo de transação), de forma
a remunerar a informação prestada (informação vale dinheiro). Quanto menor o custo de
transação maior será a quantidade de negócios feitos, uma vez que garante o valor dispendido
pelo comprador32.
Até a CF/88, os operadores dos cartórios eram funcionários públicos, ligados ao TJ.
Após a CF, passaram a ser delegatários, ou seja, alguém com função pública (funcionário
público latu sensu), mas sem cargo público.
A função do registro imobiliário é registrar e averbar os títulos ou atos constitutivos,
declaratórios, translatícios e extintivos de direitos reais sobre imóveis.
3.10.2. Procedimentos
Todo documento que chegue ao CRI é protocolado conforme a sequência do Livro 1
do cartório. A partir deste protocolo, o direito fica garantido (o direito retroage a data da
prenotação, embora o registrador tenha 30 dias para fazê-lo, em regra):
Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título
ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.
O Livro 2 consiste do registro geral, em que ficam as matrículas dos imóveis, com
toda a cadeia dominial do bem.
O registrador tem 30 dias para realizar o registro, porém tem até 15 dias (Provimento
260/CGJ/2013) para notificar as partes de eventual erro (irregularidade) do título apresentado,
citando os dispositivos legais cabíveis, caso não façam a correção, o registrador emitirá nota
devolutiva. As partes poderão fazer uma suscitação de dúvida ao juiz, se não concordarem
com o registrador. O juiz então acatará a exigência ou mandará registrar o título33.
31
Algumas informações, entretanto, não são públicas (mas no registro imobiliário todas são públicas), como
adoção, testamento de pessoa viva, entre outras. Por seu caráter, só são acessíveis por ordem judicial.
32
Exemplo: CDC – baixo custo de transação, devido a garantia e à possibilidade de devolução do bem em até 7
dias.
33
Não cabe ao juiz, porém, sanear o título.
115
Direito Civil
3.10.3. Princípios
Princípio da instância: o registrador só age quando provocado, o registrador não atua
de ofício, exceto quando a lei expressamente permitir, por exemplo, em caso de erro material
e em mudança de nome de rua.
Princípio da prioridade: o registrador dá prioridade aos registros conforme o tempo de
apresentação – conforme o número de prenotação - (antes de registrar uma penhora judicial, o
registrador deverá proceder a alteração da propriedade, se esta foi apresentada antes daquela;
o registro deve obedecer a ordem cronológica).
Princípio da publicidade: o registro tem por objetivo dar publicidade ao direito, dando
eficácia erga omnes a partir da disponibilização da informação ao público.
Princípio da disponibilidade: apenas o último proprietário pode dispor do bem
35
imóvel . Na França e em Portugal, o registro imobiliário não é constitutivo, mas meramente
declaratório. Servindo o registro imobiliário apenas para fins de continuidade e
disponibilidade. No direito brasileiro, o registro é meramente declaratório somente na
usucapião e na transmissão causa mortis (sentença declaratória ou formal de partilha,
respectivamente). O princípio da disponibilidade, no nosso sistema, só se aplica a estas
exceções.
Princípio da continuidade: reflete a história dominial do bem e a concatenação dos
domínios.
Os princípios da disponibilidade e da continuidade estão intimamente relacionados.
Princípio da concentração: todas as informações pertinentes a uma determinada
pessoa ou imóvel deve estar em um único local. Sobre o imóvel, em uma única matrícula
34
Registra os direitos sobre os imóveis que não são direitos reais. Os direitos reais estão todos registrados no
livro 2.
35
Não impede o domínio superveniente. Domínio superveniente é quando ocorre a venda a non domini, mas
posteriormente a situação é regularizada, ou seja, o non domini inicial se torna dono, tornando a venda perfeita.
116
Direito Civil
3.10.4. Escrituração
A escritura de compra e venda pode ser pública ou particular, nos termos do artigo
108 do CC (valores mais altos exigem escritura pública).
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais
sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
36
Descrição do imóvel, e dos direitos que recaem sobre o imóvel descrito. Este modelo foi adotado após a LRP.
Antes era adotado o registro pessoal, em que se registrava a pessoa e o direito da pessoa. Ainda existem muitos
imóveis no folio pessoal, visto que a LRP é de 73 com vigor a partir de 76 (e muitos imóveis não foram
transferidos de lá para cá).
37
CF, Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
38
Lei, 8935/94, Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são
profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da
atividade notarial e de registro.
39
Por exemplo, sentença arbitral, procuração em causa própria, transferência de potencial construtivo, etc. Não
constam do elenco, mas podem ser registrados.
117
Direito Civil
3.10.6. Atos
O registrador atua por dois atos: o registro (art. 167, II da LRP) e a averbação (art.
167, I da LRP).
As leis tratam ainda de inscrição e transcrição. São termos usados no antigo sistema
registral (folio pessoal). A transcrição era a transcrição de todo o documento para o registro.
A inscrição é o registro por extrato do título (registro apenas das partes essenciais do ato).
Atualmente os termos são usados como sinônimos, correspondendo à necessidade de ato do
registrador, devendo o registrador proceder conforme o caso (um registro ou uma averbação).
3.11. Condomínio
A característica da propriedade é exercer exclusivamente as faculdades de usar, gozar,
dispor e reaver.
118
Direito Civil
40
Exemplo: defender o bem por inteiro, independente de ser proprietário apenas de uma fração ideal, por mais
ínfima que seja esta fração ideal.
41
Existe, atualmente, a faculdade de estipular, por no máximo 5 anos, que não haverá alienação para terceiros
(art. 1320, §1º).
42
No silêncio dos cônjuges: comunhão parcial.
43
Esta não é a única opção, mas é uma opção.
119
Direito Civil
3.11.1.1. Extinção
Sabendo que a situação de condomínio é favorável ao aparecimento de litígios, o
legislador tenta possibilitar e facilitar o desaparecimento dos condomínios.
São formas de extinção do condomínio:
44
Art. 1.318. As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da
comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva
contra os demais.
45
Diz respeito ao casamento antes de atingida a maioridade. Checar se não anotei errado.
46
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
Art. 1.320, § 1o Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum
47
120
Direito Civil
3.11.1.2. Estremação
A estremação é forma de extinção do condomínio por via administrativa, que visa a
retirada de ações do Poder Judiciário. Buscando que a verdade registral se aproxime da
verdade dos fatos, passou-se a permitir que o registrador promovesse a retificação da área de
propriedade imóvel, pelo procedimento descrito no Provimento 26049 de 2016 da CEJ (em
Minas Gerais). Esta medida foi então adaptada ao condomínio geral, para possibilitar a
extinção do condomínio, em relação a um condômino de forma mais fácil que o distrato.
A estremação é espécie de regularização fundiária e forma de extinção de condomínio
geral rural por posse qualificada em caráter pro diviso, exigindo:
• Ocupação pro diviso por mais de 5 anos;
• Existência de condomínio geral;
• Legitimidade ativa do proprietário da fração ideal;
• Respeito a fração mínima de parcelamento.
O procedimento está descrito nos artigos 997 e seguintes do Provimento 260. Atentar
principalmente ao artigo 999, cai na prova.
49
https://www8.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/cpr02602013.pdf
121
Direito Civil
É um condomínio que não obedece à regra do condomínio geral, ou seja, que não
tende à extinção pela vontade do legislador (não há vislumbramento de problemas tão
grandes quanto o condomínio geral).
A unidade autônoma está obrigatoriamente vinculada a uma fração ideal da parte
comum.
A parte comum inclui: os dutos (água, eletricidade, internet) até o tronco de entrada da
unidade autônoma, as paredes de estremação, a estrutura da edificação, garagem, depósito,
etc.
Há ainda um condomínio por lotes (por exemplo, o Acamari), regulado pelo artigo
1.358-A, que é diferente do chamado chacreamento (que é um condomínio geral).
A natureza jurídica do condomínio edilício é misto entre o direito real de propriedade
da unidade autônoma e o direito obrigacional de eficácia erga omnes (obrigação com eficácia
real) de um condômino para com os outros em relação a parte comum (não é direito real),
desde que a convenção de condomínio seja tornada pública, pelo registro no CRI.
Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos
titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo,
obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre
elas tenham posse ou detenção.
122
Direito Civil
Assim, é possível a venda de uma garagem de uma unidade autônoma a outra por
direito potestativo do condômino, mas para alienação para terceiro, é necessário modificar a
instituição do condomínio, necessitando de 100% de aprovação.
A extinção do condomínio edilício pode se dar:
• Consolidação de todas as unidades em um único proprietário;
• Por destruição (desabamento, incêndio5253, etc.) - complicado o valor da indenização;
• Desapropriação (complicado o valor de indenização);
Art. 1.357. Se a edificação for total ou consideravelmente destruída, ou ameace
ruína, os condôminos deliberarão em assembléia sobre a reconstrução, ou venda,
por votos que representem metade mais uma das frações ideais.
50
§ 1o O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou,
não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.
51
Direito potestativo.
52
Todo prédio deve ter seguro contra incêndio, sendo responsabilidade pessoal do síndico.
53
Art. 1.346 e 1.348, IX.
123
Direito Civil
Aluguel de garagens:
Art. 1.338. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-
se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os
possuidores.
Incorporação imobiliária: empreendedor (incorporador) recebe um mandato do
proprietário para aprovar o projeto de incorporação junto ao poder público municipal (o
incorporador passa a ser responsável por um patrimônio afetado), é comum que o
incorporador contrate uma construtura para promover a infraestrutura. A venda é feita,
normalmente, na planta. É crime realizar a venda na planta sem registrar a incorporação no
CRI. Art. 1.358-A, §3º.
3.12.1. Conceito
A multipropriedade consiste no condomínio edilício em que a fração ideal pode ou
não recair sobre unidade autônoma, na multipropriedade, a fração ideal está ligada,
fundamentalmente, a um período de tempo de uso. Ou seja, é o regime de tempo que é
fundamental na multipropriedade (time sharing).
Exemplo: casa de praia com 4 proprietários, um com direito de uso de janeiro a
março, outro de abril, um terceiro de maio a julho e um quarto de agosto a dezembro.
A forma de divisão do tempo de uso é determinado claramente na convenção de
condomínio, estabelecendo o regime para todos os condôminos.
É muito comum a multipropriedade em hotéis, em que a fração ideal dá direito ao uso
de um determinado número de diárias. Neste caso, não há isenção de pagamento de taxa de
condomínio, somente da diária. Caso o proprietário de fração ideal não utilize todas as diárias
a que tem direito a administradora repassará o valor condizente com as diárias de terceiros.
124
Direito Civil
3.12.3. Objeto
Apesar de não regulada, a multipropriedade também é possível em bens móveis,
sendo muito comum em semoventes (bois, para venda de sêmen).
3.12.4. Regramento
A multipropriedade imobiliária é regulada dos artigos 1.358-B a U.
3.12.5. Características
O fracionamento não se pode dar em período inferior a 7 dias (a fração ideal não pode
dar direito a uso por menos de 7 dias).
3.12.6. Registro
O registro é feito nos moldes do condomínio edilício, com cada fração ideal em uma
matrícula. O tempo de uso não é registrado (uma vez que não é direito real), constando da
convenção de condomínio, que deve ser referenciada na matrícula de todas as frações ideais.
3.12.7. Extinção
Normalmente, o condomínio geral se extingue quando uma pessoa concentra toda a
propriedade (confusão ou aquisição das demais cotas). Na multipropriedade, entretanto, a
concentração da propriedade em uma só pessoa não extingue a multipropriedade.
A extinção da multipropriedade só se dá quando se renuncia a multipropriedade para
formar um condomínio edilício simples.
125
Direito Civil
(quando a propriedade ainda era um privilégio de poucos). Com isso, passaram a emprestar
dinheiro, fundando o mercado financeiro (Ghetto de Veneza 54). A guerra religiosa, entretanto,
levou à expulsão dos judeus do território italiano (fundamentalmente católico), que se
realocaram na Holanda. Pensando em um sistema que permitisse a propriedade sem o risco
de perseguição sofrida na Itália, esses judeus criaram a sociedade anônima, dando anonimato
aos sócios e permitindo o investimento com menor risco de perda dos ativos.
A partir de então tem-se os grandes empreendimentos.
O Brasil, um país extremamente dependente do setor agrário e do setor da construção
civil, possuía uma legislação extremamente restritiva para imóveis ainda na década de 1980.
Esta legislação tornou inócua a indústria de construção civil, prejudicando a economia
nacional.
A partir de então, passou-se a permitir a divisão dos empreendimentos imobiliários
em frações, aplicando a lógica das sociedades anônimas aos empreendimentos imobiliários.
Caracterizou-se, então, o fundo imobiliário.
Trata-se de um fundo em que 95% da receita é repassada aos cotistas (sem ser devido
Imposto de Renda sobre estes rendimentos).
Há dois tipos de investidores nos fundos imobiliários: as pessoas físicas e os
investidores institucionais (fundos de pensão, por exemplo – como o Agros).
3.13.1. Conceito
São fundos que visam formar comunhão de recursos captados por um sistema que visa
de distribuição de valores imobiliários, para realizar empreendimentos imobiliários na forma
de condomínio fechado.
Estes condomínios não se extinguem, a saída de um cotista se dá pela venda das cotas.
3.13.2. Objetivo
Fomentar o desenvolvimento do mercado imobiliário brasileiro.
3.13.4. Regramento
Lei 8.668/93 e CVM, IN 472/08.
54
Recomenda-se a leitura de “O mercador de Veneza” de W. Shakespeare e/ou o filme que adaptou a obra
literária.
126
Direito Civil
3.13.5. Características
Obrigação fiduciária, ou seja, fundada na fé (fides), na confiança. É da administração
o dever de cuidado com o dinheiro gerido.
3.13.6. Dica
Visitar o site: fundsexplorer.com.br
55
Deste ataque ao feudalismo, os judeus do Ghetto de Veneza fundaram o sistema financeiro, como visto no
tópico anterior.
127
Direito Civil
128
Direito Civil
3.15.1. Teorias
Emissão corpórea e incorpórea (imissio): não emitir elemento, corpóreo ou
incorpóreo, na propriedade alheia. Inclui ondas sonoras.
Uso normal e receptividade normal (Jhering): devem ser suportadas as interferências
que: a) trazem incômodo ou prejuízo que não ultrapassem a receptividade ordinária; b)
derivam do uso normal da propriedade. Há dois aspectos, o aspecto passivo, no polo de quem
sofre a pertubação (receptividade normal), e o aspecto ativo, no polo de quem perturba (uso
normal). Na teoria de Jhering, o critério de apuração do normal é o homem médio, sendo, no
caso do polo ativo, apurado o critério da normalidade do uso conforme a origem ou a
produção da interferência.
Necessidade (Bonfante): é a evolução econômica que, ao criar novas necessidades
sociais, define quais são as interferências toleráveis. Propõe que seja usado o termo
necessidade geral do povo.
No Brasil, estas teorias foram unificadas por Santiago Dantas, criando uma teoria
mista, que abrange a ordinariedade, a normalidade e a necessidade de evolução econômica,
adicionando ainda o elemento do interesse público.
O legislador brasileiro, a partir do artigo 1.277, fala do uso anormal da propriedade:
Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar
as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o
habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as
interferências forem justificadas por interesse público 59, caso em que o
proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.
56
Ordinariedade.
57
Zoneamento urbano.
58
Normalidade.
59
Interesse público e necessidade de evolução econômica.
129
Direito Civil
Art. 1.279. Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências,
poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem
possíveis60.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o
tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do
perigo.
60
Exemplo: indústria poluente e lavanderia.
61
Dano infecto: ainda não apareceu, mas está presente e ocorrerá a qualquer momento. Atualmente, qualquer
ameaça de uso anormal é passível de ser tratada por dano infecto. Direito de vizinhança atualmente = dano
infecto.
62
Caução.
63
Nunciação de obra nova. Obra em desrespeito as leis civis ou a regulamentos públicos.
130
Direito Civil
64
Exemplo: criança com síndrome de Down que já residia próxima a local em que foi estabelecido bar com
pertubação sonora.
131
Direito Civil
Coming to a nuisance (common law): entretanto, essa teoria não pode ter um caráter
absoluto. A anterioridade da ocupação não pode paralisar toda propriedade nova. Por isto,
inclusive, tem-se o zoneamento urbano.
Proibição dos atos de emolução (critério de inutilidade da ação do proprietário): art.
1.228, §2º. A inutilidade desvirtua a função econômica da propriedade.
3.15.7. Casos
Das árvores limítrofes: a árvore com o tronco na linha divisória pertence em comum
aos donos dos imóveis confinantes (condomínio necessário). As raízes e os ramos que
ultrapassarem o plano do imóvel poderão ser cortados pelo dono do imóvel invadido (1.282 a
1.284)
Da passagem forçada: necessário ter saída para a rua. O direito de passagem é
garantido, mas o direito de indenização também (art. 1.285). É diferente da servidão 65. Na
servidão, uma propriedade tem uma utilidade da outra (direito de uso ou direito de gozo –
direito real sobre coisa alheia), a servidão se liga ao imóvel, não a pessoa. Como direito real a
servidão deve ter publicidade nas matrículas dos imóveis. A passagem forçada não precisa
estar em registro (é uma regra de direito de vizinhança, embora oponível a terceiros). A
passagem forçada pode ser comprada (inclusive pode-se compelir a compra), situação em que
se torna servidão. A posse da passagem forçada não gera usucapião (a mera passagem,
entretanto, com a aparência de domínio, gera usucapião). Obrigação de eficácia real,
obrigação propter rem ou situação jurídica? Qualquer opção pode ser argumentada.
Da passagem de cabos e tubulações (art. 1.286 e 1.287).
Dos limites entre prédios e direito de tapagem (art. 1.297 e 1.298, em especial §3º do
1.297).
Águas (art. 1.288 a 1.296): as regras sobre águas se baseiam em dois princípios, o
primeiro é a necessidade biológica de todos à água, o segundo princípio vem da física, de que
a água corre sempre para baixo. Por estes motivos, das águas naturais, o prédio 66 de cima não
pode negar passagem para o prédio de baixo (art. 1.288), a permissão para passagem de águas
naturais independe de custos. Já quanto a águas não naturais (esgoto, por exemplo), a saída é
a compra de uma servidão do lote do prédio de baixo para a passagem de esgoto.
“Regulamentos administrativos ou utilização do bem não podem impedir a passagem de
águas naturais do terreno mais alto para o mais baixo” (art. 1.288); art. 1.289: águas
artificiais, necessidade de indenização. O vizinho, na zona rural, não pode impedir o outro de
entrar em seu imóvel para pegar água para sua subsistência. Além disso, não se pode alterar o
curso d’água (é permitido represar, desde que não altere a utilização pelos vizinhos a jusante),
nem poluir. Existe um código próprio para a matéria (Código de Águas – Decreto
24.643/1934).
Direito de construir (art. 1.299 a 1.313): dentro do código de posturas do município
deve-se auferir a taxa de ocupação, de impermeabilização, a altura máxima e o zoneamento
65
Ambas são diferentes da servidão administrativa, em que não há prédio dominante e prédio serviente. A
servidão administrativa tem apenas prédios servientes (portanto, é uma quase servidão).
66
Prédio, no direito civil, significa imóvel, não sendo sinônimo de edificação.
132
Direito Civil
da área em que será construída (requisitos do direito público). Dentro do direito civil, há
limitações do direito obrigacional (regras do condomínio edilício – principalmente
condomínio de lotes art. 1.358-A) e limitações de direito real (com eficácia erga omnes) –
como a servidão sobre um imóvel para impedir a construção acima de determinada altura,
impedindo o fim da vista de outro imóvel, esta é uma servidão negativa. Há ainda as regras
de limitação do direito de vizinhança, já estudados.
Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito
dos vizinhos e os regulamentos administrativos67.
Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente,
sobre o prédio vizinho68.
Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do
terreno vizinho69.
§ 1o As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não
poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros.
§ 2o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores
de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros
de altura de cada piso.
Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e
disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes
vede a claridade.
Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para
suportar o alteamento; arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o
vizinho adquirir meação também na parte aumentada.
Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar
desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão
após haverem sido feitas as obras acautelatórias.
Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que
sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias.
67
Cabe Nunciação de Obra Nova (ação).
68
Estilicídio: despejar água em imóvel alheio.
69
Portanto uma janela não pode estar a menos de 3 metros uma da outra (exceto §1º do mesmo artigo – Súmula
STF 414).
133
Direito Civil
3.16.1. Origem
A propriedade intelectual se desenvolveu primordialmente na common law, sendo a
primeira manifestação a do Rei Irlandês Dermot (Diarmait), se deparando sobre a cópia de
um livro sem autorização, aplicou a Lex fabia ex plagiaris de maneira extensiva, ou seja,
utilizou a regra de que se o bezerro pertencia ao dono da vaca a cópia do livro pertencia ao
autor do livro.
No início do século XVIII, a Rainha Ana estabeleceu proteção legal à propriedade
intelectual como forma de incentivar a educação do povo (Statute of Ana – copyright, sob
forte influência do pensamento de Locke sobre a liberdade de expressão).
Posteriormente, as constituições dos estados americanos começaram a consagrar o
direito de propriedade intelectual (a partir de 1783).
Na civil law a primeira manifestação sobre a propriedade intelectual data de 1880,
quando uma corte francesa reconhece o direito autoral enquanto direito patrimonial. Trata-se
da figura do portrait de dame, ou seja, tentava-se obrigar um artista (pintor) a assinar um
retrato de uma dama francesa por ele pintado. A corte decidiu neste caso que é direito moral
do autor vincular ou não seu nome à obra.
3.16.2. Espécies
Patentes (Lei 9.279/1996);
Marcas (art. 139 da Lei 9.279/1996);
Direito autoral (Lei 9.610);
Cultivares (Lei 9.456);
Softwares (Lei 9.609);
Desenhos arquitetônicos (art. 7º, Lei 9.610).
134
Direito Civil
Mais importante que saber as espécies, é saber que não há proteção à ciência básica,
ou seja, à ciência sem aplicação (o conhecimento, em si, não tem dono, é uma forma de
garantir o progresso da ciência, deixando que a ciência básica seja de amplo acesso). Assim,
não pode ser protegido uma fórmula matemática ou um conhecimento jurídico. São, portanto,
matérias de domínio público.
3.16.4. Eficácia/eficiência
A proteção da propriedade intelectual (naturalmente não excludente) se justifica para
incentivar a produção de conhecimento, tendo eficácia dinâmica e estática. Eficácia dinâmica
trata-se de que quanto mais informação é transferida maior informação será gerada –
externalidade positiva. Enquanto isso, a eficácia estática se destina à proteção da informação
(tornando-a bem excludente).
3.16.5. Externalidades
A justificativa para o uso da força do Estado para manter a propriedade privada é a
função social (o retorno à sociedade da propriedade privada). A função social é uma
70
Nem sempre será o criador, que pode ter realizado negócio jurídico sobre o direito autoral patrimonial.
71
No Brasil, por até 5 anos.
135
Direito Civil
72
Enterrado com amante e filha sem a divulgação de quem eram.
136
Direito Civil
3.16.8. Sucessão
Os direitos autorais patrimoniais sucedem como qualquer outro direito. Já o direito
moral do autor se torna uma situação jurídica (não há credor definido), podendo qualquer
pessoa alegar o plágio.
3.16.9. Comunicabilidade
Os frutos dos direitos autorais se comunicam, assim, com a sociedade conjugal, os
direitos autorais são divididos meio a meio, até o fim da sociedade conjugal, quando os
direitos autorais retornam inteiramente ao autor (fim da comunicabilidade).
137
Direito Civil
74
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou
utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
75
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em
dinheiro.
76
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa
área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados
pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
77
Esta lei foi revogada em 1996.
138
Direito Civil
139
Direito Civil
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver
adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa,
em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a
própria coisa ou o seu valor.
140
Direito Civil
É obrigatório que o contrato contenha as matérias listadas no art. 1.362, sendo que o
adimplemento da última parcela transfere a propriedade ipso facto e ipso legis.
Em decorrência do dispositivo legal transcrito acima percebe-se que a alienação
fiduciária é tanto um direito real de garantia quanto de aquisição (garantia ao credor de
satisfação do crédito e direito de aquisição ao fiduciante pelo adimplemento do
financiamento).
Sendo direito real, a alienação fiduciária deve ser registrada, ou no DETRAN
(automóveis), ou no CRI (imóveis) ou, residualmente, no Cartório de Títulos e Documentos.
A alienação fiduciária é exceção ao artigo 108 do Código Civil, uma vez que o bem
de qualquer valor pode ser transferido por alienação fiduciária por instrumento particular (o
artigo 108 exige instrumento público para transferência de bens imóveis em valor superior a
30 salários-mínimos).
Art. 1.361, § 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por
instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do
domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento,
fazendo-se a anotação no certificado de registro.
Se a dívida não for paga a propriedade será consolidada para o credor, possibilitando
que o bem seja excutido (é vedado o pacto comissório), sendo possível a dação em
pagamento (art. 1.365).
Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em
pagamento da dívida, após o vencimento desta.
141
Direito Civil
1
Em virtude desta realidade, muito frequentemente as pessoas não comunicam a cessão ao banco, promovendo
um “contrato de gaveta”, que consiste em uma procuração em causa própria (art. 685), com título deambulante.
Assim, o imóvel ó será registrado ao fim (primeiro em nome do devedor que se tornou inadimplente, e
posteriormente ao terceiro que efetivamente adimpliu o financiamento).
2
Distinção entre este caso e os outros estudados, na alienação fiduciária a propriedade é resolúvel e no
arrendamento mercantil há a opção de compra ao fim, enquanto na reserva de domínio a propriedade é retida.
142
Direito Civil
Art. 522. A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no
domicílio do comprador para valer contra terceiros4.
Art. 523. Não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de
caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres5. Na dúvida, decide-se a favor do
terceiro adquirente de boa-fé.
Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir
o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial7.
Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente
ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá
recuperar a posse da coisa vendida8.
3
Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o
comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.
4
Necessidade de dar publicidade para tornar os efeitos oponíveis contra terceiros.
5
É necessário, portanto, a especificação perfeita da coisa.
6
A tradição transfere a posse direta e os riscos.
7
Mora ex personae.
8
Possibilidade da cobrança ou da ação de busca e apreensão.
9
Devolução das parcelas pagas descontada a depreciação. Se a depreciação for maior que o valor pago, possível
a cobrança do restante.
10
Sub-rogação
143
Direito Civil
144
Direito Civil
5.1.2. Tipos
Os direitos reais sobre coisas alheias (jus in re aliena) podem ser: de uso e gozo; de
garantia; ou de aquisição.
2
Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se
faça pelo modo menos gravoso para o executado.
Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar
outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já
determinados.
3
A marinha é proprietária de todas as terras até 33 metros de distância da preamar média.
145
Direito Civil
Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao
objeto da concessão.
Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes
se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.
Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos
seus herdeiros.
4
Observe que tanto a alienação fiduciária quanto o direito de superfície são exceções ao art. 108, contudo, a
alienação fiduciária pode ser sempre feita por instrumento particular enquanto o direito de superfície exige
sempre escritura pública, independente do valor do bem.
146
Direito Civil
Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer
pagamento pela transferência.
Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno
destinação diversa daquela para que foi concedida.
Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o
contrário.
Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-
se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.
5.2.3. Servidão
A servidão é o direito real de uso e gozo sobre coisa alheia em que um imóvel
transfere a outro imóvel uma utilidade.
O imóvel que pega parte da utilidade é dito imóvel dominante, enquanto o que
empresta parte da utilidade é um imóvel serviente.
A servidão se liga ao imóvel e não a pessoa do proprietário. Em decorrência, e sendo
direito real, há necessidade de registrar a servidão nas matrículas dos imóveis (tanto do
dominante quanto do serviente).
A servidão não se transfere de um imóvel a outro sem a anuência do proprietário do
imóvel serviente, sendo comum neste caso a onerosidade de um negócio jurídico para que o
proprietário permita.
Contudo, a servidão não é indivisível, ou seja, se um imóvel dominante passa a ter
vários proprietários (sucessão, por exemplo), dividindo-se em vários imóveis, todos os
imóveis decorrentes terão a servidão anterior (continuando o imóvel serviente no mesmo
estado em que se encontrava – não há ampliação da servidão, apenas sua divisão).
A ampliação da servidão também deve contar com a anuência do proprietário do
imóvel serviente.
A forma de se realizar o negócio jurídico da servidão atende à regra do art. 108 do CC
(a servidão não é exceção à regra), assim:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais
sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
147
Direito Civil
Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio
dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.
Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se,
abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.
Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício
legítimo da servidão.
Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e
à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa,
se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.
§ 2o Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais
onerosa.
Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis,
em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do
prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.
5
Apesar desta manifestação do docente, o art. 1.378 em sua literalidade vai contra a sua opinião.
148
Direito Civil
5.2.3.1. Usucapião
Via de regra, a servidão só pode ser usucapida pelo exercício contínuo e aparente da
servidão, isto é:
• Continuidade: servir-se da utilidade do prédio vizinho sem qualquer intervenção
humana para a utilidade.
• Aparência: exteriorização da servidão. É conseguida através de obras (o proprietário,
para evitar a usucapião, deve impedir ou destruir as obras realizadas).
Caso a utilidade seja conseguida apenas com a autorização reiterada do proprietário
do imóvel “serviente”, não há usucapião, tratando-se de mera tolerância:
Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos
termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis,
valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.
Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.
A servidão com título é dita titulada, tendo prazo de 10 anos para usucapião. Já a não
titulada tem prazo de 20 anos para usucapião (extraordinária).
Há exceção a regra de necessidade de continuidade e aparência (STF, súmula 415):
Súmula 415
Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras
realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória
149
Direito Civil
Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do
registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:
II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou
a constituição da servidão;
Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de
fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
150
Direito Civil
5.2.4. Usufruto
O usufruto é a transferência para o usufrutuário do direito de uso e gozo sobre a coisa,
sendo que o proprietário continua com o direito de dispor e reaver o bem, assim como
permanece com a substância da coisa.
Normalmente o usufruto é vitalício (utilizado para evitar problemas na sucessão).
O usufrutuário é responsável pela manutenção do uso do bem, não sendo necessário
restituir o desgaste natural das coisas. As reformas que interfiram na substância do bem,
contudo, ficam a cargo do proprietário (semelhante aos art. 22 e 23 da Lei de Locações).
Não existe regra fixa sobre o que interfere ou não na substância do bem, normalmente
se considerando o uso comum como ordinário e acrescer a substância do bem como
extraordinário.
É possível o usufruto em bens imóveis, bens móveis, semoventes, valores mobiliários,
propriedade intelectual, títulos de crédito, ações, quotas, florestas, jazidas, etc.
O usufruto é dito próprio quando sobre bens não consumíveis, e impróprio quando
sobre bens consumíveis. No caso de usufruto impróprio, deve ser estabelecido o quantum
pode ser consumido.
Exemplo: usufruto sobre 1000 cabeças de gado por 20 anos. A boiada vai ser
modificada (mortes, nascimentos, etc.), ao fim do tempo, devolve-se o uso e gozo de 1000
cabeças ao proprietário, e o eventual excedente é fruto civil do usufrutuário.
Exemplo: o fruto civil do dinheiro é dinheiro (juros). Porém, os juros têm tanto o
caráter de restituição de poder de compra (correção da inflação) quanto de remunerar o
capital (fruto civil propriamente dito).
Pode ser estabelecido usufruto como bem de família, desde que os frutos do usufruto
sejam utilizados para a manutenção do locus familie (não tenho certeza se a escrita é desta
forma).
5.2.4.1. Extinção
O usufruto se extingue com o termo, prazo ou condição. Na maioria das vezes o
usufruto é vitalício, se extinguindo com a morte da pessoa natural.
Também é possível a extinção do usufruto pela desapropriação 6 ou destruição7 da
coisa.
Extingue-se ainda:
• Pelo resgate (“compra” do usufruto pelo nu proprietário).
6
A indenização sub-roga no usufrutuário (ou seja, o valor da indenização recaí o usufruto nas mesmas condições
do usufruto sobre a coisa).
7
Seguro sobre a coisa também se sub-roga no usufrutuário, da mesma forma que a indenização de
desapropriação.
151
Direito Civil
Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de
Imóveis:
III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela
perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;
VI - pela consolidação;
VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes
acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às
importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai ( arts. 1.390 e 1.399).
Usufruto inter vivos - Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas,
extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação
expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.
Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os co-legatários, ou se, apesar de conjuntos, só
lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à
medida que eles forem faltando.
O usufrutuário não pode vender o bem, mas pode vender o usufruto. Neste caso, a
8
cessão do usufruto vitalício será um contrato aleatório (a morte do usufrutuário original
extingue o usufruto – o termo, condição ou prazo não pode ser alterado).
8
A cessão de usufruto não era possível no código de 1916.
152
Direito Civil
O uso, por sua vez, é um usufruto diminuído, ou seja, um usufruto sem 100% do
direito de uso e gozo sobre a coisa. O uso é o direito de usar e gozar da coisa tanto quanto
baste para as necessidades9 próprias e da família:
Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as
necessidades suas e de sua família.
§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros
e das pessoas de seu serviço doméstico.
Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições
relativas ao usufruto.
Se os frutos civis forem superiores às necessidades da família 10, o restante deve ser
entregue ao nu proprietário.
Por força do artigo 1.413, os demais aspectos são iguais ao usufruto.
A habitação, por sua vez, é um uso ainda mais restrito. Retira-se a faculdade de gozar
do bem, podendo o titular habitar o bem de raiz e não podendo impedir que outros com igual
direito também o façam.
Todo cônjuge que não herdou o imóvel único da família tem o direito real de
habitação (sem poder impedir que os filhos também tenham este direito).
Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste
direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.
Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que
sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de
exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.
Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições
relativas ao usufruto.
9
Quantum fuzzi, ou seja, não determinado. O direito real de uso não é para melhoria de vida, mas para
manutenção do padrão de vida.
10
Colaterais até o quarto grau (primo direto ou sobrinho-neto), para o direito civil. Mas, neste artigo, é mais
próxima da definição tributária de família, correspondendo aos cônjuges, filhos até 21 anos (24 se
universitários) ou de qualquer idade, se incapazes. Acrescentando a este grupo as pessoas do serviço doméstico.
A nova visão de família, enquanto núcleo de afetividade, não tem implicações aqui.
153
Direito Civil
154
Direito Civil
É o direito de aquisição sobre coisa alheia que não se confunde com uma opção de
compra (arrendamento mercantil).
O contrato de promessa de compra e venda, dotado de cláusulas de irrevogabilidade e
de irretratabilidade, faz surgir para o promitente comprador o direito de adquirir o imóvel
mediante o pagamento de todas as parcelas. Trata-se, portanto, de direito real de aquisição,
desde que se proceda o registro, conferindo publicidade.
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento,
celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis,
adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor,
ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e
venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a
adjudicação do imóvel.
O contrato, em si, não transfere o imóvel (que normalmente tem valor maior que 30
salários-mínimos). Assim, a transferência do imóvel teria que ser feita por documento
público. Entretanto, o documento particular é apenas a promessa de transmissão
(compromisso de compra e venda – irretratável e irrevogável – é uma obrigação 1). É uma
obrigação com eficácia real a partir do registro.
Adimplidas as parcelas, torna-se exigível a prestação contrária (transmissão do bem),
evitando a exceptio non adimpleti contractus.
Cláusula de adjudicação compulsória: adimplida toda a obrigação do promitente
comprador, pede-se judicialmente a adjudicação (ordem ao cartório para fazer a escritura de
compra e venda suprindo a assinatura do devedor, que será multado).
Atualmente é regido pela Lei 6.766/1979.
A promessa de compra e venda gera direito real de aquisição quando trouxer as
cláusulas de irrevogabilidade e de irretratabilidade. Atualmente, deve ser irrevogável e
irretratável e ter cláusula de adjudicação compulsória.
Quando do loteamento, é obrigação do loteador entregar um contrato padrão que será
utilizado para as alienações daquele loteamento (empreendimento). É obrigação do
registrador para aceitar o loteamento verificar se o contrato padrão contém as cláusulas de
irrevogabilidade, irretratabilidade e de adjudicação compulsória. Penalidade: art. 52 e 53 da
Lei 6.766, crime contra a economia popular vender lotes em desacordo com as exigências
desta lei.
1
Obrigação de fazer consistente em assinar o contrato de compra e venda. Este contrato de compra e venda é que
transmite a propriedade (instrumento público, se imóvel com valor maior de 30 salários-mínimos).
155
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