Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória

1. CONCEITO DE PRISÃO
Prisão é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do
direito de ir e vir, por ordem escrita da autoridade competente
ou em caso de flagrante delito.
Autoridade competente é a autoridade judiciária (CF, art.5º,
LXI). Exceção: prática de transgressão militar (nesse caso, o
superior hierárquico militar impõe a prisão ao subordinado).
2. ESPÉCIES DE PRISÃO
2.1- PRISÃO-PENA OU PRISÃO-SANÇÃO
É a decorrente de sentença penal condenatória com trânsito
em julgado. Sua finalidade compatibiliza-se com o princípio
da presunção de inocência, devendo-se aguardar o final do
processo para iniciar o cumprimento de pena.
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2.2- PRISÃO SEM PENA (não deflui de

condenação)
(a) Civil: devedor de alimentos (“depositário infiel”
– Súmula Vinculante STF nº31).
(b) Administrativa: deve ser decretada pela
autoridade judiciária. Ex: prisão de estrangeiro em
caso de extradição – quem determina é o STF.
(c) Disciplinar: Ex: transgressões militares e
crimes propriamente militares (CF,art.5º,LXI).
(d) Cautelar de Natureza Constitucional: admitida
durante o estado de defesa (CF,art.136,§3º) e
estado de sítio (CF,art.139,II).
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(e) Prisão Processual ou Prisão Provisória

(cautelar):
1. Prisão em flagrante (CPP, art.301 a 310);
2. Prisão preventiva (CPP, art.311 a 316);
3. Prisão domiciliar (CPP, art.317 e 318);
4. Prisão temporária (Lei nº7.960/89);
Obs: Medidas cautelares pessoais diversas da
prisão: inovação da Lei nº12.403/11 (art.282 c/c
art.319).
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Denomina-se “prisão provisória” a prisão de

natureza processual, cautelar. É a prisão
decretada durante a persecução criminal; não se
pode confundir a privação provisória da liberdade
com a “pena” privativa de liberdade, ou seja, a
prisão como sanção jurídica prevista no preceito
secundário da norma penal incriminadora. A
finalidade da prisão provisória, em suas diversas
modalidades, é de índole processual, devendo
ser examinada, portanto, mediante fundamentos e
princípios próprios.
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O CPP, originalmente, adotava a rigidez em

matéria de prisão. A regra era a prisão ser
mantida; a exceção, a liberdade provisória. Com
as alterações posteriores, principalmente com a
CF/88, introduzindo o princípio da presunção de
inocência (art.5º, inc.LVII), o sistema passou a
adotar a liberdade provisória como regra,
admitindo-se, excepcionalmente, a prisão. Essa
tendência agora se consolida com a previsão de
medidas cautelares diversas da prisão, que se
reserva para casos graves e hipóteses de
justificada necessidade e adequação.
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TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E
DA LIBERDADE PROVISÓRIA
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste
Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para
a investigação ou a instrução criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a
prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.
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A primeira mudança que houve no Código de Processo
Penal, através da Lei nº que entrou em vigor no dia 04 de
julho de 2011, foi a inclusão da expressão “MEDIDAS
CAUTELARES”. Antes, o Código de Processo Penal apenas
falava da Prisão e da Liberdade Provisória.
As “medidas cautelares” são regidas por dois princípios
legais: NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO.
A medida cautelar deve ser necessária para:
a) aplicação da lei penal (é o caso, por exemplo, do réu que
ameaça fugir).
b) a investigação ou instrução criminal (é o caso do réu que
ameaça testemunhas, destrói provas, etc.)
c) evitar a prática de infrações penais (é o caso de extrema
periculosidade do agente que, em liberdade, coloca em risco
a sociedade).
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Outrossim, como não poderia ser diferente, a medida deve

ser ADEQUADA. Ou seja, a medida deve ser proporcional à
gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições
pessoais do indiciado ou acusado.
A recente reforma do CPP, consagrada pela Lei nº12.403/11,
inovou a nossa legislação, estipulando, expressamente, a
possibilidade de cominação de medidas cautelares não
constritivas da liberdade, como forma de se evitar a prisão
preventiva, que se torna residual e subsidiária.
É certo que a jurisprudência já vinha consagrando a
possibilidade de o juiz adotar medidas cautelares pessoais,
não previstas em lei (ex: retenção de passaporte), valendo-
se do “poder geral de cautela”, similar ao processo civil.
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As medidas cautelares pessoais inseridas no CPP em
estão previstas no art.319:
a) Comparecimento periódico em juízo;
b) Proibição de acesso ou frequência a determinados
lugares;
c) Proibição de manter contato com pessoa determinada;
d) Proibição de ausentar-se da Comarca;
e) Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias
de folga;
f) Suspensão do exercício de função pública ou de
atividade de natureza econômica ou financeira;
g) Internação provisória do acusado (para inimputáveis e
semi- imputáveis);
i) Fiança.
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§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente.
Preenchidos os requisitos legais (necessidade e
adequação), as medidas cautelares podem ser aplicadas
isoladamente ou cumulativamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz,
de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público.
Durante a ação penal, a medida poderá ser deferida pelo
juiz, de ofício, ou a requerimento das partes. Todavia, na
fase investigatória, permite-se a deliberação por
requerimento do MP e por representação da autoridade
policial, sendo vedada a decretação de ofício.
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§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de

ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida
cautelar, determinará a intimação da parte contrária,
acompanhada de cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo.
CONTRADITÓRIO. Esse é o princípio que pode ser extraído
do referido dispositivo legal. Salvo nos casos em que a
comunicação à parte contrária tornaria a medida ineficaz,
poderá o magistrado, ao receber o pedido da medida
cautelar, intimar a parte contrária (com cópia do requerimento
e peças necessárias). Atenção: quando houver risco dessa
comunicação inviabilizar a medida, teremos o
CONTRADITÓRIO DIFERIDO, ou seja, a parte contrária
poderá se defender depois que a medida já foi decretada.
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§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante
requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou
do querelante, poderá substituir a medida, impor outra
em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão
preventiva (art. 312, parágrafo único).
FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES – o juiz
poderá substituir a medida cautelar imposta por outra,
cumular outra medida cautelar ou, em último caso,
decretar a prisão preventiva.
Essa decisão pode ser tomada: a) de ofício; b) mediante
requerimento do Ministério Público; c) mediante
requerimento do Assistente do MP; d) mediante
requerimento do Querelante.
ATENÇÃO: segundo a nova lei, não pode haver essa
decisão por representação da autoridade policial.
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§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou

substituí-la quando verificar a falta de motivo para que
subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem.
Se os motivos que justificavam a decretação da medida
desaparecerem, ela deverá ser revogada ou substituída
pelo juiz. Se os motivos ressurgirem, o juiz poderá
novamente decretar a medida.
As medidas cautelares, tal como a prisão preventiva, são
decretadas com prazo indeterminado, vale dizer,
subsistem enquanto perdurarem os requisitos que
ensejaram a sua adoção.
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§ 6o A prisão preventiva será determinada

quando não for cabível a sua substituição por
outra medida cautelar (art. 319).
Com a nova legislação, a prisão cautelar reveste-
se de um considerável caráter de
excepcionalidade, devendo o magistrado valer-se,
ainda, da idéia de proporcionalidade para a sua
decretação. Se as medidas cautelares (aplicadas
isolada ou cumulativamente) forem adequadas e
suficientes para se acautelar a investigação
criminal ou a instrução processual penal, não há
razão para se recorrer à prisão preventiva.
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Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de sentença
condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
A prisão é sempre decretada pelo juiz (exceto no caso de
prisão em flagrante ou prisão disciplinar do militar).
Quanto às prisões decretadas pelo juiz, no processo
penal, temos a prisão decorrente de sentença
condenatória irrecorrível e as prisões processuais
(temporária e preventiva).
Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e
sentença condenatória recorrível (Leis nº11.689/08 e /
08).
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§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se

aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou
alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
O julgador só deve invocar a adoção das medidas
cautelares quando se mostrarem extremamente úteis à
investigação criminal ou à instrução processual penal,
sendo inadmitidas quando a infração em apreço não
contemplar pena privativa de liberdade. Com razão: se,
ao final do processo, o réu não será punido com prisão,
não haveria sentido de aplicar-se uma medida cautelar
no curso do processo. O meio não pode ser mais grave
que o fim (Ex: art.28 da L.nº11.343/06 – porte de drogas
para consumo pessoal).
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§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a

qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à
inviolabilidade do domicílio.
Impõe a observância da inviolabilidade domiciliar (CF, art.5º,
inc.XI). Em matéria de prisão, o ingresso na residência pode
ocorrer de duas formas:
a) Prisão em flagrante: pode ocorrer o ingresso no domicílio,
a qualquer momento, para que se faça cessar a agressão.
b) Prisão por ordem escrita da autoridade judiciária: só
poderá ser cumprida durante o dia (entre 06 e 18:00 horas).
No conceito de domicílio compreende-se não apenas a
residência (verificar o art.150 do CP). O STF já reputou como
ilícita a prova obtida por violação a quarto de hotel (HC /RJ).
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§ 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém
exerce profissão ou atividade.

§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":

I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação
coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do
parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
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Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a
indispensável no caso de resistência ou de tentativa de
fuga do preso.
A utilização abusiva da força física permite a
responsabilização do agente ou da autoridade policial na
esfera administrativa (disciplinar), civil (danos materiais e
morais) e penal (crime de abuso de autoridade – Lei
nº4.898/65), podendo ainda haver a responsabilidade
civil objetiva do Estado (CF, art.37, §6º).
Se, contudo, o preso (ou a pessoa a ser presa)
manifestar resistência ou tentar fugir, os executores da
prisão poderão valer-se da força física, nos limites
necessários para fazer cessar essa violência ou conter a
fuga.
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Súmula Vinculante nº11:
“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física
própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a
que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado”.
A decisão de editar essa súmula foi tomada pelo STF, no
dia , durante o julgamento do HC nº Na ocasião. O Plenário
anulou condenação de pedreiro, pelo Tribunal do Júri de
Laranjal Paulista-SP, pelo fato de ter ele sido mantido
algemado durante todo o seu julgamento, sem que a juíza-
presidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa
convincente para o caso.
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Prisão Especial: É prerrogativa concedida a certas pessoas

pelas funções que desempenham, tendo estas direito a
recolhimento em quartéis ou a prisão especial, enquanto
estiverem na condição de presos provisórios, leia-se, antes
do trânsito em julgado da sentença condenatória. O detento
deverá ser recolhido em local distinto da prisão comum, e
não havendo estabelecimento específico, este ficará em cela
separada dentro do estabelecimento penal comum (CPP,
art.295).
A rigor, trata-se de uma afronta ao princípio da isonomia a
concessão de tal privilégio, apresentando-se destituída de
razoabilidade. A manutenção do instituto, porém, é
absolutamente consagrada pela jurisprudência nacional.
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Art. 300. As pessoas presas provisoriamente

ficarão separadas das que já estiverem
definitivamente condenadas, nos termos da lei de
execução penal. (Redação dada pela Lei nº , de
2011).
Parágrafo único. O militar preso em flagrante
delito, após a lavratura dos procedimentos legais,
será recolhido a quartel da instituição a que
pertencer, onde ficará preso à disposição das
autoridades competentes.
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Infração de Menor Potencial Ofensivo
São infrações cuja pena máxima, em abstrato, não
ultrapassa dois anos, cumuladas ou não com multa, como
também as contravenções penais (Lei nº9.099/95, art.61).
Ao invés da lavratura do auto de prisão em flagrante, realiza-
se o termo circunstanciado, desde que o infrator seja
imediatamente encaminhado aos juizados especiais criminais
ou assuma o compromisso de comparecer, quando
devidamente notificado. Caso contrário, o auto será lavrado,
e se ausentes os requisitos que autorizam a decretação da
prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade
provisória, impondo-se, se for o caso, as medidas cautelares
do art.319, CPP.
No mesmo sentido: Lei nº11.343/06, art.28 c/c art.48 (posse
para uso de substância entorpecente).
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A) Presidente da República: não poderá ser preso

cauterlamente. Só cabe prisão com o advento de sentença
condenatória transitada em julgado (CF, art.86, §3º)
B) Diplomatas Estrangeiros: podem desfrutar da
possibilidade de não serem presos em flagrante, a depender
dos tratados e convenções internacionais.
C) Membros do Congresso Nacional: só podem ser presos
em flagrante por crime inafiançável (CF, art.53, §2º).
D) Deputados Estaduais: só podem ser presos em flagrante
por crime inafiançável (CF, art.53, §1º c/c art.27,§1º).
E) Vereadores: podem ser presos em flagrante, pois não
desfrutam da imunidade.
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F) Magistrados: só poderão ser presos em flagrante por

crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata
comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente
do respectivo Tribunal (LOMAN,art.33,II).
G) Membros do MP: só poderão ser presos em flagrante por
crime inafiançável, devendo a autoridade fazer em 24 horas
a comunicação e apresentação do promotor de justiça ao
Procurador-Geral (LONMP,art.40,III).
H) Membros da Defensoria Pública: só poderão ser presos
em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade
fazer em 24 horas a comunicação ao Defensor Público-
Geral, que designará um Defensor Público para acompanhar
a apuração (LC nº26/06, art.148, XVI).
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I) Advogados: o advogado somente poderá ser preso em

flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de
crime inafiançável. Nesse caso, a lei estabelece a
necessidade da presença de representantes da OAB, para a
lavratura do auto, sob pena de nulidade (Lei nº8.906/94,
art.7º, §3º).
J) Menores de 18 anos: nenhum adolescente será privado de
sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por
ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente. Esta apreensão será comunicada
imediatamente à autoridade judiciária, à família do
apreendido, ou à pessoa de sua confiança (Lei nº8.069/90,
arts.106 e 107).
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Aury Lopes Jr. defende que a prisão em flagrante é medida

pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem
marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares
ou autoridade policial, e que somente está justificada pela
brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise
judicial em até 24 horas, onde caberá ao juiz analisar sua
legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão.
Dessa forma, o flagrante possui apenas duas funções:
interromper a prática delitiva e servir como instrumento para
a colheita de elementos indiciários, leia-se, a comprovação
da existência do crime e indícios suficientes de autoria
delituosa. Cumpridas estas funções, a necessidade da prisão
preventiva deve ser demonstrada, sob pena de ensejar a
liberdade provisória ao preso.
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ssim, a liberdade provisória se impõe, se não estiverem

presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva.
Uma vez promovida a captura em flagrante, revestido de
legalidade, o juiz, após a homologação do respectivo auto,
possui duas alternativas: ou mantém o cárcere ou concede a
liberdade provisória. Não é possível a manutenção da prisão
em flagrante no decorrer da instrução criminal sem um título
lastreado nos requisitos da preventiva.
Esse entendimento, que alguns doutrinadores já
sustentavam, foi avalizado recentemente com a nova Lei
nº’12.403/11, devendo o magistrado, após análise do
flagrante, apreciar os requisitos e a necessidade da
preventiva e, caso não estejam presente, conceder a
liberdade provisória.
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Esta possibilidade de concessão de liberdade
provisória ante a ausência dos requisitos da
preventiva aplica-se a todos os tipos de infração,
sejam afiançáveis ou não. Algumas leis vedam a
concessão da liberdade provisória. É o caso da
atual Lei de Tóxicos (Lei nº11.343/06). Contudo o
STF, após controvérsias acerca do tema, já
decidiu pela inconstitucionalidade de referida
vedação (HC /SC, rel. Min. Celso de Mello).
Como também a Lei nº11.464/07, que alterou o
art.2º, inc.II, da Lei nº8.072/90, permite tal
interpretação, no sentido da concessão de
liberdade provisória sem fiança.
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'Não há bem que sempre dure, nem

mal que nunca se acabe'