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Introdução
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1. O Fenómeno Político
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2. Da Comunicação ao Poder
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§ 9.4 Do Estado medieval (cerca do século V até XV) dir-se-ia que não é
possível considerar a existência de Estado pois a “ordem hierárquica da
titularidade e exercício do poder político é feita numa relação de
soberanos e vassalos ligados por vínculos contratuais”. Em vez de um
conceito de imperium surge o conceito de dominium, em conexão com
os princípios da família e da propriedade: investidura hereditária; direito
de primogenitura; inalienabilidade do domínio territorial. As comunas,
as corporações de mesteres, as universidades, cada qual com a sua
função, formam-se e desenvolvem-se à margem de qualquer estrutura
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§ 10. Até fins do século XVI não se poderia dizer existir Estado
no sentido estrito aqui considerado, que, apenas surge a partir do século
XVI, fruto de muito particulares factores e condições.
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§ 12.3.4 Por outro lado, o Estado complexo (ou composto) é aquele que
agrega diversos Estados num outro de hierarquia superior, sendo que o
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2. Os Elementos do Estado
2.1. Povo
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- ius soli –como direito do solo, uma vez que pode aceder à
cidadania quem nascer em território desse Estado. É o critério
típico de Estados mais recentes ou com grande influência de
imigrações ou emigrações.
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§ 15.3 Cidadania em TL
2.2. Território
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§ 16.3 Em TL
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Capítulo 3 - Evolução Histórica Constitucional
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Ṣaḥīfat al-Madīna ﺹصﺡحﯼیﻑفﺓة ﺍاﻝلﻡمﺩدﯼیﻥنﻩهpôs fim a uma série de conflitos nesta cidade,
cerca de 622.
50
representatividade parlamentar) algumas limitações ao poder régio em matéria
tributária, em especial, no estabelecimento de novos impostos, na mobilização de
exército e em matéria de liberdades individuais, como acesso ao direito e garantias de
processo penal. No mesmo sentido de garantia das liberdades individuais apontou, em
1679, a Lei sobre o Habeas Corpus, como forma de garantia contra detenções ilegais.
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forte repressão das autoridades coloniais inglesas que se seguiu foi o embrião para a
Guerra da Independência Norte-Americana.
§ 23.3.2.3 A Constituição dos Estados Unidos foi preparada pelo mesmo Segundo
Congresso Continental, entre 1776 e 1777, e posta à ratificação dos Estado (por se
tratar de um Estado Confederal) até 1781. A Constituição dos Estados Unidos da
América entrou em vigor em 1789. A sua versão original é composta de sete artigos.
Os primeiros três são relativos à organização do poder político, segundo o princípio
da separação de poderes: a) legislativo, exercido pelo sistema bicameral do Congresso
(que inclui a Câmara dos Representantes e o Senado); b) o executivo exercido pelo
Presidente e c) o judicial pelos Tribunais. Os três artigos seguintes referem-se à
organização federal (ou confederal, na ocasião) dos Estados Unidos da América, em
especial, no que se refere às relações entre Estados e Federação, e o artigo final é
relativo ao processo de ratificação pelos Estados. A Constituição Norte-Americana foi
revista (amendments) vinte sete vezes. As primeiras dez emendas são referidas, em
conjunto, como o catálogo de Direitos Fundamentais (Bill of Rights) que falta no texto
escrito da Constituição, por se referirem a matérias relativas aos Direitos e Liberdades
dos Cidadãos5.
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1.1.3. A Revolução Francesa
§ 23.3.3.2 Inspirados por estes ideais, bem como pelas referidas circunstâncias
económicas difíceis, os movimentos populares conduziram a Revolução Francesa
levando à Tomada da Bastilha, em 14 de Julho de 1789. Em 10 de Junho de 1789,
por proposta do ABADE DE SIEYÈS já os Estados Gerais se tinham convertido em
“Comunes” (da referência inglesa à “House of Commons”) e, em 20 de Junho,
assumiram-se como Assembleia Nacional com poderes constituintes, pelo juramento
de não se dispersarem até a França ter uma Constituição. A Assembleia Nacional, em
primeiro lugar, aboliu o feudalismo, em 04 de Agosto de 1789, e aprovou a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen), em 26 de Agosto de 1789. A Constituição foi aprovada em
30 de Setembro de 1791, tendo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão como seu preâmbulo.
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espalharam por toda a Europa continental. A expansão colonial das principais
potências europeias, que se acentuou nos séculos seguintes, espalhou esta influência
um pouco por todo o mundo.
§ 25.1 Alguns traços comuns podem ser identificados entre as diversas soluções
Constitucionais encontradas no espaço da Lusofonia.
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verifica a situação inversa. Todos os Estados prevêem fiscalização jurisdicional da
constitucionalidade (excepto Moçambique) e todas as Constituições prevêem
possibilidade de um referendo nacional. Além do mais todas as Constituições são
rígidas, prevendo processos específicos de revisão.
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2.2. Experiência Constitucional Brasileira
- Constituição de 1946;
- Constituição de 1967;
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adoptando novas Constituições (São Tomé e Príncipe – 1990; Angola, Moçambique e
Cabo Verde – 1992 e a Guiné-Bissau – 1993).
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entre as autoridades locais, que assim viam legitimado o exercício do seu próprio
poder por uma autoridade externa, e as autoridades metropolitanas, que assim
exerciam à distância e com economia de meios o controlo sobre território e
população, desempenhando também, quando necessário, uma função de arbitragem
dos conflitos entre os diferentes reinos14. Esta lealdade às autoridades coloniais
manteve uma muito limitada presença colonial portuguesa em Timor-Leste, de tal
forma que o governador oitocentista AFONSO DE CASTRO diria que “se hoje
abandonássemos a ilha poucos vestígios ficariam da nossa presença”15. Ainda assim,
desta forma se permitiu, durante vários séculos, suportar economicamente a presença
colonial portuguesa em Timor (financiada através da “finta”), bem como a
colaboração, inclusivamente militar, contra episódios insurgentes, na manutenção da
ordem na ilha.
§ 27.1.2 PIMENTA DE CASTRO relata vários períodos (cinco até à Segunda Guerra
Mundial) da colonização portuguesa em Timor-Leste16. Num primeiro período, até à
transferência da capital para Díli (1769), relata a chegada de ANTÓNIO TAVEIRO e dos
missionários dominicanos, vindos das posições portuguesas em Larantuka, actual
ilhas das Flores e de Solor. Em Timor-Leste inverteu-se a ordem tradicional da
colonização portuguesa, sendo os missionários a abrir o caminho aos soldados. Neste
período descrevem-se as relações, por vezes difíceis, com os locais, entre estes e
também nas relações com a administração de Goa e de Macau.
§ 27.1.3 Num segundo período, até 1859, descreve, em especial, as relações com os
holandeses que disputavam o título de aquisição sobre o território, da descoberta à
conquista, pela qual concorriam pela fidelidade dos locais. Este período teria durado
até à delimitação de fronteiras em 20 de Abril de 1859. A negociação da delimitação
de fronteiras em Timor-Leste foi estimulada, localmente, pelo episódio de troca de
fidelidade dos líderes locais para a coroa Holandesa e falta de reacção portuguesa
(1820), em Atapupo, bem como, no plano internacional, pelas as disputas na Europa
entre as coroas de entre França e Inglaterra das Guerras napoleónicas, e, em Portugal
a revolução liberal e as disputas entre Miguelistas e Liberais, no início do século
XIX17. A delimitação fronteiriça procurou, em Timor-Leste, manter o status quo
existente e, fora de Timor-Leste, foi reforçada por uma indemnização pelos domínios
das Flores e de Solor. Neste período, assinala-se ainda a criação da actual Díli, em
1834, pelo Governador JOSÉ MARIA MARQUES, bem como o lançamento da cultura
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do café (cerca de 1815, pelo Governador JOSÉ PINTO ALCOFORADO E SOUZA) que
marca a vida económica timorense nos anos seguintes. Durante este período, a
presença colonial portuguesa foi-se consolidando com a definição fronteiriça e o
desenvolvimento das trocas comerciais, promovidas por uma comunidade de origem
chinesa já numerosa e por militares em fim de comissão, essencialmente alicerçada
no sândalo vendido para Macau e para a China. Difícil mantinha-se garantir o
controlo das fronteiras, nomeadamente no Mar de Timor a Sul18.
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do possível, seguir as tradicionais divisões em reinos “soberanos”. Em 1897 vieram a
prever-se 4 concelhos e os comandos militares necessários, em 1908, foram fixados
em 15 (Batugadé, Bobonaro, Maubara, Liquiçá, Aipélo, Hatolia, Manufai, Central do
Sul, Central do Norte (Aileu) Remexio, Manatuto, Baucau, Viqueque, Lautem e Oe-
Cussi)20. A belicosidade dos reinos para com a administração colonial portuguesa, no
período de transição para o século XX, fica demonstrada pelas diversas insurreições
que conduziram as “campanhas de pacificação” nas quais se incluía a repressão
violenta apoiada pelas “tropas de segunda linha”, que tiveram o seu ponto alto na
revolta de D. Boaventura, em 1911-12, já depois do termo da administração de
CELESTINO DA SILVA.
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Grande Ásia”, que, sob a liderança japonesa, pretendia substituir o domínio colonial
ocidental21.
§ 27.2.3 Não é fácil aferir o efectivo papel destes eventos na construção de uma
identidade nacional timorense, potencialmente, instrumentalizados (como contra a
ocupação colonial portuguesa a resistência de D. BOAVENTURA) e construídos
apocrifamente por um nacionalismo emergente. No entanto, não parece difícil aceitar
a sua relevância na consciencialização colectiva da insuficiência da presença
estrangeira e, assim, na construção “negativa”, como refere CANAS MENDES, de uma
identidade nacional timorense. Independentemente desta discussão, o seu papel
actual como um dos mitos fundadores do nacionalismo timorense é real e, como tal, a
sua referência incontornável23.
61
• Carta Constitucional de 1826 (art. 2.º, § 3.º),
§ 27.3.2 Desde o final da Segunda Grande Guerra, com a adopção da Carta das
Nações Unidas, a ameaça à presença colonial portuguesa em Timor-Leste foi
constante. A revisão da Constituição Portuguesa de 1951 caracterizou as, até então,
colónias como “províncias ultramarinas”, tendo, inclusivamente, o Estatuto Orgânico
de Timor-Leste, de 5 de Julho de 1955, consagrado órgãos de governo próprio, como
o Governador e o Conselho de Governo, com competências essencialmente
consultivas e para o qual apenas seriam elegíveis cidadãos de origem portuguesa. O
novo Estatuto de 1962 veio acrescentar um Conselho Legislativo. Também se foram
sucedendo as reorganizações do território em Timor-Leste, a mais relevante das quais
o Estatuto Político-Administrativo da Província de Timor, de 22 de Novembro de
1963. Subsequentes revisões de 1971 (e a Lei Orgânica de 1972) expressamente
consagraram a autonomia dos territórios.
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Liquiçá, Ermera, Bobonaro, Cova lima, Ainaro, Same, Manatuto, Viqueque, Baucau
e Los Palos. A paz que se seguiu à Segunda Guerra Mundial permitiu, também em
Timor, um desenvolvimento económico e social sem precedentes, com o incremento
da alfabetização, o acesso das elites timorenses ao funcionalismo público e aos
centros de decisão política. Também a facilidade de comunicação e deslocação (em
especial após a construção do aeroporto de Baucau) facilitaram os contactos, sempre
tão difíceis, com Portugal. No entanto, o acesso da Indonésia à soberania estadual
anunciava perigos para o status quo que a vitória aliada na guerra do Pacífico havia
já prenunciado. A posição geo-estratégica de Timor-Leste, crescentemente,
importante, em especial, para a segurança da Austrália, bem como a posição não
alinhada da Indonésia no quadro da Guerra Fria, susceptível de intimidar ambos os
blocos a ponto de aplacarem os seus apetites expansionistas (como no caso da Nova
Guiné Holandesa) e, mais ainda, o seu militante anti-colonialismo, pareciam ameaçar
a presença portuguesa em Timor-Leste. Em causa não estava, no entanto, a diferença
que presença portuguesa em Timor-Leste marcava face às antigas Índias Holandesas,
que, aliás, o golpe militar de SUKARNO pareceu garantir25.
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3.2.1. A República Democrática de Timor-Leste de 1975
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§ 28.2.2 Mesmo a invocação de um putativo Direito da Ingerência Humanitária29
não é aceite pela generalidade da doutrina do Direito Internacional. Mais ainda seria
recusada a invocação deste argumento em 1975. Mesmo que se aceitasse esta
possibilidade à luz do Direito Internacional Humanitário, sempre haveria que
verificar, no caso, a veracidade factual dos argumentos de uma crise humanitária
invocado na altura pela Indonésia.
§ 28.2.3 A dupla função (dwifungsi) dos militares indonésios garantia uma presença
militar constante, visível e actuante, visando a sua infiltração em todas estruturas da
sociedade timorense. Impuseram-se obrigações de denúncia de todos os cidadãos às
estruturas de bairro que colocavam cada timorense ao serviço de uma rede de
informações totalitária. Esta avassaladora presença militar existia em detrimento da
própria administração civil, bem como das próprias estruturas tradicionais, o que,
com a violenta repressão de qualquer manifestação anti-indonésia, teve o efeito de
fomentar a resistência à ocupação. A tentativa de indoneisação da sociedade
timorense proibiu o uso da língua portuguesa e a promoção activa do Bahasa Malaio
no sistema de ensino. O mesmo efeito integracionista pretendia tanto a política de
migrações forçadas para o litoral, de forma a retirar o apoio à guerrilha, e a política
de emigração das populações indonésias para Timor. No entanto, estas políticas
parecem ter oferecido resultados contrários aos pretendidos. A promoção activa da
assimilação social na sequência da anexação política, pela sua escala e intensidade,
parece ter sido um dos factores que mais activamente conduziu à resistência e,
nomeadamente, através da religião à definitiva constituição de uma identidade
nacional timorense30. Nem este efeito foi contrariado pela dimensão da administração
indonésia em Timor-Leste (cerca de 34000 em 1999, segundo o MNE português, 3,4
% da população total) composta no seu topo, maioritariamente, por indonésios, mas
também incluindo muitos timorenses nos seus quadros mais baixos, que assim viam
garantidos salários, ainda que muito baixos, e um nível de vida sustentável a que
acresciam regulares distribuições de arroz31.
65
Carta das Nações Unidas, da qual é uma das linhas condutoras. Encontra maiores
desenvolvimentos, no que concerne o processo de descolonização, no Capítulo XI
“Declaração relativa aos territórios sem governo próprio” e no Capítulo XIII que lhe
consagra o “Sistema Internacional de Tutela”.
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§ 28.3.4 Apesar dos argumentos jurídico aduzidos, a extrema violência da ocupação
indonésia, que alguns relatórios apontam para uma perda de 1/3 da população nos
primeiros anos33, manteve-se durante 24 anos, marcada pela generalização da fome,
das prisões arbitrárias e da preterição do direito a um processo judicial justo, da
tortura, da violação da liberdade de expressão, da liberdade de culto e de outras
diversas normas de Direito Internacional34, algumas delas reconhecidas, de há muito,
como detentoras de carácter de normas peremptórias (ius cogens). O apoio pela causa
timorense parecia diminuir entre a comunidade internacional, com a crescente
diminuição de votos favoráveis nas Resoluções de Organizações Internacionais. A
última votação na AG da ONU é bem elucidativa, tendo obtido apenas mais quatro
votos favoráveis e tantos quantos as abstenções (50 a favor, 46 contra e 50
abstenções). Cada vez mais se apontava para a grave situação humanitária que se
vivia no território (mais consensual na comunidade internacional) invocando o direito
de acesso da Cruz Vermelha e de outras organizações humanitárias.
§ 28.3.6 A riqueza da história da resistência não cabe neste estudo. No entanto, a sua
referência impôs-se como um dos mitos fundadores da própria estadualidade
timorense, encontrando eco, inclusivamente, no texto da CRDTL. A ocupação que se
arrastava (e chegou aos 24 anos) foi sendo contrariada pela intransigente defesa da
soberania popular por uma reduzida força militar sempre presente no território (a
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“gloriosa luta das FALINTIL” como refere o art. 11.º da CRDTL), com os altos e
baixos de uma guerra de guerrilha sem solução militar. Estes esforços foram
conjugados com a diligente diplomacia no exterior, apoiada por Estados amigos.
§ 29.1 Pelo menos desde a década de 1960 que a delimitação das fronteiras marítimas
em Timor-Leste se afigura problemática. A estas dificuldades não são, naturalmente,
estranhas as riquezas naturais de minerais fósseis entretanto descobertas, em especial
no Mar de Timor (Costa Sul).
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frontal ao território sob administração portuguesa cujas fronteiras marítimas não se
encontravam delimitadas. Após a invasão e posterior integração de Timor na
República Indonésia apenas foi reconhecida pela Austrália, a partir de 1978, foram
conduzidas negociações entre os dois Estados no sentido de concluir um Tratado
relativo à delimitação da fronteira marítima no que se refere ao segmento do “Timo
Gap”. O início formal das negociações marcou, em 1979, o reconhecimento jurídico
da anexação indonésia de Timor-Leste.
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5. como ilícito o comportamento da Austrália e, por fim,
6. que, até ao momento em que o povo timorense pudesse exercer o seu direito à
autodeterminação, a Austrália fosse aconselhada a renunciar a qualquer
negociação, assinatura, ratificação ou execução de acordos com países
terceiros, relativos à delimitação ou exploração da plataforma continental de
Timor Leste37.
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inclusivamente adoptado legislação doméstica para dar cumprimento ao acordado
com a Indonésia. E, no caso vertente, nem a questão a legitimidade processual de
Portugal seria questionada, atenta a sua qualidade de potência administrante. Neste
sentido, considerando a posição de Portugal como potência administrante do
território não independente de Timor-Leste, aponta, inclusivamente, o voto de
vencido do Juíz SKUBISZEWSKI.
§ 30. O final da Guerra Fria veio alterar o quadro geopolítico que mantinha
esquecidas as reclamações soberanas do povo timorense. No entanto, inicialmente, a
Queda do Muro de Berlim, em 1989, impôs outras preocupações na comunidade
internacional. Em especial, o ressurgimento nacionalista, sentido nas repúblicas da
ex-URSS e na sua órbita, levantaram sérias preocupações na resposta a pretensões
independentistas unilaterais. Havia que conter a Guerra que grassava desde o inicio
da década de noventa do século XX na zona dos Balcãs, na Europa, entre as
anteriores Repúblicas da Federação da Jugoslávia – Sérvia, Croácia, Bósnia
Herzegovina e, já neste século, no Kosovo. Naturalmente, nenhuma das questões
aqui suscitadas teria o tratamento jurídico-internacional incontrovertido dos
argumentos timorenses, de há muito, enquadrados no processo de descolonização.
Em meados da década de 1990, a ilusão de uma ordem mundial alicerçada no
primado dos direitos humanos, nomeadamente no direito de ingerência humanitária
(agora oposto à catástrofe humanitária causada pela ocupação indonésia), tinha
sofrido um revés sério com o fracasso da intervenção humanitária de forças dos
EUA, sob a égide da ONU, na Somália. As considerações de realpolitik continuavam
a impor-se à justiça e legalidade internacional das pretensões timorense. Nesta altura,
aceite tacitamente e, mesmo que apenas de facto, a invasão e a ocupação indonésias
em Timor-Leste, importante era evitar incentivar outras pulsões independentistas que
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emergiam no território da Indonésia, em especial em Banda Ache, que só tsunami de
2004, verdadeiramente, acalmou. A perspectiva da generalização de pretensões
soberanas, que pudessem levar à desagregação da Indonésia revelava-se
potencialmente desestabilizadora de toda região, com consequências altamente
indesejáveis.
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3.3.1. Da Ocupação ao Referendo
§ 30.2 Não é fácil, nem cabem aqui, as razões que criaram, na parte indonésia, as
condições para o exercício do direito à autodeterminação timorense. Facilmente se
compreende, no entanto, a insustentabilidade da manutenção da situação, em
especial, no rescaldo de uma profunda crise económica regional40. O complexo
processo de transição democrática na Indonésia e os seus difíceis equilíbrios marcou
profundamente o momento histórico do exercício timorense do direito à
autodeterminação. Em especial, a necessidade de reconhecimento internacional no
final de um período de ditadura militar de SUHARTO, por parte da facção liderada por
HABIB, parece ter criado o quadro favorável ao acordo celebrado em Nova Iorque,
sob os auspícios do Secretário-Geral das Nações Unidas, a 05 de Maio de 1999, entre
a Indonésia e Portugal, reconhecidamente a potência administrante de um território
não autónomo, para o exercício do direito à auto-determinação.
§ 30.2.2 Com base neste “Acordo Geral”, o Conselho de Segurança da ONU criou a
United Nations Missions in East Timor (UNAMET), através da Resolução 1246
(1999), de 11 de Junho, com vista a supervisionar o processo que conduziria ao
referendo pelo qual se exerceria o direito do povo timorense à auto-determinação,
tendo o Secretário-Geral da ONU KOFI ANANN nomeado como seu represente
especial IAN MARTIN41. Em 16 de Junho iniciou-se o processo de recenseamento e a
14 de Agosto a campanha para o referendo de 30 do mesmo mês. Os timorenses
foram convidados a pronunciar-se acerca da proposta de autonomia oferecida pela
integração da indonésia. Os resultados, anunciados a 4 de Setembro, foram claros:
78,5% votaram contra a proposta de autonomia que a integração oferecia, numa
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votação a que compareceram 98,6 % dos eleitores recenseados. A violência que se
seguiu culminou de forma trágica, e ainda hoje visível um pouco por todo o país, os
anos de ocupação e a intimidação que tinha marcado a campanha para o referendo.
No quadro dos complexos equilíbrios de poder entre as facções indonésias na
transição para a democracia, os militares pareciam não prescindir de marcar a sua
posição tanto quanto de alertar quaisquer outros eventuais a independentistas.
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detinha responsabilidade geral pela administração de Timor-Leste, um verdadeiro
reino 43 de governo absolutista fora de tempo, concentrando poderes legislativos,
executivos e judiciais, a que acrescia uma cláusula residual pela qual poderia
“adoptar todas as medidas necessárias para cumprir o seu mandato”. A sua estrutura
integrava uma força administrativa, que incluía polícia (CIVPOL), em número até
1640, uma componente humanitária e uma força militar até ao máximo de 8950.
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desse mesmo ano. Nessa altura, composto apenas por timorenses, adoptou a
designação de ETPA (East Timor Public Administration) funcionando como um
“Conselho de Ministros”, cujo Primeiro-Ministro respondia perante o Administrador
Transitório e adoptou o Português e o Tétum como idiomas de trabalho em
preparação para plena independência.
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levaram ao abandono desta opção, a dado momento pacífica entre os diferentes
actores internacionais e locais, mas que ia perdendo adeptos, nomeadamente, entre os
membros do Conselho Nacional.
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Capítulo 4 - A Ideia da Constituição
1. Do individuo à Constituição
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modernas Constituições. Da igualdade genética passou-se à igualdade jurídica dos
seres humanos.
§ 33.3.2 Para KANT, o estado natural da espécie humana não tende para a paz, mas
para o uso da força ou para a ameaça do uso da força. O “Estado de paz”
(Friedenzustand) deve ser promovido através do compromisso de segurança
assumido por cada Estado face ao seu vizinho. A primeira condição54 é, pois, que “A
Constituição civil de cada Estado deveria ser republicana” derivada de um “contrato
original” fundado nos princípios da liberdade (como homens), na sujeição de todos a
uma só legislação comum (como sujeitos) e na igualdade (como cidadãos), “a única
Constituição que poderia garantir a pureza da sua fonte”. A expressão deste laço
constitucional, nas relações recíprocas entre os Estados, levaria a que “o Direito das
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Nações fosse fundado numa união de Estados livres”, uma Völkerbund, não
confundível com um Estado de Nações (Völkerstaat), uma vez que os Estados
mantêm os seus interesses e características. Esta será uma União (Bund) de Paz
(Friedensbund), mais do que um simples tratado, afirmando a limitação imposta à
vontade dos Estados pela emergência do Direito nas relações entre Estados (Civitas
Gentium). Esta União seria a única forma de impedir a destruição mútua que
encontrasse a Paz Perpétua “na vasta campa que engole as atrocidades e os seus
perpetradores”55 e , segundo HABERMAS, seria precursora da actual ONU56.
80
repousar a titularidade do poder no povo. Foi esta ideia inovadora que autorizou as
modalidades revolucionárias de seu exercício, que se seguiram. Este consentimento é
o fundamento do poder - como refere PEDRO BACELAR DE VASCONCELOS, ainda hoje,
“não há poder que não seja poder consentido”. O poder, assim construído em torno
do consentimento popular, procura uma forma legítima de organização, que LOCKE
constrói como “Separação de Poderes”, em termos que se verão em maior detalhe
adiante.
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a) originário, no momento de aprovação da Constituição;
b) derivado, no caso de revisões constitucionais.
Há ainda outras normas relativas aos termos da aprovação, que podem ser construídas
como limites formais (art. 154.º e 155.º da Constituição). Estudar-se-á adiante o
regime da revisão constitucional na CRDTL, bastando agora indicar o paradoxo que
constituiu a previsão na própria Constituição de limites ao exercício do poder
constituinte, que é soberano (original, incondicionado e ilimitado). A reconhecerem-
se estas características, não haveria limites que pudessem ser estabelecidos ao
exercício do poder constituinte soberano. Em última instância, mesmo estes limites
poderiam ser revistos pelo poder constituinte, o que, dentro da sistemática
constitucional, não se pode admitir, sob pena de permanente insegurança. Este é o
paradoxo dos limites dos limites.
82
fundador, um novo contrato social que se pretende estabelecer para a comunidade
política. É uma nova modalidade de exercício, legitimidade e garantia do poder que se
inaugura, juntamente com um novo projecto material de organização comunitária.
Naturalmente, é problemático legitimar a emergência de uma ordem jurídica nova de
forma violenta com as preocupações em torno da legitimação do exercício do poder
no Constitucionalismo Moderno. Uma ordem constitucional “nova” afirma-se sempre
contra uma ordem constitucional “velha”, perante a qual constitui uma ilegalidade.
Todas as ordens normativas, mesmo que (ou principalmente) ordens constitucionais
autoritárias, ilegítimas e violentas, têm regras para sua garantia e protecção.
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§ 35.3.2 O exercício do poder constituinte derivado segue sempre as modalidades
admitidas na Constituição, que também aqui podem ser:
§ 36. O poder constituído organiza-se sob uma das mais importantes ideias do
Constitucionalismo Moderno: a Separação de Poderes. Esta ideia, hoje feita princípio
jurídico-constitucional, é, aliás, um dos requisitos míticos da existência de uma
Constituição, conforme se viu no art. 16.º da DUDHC. Aqui bastar-se-á uma
referência introdutória à ideia de separação de poderes, adiante estudada como
princípio jurídico-constitucional.
§ 36.1.1 A separação dos poderes pode ser orgânica, funcional, pessoal, assinala-se a
interdependência dos poderes, a separação associa-se à ideia de “pesos e medidas”
(checks and balances), aponta-se o controlo do poder, a vinculação dirigente ao
projecto material da constituição, entre outras. Estas não são diferentes expressões da
mesma ideia de organização dos poderes pela sua separação. Estas expressões são,
antes, diferentes perspectivas estratégicas deste princípio do constitucionalismo
moderno, construído já como seu “mito” fundador, e, desde então, uma poderosíssima
ferramenta retórica na realização de diferentes argumentos jurídico-políticos.
84
§ 36.1.2 A ideia de organizar o poder do Estado a partir da sua separação é antiga. Já
PLATÃO, no “Diálogo das leis”, referindo-se a LICURGO, enunciava a ideia de
contrabalançar o poder de uma Assembleia dos Anciãos ao poder do Rei. Na ocasião
referia que “não se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa e
sem freio nem paliativos” 61 . Também ARISTÓTELES enunciou uma repartição
tripartida do poder, em “A Política”, que divida o poder em Poderes Legislativo,
Executivo e Administrativo. Já no fim da Idade Média, MARSÍLIO DE PÁDUA, autor de
“Defensor Pacis” (1324), defendeu a distinção entre o Poder Legislativo, exercido
pelo Povo, e o Poder Executivo, exercido pelo Rei.
§ 36.1.3 Uma elaboração teórica mais desenvolvida sobre a teoria da separação dos
poderes surgiu apenas nos momentos que antecederam as Revoluções
Constitucionais. Entre os seus cultores destacam-se JOHN LOCKE, em Inglaterra,
MONTESQUIEU, em França, e MADISON, nos Estados Unidos da América.
§ 36.2 No século XVII, o filósofo inglês JONH LOCKE identificou diferentes poderes
que seriam exercidos pelos diferentes órgãos já então previstos na tradição do
liberalismo britânico como “separation of powers”. A filosofia de LOCKE parte da
ideia, revolucionária à época, de que os Homens nascem iguais e livres, contra a
natureza divina do poder régio, dominante na altura. No estado de natureza (ideal),
regido por leis comuns a todos os Homens, o Homem é livre e apenas ele pode
consentir na subordinação ao poder em benefício da comunidade, como já se viu.
§ 36.2.1 Relativamente à organização do poder, JOHN LOCKE distinguiu quatro
poderes, enquanto funções exercidas pelos órgãos do Estado. Esta é a primeira
construção dos poderes do Estado como funções do Estado, exercidas por diferentes
órgãos, nos quais são investidas diferentes pessoas. A separação de poderes é, aqui
funcional, orgânica e pessoal. LOCKE, no séc. XVII, identifica os seguintes poderes
(funções)62:
a) legislativo, ao qual cabe criar as leis, enquanto normas jurídicas,
85
c) federativo, referindo-se ao poder de fazer a guerra e a paz, de celebrar tratados
e estabelecer alianças, de conduzir os negócios com pessoas e Estados
estrangeiros;
86
2.1.2. “Separation des pouvoir” (MONTESQUIEU)
87
Também o poder judicial é para Montesquieu um poder nulo (“a boca que pronuncia
a lei”) sem qualquer autonomia da lei na sua aplicação ao caso concreto para solução
de conflitos.
§ 36.3.2.3 A maior novidade no pensamento de MONTESQUIEU é precisamente a
autonomização do poder judicial, não mais integrado entre a “administração das leis”,
mas um verdadeiro poder independente que controla os outros poderes. No entanto, o
poder judicial para MONTESQUIEU é muito diferente daquele que encontramos hoje
em dia. MONTESQUIEU defendia a eleição dos juízes para mandatos limitados, bem
como a sua estrita vinculação à lei - “um poder nulo”.
88
§ 36.4.1 A teoria da separação de poderes surge aqui como “Checks and balances”
[pesos e medidas], inspirado no espírito mecanicista do tempo pré Revolução
Industrial. A ideia de “checks and balances” acentua a dimensão de controlo dos
poderes separados na defesa dos direitos dos cidadãos. Refere MADISON que “If
angels were to govern men, neither external nor internal controls on government
would be necessary. In framing a government which is to be administered by men
over men, the great difficulty lies in this: you must first enable the government to
control the governed; and in the next place oblige it to control itself.”.
89
2.2. “Common Law” e “Civil Law”
90
2.3. A Constituição Escrita e a Codificação
§ 38.1 A previsão da Constituição num único texto escrito contraria alguma das mais
bem sucedidas experiências constitucionais - já se viu como, em Inglaterra, a
Constituição é referida a um conjunto de documentos históricos e, nos Estados
Unidos, a curta Constituição de sete artigos é suplementada por diversas “Emendas”
de valor Constitucional. A preferência pela codificação, em detrimento do precedente
judiciário, é, aliás, a principal diferença entre os sistemas jurídicos anglo-saxónico
(Common Law) e os sistemas de raiz Europeia-Continental (Romano-Germanística,
ditos de Civil Law).
§ 38.3 É deste caldo de cultura que emerge também o sucesso da sistematização dos
elementos da interpretação jurídica de SAVIGNY. Apesar da apontada preferência pelo
papel da Ciência do Direito na revelação sistemática do Direito, que a integração na
91
Escola Histórica do Direito exigiria, a propensão lógico-dedutiva das propostas de
SAVIGNY serviu na perfeição os propósitos de sujeição do labor hermenêutico à
exegese do texto legal, vinculando o intérprete à procura de uma interpretação
correcta70. Ver-se-ão adiante os limites desta construção.
92
absoluto. (...) O absolutismo do poder constituinte é, pois, simétrico do monarca
absoluto.” 74 . Aliás, ilustração desta instrumentalização retórica parcelar parece
evidenciada no facto de a teoria do poder constituinte não ter sido levada até às suas
últimas consequências. Esta nova teoria teria como resultado a imediata
superioridade hierárquica da Constituição, que, como se verá adiante, é, na verdade,
uma construção jurisprudencial posterior, imposta pela necessidade de
funcionamento de um sistema normativo organizado segundo relações de pertinência.
§ 39.2 São também ainda os reflexos dos sistemas absolutos do iluminismo e dos
excessos retóricos herdeiros do romantismo literário que, pelo uso da razão kantiana,
se propunham libertar a condição humana do jugo terreno. Nas suas diferentes
formulações. Os recursos retóricos assim circunstanciados no “espaço e no tempo”76
revelam, pois, a natureza contingente das propostas de emancipação da condição
humana, de “amanhãs que cantam” por oposição a um quotidiano de sofrimento. As
construções sistemáticas omnipotentes então ensaiadas, em especial, com KANT e
HEGEL, são ainda hoje, a linguagem de grande parte das discussões científicas da
tardo-modernidade em permanente crise e superação. A teoria da linguagem, em
especial, das correntes pós-estruturalistas, como a “desconstrução” de DÉRRIDA,
revelaram, de há muito, as contradições internas do discurso que alimenta estas
propostas emancipatórias. São as pistas dos limites da linguagem que revelam a
“contingência” de qualquer decisão fundada argumentativamente, em especial,
aplicados aos processo de comunicação pública. A comunicação na “esfera pública”,
que seria para HABERMAS, o espaço de legitimação das decisões públicas pelo
consenso, revela-se como um exercício de maiorização do poder, sempre de exclusão
de todos quantos não participam no consenso prévio que esta modalidade de
comunicação presume. Não são apenas as “lutas de reconhecimento”, referidas já,
que emergem, mas é toda a legitimação racional/consensual dos processos de
93
deliberação pública que está em causa, como se verá a propósito das propostas
críticas aos processos democráticos. Também ROBERT ALEXY alerta como “carácter
ideal da regra de racionalidade (Vernunftregeln)” ilustra como “nenhum consenso é
garantia de validade (Gültigkeit) do resultado discursivo”77.
§ 39.3 A Constituição feita Direito traz a este exercício de ilusão emancipatória pelo
Direito todo o aparelho do Estado. A ideia de “paz pelo Direito”, de que falava
KELSEN, em relação à justiça no período pós-Guerra78, converte-se, com o advento do
Estado Social, em felicidade, bem-estar e justiça.
§ 39.3.1 A Constituição liberal original procura garantir, como se viu, uma nova
ordem de legitimidade do exercício do poder, por oposição às monarquias
absolutistas do Ancient Regime. Por isso, as primeiras preocupações são com as
liberdades pessoais - direito à vida, à liberdade física, à liberdade de pensamento e de
expressão, à liberdade de culto. Mas estas proclamações nem pretendem ter valor
hierárquico superior à sua concretização legal por via parlamentar e prática
administrativa e judicial quotidiana, como se verá adiante a propósito do princípio da
constitucionalidade, surge como uma construção jurisprudencial posterior às
primeiras constituições, algumas das quais até o recusavam.
§ 39.3.2 É apenas com o advento do Estado de Direito Social que estas preocupações
integram o corpo da Constituição, como novos catálogos de Direitos Económicos,
Sociais e Culturais pelos quais se procura realizar o ser humano em todas as suas
dimensões. Estes catálogos vinculam todos cidadãos e envolvem todos os órgãos do
Estado, apesar de dependerem de condições que não são sequer, jurídicas, como a
disponibilidade financeira do Estado, conforme se constata actualmente na “Crise do
Estado Social de Direito.
94
Capítulo 5 - Constituição e Direito
1. A Constituição e Direito
§ 41.2 Estabelecer que uma lei poderia ser inconstitucional constituiria, na ocasião,
uma limitação inaceitável no poder do legislador que era considerado supremo por
representar o povo soberano. Alguns texto normativos, de valor constitucional,
inclusivamente, pareciam restringir a uma qualquer limitação deste tipo.
95
§ 41.2.1 Nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos da Virgínia (Virgínia Bill of
Rights), de 1776 (ano da Declaração de Independência) estabelecia, na sua secção
VII, que “Todo aquele poder de suspender leis, ou de executar as leis, por outra
autoridade sem o consentimento dos representantes do povo, viola os seus direitos e
não deve ser exercido.”83. A Constituição Americana proclamava-se “a lei suprema
do país” (“the supreme law of the Land” (art. VI, § 2)), mesmo que não previsse
mecanismos da sua garantia.
96
1.2. Constituição como Lei Suprema
§ 42.1 Esta opção surge como uma imposição judicial para o funcionamento do
sistema normativo - uma “necessidade existencial” para a economia interna do
ordenamento jurídico. Ver-se-á também adiante, como esta evolução histórica tem
paralelo mais recente em Timor-Leste, na CRDTL.
§ 42.2 O que daqui resulta também é uma evolução no exercício da função judicial,
no quadro do princípio da separação de poderes, como se verá adiante. O poder
judicial deixa de ser apenas “a boca que pronuncia a lei” ou o “poder nulo” de que
falava MONTESQUIEU, com controlo da constitucionalidade. O posterior acolhimento
nos textos Constitucionais, agora dominante como garantia da Constituição (art. 126.º
e art. 149.º e ss. da CRDTL), vem confirmar esta evolução, que também se estudará
em maior detalhe adiante.
§ 42.3 A dinâmica histórica que conduziu a uma decisão, tão decisiva à época, mas
que hoje parece pacífica, remonta à afirmação do controlo judicial dos actos do
parlamento por SIR EDWARD COKE no “Dr. Bonham's Case”. Referia na ocasião que
“consta dos nossos Livros que, em muitos casos, a Common Law deve controlar as
Leis (Acts) do Parlamento e, por vezes, estabelece a sua invalidade, porque quando
uma Lei (Act) do Parlamento violar o Direito Comum e a razão, for repugnante ou
impossível de implementar, a Common Law controla-o e estabelece a sua
invalidade.”90.
97
Constituição é, um, o direito fundamental superior, imutável por meios ordinários, ou
ele está em um nível com actos legislativos ordinários, e, como outros actos, é
alterável quando o legislador deve agradar a alterá-lo.92. A conclusão seguinte é que
"Certamente todos aqueles que têm pensado as Constituições escritas as contemplam
como a lei fundamental e suprema da nação, e, consequentemente, a teoria de governo
deve ser tal que um acto do Legislativo repugnante à Constituição seja nulo.”93.
Relativamente aos poderes do Tribunal, o USSC considera, na ocasião, que: "Esta é a
própria essência do dever judicial. Se, então, os tribunais têm de aplicar a
Constituição, e a Constituição é superior a qualquer acto ordinário do poder
Legislativo, é a Constituição, e não como acto legislativo ordinário, que deve reger o
caso a que ambos se aplicam.”94, 95.
§ 43.3.2 No entanto, nenhuma das decisões referidas foi recebida com entusiasmo
pela doutrina e jurisprudência dominantes na respectiva época, nem os seus autores
mereceram os favores do poder então instituído.
98
futura. Enunciam-se aqui três questões jurídicas, a desenvolver noutros espaços, que
determinam a interpretação estratégica do princípio da separação de poderes na
CRDTL. 1) Na relação do poder judiciário com o poder legislativo, a questão
colocou-se na definição do direito subsidiário aplicável nas lacunas do ordenamento
jurídico nacional emergente. 2) Nos poderes de definição do direito aplicável, a
questão suscitou-se na definição da hierarquia normativa no ordenamento jurídico. 3)
Na relação do poder executivo com o poder legislativo, a questão coloca-se ainda a
propósito da repartição das competências legislativas entre o Governo e o Parlamento.
Estas questões são nesta fase apenas enunciadas, reservando-se ulterior
desenvolvimento para a parte especial do Direito Constitucional timorense.
99
§ 45.2.1 São as Constituições actuais que definem as regras relativas à relação do
Direito Constitucional com o Direito Internacional. Assim, estabelecem as regras
relativas à recepção deste no ordenamento jurídico nacional (art. 9.º da Constituição),
às modalidades da vinculação externa do Estado (art. 87.º, art. art. 95.º, n.º f) e art.
115.º, n.º 1 f) da CRDTL) e, em alguns casos, que não a CRDTL, relativamente à
hierarquia das normas de ordenamentos jurídicos estrangeiros (art. 66.º da
Constituição Holandesa).
§ 45.2.3.1 Uma tal ambição totalizante da Constituição vincula apenas para os órgãos
do Estado por ela estabelecida. Naturalmente, esta é a mais relevante organização
vigente, mas vale apenas na medida em que a aplique.
100
§ 45.2.3.3 Na relação com o costume, em especial, não cabe a uma ordem jurídica
formal estabelecer os termos da validade, vigência ou coercibilidade desse ordem
jurídica que não seja para essa própria ordem jurídica e para os órgãos que a aplicam.
101
2.1.1. Os Princípios Normativos
102
§ 47.1.3.2 Relativamente à integração de lacunas, ver-se-á adiante, como a falta de
legislação relativamente à responsabilidade civil extracontratual do Estado pode ser
extraída como decorrência do Princípio do Estado de Direito, nos termos do art. 1º da
Constituição.
§ 47.1.3.3 Na solução de qualquer conflito normativo, os princípios jurídicos
desempenham um papel decisivo. Os princípios podem ser cumpridos por graus,
enquanto as normas são sempre cumpridas de forma “tudo-ou-nada”105, o que impõe o
recurso a especiais regras de conflito. No caso de princípios conflituantes, a solução
passa, ainda segundo ALEXY, “pela prioridade condicional de um dos princípios em
colisão sobre o outro, com respeito pelas circunstâncias do caso”106.
§ 47.2.2 A ponderação é, por isso, referida a três passos pelos quais é necessário, em
primeiro lugar, determinar se o grau de não satisfação de um determinado princípio,
seguida da “importância de satisfazer princípios concorrentes” e, finalmente,
estabelecer se “a satisfação deste princípio justifica a preterição, ou não satisfação, do
primeiro”109. Neste sentido, formula-se uma “regra de desproporcionalidade”110 pela
qual “a interferência com um direito constitucional é desproporcional se não for
justificada por essa omissão dar lugar a uma interferência com outro princípio (ou
com o mesmo princípio em relação a outra pessoa ou noutro contexto) desde que esta
última interferência seja pelo menos tão intensa quanto a primeira”111. A “regra de
desproporcionalidade” cria uma relação entre juízos acerca da intensidade e acerca da
proporcionalidade, o que realça a importância de obviar ao “risco de decisões
103
irracionais”, segundo a qual não existiriam critérios racionais para a ponderação
proposta112.
§ 47.2.3 Exemplificando o conflito em matéria de direitos fundamentais, ALEXY
relata como as consequências deste entendimento foram perceptíveis na decisão do
caso Lüth do BVerfG113. Um cidadão alemão, no pós-II Guerra Mundial, apelou ao
boicote dos filmes de VEIT HARLAN, notório propagandista nazi, em especial do filme
“Jud Süß”. O Tribunal de Hamburgo condenou o Sr. Lüth a abster-se de apelar ao
boicote, uma vez que contrariava o disposto § 826 do Código Civil Alemão, em
violação da política pública de tolerância, que o Tribunal referiu como “as convicções
democráticas da lei e da moral do povo Alemão”. Inconformado, o Sr. Lüth interpôs
recurso para o BVerfG, através do mecanismo de “queixa Constitucional”
(Verfassungsbeschwerde). Este Tribunal Superior julgou a decisão do tribunal a quo
insuficiente, uma vez que, da subsunção do caso ao Direito Civil, poderia resultar a
restrição de Direitos Constitucionais. Assim, impunha-se a ponderação de princípios
conflituantes, pelo que a cláusula “contra política pública” (Sittenwidrige
vorsätzliche Schädigung), na Secção 826 do BGB, deveria ser confrontada com a
liberdade de expressão, prevista no § 5 (1) da GG, à qual o Tribunal decidiu que
deveria ser dada primazia sobre concorrentes princípios constitucionais.
104
2.1.3. A Constituição como um sistema normativo aberto de normas e
princípios?
105
Capítulo 6 - Os princípios Estruturantes do Constitucionalismo
106
4. O Estado reconhece e valoriza as normas e os usos costumeiros de Timor-Leste
que não contrariem a Constituição e a legislação que trate especialmente do
direito costumeiro.
O Princípio do Estado de Direito daqui extraído tem variadas concretizações ao longo
do texto.
107
normas, processos e procedimentos para solucionar conflitos de interesse público e
privado (direito processual).
§ 50.1.3 No caso de ordenamentos jurídicos plurais, o princípio do Estado de Direito
implica também o respeito pelos ordenamentos jurídicos tradicionais. Apesar de o art.
2.º, n.º 4 da Constituição apenas reconhecer o costume que não contrarie a lei e a
Constituição (costume secundum lege) e de a Lei n.º 2/2002, de 20 de Novembro,
estabelecer a Lei como a única fonte imediata de Direito, a riqueza e a diversidade
destes sistemas normativos tradicionais, bem como o reconhecimento popular desta
imperatividade, impõe também sistemas de aplicação que escapam às estruturas do
Estado. Por isso, as disposições legais formais relativas ao valor do direito costumeiro
dirigem-se apenas, precisamente, às estruturas aplicação do Direito do Estado formal.
O que, já se viu, é, aliás, mais congruente com uma relação saudável entre
ordenamentos jurídicos diferentes.
A abertura é também ao Direito Internacional, que se estudará adiante como Princípio
da Abertura Cosmopolita ou da Internacionalidade.
§ 50.2 O Estado de Direito é um Estado Constitucional. Entre o Princípio da
Legalidade, sobressai o Princípio da Constitucionalidade, uma vez que o Estado de
Direito tem na Constituição a sua ordem jurídico normativa fundamental vinculativa
de todos os poderes públicos. A Constituição é a norma fundamental dotada de
supremacia normativa, como já se viu. A Constitucionalidade do Princípio do Estado
de Direito concretiza-se em diversas dimensões.
§ 50.2.1 O Estado de Direito é um Estado Constitucional, sujeito a uma constituição
formal escrita. Esta Constituição vincula mesmo todos os actos do Estado (políticos,
administrativos, legislativos e judiciais), tal como dispõe o art. 2.º, n.º 2 da CRDTL,
quando prevê que: “O Estado subordina-se à Constituição e às leis”.
§ 50.2.1.1 A Constituição vincula o legislador ordinário como parâmetro formal e
material da criação de direito e logo do exercício do poder legislativo, inclusivamente
quanto à própria revisão da constituição. Isto mesmo resulta da previsão do n.º 3 do
mesmo art. 2.º “As leis e os demais actos do Estado e do poder local só são válidos se
forem conformes com a Constituição”.
§ 50.2.1.2 A Constituição vincula também o poder executivo no exercício da função
administrativa. Apesar disso, são limitados os casos em que a Administração Pública
pode desaplicar uma lei com fundamento na sua inconstitucionalidade, como se verá
adiante. Esse papel cabe aos tribunais.
108
§ 50.2.1.3 A função política fundamenta-se directamente na Constituição, que procura
realizar, por isso, se caracterizando como primária e soberana. São, em Timor-Leste,
como em ordenamentos jurídicos comparados, como o português, limitados os casos
em que o controlo judicial do exercício da função política, ainda resultado de uma
ampla valorização das “imunidades do poder”, conforme referia GARCIA DE
ENTERRIA121.
§ 50.2.1.4 A garantia da Constituição cabe aos Tribunais (art. 118.º e ss. da
Constituição, maxime art. 126.º e art. 149.º). As decisões dos Tribunais são de
cumprimento obrigatório e prevalecem sobre as de outras autoridades (art. 118.º, n.º 3
da Constituição). A competência constitucional é, em especial, exercida pelo Supremo
Tribunal de Justiça (art. 126.º), transitoriamente, o Tribunal de Recursos (art. 164.º).
No entanto, todos os tribunais estão impedidos de aplicar normas contrárias à
Constituição (art. 120.º CRDTL) num sistema desconcentrado de fiscalização da
constitucionalidade. Os demais poderes do estado, executivo e político-legislativo,
encontram-se também vinculados á Constituição e desenvolvem formas próprias de
controlo da constitucionalidade, sem prejuízo para a competência adjudicatória final
do poder judicial. A intensidade do princípio de prevalência da Constituição aqui
consagrado revela-se na possibilidade de a sua violação ocorrer não só por via da
acção, mas também por via de omissão (art. 151.º da CRDTL), em termos que serão
melhor estudados adiante.
§ 50.2.2 O princípio do Estado de Direito tem, por isso, concretização num princípio
da reserva da Constituição. Daqui decorre:
• o princípio da tipicidade constitucional de competências, pelo qual os órgãos
do Estado só têm competência para fazer aquilo que a constituição lhes
permite (as funções atribuídas a um órgão são a medida da sua competência!)
e
• o princípio da constitucionalidade de restrições a direitos liberdades e
garantias, prevendo que as restrições a estes direitos devem ser feitas
directamente na CRP ou através de lei mediante autorização constitucional e
apenas nos casos previstos na constituição (art. 24.º, n.º 1 CRDTL).
§ 50.2.3 Finalmente, a força normativa da constituição determina que é a própria
Constituição que determina os termos da vigência, revisão e eventual suspensão.
Nenhuma ideia, sejam os “superiores interesses da nação” ou qualquer outra alegação
109
de um direito superior ou princípios transcendentes podem suspender a Constituição.
Os casos de excepção constitucional encontra-se estritamente previstos na CRDTL
(art. 25.º) e desenvolvidos legalmente na Lei n.° 3/2008, de 22 de Fevereiro (Regime
do Estado de Sítio e de Emergência).
110
pública. No caso da aplicação administrativa do Direito encontra-se previsão expressa
ao art. 3.º da lei que regula o procedimento administrativo no DL n.° 32/2008, de 27
de Agosto (Procedimento Administrativo).
111
da protecção da confiança, como decorrência do princípio do Estado de Direito, é o
princípio da aplicação não retroactiva (prospectiva) da Lei (artigo 11.º do Código
Civil). Estabelece este artigo que, como princípio geral, “A lei só dispõe para o
futuro”. Admitem-se excepções, casos em que o legislador deve expressamente prever
a retroactividade da lei. No entanto, mesmo nestes casos “(…) presume-se que ficam
ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular”.
O n.º 2 do art. 11.º refere-se à aplicação da lei a factos novos ou a relações jurídicas
pré-estabelecidas. Estes casos de irretroactividade imprópria, ou retrospectividade,
apenas são admitidos numa aferição casuística das circunstâncias que determinam a
sua aplicação. Em caso algum essa aplicação pode ser desproporcionada ou afectar o
essencial da posição jurídica dos cidadãos, sob pena de violar, precisamente, o
princípio da protecção da confiança dos cidadão na actuação do Estado (neste caso
pelo exercício da função legislativa), como decorrência do Princípio do Estado de
Direito.
A Constituição impõe vários casos de irretroactividade da lei. São os casos de:
irretroactividade das leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias (art. 24.º, n.º 2
in fine); da lei penal incriminadora (artigo 31.º, n.º 2 e 3). A lei penal apenas pode ter
efeitos retroactivos se for mais favorável ao arguido (art. 31.º, n.º 5). Não se encontra
na Constituição previsão expressa, mas também a lei fiscal não pode ser retroactiva,
sob pena de pôr em causa os direitos fundamentais dos cidadãos. A lei regulará,
cuidadosamente, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal de
Recurso que devem poder ser reportados a momento anterior.
112
do Estado, por actos de gestão pública. A responsabilidade civil extracontratual do
Estado para actos de gestão privada (quando o Estado actua como os privados, sem
invocar os seus poderes de autoridade) encontra-se já prevista no art. 435.º do Código
Civil. A responsabilidade civil extracontratual do Estado pode, no entanto, ser
extraída da Constituição como decorrência do princípio do Estado de Direito. Todas
as funções do Estado se encontram sujeitas a este princípio. A função do Estado que
mais directamente se relaciona com os cidadãos e é, por isso, mais apta a gerar danos
é a função administrativa. Um embargo administrativo ilegal de obra, que impede a
abertura de um estabelecimento comercial numa data prevista e causa danos aos seus
proprietários tem de ser indemnizado. O erro judiciário e a actuação político-
legislativa podem também gerar responsabilidade, sendo, no entanto, de admitir que
os requisitos sejam mais apertados. Entende-se, nestes casos, ser mais ampla a
discricionariedade estadual e, por isso, mais “normais” os danos causados em nome
do interesse público. Decisivo aqui é verificar da proporcionalidade da actuação
estadual e, por isso, da “normalidade” do dano causado aos particulares pela actuação
estadual que, se presume, em nome do interesse público. Importante, neste caso, é
também verificar da boa-fé do agente (nos casos de dolo ou até negligência pode
haver direito de regresso do Estado). A responsabilidade civil extracontratual do
Estado pode ser gerada por acção ou omissão. É também decisivo verificar se o dano
resulta da actuação estadual (nexo causal). Todos estes requisitos devem ser
concretizados em lei especial.
113
participação política, bem como a criação das condições para a sua realização
económica, cultural e social. Começam, actualmente, a ser reclamados os direitos à
solidariedade inter-geracional, como sejam os Direitos relativos ao Ambiente e ao
desenvolvimento sustentado (ditos de um quarta geração).
§ 50.3.2.6 A CRDTL consagra o papel central da pessoa humana na organização
estadual, logo no seu art. 1.º, n.º 1 a propósito do Princípio do Estado de Direito, aqui
estudado. Aí se refere que a “República Democrática de Timor-Leste é um Estado de
direito democrático (…) no respeito pela dignidade da pessoa humana”. Uma das
decorrências do Princípio do Estado de Direito, nesta dimensão de respeito pela
dignidade da pessoa humana, é a inabalável vigência do Princípio da Igualdade. Já se
viu, aliás, como este princípio se encontra na génese das Declarações de Direitos que
fundamentam o Constitucionalismo Moderno. O Princípio da Igualdade é um dos
pilares do constitucionalismo moderno. Entre as suas diversas dimensões, que se
estudará adiante a propósito do regime geral de Direitos, Liberdades e Garantias,
trata-se de uma decorrência necessária do princípio do Estado de Direito. Estudar-se-á
em maior pormenor a propósito da matéria de Direitos Fundamentais, prevista na
Parte II da CRDTL, as decorrências do princípio do Estado de Direito, como Princípio
do Respeito pela Dignidade da Pessoa Humana e do Princípio da Igualdade, em
especial, como cláusula geral fundamento dos Direitos Fundamentais e princípio
central do regime geral de todos os Direitos Fundamentais.
114
o acesso em condições paritárias ao poder e ao direito que impôs a consideração da
dimensão social do Estado de Direito.
§ 50.3.3.1 Assim, passou a fazer parte dos fins do Estado, a promoção e edificação
“de uma sociedade com base na justiça social, criando o bem-estar material e
espiritual dos cidadãos”, tal como previsto no art. 6.º e) da CRDTL, nomeadamente
na promovendo “o desenvolvimento harmonioso e integrado dos sectores e regiões e
a justa repartição do produto nacional” e promovendo “a efectiva igualdade de
oportunidades entre a mulher e o homem”. A democracia, económica, social e
cultural encontra-se no centro da realização do Estado social e traduz-se na
responsabilidade pública pela promoção do desenvolvimento económico-social e
cultural, na satisfação dos níveis básicos de prestações sociais para todos e na
correcção das desigualdades sociais
§ 50.3.3.2 Esta preocupação do Estado com a realização da Democracia Social impõe,
pois, a sua expressa referência em sede de Direitos, Liberdades e Garantias, desde
logo no próprio regime geral em relação à dimensão positiva do Princípio da
Igualdade, nos termos do art. 16.º da CRDTL (tratar os iguais de forma igual e a
diferença de forma diferente, na medida dessa diferença). A expressa previsão de
especiais deveres ao Estado timorense, a propósito dos Princípios em matéria de
Direitos, Liberdades e Garantias Fundamentais vincula todos os órgãos do Estado.
Impõe-se também em sede de Direitos Económicos, Sociais e Culturais, cujo regime
se verá em maior detalhe adiante, nomeadamente referindo-se à sua concretização no
espaço e potencial retrocesso.
§ 50.3.3.3 Finalmente, esta preocupação orienta também todo o regime positivo
relativo à organização económica, que, nos termos da Parte IV da CRDTL. Em
especial valerá aqui a referência à obrigação, imposta ao Estado pelo art. 144.º,
relativamente à criação de “um sistema fiscal que satisfaça as necessidades
financeiras e contribua para a justa repartição da riqueza e dos rendimentos
nacionais”. Também aqui a propalada “crise do estado previdência”, pelo menos
desde meados do século XX, vem suscitando a necessidade de construção dos termos
do Estado de Direito Pós-Social, cujos contornos, como já se viu, se encontram, em
larga medida, ainda por fazer.
115
2. O Principio Democrático
116
públicos do país”. Este seria já o resultado do regime típico dos Direitos, Liberdades e
Garantias Pessoais, mas a sua previsão expressa vem reforçar esta ideia. A
participação política faz-se em especial através do sistema partidário, pelo que o n.º 2
do mesmo artigo determina que “Todo o cidadão tem o direito de constituir e de
participar em partidos políticos”, cuja regulamentação o n.º 3 remete para lei, que
será competência exclusiva do Parlamento nacional, nos termos do art. 95.º, n.º 2 i). A
principal realização do Princípio Democrático continua a passar pela realização da
democracia representativa.
§ 51.2.1 O Direito de Sufrágio enquanto instrumento de realização do princípio
democrático encontra-se positivado em diversas disposições da CRDTL.
§ 51.2.2 O art. 7.º da CRDTL consagra, juntamente com a titularidade de poder
soberano por parte do povo timorense, a ideia de “Sufrágio universal e
multipartidarismo”, com o sentido de que “O povo exerce o poder político através do
sufrágio universal, livre, igual, directo, secreto e periódico e através das demais
formas previstas na Constituição”. Esta mesma ideia vem reforçada pelo
acolhimento, em sede de Direitos, Liberdades e Garantias Fundamentais, dos Direitos
de Participação Política. O primeiro princípio constitucional orientador do regime
constitucional refere-se à universalidade dos direitos implicados no direito de
sufrágio. Esta qualidade refere-se não apenas à universalidade eleitoral activa (a
possibilidade eleger) como passiva (de ser eleito).
§ 51.2.2 Assim, o art. 47.º da CRDTL refere-se ao “Direito ao Sufrágio” em sede de
Direitos, Liberdades e Garantias Fundamentais, e determina que “Todo o cidadão
maior de dezassete anos tem o direito de votar e de ser eleito”. Esta consequência
resultaria já do regime específico de Direitos, Liberdades e garantias, mas o seu
reforço é uma importante nota para a natureza não censitária do Direito ao sufrágio. O
“exercício do direito de sufrágio” é pessoal e intransmissível e constitui, além de um
Dever Fundamental, “um dever cívico”. O exercício do Direito Fundamental ao
sufrágio poderá colocar, no seu reverso, a problemática de saber se constituirá
também um Dever Fundamental. A perspectiva personalista, orientada pelo respeito
dos Direitos Fundamentais e pela plena realização do indivíduo na sua eminente
dignidade, não favorece a imposição de Deveres, e o seu sancionamento público, em
nome de uma convivência humana, sob a forma de Estado, orientada, precisamente, à
sua realização individual.
117
§ 51.2.3 Relativamente à organização do Poder Político, a Parte III da CRDTL, o art.
65.º vem, mais detalhadamente, prever que os “órgãos eleitos de soberania e do
poder local são escolhidos através de eleições”. A regulamentação constitucional
específica para cada órgão de soberania encontra-se em diferentes momentos da
CRDTL. Em especial, interessa considerar a imposição constitucional de um sistema
eleitoral proporcional (art. 65.º, n.º 4), que é, aliás, limite à revisão constitucional,
juntamente com o “sufrágio livre, universal, direto, secreto e periódico dos titulares
dos órgãos de soberania”, nos termos do art. 156.º, n.º 1 g) CRDTL.
118
66.º da CRDTL). É uma forma de participação política semi-directa uma vez que,
ainda assim, as opções são apresentadas aos votantes, enquanto nas formas de
participação política directa são os próprios cidadãos que participam na definição das
opções sobre as quais deliberam. O regime jurídico do Referendo encontra-se previsto
no art. 66.º da CRDTL, mas encontra-se largamente limitado pela falta de
regulamentação legal. A aprovação da legislação sobre o instituto do Referendo é
competência legislativa exclusiva do Parlamento Nacional, nos termos do art. 95.º, n.º
2 h) da CRDTL, conjugado com o n.º 5 deste mesmo art. 66.º da Constituição. O
âmbito material de matérias referidas a referendo é nos termos do art. 66.º, n.º da
CRDTL largamente referido a todas as “questões de relevante interesse nacional”. No
entanto, o n.º 3 restringe estas matérias, retirando deste âmbito material “as matérias
da competência exclusiva do Parlamento Nacional, do Governo e dos Tribunais
definidas constitucionalmente”. Assim, se excluem muitas das matérias submetidas
aos órgãos de soberania, em especial aquelas referidas no art. 95.º n.º 2, relativo à
competência legislativa exclusiva do PN; o art. 115.º, n.º 3 relativo à competência
legislativa exclusiva do Governo em relação à sua organização e funcionamento; bem
como o art. 118.º, relativo ao exercício da função jurisdicional do Estado. Nos termos
do n.º 2 do art. 66.º o referendo é convocado pelo Presidente da República (art. 86.º
f)), por proposta de um terço e deliberação aprovada por uma maioria de dois terços
dos Deputados (art. 95.º, n.º 3 k)) ou por proposta fundamentada do Governo (art.
115.º, n.º 2 d)). No aumento da qualidade participativa da democracia timorense vale
considerar a possibilidade de o referendo ser proposto ao abrigo do Direito de petição,
pelos cidadãos. O referendo só tem efeito vinculativo quando o número de votantes
for superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento, nos termos do art.
66.º, n.º 4 da CRDTL.
119
(o Estado) à qual se imputa a totalidade das competências estaduais (defesa, justiça,
representação externa, por exemplo); 2) uma só soberania interna e externa, não
existindo outras organizações soberanas (como nos estados federais); 3) unitariedade
do Estado, que resulta a imediaticidade das relações jurídicas entre o poder central e
os cidadãos; 4) carácter unitário resulta, ainda, a ideia de indivisibilidade territorial.
Unidade Estadual significa uma República una, com uma única Constituição e órgãos
de soberania únicos para todo o território nacional
§ 52.1 Uma das dimensões constitutivas do Estado unitário, previsto no art. 1.º da
CRTL é o respeito” na sua organização territorial, o princípio da descentralização
da administração pública”, cujas características e competências são definidas por lei,
nos termos do art. 5.º da CRDTL. A natureza geográfica de Timor-Leste impõe a
especial organização e “tratamento administrativo e económico” do enclave de Oe-
Cusse Ambeno e da ilha de Ataúro. Este princípio foi concretizado pela Lei 3/2014,
de 18 de Junho, que cria a Região Administrativa Especial de Oe-Cusse Ambeno e
cria a Zona Especial de Economia Social de Mercado. A descentralização referida na
Constituição refere-se à organização administrativa do Estado. Não estão afastadas,
no entanto, formas de descentralização política, pelos quais sejam os processos de
participação política a aproximar-se das populações. Neste caso, trata-se de devolver
o poder político às populações, no sentido geral do Princípio da Descentralização
como princípio de aproximação do poder das populações.
120
relativo à protecção de segurança jurídica e da confiança dos cidadãos impõe, nos
termos do art. 73.º, n.º 2 da CRDTL que “a falta de publicidade dos actos previstos
no número anterior ou de qualquer acto de conteúdo genérico dos órgãos de
soberania e do poder local implica a sua ineficácia jurídica”, nos termos do art. 73.º,
n.º 2. Nos termos do art. 65.º, n.º 1, além dos órgãos eleitos de soberania, também os
do “poder local são escolhidos através de eleições, mediante sufrágio universal, livre,
directo, secreto, pessoal e periódico”. Nos termos do art. 72.º, o “Poder Local” é
constituído por pessoas colectivas de base territorial, compostos com órgãos
representativos. O objectivo da organização territorial em torno do poder local é “de
organizar a participação do cidadão na solução dos problemas próprios da sua
comunidade e promover o desenvolvimento local, sem prejuízo da participação do
Estado”.
121
4. Princípio de Abertura Cosmopolita (ou da Internacionalidade)
122
• materialmente, o conceito de ius cogens e os sistemas multilaterais e regionais
de protecção de direitos humanos lhe garantem e
• organicamente, referida à (quase) universal filiação na ONU.
123
§ 52.2.1 O “silencioso trânsito de um quadro nacional ou interno de referências
axiológico-teleológicas (…) para um (cada vez mais amplo) referencial axiológico-
teleológico de matriz internacional”130 parece ser um dos fundamentos da apontada
crise (ou “erosão”) da Constituição, que marca o desenvolvimento do
“constitucionalismo global” e a emergência de uma teoria da inter-
constitucionalidade. O mesmo efeito de complexificação do ordenamento jurídico-
administrativo é referido nesse momento à abertura dos ordenamentos jurídicos dos
Estados que compõem a União Europeia, por via das características próprias do
Direito da UE, de aplicabilidade directa, protecção de direitos fundamentais e
autonomia, que constituem, por si só, um sistema jurídico-constitucional, fundado em
vasos comunicantes entre o ordenamento jurídico da UE e aquele dos Estados-
membros, que, se são impregnados por aquele, fundam-no na sua “tradição
constitucional comum” destes, conforme o TEDH e o TJCE, em especial, ao princípio
Democrático.
124
abertura recíproca entre ordenamentos jurídicos constitucionais – internacional e
estadual.
125
5. Princípio de Separação de Poderes
126
127
Capítulo 3 - Evolução Histórica Constitucional ...................................................... 49
1.
Génese do Constitucionalismo Moderno ...................................................... 49
1.1.
Antecedentes Históricos .................................................49
1.1.1.
O Liberalismo Inglês....................................................................... 50
1.1.2.
A Independência Norte-Americana ................................................ 51
1.1.3.
A Revolução Francesa .................................................................... 53
2.
Experiência Constitucional Lusófona ........................................................... 54
2.1.
Experiência Constitucional Portuguesa ..........................55
2.2.
Experiência Constitucional Brasileira ............................56
2.3.
Experiência Constitucional dos PALOP’s ......................56
3.
A experiência constitucional em Timor-Leste .............................................. 57
3.1.
Da História ao Direito .....................................................57
3.1.1.
Da Colonização Portuguesa ............................................................ 57
3.1.2.
Uma Diferença Emergente .............................................................. 60
3.1.3.
Tratamento Jurídico-Constitucional................................................ 61
3.2.
O Exercício Direito à Auto-determinação ......................63
3.2.1.
A República Democrática de Timor-Leste de 1975 ....................... 64
3.2.2.
A Invasão Indonésia ........................................................................ 64
3.2.3.
O Direito à Autodeterminação timorense ....................................... 65
3.2.4.
No Tribunal Internacional de Justiça .............................................. 68
3.3.
O Exercício do Direito de Autor-determinação Timorense71
3.3.1.
Da Ocupação ao Referendo ............................................................ 73
3.3.2.
O Reino (Absolutista) da ONU em Timor-Leste” .......................... 74
3.3.3.
Procedimento Constituinte .............................................................. 76
Capítulo 4 - A Ideia da Constituição........................................................................ 78
1.
Do individuo à Constituição ......................................................................... 78
1.1.
Direitos Fundamentais Individuais .................................78
1.2.
O “Contrato Social” ........................................................80
1.3.
O Poder Constituinte.......................................................81
2.
O Princípio da Separação de Poderes ........................................................... 84
2.1.
A ideia de separação de poderes .....................................84
2.1.1.
“Separation of Powers” (LOCKE).................................................... 85
2.1.2.
“Separation des pouvoir” (MONTESQUIEU) .................................... 87
2.1.3.
“Checks and Balances” (MADISON)................................................ 88
2.2.
“Common Law” e “Civil Law” ......................................90
2.3.
A Constituição Escrita e a Codificação ..........................91
3.
Os mitos fundadores do Constitucionalismo Moderno................................. 92
Capítulo 5 - Constituição e Direito .......................................................................... 95
1.
A Constituição e Direito ............................................................................... 95
1.1.
A Constituição como Lei ................................................95
1.2.
Constituição como Lei Suprema .....................................97
1.3.
Os limites da hierarquia positivista.................................99
2.
Constituição e Ordenamento Jurídico ......................................................... 101
2.1.
Ordem e Direito ............................................................101
2.1.1.
Os Princípios Normativos ............................................................. 102
2.1.2.
Positivismo (Moderado) Principialista ......................................... 103
2.1.3.
A Constituição como um sistema normativo aberto de normas e
princípios? .................................................................................................. 105
Capítulo 6 - Os princípios Estruturantes do Constitucionalismo ........................... 106
1.
O Princípio do Estado de Direito ................................................................ 106
128
1.1.
Princípio da Legalidade (Juridicidade) .........................107
1.2.
Subprincípios Concretizadores do Estado de Direito ...110
1.2.1.
Princípio da Proporcionalidade ..................................................... 110
1.2.2.
Princípio da Segurança Jurídica e da Protecção da Confiança dos
Cidadãos..................................................................................................... 111
1.2.2.1.
Princípio da Segurança Jurídica ............................................. 111
1.2.2.2.
Princípio da protecção da confiança ...................................... 111
1.2.2.3.
Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado ................ 112
1.2.3.
Princípio da Igualdade e da Princípio do Respeito da Dignidade
Pessoa Humana .......................................................................................... 113
1.3.
Princípio da Socialidade ...............................................114
2.
O Principio Democrático ............................................................................ 116
3.
Princípio da Unidade Territorial ................................................................. 119
4.
Princípio de Abertura Cosmopolita (ou da Internacionalidade) ................. 122
4.1.
Universalização da Constituição e Constitucionalismo Global 122
4.2.
Desafios para a Constituição Estadual ..........................123
4.3.
A Constituição Cosmopolita .........................................125
5.
Princípio de Separação de Poderes ............................................................. 126
129
1
A Constituição dos Atenienses, Pseudo-Xenofonte • Pedro Ribeiro Martins (Tradução do grego, introdução e notas), IUC,
Coimbra, 2013.
2
Magna Charta Libertatum, seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni
angliae - Grande Carta das liberdades, ou concórdia entre o rei João e os barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei
Inglês.
3
O propósito da Revolução Gloriosa foi, precisamente, o de pôr fim à possibilidade de uma dinastia católica em Inglaterra de
Jaime II de Inglaterra (Jaime VII de Escócia e Jaime II de Inglaterra), tendo, para isso, a nobreza inglesa convocando William III,
de Orange (Holanda), que passou a ser William II de Inglaterra.
4
Tradução livre de “We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their
Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness”.
5
A Emenda 1 protege a liberdade religiosa, a liberdade de expressão e de imprensa; o direito de reunião e de petição; Emenda 2
protege o direito de possuir armas, Emenda 3 limita a acção dos soldados em tempo de paz, A Emenda 4 , garante o direito à
inviolabilidade de pessoas, casas, documentos, definido as regras de buscas e revistas, segundo o princípio de “causa provável”;
Emenda 5 protege as garantias de processo justo, em especial garantindo a proibição de auto-incriminação de o “princípio ne bis
in idem”; Emenda 6 desenvolve as garantias de processo penal, a um processo justo e célere, estabelecido por lei, confrontando
as testemunhas e conhecendo a acusação, o direito a apresentar testemunhas a seu favor e ter a assistência de um advogado;
Emenda 7 garante o julgamento por um júri; Emenda 8 proíbe caução e multas excessivas, bem como punições cruéis ou
incomuns; Emenda 9 protege os direitos não expressamente enumerados na Constituição. Em matéria jus-fundamental, merece
ainda referencia a abolição da escravatura pela Emenda 13, a proibição de negação do direito de voto, como base na raça, cor ou
prévia condição de servidão, na Emenda 15e na Emenda 19, com base no género; a Emenda 26 que proíbe a negação do direito
de voto a cidadãos com idade superior a dezoito anos.
6
Que, na verdade, correspondeu a uma série de conflitos na Europa, América e Índia entre a França e a Inglaterra, e os
respectivos aliados, entre 1756 e 1763.
7
ALEXIS DE TOCQUEVILLE, “A Democracia na América”, Princípia, Lisboa, 2001.
8
MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, Ed. 70, Lisboa, 2011.
9
A verdade é que as influências terão sido cruzadas, considerando que alguns dos “pais fundadores” dos Estados Unidos da
América, como Benjamim Franklin, Thomas Jefferson e John Adams, foram embaixadores em França durante o período
revolucionário, onde colheram muitas das influências que depois aplicaram nos Estados Unidos.
10
Período Revolucionário (1789 a 1799) Constituição de 1791, 1793, 1795; Período do Consulado Constituição de 1799; Período
do 1º Império (1799-1804) Constituição de 1799, 1802, 1804; Período da Restauração (1814-1830) Constituição de 1814 e de
1830; Período da 2ª República (1848); Período do 2º Império – 1851; Período de Luís Napoleão Constituição de 1848, 1852,
1870; 3ª República – 1870, 4ª República – 1940
11
79
12
PEDRO BACELAR DE VASCONCELOS, ao assinalar a especificidade local da opção constituinte pelo semi-presidencialismo em
Timor-Leste, realça a mais decisiva importância das circunstâncias de cada um dos Estados lusófonos do que a influência da
Constituição da República Portuguesa de 1976, em especial, no que se refere à organização do poder político. Por todos vide
PEDRO BACELAR DE VASCONCELOS, “A transição em Timor-Leste (1999-2002)” in RUI CENTENO E RUI NOVAIS (Org),. Timor-
Leste da Nação ao Estado, Edições Afrontamento, 2006, Porto, página 70 e ss..
13
Como CANAS MENDES dá conta, valendo-se da expressão de Hélio Esteves FELGAS, …
14
Como para o caso de Macau reconhece António Vasconcelos de SALDANHA
15
Afonso de Castro in Canas Mendes, 134
16
17
18
Pimenta de Castro, 77
19
PIMENTA DE CASTRO, …
20
Canas Mendes, 138
130
21
Marcelo Caetano, CM, 145. Como, aliás, reconhecido como a “Esfera de Co-Prosperidade Oriental” pela doutrina alemã de
relações internacionais à época,
22
Canas Mendes, 148
23
Sobre a relevância Constitucional dos mitos fundadores ver PAULO FERREIRA DA CUNHA,
24
(138)
25
?
26
PAULA ESCARAMEIA, referir-se-ia à sua “internacionalização”, mas crê-se que esta valeria desde a inclusão de Timor-Leste nas
listas de territórios a descolonizar. Isto considerando que o direito à autodeterminação não terá a eficácia erga omnes que o ICJ
recusou, precisamente, no caso “Timor-Leste”.
27
CANAS MENDES (página 125) aponta a necessidade de garantir a estabilidade regional no quadro do equilíbrio de poderes que
caracterizava o período da “Guerra Fria”, considerando, em especial, a importância geoestratégica da região, por onde ainda hoje
circula parte considerável o comércio mundial, através das SLOCS, e de importância decisiva para o patrulhamento militar dos
submarinos que passam de Indico para o Pacífico27. Não será, por isso, de estranhar a conjunção de interesses que cobriu sob o
manto do silêncio a invasão indonésia. Desde a necessidade de garantir a segurança da grande minoria católica aí residente o
peso geopolítico da Indonésia numa região decisiva para a estabilidade global revela-se como membro fundador e director do
movimento dos não-alinhados, que granjeava a simpatia, nomeadamente no Sudoeste Asiático da RPC e da URSS, tanto quanto
o seu papel na contenção da hegemonia comunista, particularmente importante após a queda de Saigão. Em especial, a garantia
da “compreensão” norte-americana encontra-se documentada, no “memorando da conversação entre os presidentes Ford e
Suharto”, na visita do Presidente norte-americano a Jakarta, em 5 de Julho de 1975, bem como, mais próximo do início da
“Operação Komodo”, no telegrama 1579 da Embaixada de Jakarta para o secretário de estado, em 6 de Dezembro de 1975.
Enquanto na primeira ocasião, o presidente indonésio garante o respeito pelo direito à autodeterminação timorense, chamando a
atenção para influência comunista da FRETILIN, na segunda considera a independência unilateral declarada pela FRETILIN
inviável e argumentando com a grave situação humanitária criada junto da fronteira aponta a necessidade de uma intervenção
militar que garanta a estabilidade em Timor-Leste. A esta pretensão os representantes do EUA garantem “compreensão e que não
vos vamos pressionar sobre o assunto”, alertando, contudo, para o uso de material militar norte-americano.
28
Nem as excepções permitidas ao sistema de Segurança Colectiva poderiam ser invocadas pela Indonésia. Não se poderia
argumentar o recurso ao instituto da “Legítima defesa”, previsto no art. 51.º da Carta das NU, atento desde logo a
desproporcionalidade das forças em confronto. Por outro lado, não foram cumpridos os requisitos procedimentais aí previstos,
que envolvem os órgãos das NU. Mesmo o putativo recurso à “Legítima Defesa preventiva”, prevenindo a instalação de um
regime comunista em Timor-Leste não colhe. Por um lado, porque essa ameaça não parece factualmente existir atenta a natureza
e o programa da FRETILIN, nem poderia ser encarado como uma ameaça atenta a sua dimensão. Por outro lado, este princípio
apesar de continuar a fazer o seu percurso no Direito Internacional28 , em especial, após os eventos de 11.09.2001, não parece ser
de aceitar como um princípio vigente em Direito Internacional. A sua natureza costumeira, por carecer de qualquer consagração
positiva, seria sempre disputada por não encontrar espaço na “prática uniforme e constante” dos Estados que compõem a
comunidade internacional, menos ainda no elemento intelectual relativo à convicção da sua normatividade. No inicio do milénio
e após os repetidos ataques terroristas contra estados ocidentais, menos ainda seria aceitável a formação de um “costume
instantâneo” ou “costume selvagem” a arrepio dos tradicionais conceitos de direito internacional. PCC
29
Este princípio foi, recentemente, discutido amplamente, por exemplo, a propósito das operações militares da NATO sobre a
Sérvia (Ex-Federação Jugoslávia) a propósito da situação criada pelas forças desta no Kosovo, onde forças irregulares
reclamavam a independência. Ainda hoje é altamente discutível a aceitabilidade deste princípio em Direito Internacional,
derrogando o princípio da igualdade soberana, previsto no artigo 2 (1) da Carta das nações Unidas.
30
CM
31
Sobre a “colonização” indonésia e num balanço com a portuguesa, Canas Mendes, 159 e ss.
32
Nenhuma destas condições se poderia considerar cumprida no caso de Timor, como é patente. O mesmo destino teria o
argumento da protecção da integridade territorial que o facto de Timor-leste ser apenas parte de uma ilha justificaria. Este
argumento foi usado amiúde no século XX, não sendo aceite como regra de Direito Internacional, como o comprovam os casos
da anexação do Kuwait pelo Iraque, em 1991 e das Falklands pela Argentina, em … Para mais desenvolvimentos ver PAULA
ESCARAMEIA…
33
131
34
PIDCP E PIDESC, Convenção contra a Tortura, Genocídio
35
António Monteiro
36
37
Janus
38
39
Novais in Centeno
40
(in Centeno – crise Asiática)
41
Para mais desenvolvimentos PBV in Centeno
42
MÓNICA FERRO, “O papel das Nações Unidas na Construção de Estados – o caso de Timor-Leste”, Ensaios sobre
Nacionalismos em Timor-Leste, Colecção Biblioteca Diplomática, …página 295.
43
JARAT CHOPRA,
44
PBV 61.
45
PBV in Centeno, 63
46
47
PBV65
48
Feijó refere, contudo, que a potencial opção pelo método d’Hondt seria pior ainda.
49
Sobre eleições PBV, RSC
50
PLATÃO, Protágoras, (tradução, introdução e notas de ANA DA PIEDADE ELIAS PINHEIRO), Relógio D’Água, Lisboa, 1999,
página 113.
51
In DIÓGENES LAÉRCIO, Vida de los Filósofos más Ilustres, Livro VI, linha 63 (tradução e prólogo de JOSÉ ORTIZ Y SANZ e
JOSÉ M. RIAÑO), Editorial Porrúa, S.A., México, 1991, página 149.
52
JAMES BROWN SCOTT, The Spanish Origin of International Law…, op. cit., passim.
53
Desde logo a proibição geral do uso da força nas relações entre os Estados, previsto no artigo 2.º (1) da Carta das Nações
Unidas. Para KANT, o primeiro Artigo Preliminar para a Paz Perpétua comina com a invalidade “qualquer tratado que
tacitamente reservasse o recurso à guerra” antecipando a hierarquia normativa em Direito Internacional.
Além das reminiscências ao projecto cosmopolita kantiano, já GROTIUS havia previsto uma “grande sociedade de Estados”,
ligada pela “lei das nações (…) entre todos os Estados” GROTIUS, De Iure Belli ac Paci, 1625, Prolegomena par. 17.
54
Prevista como Primeiro Artigo Definitivo para a Paz Perpétua.
55
No sexto artigo preliminar para a paz perpétua.
56
HABERMAS, “Kant’s Idea of Perpetual Peace: At Two Hundred Years’ Historical Remove” in The Inclusion of the Other, 1998
(tradução de 1996 de Die Einbeziehung des Anderen), páginas 165 e ss., maxime 179.
57
(“Leviathan” (1675)).
58
(O Contrato Social, 1712)
59
Neste sentido Miguel Galvão Telles…
60
PBV
61
62
BOBBIO, contudo, encontra no pensamento de Locke uma organização diferente dos poderes separados, considerando apenas
dois poderes, o poder executivo, próximo de Federativo (Chapter XIV), que inclui prerrogativo, integrando também o poder
judicial no poder executivo, como poder de administração das leis.
63
(Two Treatises 2.150)
64
(Two Treatises 1.159)
65
(1.167)
66
Caso Agnès Blanco, 1873 – uma criança atropelada por veículo de empresa pública => o Juiz-Conselheiro Davi afirmou que o
“Conseil d’Etat” seria competente e assim impôs a "responsabilidade objetiva por danos decorrentes do serviço público".
67
Colaço
68
PAOLO GROSSI, De la Codificación a la Globalización del Derecho, (trad. Rafael Pérez), Aranzadi, Navarra, 2010, passim.
69
ALF ROSS, Teoría de las fuentes del derecho. Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de
investigaciones histórico-dogmáticas, (trad. de Jose Luis Munoz de Baena Simon, Aurelio de Prada Garcia y Pablo Lopez
132
Pietsch), Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1999, página 89 apud JOANA AGUIAR E SILVA, Para uma
teoria hermenêutica da justiça…, op. cit., página 146.
70
JOANA AGUIAR E SILVA, Para uma teoria hermenêutica da justiça…, op. cit., página 178.
71
PFC
72
(PBV, 88)
73
(PBV, 88)
74
(PBV, 140)
75
ALF ROSS, Teoría de las fuentes del derecho. Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de
investigaciones histórico-dogmáticas, (trad. de Jose Luis Munoz de Baena Simon, Aurelio de Prada Garcia y Pablo Lopez
Pietsch), Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 1999, página 89 apud JOANA AGUIAR E SILVA, Para uma
teoria hermenêutica da justiça…, op. cit., página 146.
76
Martin Heidegger, Sein und Zeit
77
Idem.
78
Basta pensar no título do ensaio de Kelsen sobre Direito Internacional, HANS KELSEN, Peace Through Law, Chapel Hill, The
University of North Carolina Press, 1944.
79
conflito de DF????
80
Francisco Lucas Pires, Introdução ao Direito Constitucional Europeu, 1997
81
ASM 83
82
JM, 43.
83
(Tradução do Autor de Section 7. That all power of suspending laws, or the execution of laws, by any authority, without
consent of the representatives of the people, is injurious to their rights and ought not to be exercised).
84
(tradução livre do Autor, do original “Il n'y a point en France d'autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par
elle, et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger l'obéissance.”).
85
ASM, 89.
86
JM, 46. ASM, 88 e ss.
87
JM, 45.
88
ASM, 89.
89
90
“And it appeareth in our Books, that in many Cases, the Common Law doth controll Acts of Parliament, and somtimes shall
adjudge them to be void: for when an Act of Parliament is against Common right and reason, or repugnant, or impossible to be
performed, the Common Law will controll it, and adjudge such Act to be void”. Thomas Bonham v College of Physicians, 1610,
8 Co. Rep. 107 77 Eng. Rep. 638, disponível em SIR EDWARD COKE, The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke,
ed. Steve Sheppard (Indianapolis: Liberty Fund, 2003). Vol. 1. Chapter: Dr. Bonham’s Case.
91
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1C) 137 (1803). Por todos, na doutrina nacional, vide PEDRO BACELAR DE VASCONCELOS, A
separação dos poderes na Constituição Americana (Do Veto Legislativo ao Executivo Unitário — A Crise Regulatória), Studia
Iuridica, Coimbra Editora, Coimbra, 1994.
92
"(P. 178)
93
Idem
94
179
95
“Between these alternatives there is no middle ground. The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by
ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall
please to alter it.” (p. 178). A conclusão de que “Certainly all those who have framed written Constitutions contemplate them as
forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be that
an act of the Legislature repugnant to the Constitution is void.” (p. 178), necessariamente, postula, relativamente à postura do
Tribunal, perante aquela conclusão, que: “This is of the very essence of judicial duty. If, then, the Courts are to regard the
Constitution, and the Constitution is superior to any ordinary act of the Legislature, the Constitution, and not such ordinary act,
must govern the case to which they both apply.” (p. 179).
96
PBV???
97
133
98
JR?
99
Minha tese
100
Minha tese
101
CLAUS-WILHELM CANARIS. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito Fundação Calouste
Gulbenkian, Lisboa, 2002, página 20.
102
ROBERT ALEXY, “On the Structure of Legal Principles”, Ratio Juris, Vol. 13, n.º 3, September 2000, páginas 294-304. Ver
também ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte (tradução em castelhano Teoría de los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993), maxime páginas 81 e ss..
103
CLAUS-WILHELM CANARIS. Pensamento sistemático, op. cit., página 77.
104
ROBERT ALEXY, “On the Structure of Legal Principles”, op. cit., página, 295.
105
RONALD DWORKIN, Taking Rights Seriously…, op. cit., página 1977.
106
ROBERT ALEXY, “On the Structure of Legal Principles”, op. cit., página 296.
107
ROBERT ALEXY, “On the Structure of Legal Principles”, op. cit., página 297.
108
Em especial no que concerne a ponderação de Direitos Fundamentais, ALEXY relata como as consequências deste
entendimento foram perceptíveis na decisão do caso Lüth do BVerfGe, pelo qual um cidadão alemão, no pós-II Guerra Mundial,
apelou ao boicote dos filmes de VEIT HARLAN, notório propagandista nazi, em especial do filme “Jud Süß”. O Tribunal de
Hamburgo condenou o Sr. Lüth a abster-se de apelar ao boicote, uma vez que contrariava o disposto § 826 do Código Civil
Alemão, em violação da política pública de tolerância, que o Tribunal referiu como “as convicções democráticas da lei e da
moral do povo Alemão”. Inconformado, o Sr. Lüth interpôs recurso para o BVerfG, através do mecanismo de “queixa
Constitucional” (Verfassungsbeschwerde). Este Tribunal Superior julgou a decisão do tribunal a quo insuficiente, uma vez que,
da subsunção do caso ao Direito Civil, poderia resultar a restrição de Direitos Constitucionais. Assim, impunha-se a ponderação
de princípios conflituantes, pelo que a cláusula “contra política pública” (Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung), na Secção 826
do BGB, deveria ser confrontada com a liberdade de expressão, prevista no § 5 (1) da GG, à qual o Tribunal decidiu que deveria
ser dada primazia sobre concorrentes princípios constitucionais. BVerfGE vol. 7, 198. Exemplo dado em ROBERT ALEXY,
“Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, Ratio Juris, Vol. 16 No. 2 June 2003, páginas 131 a 140.
109
ROBERT ALEXY, “Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, op. cit., página 136.
110
Idem.
111
Ibidem.
112
“Because there are no rational standards here, weighing takes place either arbitrarily or unreflectively, according to customary
standards and hierarchies” ROBERT ALEXY, “Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, op. cit., página 259.
113
BVerfGE vol. 7, 198, citado por ROBERT ALEXY, “Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, Ratio Juris, Vol. 16 No.
2 June 2003, páginas 131 a 140.
114
JÜRGEN HABERMAS, Between Facts and Norms, op. cit., que ALEXY não ignora in ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte,
op. cit., página 130.
115
ROBERT ALEXY, Theorie der Juristischen Argumentation, op. cit., página 169 e ss..
116
Idem.
117
ROBERT ALEXY, “Constitutional Rights, Balancing, and Rationality”, op. cit., página 139.
118
GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional…, op. cit., página 1162 e ss..
119
Ibidem.
120
J.J.Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pg 92
121
122
123
R. Zippelius, Teoria Geral do Estado, 3ª edição, 1997, pg 159 VITAL MOREIRA, A Administração Autónoma, pg. 250.
124
Sobre o potencial argumentativo do conceito de Direitos Fundamentais vide ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte…, op.
cit., página 524 e ss..
125
BRUCE ACKERMAN, “The Rise of World Constitutionalism”, Va L Rev, 87 (1997) página 773 e ss..
126
JÜRGEN HABERMAS, Der Gespaltene Westen, Suhrkamp, op. cit., página 121.
127
THOMAS FRANCK, Fairness in International law and Institutions, op. cit., página 6.
134
128
THOMAS M. FRANCK, The Empowered Self - Law and Society in an Age of Individualism, OUP, Oxford, 2000, passim.
129
KOSKENNIEMI, “The Wonderful Artificiality of States”, Proceedings of the American Society of International Law, 1994,
página 22 a 29.
130
Que PAULO OTERO entende, desde logo, fundar o desenvolvimento do “constitucionalismo global” e a “emergência de uma
teoria da inter-constitucionalidade”, em especial, a matéria de Direitos Humanos, crescente objecto de normas com valor ius
cogens no ordenamento jurídico internacional. Vide PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública..., op. cit., página 227 e
ss.. Do mesmo modo, se faz referência ao Direito estrangeiro que pode, por via da aplicação de normas de conflitos, ser aplicado
em Portugal, ou do Português noutro ordenamento jurídico, mas sempre em sentido bem diversos daquele que se poderia,
tradicionalmente, atribuir-se-lhe na sua origem. Vide PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública..., op. cit., página 228
e ss. e, mais especificamente em matéria administrativa, página 487 e ss..
131
BRUCE ACKERMAN, “The Rise of World Constitutionalism”, Va L Rev, 87 (1997) página 773 e ss..
132
Tradicionalmente reconduzido ao disposto no art. 16.º da DUDHC de 1791, pelo qual um documento escrito, consagrando a
protecção dos Direitos fundamentais e a limitação do poder pela consagração do princípio da Separação de Poderes.
133
A expressão é de AROSO LINHARES, “O Direito como forma de vida”, Comunicação apresentada ao 1.º Congresso de Direito
Constitucional da UNTL, em 11.07.2009.
134
Advisory Opinion of the ICJ on the “Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in
respect of Kosovo”, Decisão de 22 de Julho de 2010 in http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf.
135
HABERMAS, “Kant's Idea of Perpetual Peace with the Benefit of Two Hundred Year Hindsight”, The Inclusion of the Other,
op. cit., página 114 e ss..
136
A expressão é de AROSO LINHARES, “O Direito como forma de vida”, Comunicação apresentada ao 1.º Congresso de Direito
Constitucional da UNTL, em 11.07.2009.
137
Minha tese???
JANNE NIJMAN & ANDRE NOLLKAEMPER, “Beyond the Divide” in JANNE E. NIJMAN E ANDRÉ NOLLKAEMPER, New Perspectives
on the Divide…, op. cit., página 342. A este desenvolvimento histórico do Direito Internacional, juntam outros mais recentes
como a dispersão de autoridade que a “privatização”, à escala global, de certas funções de autoridade permite, bem como a
crescenteme relevância do de normas ditas de soft law. Vide também CHRISTINE CHINKIN, “Monism and Dualism: the Impact of
Private Authority on the Dichotomy Between National and International Law” in JANNE E. NIJMAN E ANDRÉ NOLLKAEMPER,
New Perspectives on the Divide…, op. cit., página 134 e ss..
135