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DIREITO COMERCIAL I
MAFALDA MALÓ
FACULDADE DE DIREITO
Universidade de Lisboa
PARTE I - DIREITO COMERCIAL GERAL
INFORMAÇÕES GERAIS
O Direito Comercial é um direito privado especial (e não excecional – embora contenha normas
excecionais), regido pelos princípios da liberdade e igualdade. É um direito autónomo, que possui legislação
própria, tribunais especializados e lei processual própria.
(b) Vertente subjetiva: o direito dos comerciantes (vide artigo 13º do Código Comercial).
De acordo com o artigo 1º do Código Comercial, a lei comercial rege os atos de comércio, quer
sejam ou não comerciantes as pessoas que neles intervêm – por comerciantes deve entender-se o previsto
no artigo 13º (pessoas que tenham capacidade para praticar atos de comércio e fazem deste profissão e
sociedades comerciais). Por atos de comércio deve entender-se o disposto no artigo 2º: todos aqueles que
se acharem especialmente regulados neste código e, além deles, todos os contratos e obrigações dos
comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.
No que concerne aos critérios de interpretação e integração de lacunas, que apelam às relações
entre o Direito Comercial e o Direito Civil, importa reter a sequência prevista no artigo 3º:
4. Lei Civil: recorre-se ao direito civil, não enquanto lei especial-comercial, mas enquanto lei
comum (Coutinho Abreu).
(b) Princípio do Reconhecimento dos Usos e Costumes Comerciais (contrariam, muitas vezes, o Direito
Civil)
O Direito Comercial enquanto sistema normativo autónomo, com a função de regular a atividade
mercantil, surge no século XII em cidades italianas, fruto da pretensão dos comerciantes. Estes, em virtude
de um fraco poder político central, constituíam, na época, a classe económica e politicamente dominante.
Estavam, deste modo, reunidas as condições para o surgimento de um direito especial do comércio, do qual
se podem destacar fontes como os costumes mercantis, os estatutos das corporações dos mercadores e a
jurisprudência dos tribunais “consulares” (compostos por comerciantes designados pelas corporações). É
neste contexto, no seio da sociedade italiana, que surge um ius mercatorum: um direito criado pelos
mercadores para regular as suas atividades profissionais e por eles aplicado. No entanto, e apesar de
inicialmente apresentar um pendor subjetivo, depressa se foi alargando a atos isolados praticados pelos
mesmos comerciantes, ganhando assim uma dimensão objetivista.
Em Portugal, no entanto, semelhante desenvolvimento não se verificou: não eram, assim, muitas as
normas jurídicas especialmente destinadas ao comércio. Tornou-se, assim, precária a autonomização do
direito comercial em Portugal, que ficou reportada a algumas razões:
(b) Intervinham na atividade comercial membros da casa real, nobres, ordens religiosas, ordens
militares.
(d) Não existiam tribunais comerciais (o Consulado, primeiro tribunal, apenas foi criado no final
do séc. XVI).
Na época moderna, as corporações dos comerciantes passam a ser reguladas e controladas pelo
Estado, os tribunais passam a ser órgãos estaduais e os costumes são substituídos pelas leis. Apesar do
pendor subjetivo deste direito, há já influencias francesas no sentido de uma noção mais objetiva.
Em 1807, o Code de Commerce marca o início da época contemporânea no direito comercial. Este
código vem, inovatoriamente, qualificar o comerciante, simplesmente, como aquele que faz da prática de
atos de comércio profissão – em resultado de uma melhor compatibilidade com os princípios da igualdade e
da liberdade – e como comerciais uma série de atos que não têm de ser praticados por comerciantes.
O Direito Comercial tem como característica um forte universalismo: o próprio comércio, por si só,
não tem fronteiras. Assim, nem sempre é simples a tarefa de conjugação das leis internacionais com as leis
nacionais.
OS ATOS DE COMÉRCIO
1. GENERALIDADES
O Código Comercial, ao destacar atos de comércio, pretende regular factos jurídicos em sentido
lato, não estabelecendo um conceito unitário, homogéneo ou genérico de ato de comércio (Coutinho Abreu).
De acordo com Menezes Cordeiro, ficam abrangidos:
(a) Contratos
Quanto ao regime especial dos atos de comércio, segundo Coutinho Abreu, importa destacar os
seguintes traços de regime:
(b) As dívidas dos comerciantes casados derivadas de atos mercantis presumem-se contraídas
no exercício do comércio (artigo 15º).
São atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código
e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza
exclusivamente civil, se o contrário do próprio ato não resultar.
São atos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste código
De acordo com os ensinamentos de Menezes Cordeiro, a lei não diz todos os atos regulados neste
Código, mas todos aqueles que sejam especialmente, ou seja, implica um desvio ao regime geral. Assim, a
chave está na especialidade: serão atos comerciais aqueles que sejam especiais em relação à lei comum,
civil (exemplo: convenção antenupcial).
De acordo com os ensinamentos de Menezes Cordeiro, haverá atos comerciais que não estão
regulados no Código Comercial: são também comerciais os atos regidos por diplomas que vieram substituir
normas do Código Comercial (extravagantes); são também comerciais os atos tratados em normas
(c) Surgimento de novas figuras que o legislador optou por não incluir no Código
Comercial.
Questão que se coloca é a de saber se é possível qualificar um determinado ato como comercial
através da analogia. A doutrina portuguesa divide-se:
O Artigo 230º?
(b) FERNANDO OLAVO, OLIVEIRA ASCENSÃO E PUPO CORREIA: a lei enuncia empresas comerciais,
ou seja, comerciantes, mas considerando comerciais as atividades.
(c) MENEZES CORDEIRO, COUTINHO ABREU, LOBO XAVIER, GUILHERME MOREIRA: empresa-
atividade - empresas são somente séries ou complexos de atos comerciais (objetivos),
b. Argumentação:
vi. Argumento: 464º tem uma delimitação negativa; 463º casa com o artigo
230º;
Ainda a propósito do artigo 230º, cabe perguntar que atos estão abarcados: apenas os tipificados
ou serão todos os atos praticados pelas organizações comerciais em causa?
De acordo com Coutinho Abreu, estão abarcados nos atos objetivamente comerciais somente
aqueles que se encontram tipificados na norma. Os demais que, apesar de praticados pelas entidades, não
se encontram previstos, serão havidos como subjetivamente comerciais.
(1) Argumento: demasiado injusto tratar o credor com base no regime civil;
(...) todos os contratos e obrigações dos comerciantes que não forem de natureza exclusivamente civil, se o
contrário do próprio ato não resultar.
Para serem comerciais, os “contratos e obrigações” dos comerciantes não devem ser de natureza
exclusivamente civil. Esta noção, dada pelo artigo 2º, cujo preceito é considerado imperativo por COUTINHO
ABREU, pode ser decantada em vários aspetos:
3. Natureza não exclusivamente civil: os que, por sua natureza, são conexionáveis com o
exercício do comércio, estando concebidos juridicamente a auxiliar, promover ou levar a
cabo o exercício do comércio, deste dependendo; aqueles que não admitem regulação pelo
direito comercial. Ficam de fora (exemplo): atos de caracter extrapatrimonial como o
casamento, a perfilhação, a designação de tutor pelos pais.
4. Se o contrário do próprio ato não resultar: deve ser analisado se do próprio ato não
resulta uma não ligação com o comércio – se do próprio ato resulta uma ligação com o
comércio, o ato é comercial. Devem ser tidos em conta os factos jurídicos em si, mas
também as circunstâncias concomitantes que auxiliem a sua compreensão (se destas
resultarem uma não ligação ao comércio, o ato não será, por conseguinte, comercial);
critério objetivo (homem médio colocado naquela posição, diria que uma ideia contrária
resulta do ato);
CASOS DISCUTÍVEIS
a. Duvidoso: atos de não comerciantes não especialmente regulados na lei mercantil, mas
acessórios de objetivamente comerciais, são havidos como atos comerciais?
Exemplo: uma pessoa comprou dez arrobas de queijo da serra para revender
e, para transportar os queijos, compra caixas de madeira e utiliza uma viatura
dada em aluguer por um agricultor.
Noção: esquemas negociais que, utilizáveis, por comerciantes ou não comerciantes, quer
para a realização de operações mercantis, quer para a realização de operações económicas
que não são atos de comércio nem se inserem na atividade comercial, estão, contudo,
especialmente regulados na lei mercantil, merecendo portanto a qualificação de atos de
comércio.
Regime: o artigo 99º estipula que, embora unilateralmente comercial, salvo as disposições
que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o ato é comercial, ficam este
tipo de atos sujeitos à lei comercial.
Que disposições ficam, então, de fora? Artigo 100º (solidariedade como regime
regra): a solidariedade de devedores, neste aspecto, só se verifica relativamente
àquele por cujo respeito o ato é mercantil.
(d) Os artesãos não são devedores solidários quanto à entrega das peças: a
disposição do artigo 100º é somente aplicável àquele por cujo respeito o ato
é mercantil.
1. GENERALIDADES
(b) Pessoas coletivas: podem ser sociedades comerciais (artigo 13º/2 do Código
Comercial) ou outras pessoas coletivas (exemplos: entidades públicas empresariais,
agrupamentos complementares de empresas, agrupamento europeu de interesse
económico e cooperativas – quando tenham objeto comercial).
No que respeita à delimitação do conceito pela negativa, poderá estabelecer-se que não são
comerciantes: (1) as pessoas que exerçam uma atividade agrícola (artigos 230º/1 e 2 e 464º/2 e 4); (2) os
artesão (artigos 230º/1 e 464º/3); (3) os profissionais liberais (exercício de atividades primordialmente
intelectuais, suscetíveis de regulamentação e controlo próprios); (4) trabalhadores autónomos, como
escultores, pintores, escritores cientistas, músicos (artigo 230º/3); (5) misericórdias, asilos e outros institutos
de beneficência e caridade.
(a) Mandatários comercial com representação: a maioria da doutrina considera que não
devem ser considerados comerciantes, ainda que exerçam a título profissional; Coutinho
Abreu concorda, já que se exercer um mandato com representação não se enquadra no
conceito de profissão (artigo 13º).
(c) Comissários: são mandatários comerciais, mas sem representação – para o Prof. Coutinho
Abreu, quando execute a título profissional contrato ou contratos de comissão devem ser
considerados comerciantes (pratica de forma habitual atos de comércio);
A firma (artigos 37º a 40º do RNPC) é o nome comercia dos comerciantes, ou seja, representa o
sinal que os individualiza/identifica. As denominações, por outro lado, são meios de identificação de outros
comerciantes.
Quanto à transmissão das firmas, o regime destas vem previsto no artigo 44º/1 e 4 do RRNPC.
Salienta-se, ainda, os poderes de tutela do direito à firma e à denominação: nos termos do artigo
62º, podem os comerciantes exigir a cessação do uso, uma indemnização por danos emergentes e ainda
interpor uma ação criminal.
3.2. ESCRITURAÇÃO
O registo comercial publicita certos factos respeitantes a determinados sujeitos, tendo em vista a
segurança do tráfico ou comércio jurídico (artigo 1º do Código do Registo Comercial).
À partida, os factos e entidades sujeitos a registo são os previstos na lei, no entanto, nem todos são
de registo obrigatório (apenas aqueles que se encontrem tipificados no artigo 15º do Código de Registo
Comercial são obrigatoriamente registados). E, regra geral, efetua-se a pedido dos interessados – exceto
nos casos de oficiosidade previstos na lei (artigo 28º do CRC).
Quanto aos efeitos do registo, o artigo 11º estipula que o registo por transcrição definitivo constitui
uma presunção de que existe a situação jurídica nos termos em que é definida. Para além disso, o registo é
esquisito de eficácia dos factos em relação a terceiros – só depois de registados são os factos oponíveis
perante terceiros. Assim, regra geral, o registo tem eficácia declarativa – ressalve-se, no entanto, a
existência de exceções, em que o registo assume eficácia constitutiva (artigo 13º/2 CRC).
5. O CONCEITO DE EMPRESA
Não obstante a incerteza, é sempre relevante mencionar que o CIRE apresenta uma noção de
empresa, ainda que apenas para efeitos daquele Código. De facto, esta circunstância denota, novamente,
um pendor altamente variável da noção de empresa.
(b) Objetiva: dirige a certas pessoas regras de atuação para com as empresas;
Tendo em conta a polissemia do conceito, na linha do Prof. Menezes Leitão, podemos falar de uma
empresa como conceito-quadro, que engloba diversas realidades: a empresa sujeito e a empresa objeto;
o Direito das empresas; a empresa como linguagem comunicativa; a empresa como conceito geral-
concreto. O conceito-quadro de empresa envolve vários elementos: um elemento humano, um elemento
material, uma organização e uma direção.
6. O ESTABELECIMENTO
2. Transmissão da firma: apenas possível em conjunto com o estabelecimento a que ela se achar
ligada (artigo 44º do RNPC);
c) Regime: pode ser realizado por qualquer contrato, atípico ou típico, que tenha eficácia
transmissiva e o regime dependerá do contrato pelo qual for realizado.
e) Dever de não concorrência: pode o trespassante ficar sujeito a este dever; quando não
seja expressamente pactuado, poderá ser uma exigência de boa fé (analisado
casuisticamente).
4. Estabelecimento como objeto de garantia: pode ser dado em penhor, pelo seu titular (em
regra, será de natureza Mercantil – 398º); pode ser objeto de penhora.
1. NOÇÕES GERAIS
O Direito da Insolvência pode ser considerado como o complexo de normas jurídicas que tutelam a
situação do devedor insolvente ou pré-insolvente e a satisfação dos direitos dos credores. Assim, em
termos gerais, abrange as consequências resultantes da impossibilidade de cumprimento pelo devedor das
suas obrigações:
Esta área jurídica tem, naturalmente, uma forte componente processual, dado que, por necessidade
de tutela dos direitos do devedor e dos credores envolvidos, é necessária a intervenção do tribunal,
coadjuvado pelos órgãos da insolvência.
O objetivo da insolvência, enquanto ação coletiva e executiva, tem como função a satisfação dos
direitos de todos os credores de um devedor: não se destina à satisfação individual de cada credor, mas
antes visa o tratamento igualitário de todos os credores do devedor (artigo 1º/1 do CIRE).
Central nesta temática é, não obstante, a noção de insolvência: normalmente é concretizada pela
situação daquele que está impossibilitado de cumprir as suas obrigações, normalmente por ausência da
necessária liquidez em momento determinado, ou em certos casos porque o total das suas
responsabilidades excede os bens de que pode dispor para as satisfazer.
2. O PROCESSO DE INSOLVÊNCIA
1. Processo de insolvência em termos estritos: sequência ordenado de atos que se inicia com a
apresentação à insolvência (artigos 18º e 19º) ou o pedido da sua declaração (artigos 20º e ss.) e
se conclui com o pagamento aos credores (artigos 172º e ss. e 230º/a)) ou com alguma das
outras causas de extinção do processo (artigo 230º/b), d), d) e e)).
3. A SITUAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
A situação de insolvência vem prevista no artigo 3º: nos termos do nº1, é considerado numa
situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações
vencidas. Esta noção pode ser analisada com base em dois critérios:
(a) Critério do fluxo de caixa: é insolvente logo que se torne incapaz, por ausência de liquidez
suficiente, de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem.
1. Artigo 3º/2: quando estejam em causa pessoas coletivas e patrimónios autónomos por
cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta
e indireta.
2. Artigo 3º/3: prevê correções à exceção anterior, sempre que o ativo seja superior ao passivo
(situações em que, apesar de não se verificar um passivo superior ao ativo, se está, ainda
assim, parente uma situação de insolvência).
A enumeração dos sujeitos passivos de insolvência vem prevista no artigo 2º/1 e permite fazer
referência à personalidade insolvencial (suscetibilidade de ser objeto de processo de insolvência):
(b) A herança jacente: a herança que já foi aberta, mas ainda não aceite ou declarada vaga
pelo Estado (2046º, CC);
(e) As sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma comercial até à data do
registo definitivo do contrato pela qual se constituem.
A massa insolvente, que se encontra definida e concretizada no artigo 46º do CIRE, tem como
função a satisfação das dívidas da própria massa insolvente (artigo 51º) e apenas depois dos créditos sobre
a insolvência. Tendo em conta esta afetação, deve ser definida como património de afetação.
(a) Artigo 601º CC: totalidade do património do devedor à data da declaração de insolvência.
(b) Artigo 6º/2 CIRE: bens dos responsáveis legais das dívidas do insolvente (pessoas que
respondam pessoal e ilimitadamente pela generalidade das duas dividas, ainda que a título
subsidiário).
(c) Artigo 1696º CC: compreende os bens próprios e a meação nos bens comuns.
a. O cônjuge não insolvente adquire o direito de separar os seus bens (artigo 141º/1/
b)).
(d) Artigos 120º e ss CIRE: bens que o devedor for adquirindo durante o processo e aqueles
que forem sendo reintegrados no mesmo.
A massa insolvente é controlada, administrada e liquidada e repartida pelos credores: estas funções
são atribuídas ao administrador de insolvência (artigos 52º e ss. do CIRE e Lei 22/2013), já que se
duvida da capacidade do devedor. Note-se que, no que respeita ao exercício do cargo, a lei permite que
exista mais do que um administrador de insolvência (artigo 52º/4).
Quando à nomeação:
1. O administrador de insolvência é escolhido pelo juiz (artigo 52º): feita por processo
informático que assegure a aleatoriedade.
2. Pode ser escolhida outra pessoa, na primeira assembleia realizada após a designação.
4. Pode ser relativa: abarcando apenas a fiscalização e a aprovação dos atos mais
importantes, nos casos em que seja o devedor o administrador (artigos 223º e 226º)
(a) Dívidas da massa insolvente: elencadas, de forma exemplificativa, no artigo 51º; e outras
referências, nos artigos 84º, 140º/3 e 142º/2.
(b) Créditos sobre a insolvência: são aqueles créditos sobre a insolvência que tenham natureza
patrimonial ou que sejam bens integrantes da massa insolvente.
iii. Liquidação: são pagos após terem sido deduzidas as importâncias necessárias
à satisfação das dívidas da massa insolvente (artigo 174º); pode, ainda pedir
compensação (artigo 166º/1).
d. Créditos comuns: não beneficiam de garantia real, nem de privilégio geral, e não são
objeto de subordinação (não beneficiam nem de garantia especial nem de privilégio
especial + aqueles cujos privilégios se extinguiram em virtude da declaração de
insolvência).
6. OS ÓRGÃOS DA INSOLVÊNCIA
1. Tribunal.
2. Administrador de insolvência.
4. Assembleia de credores.
1. Pedido de insolvência.
ii. Aqueles que forem responsáveis pelas dividas do devedor, Ministério Público e
Credores (independentemente da natureza do crédito): nos termos do artigo 20º.
1. Nestes casos, há que fazer prova dos factos previstos no artigo 20º.
3. Oposição à insolvência: prevista no artigo 30º do CIRE, cabendo ao devedor a prova da sua
solvência (artigo 30º/4).
5. Sentença
7. Reclamação e verificação dos créditos: processo declarativo que corre por apenso ao
processo de insolvência, compreendendo as fases de reclamação dos créditos (artigo 128º e
ss.), saneamento (artigo 136º), instrução (137º), discussão e julgamento da causa (138º e 139º) e
sentença (140º).
8. Possibilidade de restituição de bens da massa insolvente (141º): nestes casos, o terceiro tem
uma pretensão real a separar da massa insolvente os bens de que o insolvente não seja
verdadeiramente dono.
11. Pagamento dos créditos: artigo 172º e ss. – em primeiro lugar, é feita a liquidação das dividas
e, em segundo lugar, é que são pagos os créditos (só podem ser liquidados se estiverem
verificados por sentença transitada em julgado).
12. Incidente de qualificação da insolvência (artigos 185º e ss.): fase do processo que se destina
a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e se essas razões foram
puramente fortuitas ou correspondem, antes, a uma atuação diligente com intuitos fraudulentos
do devedor.
O Regime da Insolvência das pessoas singulares vem regulado nos artigos 235º e ss. do CIRE:
nesta parte, o Código inclui uma série de medidas especiais de proteção do devedor pessoa singular. De
entre estas:
(a) Exoneração do passivo restante (artigos 235º e ss.): possibilidade de extinção das
obrigações que não puderem ser satisfeitas, cumpridos os requisitos previstos no preceito.
(b) Insolvência de não empresários e titulares de pequenas empresas (artigo 249º e ss.):
abrange, quer a possibilidade de apresentação de um plano de pagamentos, quer a
insolvência conjunta de ambos os cônjuges (que se pode dar por coligação originária ou
coligação superveniente).
A ATIVIDADE COMERCIAL
1.1. A SOLIDARIEDADE
A propósito da fiança, o regime comum, prevê o benefício da excussão prévia (art. 638º do CC), que
permite ao fiador recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor
sem obter a satisfação do seu crédito – e um regime especial, neste caso, para as garantias reais (art. 639º
do CC). Ou seja, o regime civil permite que o fiador, devidamente observadas as exceções (art. 640) só seja
demandando a cumprir quando o devedor não possa, nem por meio da execução dos bens do seu
património, cumprir a obrigação.
O regime comercial, contrariamente, apresenta um regime mais desfavorável ao fiador: nos termos
do art. 101º do CCom., o fiador é havido como devedor solidário, o que significa que lhe está vedada a
excussão prévia. Assim, é responsável solidariamente pela dívida, podendo ser demandando ainda que o
devedor possa cumprir a obrigação, em virtude da execução dos bens do seu património.
Em suma: o regime comercial, em matéria de fiança – mesmo nos casos em que o fiador não seja
comerciante (assim estipula o art. 101º) – é mais desfavorável a este e mais favorável ao credor da
obrigação.
A prescrição presuntiva encontra-se prevista no art. 317º/b) do CC. Esta não é uma verdadeira
prescrição, mas antes uma presunção de cumprimento das dívidas, ou seja, decorrido o prazo de dois
anos, presume-se o cumprimento da dívida – esta presunção só pode ser ilidida nos termos dos arts. 313º
e 314º do CC.
Nos termos da alínea b), assim, aplica-se a: créditos dos comerciantes pelos objetos vendidos a
quem não seja comerciante ou a quem os não destine ao ser comércio; a créditos daqueles que exerçam
No Direito Comum (Direito Civil), podem destacar-se vários tipos de negócios preliminares:
contratos-promessa, pactos de preferência, pactos relativos à forma ou outros.
Já no Direito Comercial, para além dos já mencionados, podem ainda surgir outros. O Sr. Prof.
Menezes Cordeiro entende que, nestas figuras, se podem inserir inúmeros contratos associados à figura dos
contratos de mediação (contratos concluídos com terceiros, os mediadores, que assumem a obrigação de
proporcionar a celebrar de ulteriores contratos definitivos).
No universo da contratação mitigada, conforme esclarece o Sr. Prof. Menezes Cordeiro, poder-se-
ia encontrar figuras como:
(a) Cartas de intenção: declarações que consignam uma vontade já sedimentada, mas que
postulam, ainda, a prossecução de determinadas negociações.
(b) Acordos de base: são acordos que surgem em negociações complexas, para consignar o
consenso no essencial, uma vez obtido; as negociações prosseguirão depois, a nível
técnico, para aplainar os aspetos secundários.
Não se trata, no seu todo, de uma contratação mais fraca; antes se afigura como diferente:
funcionam como um valor comercialmente relevante, que deve ser reconhecido e protegido pelo
ordenamento; os deveres que delas resultam podem ser simples deveres de procedimento, de esforço ou de
negociação.
3. O COMÉRCIO ELETRÓNICO
(b) Teria da aceitação automática: o simples acionar do autómato (pôr a moeda) não prova a
conclusão do contrato, sendo que, tal só sucederá, se o autómato não estiver vazia, isto é,
se se encontrar em condições de fornecer o bem solicitado; a conclusão do contrato
depende do funcionamento do autómato, cabendo ao utente a formulação da proposta.
De acordo com o Sr. Prof. Menezes Cordeiro, deve ser de adotar a 1ª tese, mas com algumas
precisões: essa orientação é apenas um ponto de partida, pois que o autómato pode ser programado para
responder a solicitações distintas. Assim, tendo em conta a possibilidade de programação, a declaração
feita através do autómato pode ser proposta ou aceitação, consoante a vontade dos programadores.
A contratação eletrónica vem regulada no Decreto Lei 7/2004: a facilidade com que se podem
adquirir bens ou serviços e assumir interesses ou encargos pela internet, em termos imediatamente
eficazes através da utilização de cartões bancários, obrigou o Estado a adotar regras de proteção dos
utentes, plasmadas, estas, no referido documento legislativo.
Os documentos eletrónicos, aqueles cujo suporto não é físico, mas eletrónico, e a assinatura digital,
um esquema que permite a uma entidade dotada de uma chave, reconhecer e autenticar uma sequência
digital proveniente do autor de uma missiva eletrónica, de modo a autenticá-la, são outras duas realidades
reguladas por documentos legislativos autónomos: Decreto Lei 88/2009 de 9 de Abril e Decreto
Regulamentar 25/2004 de 15 de Julho.
(a) Decreto-Lei 375/99: equipara a fatura eletrónica à fatura emitida em suporte de papel.
De acordo com o Prof. Menezes Cordeiro, podemos falar num verdadeiro e-commerce, impondo
este especiais regras de tutela, dirigidas à seriedade do sistema e à tutela do consumidor. Note-se, no
entanto, que no que respeita à natureza dos atos, nem todo o e-commerce é comercial: o uso de meios
eletrónicos não altera a natureza dos atos; quando estes sejam substancialmente comerciais, a
comercialidade mantém-se (e vice-versa).
O contrato de compra e venda comercial vem previsto nos arts. 463º a 476º, constituindo o contrato
objetivamente comercial, nos casos determinados no art. 463º (com a delimitação negativa atribuída pelo
art. 464º do CCom). Está incito na comercialidade do contrato de compra e venda comercial o caráter
especulativo, ou seja, a compra para revenda com lucro (embora, note-se, o lucro não seja exigido para
efeitos de qualificação).
Em relação ao regime civil, destaque-se a admissibilidade, nos termos do art. 467º/2 (por oposição
ao art. 892º do CC), da venda de coisa alheia. Este regime traduz, novamente, o caráter especulativo e é
recorrente na prática, na medida em que permite ao vendedor evitar os custos elevadíssimos que
decorreriam de ter de manter um stock das mercadorias que vende.
No que respeita às exclusões previstas no art. 464º importa esclarecer: no caso da exclusão das
vendas que o proprietário ou o explorador rural faça dos seus produtos e também daqueles em que lhe
sejam pagas as rendas não exclui a comercialidade da compra que desse desses mesmos produtos sejam
feita por outra pessoa para revenda; semelhante raciocínio se aplica ao disposto no § 2. Contudo, quando
estas atividades são exercidas de modo empresarialmente sofisticado, há que rever a sua classificação, por
meio de interpretação atualista.
O escambo ou troca encontra-se previsto no art. 480º do CCom: como a compra e venda constitui
um desenvolvimento histórico da troca (frequentemente utilizada antes de existir moeda), compreende-se a
remissão feita pelo CCom.
4.3. O EMPRÉSTIMO
O empréstimo é um contrato objetivamente comercial, regulado nos arts. 394º e ss. do CCom. A
comercialidade do empréstimo, conforme resulta do preceito, depende de a coisa emprestada se destinar
a qualquer ato mercantil. Está em causa, por isso, uma conexão com o caráter comercial do ato que
destina financiar.
O empréstimo não tem o seu conteúdo limitado a dinheiro, pelo que se pode tratar de um
empréstimo que tem como objeto coisas fungíveis que possam ser restituídas em género e qualidade.
Ainda, em ponto dissonante com o regime civil (art. 1143º CC), no empréstimo comercial vigora a
liberdade de forma (art. 396º do CCom).
4.5. O ALUGUER
O aluguer encontra-se previsto nos arts. 481º e 482º do CCom., entendendo-se que, em conjunto
com o art. 463º/1, a comercialidade deriva de ser adquirida uma coisa móvel com o fim de a alugar.
4.6. O REPORTE
O reporte é uma modalidade de compra e venda mercantil, regulada nos arts. 477º e ss. do CCom.,
entendido como um tipo contratual unitário, que tem como origem uma união de contratos de compra e
venda: uma venda a pronto e a contado com outra compra e prazo e por preço já determinado, simultâneas.
O reporte, para além de servir fins especulativos, serve uma finalidade de financiamento.
Aquele que vende a pronto é o reportado e aquele que compra a pronto é o reportador. Funciona
da seguinte forma: o reportado vende a pronto e a contado ao reportador um lote de títulos e
simultaneamente compra-lhe os mesmos títulos, mas a prazo e por um preço diferente.
No caso de se tratar de locação, o regime encontra-se parcialmente previsto no art. 1109º do CC,
com o objetivo de regular os efeitos sobre o arrendamento, caso a instalação do estabelecimento seja
arrendada.
a) Quem pode o mais, pode o menos: é possível a realização de um trespasse (ou seja, da
transmissão unitária de todos os elementos que constituem um estabelecimento comercial,
ao abrigo da autonomia privada das partes - aduzida, aliás, pela regulação normativa de
algumas regras especiais, p.e., no artigo 111º), também é possível a constituição de uma
garantia sobre o estabelecimento (acessória ao contrato principal - o menos)
Quanto ao problema da entrega do bem: assumindo que se trata de uma garantia de natureza
comercial (se os intervenientes forem comerciantes - artigo 2º/2ª parte do CCom. e artigo 13º/1 – ou, ainda,
tendo em consideração que o trespasse é o contrato comercial), caberia aplicar o regime previsto no CCom.
a propósito da entrega simbólica do estabelecimento (artigo 398º do CCom.).
5. OS CONTRATOS DE INTERMEDIAÇÃO
Aos contratos de intermediação correspondem 3 categoriais essenciais: (1) o mandato comercial; (2)
a comissão; (3) a mediação.
O mandato comercial consta dos arts. 231º a 277º do CCOM e deriva a sua comercialidade do facto
de se destinar à prática de atos de comércio. O mandato mercantil é tipicamente oneroso (232º e 234º).
O mandatário pode ser ou não ser comerciante e, se for, pode atuar dentro ou fora do exercício do
seu comércio.
O mandato unilateral pressupõe uma relação de sujeição prévia. Se o mandatário for um não
comerciante que não tenha com o mandante qualquer prévia relação jurídica, a constituição do mandato
pressupõe a prévia celebração do respetivo contrato.
Os gerentes de comércio não podem praticar por conta própria um comércio concorrente com o do
seu proponente, salvo quando devidamente autorizados (conforme resulta do art. 253º). O gerente do
comércio tem um mandato amplo, que compreende todos os atos pertencentes e necessários ao exercício
do comércio. Agem em nome e por conta do proponente.
Os caixeiros são empregados que o comerciante envia a outros lugares, autorizando-os a fazer
operações do seu comércio.
O mandato sem representação, também denominado de comissão, encontra-se previsto nos arts.
266º a 277º do CCom. Aplica-se-lhe, supletivamente, o regime geral do mandato (art. 267º). A comissão
presume-se onerosa, o que, em geral, não permite excluir a possibilidade de ser gratuita.
No que respeita ao regime jurídico: é um contrato tipicamente oneroso; o mediador negoceia com
a parte que o contratou uma chamada comissão que é devida quando e se o negócio for concluído -
comissão é devida ou por uma das partes ou por ambas.
6. OS CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO
A atuação pode ter diferentes graus de intensidade, pode ser ou não limitada a uma área geográfica
ou a certo grupo de pessoas, etc.. Em princípio, o agente não intervém nos contratos, limitando-se a
promover a sua formação e deixa a sua celebração ao principal. Mas pode praticá-los em nome do
principal, se este lhe conferir esse poder por escrito.
É uma atividade remunerada, que se caracteriza pela estabilidade. O agente tem, também direito a
uma remuneração, designada "comissão”.
O agente tem, ainda, direito a ser indemnizado nos termos gerais, se a outra parte incumprir o
contrato. Pode ter direito a uma indemnização de clientela (art. 33º e 34º), no prazo de um ano. Não há
indemnização se a cessação do contrato for por causa imputável ao agente. Se, eventualmente, o agente
optar pela denúncia do contrato – ad nutum - ainda que, na base da cessação do contrato esteja o
incumprimento pelo agente, este não perde o direito à indemnização – assim o entendeu o Tribunal de
Justiça da União Europeu, no Processo C203/09 (aliás, assim decorre, também, do art. 18º da Diretiva
86/653/CEE, transposta para o regime português através da Lei do Contrato de Agência - não é devida [a
indemnização de clientela – art. 17º] quando o comitente tiver posto termo ao contrato por um
incumprimento imputável ao agente comercial e que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da
cessação do contrato sem prazo).
O tipo contratual da concessão comercial não está expressamente regulado na lei, sendo um tipo
social. Caracteriza-se, em geral, pela intermediação de um comerciante - o concessionário - que intervém
na cadeia de distribuição de um modo típico: compra mercadorias, geralmente por grosso, e revende-as no
mercado a retalho. Caracteriza-se pelo caráter duradouro, exercício profissional, ligação à marca,
territorialidade e exclusividade.
No que respeita ao regime jurídico: trata-se de uma compra comercial (arts. 463º e ss.). No
remanescente, não há regulação, que só pode ser resolvida pela analogia. Quanto à aplicação analógica de
regimes: esta deve ser analisada casuisticamente.
É um contrato legalmente atípico pelo qual o franquiador convenciona com o franquiado que este
venda ou ofereça no mercado os produtos ou serviços daquele no seu estabelecimento, utilizando o
logótipo, a marca e até os processos e caraterísticas típicas que individualizam e caracterizam o primeiro, de
modo a criar no mercado a convicção ou a aparência de ser o próprio franquiador o dono daquele
estabelecimento e o fornecedor daquelas mercadorias ou serviços. É uma relação onerosa.
Onde coincide com a Agência? Tanto o agente como o franqueado têm a obrigação de promover e
cuidar dos negócios da outra parte; todos são empresários independentes; ambos estabelecem uma relação
duradoura; ambos se integram em rede empresarial, recebendo instruções e orientações de politica
comercial e sujeitas a controlo/fiscalização.
Neste tipo de contratos, de acordo com o Prof. Menezes Cordeiro, estabelece-se uma relação de
colaboração comercial entre duas ou mais partes, com características de duração e de estabilidade.
c) ACE
d) AEIE
7.1. CONSÓRCIO
Questão: o art. 2º deve ser entendido como norma supletiva ou norma imperativa? Raul Ventura
entende que é taxativo, segundo o argumento literal e segundo a vontade do legislador. Pedro Pais de
Vasconcelos, com fundamento em interpretação atualista, diz que é supletivo.
Os consórcios não têm personalidade jurídica: têm natureza contratual e não instituem uma pessoa
jurídica diversa dos seus membros; não têm personalidade judiciária; a responsabilidade civil é dos
consorciados (19º/3); nem se presume a solidariedade ativa ou passiva dos consorciados (19º/1 e 2);
É um contrato objetivamente e subjetivamente comercial. Mas também pode não ser subjetivamente
comercial, quando realizado entre não comerciantes. O art. 22º do DL admite a pluralidade de associados
(art. 22º do DL).
Não carece de forma especial, salva a que for eventualmente exigida para a entrada do associado
(art. 23º, DL nº 231/81).
O ACE encontra-se regulado na Lei nº 4/73, de 4 de junho, complementado pelo DL nº 430/73. Tem
como função a cooperação entre empresas, tal como o consórcio, mas com personalidade coletiva (Base IV
da Lei), sendo equiparado às sociedades comerciais (art. 4º DL). Tem, ainda, uma firma, sob a qual atua
perante terceiros.
Na prática, concretiza-se por uma estrutura acessória de cooperação que visa potenciar a realização
de lucros no património dos seus membros, mas não no seu próprio património. Não tem como fim principal
a obtenção e distribuição de lucro, mas sim a realização e partilha de lucros apenas quando autorizado
expressamente no contrato constitutivo.
No que respeita ao funcionamento interno do ACE, pode ter uma administração ou gerência, bem
como um sistema de fiscalização. E, ainda, relativamente à representação externa, esta encontra-se
regulada no nº4 da Base III.
São de destacar alguns preceitos: objeto - art. 3º; orgânica - 16º; deliberações - art. 17º; cessão da
posição - art. 22º.
8.1. O DEPÓSITO
O depósito comercial, regulado nos arts. 403º e ss., consiste no contrato pelo qual o depositante
entrega ao depositário géneros ou mercadorias destinados a qualquer ato de comércio, ou seja, trata-se de
um ato de comércio por conexão objetiva – bastando que a coisa depositada se destine à prática de um
ato de comércio.
A coisa depositada, à semelhança do que acontece no depósito com natureza civil, mantém-se na
propriedade do depositante. O depositário deve, assim, cuidar da coisa ou, tratando-se de papeis de crédito
que vença juros, proceder à sua cobrança (só podendo servir-se dela – coisa – quando o depositante haja
expressamente autorizado).
Quando se trate de depósito em armazéns gerais, nos termos do art. 408º, este dá ludar à emissão
pelo depositário de um titulo de crédito (o conhecimento do depósito), que é entregue ao depositante. É
anexo ao conhecimento a cautela de penhor. Ambos constituem títulos de créditos de crédito causais, que
podem circular conjunta ou separadamente. A circulação do conhecimento conjuntamente com a cautela de
penhor transmite a propriedade dos bens depositados neles descritos. A circulação apenas da cautela de
penhor transmite apenas o crédito pignoratício sobre aqueles bens.
8.2. O TRANSPORTE
O contrato de transporte encontra-se previsto nos arts. 366º e ss. do CCom. e consiste no contrato
pelo qual o transportador se obriga, mediante remuneração, a deslocar ou fazer deslocar pessoas ou
mercadorias alheias de um lugar para o outro. Paralelamente a esta regulação geral, prevista no CCom., os
transportes encontram-se ainda regulados em legislação avulsa e específica.
8.3. O SEGURO
O seguro caracteriza-se pela transferência dum risco para o segurador ou pela assunção de um
risco por um segurador, contra o pagamento duma remuneração denominada de prémio. O segurador é
obrigatoriamente uma sociedade anónima que tem por objeto exclusivo a atividade seguradora. O risco é
um elemento essencial do contrato de seguro, o que significa que o contrato de seguro é tipicamente
aleatório.
Atualmente, o contrato de seguro foi retirado do Código Comercial e encontra-se regulado na Lei do
Contrato de Seguro, aprovada pelo Decreto-Lei 72/2008 de 16 de Abril.
O contrato de seguro é titulado pela apólice (arts. 32º a 28º da Lei do Contrato de Seguro - DL
72/2008, de 16 de abril), que é um documento assinado pelo segurador e entregue ao tomador, onde consta
todo o conteúdo do contrato de seguro estipulado pelas partes. A apólice pode ser emitida como
nominativa, à ordem ou ao portador.
No que respeita aos intervenientes no contrato de seguro: o segurador, que é quem assume o
risco; o tomador, que é quem celebra o contrato; o segurado, que pode ser o tomador ou não, que é o titular
dos bens segurados (nos seguros de bens); a pessoa segura, que pode ser o tomador ou não, que é a
pessoa cuja vida, saúde ou acidente pessoal são cobertos; o beneficiário, que é um terceiro a quem, por
estipulação no contrato, o segurador deve pagar a quantia, nos seguros de vida e de acidentes; o terceiro
prejudicado ou sinistrado, que é a pessoa que não é parte no contrato de seguro e cujo dano deve ser
indemnizado no seguro de responsabilidade civil;
No que respeita à apólice, que funciona como título de crédito do tomador ou do segurado, tem o
seu conteúdo encontra-se previsto no at. 37º. As apólices nominativas não circulam, mas podem ser
entregues pelo tomador a quem lhe suceda em caso de cessão da posição contratual (38º/4). As apólices à
ordem circulam por endosso (38º/2). As apólices ao portador circulam por tradição manual (38º/3).
No seguro, tem que existir um interesse do segurado que corresponde à cobertura do risco. A falta
de interesse atendível implica que não estaremos perante um seguro, mas sim uma aposta, p.e., uma
pessoa comum segurar as pernas do Cristiano Ronaldo. As seguradoras não podem contratar apostas
Os seguros podem assumir duas modalidades: seguros de danos (123º a 174º) e seguros de
pessoas (175º a 217º);
Vigora, âmbito dos contratos de seguros, o princípio indemnizatório: o seguro deve cobrir apenas
o risco assumido pelo seguro, sem o exceder; o segurado não deve enriquecer (art. 128º e ss.). Este
princípio, todavia, não é injuntivo, podendo haver estipulação prévia do valor da indemnização (art. 131º), o
que é comum, por exemplo, nos seguros de vida.
Na conta podem ser debitados quaisquer valores transmissíveis em propriedade (art. 345º do
CCOM).
A sociedade de locação financeira torna-se formalmente proprietária, o que a garante melhor que a
hipoteca ou o penhor. O preço pago ao vendedor corresponde ao financiamento. As rendas correspondem
ao somatório do capital e juros.
"Tripla opção": esgotado o prazo convencionado, o cliente (locatário financeiro) pode escolher
prorrogar o contrato por um novo período, restituir o bem, extinguindo o contrato; ou adquiri-lo, pagando o
valor residual.
A cessão financeira consiste numa cessão de créditos que deriva de uma transação comercial,
sendo também designada de factoring. Através da cessão financeira, o intermediário financeiro (a factor)
adquire os créditos a curto prazo que os fornecedores (os aderentes) concedem aos seus clientes (os
devedores) e que advém da venda de produtos ou da prestação de serviços – pressupõe, assim, um
contrato de concessão de crédito. Regulado pelo DL 171/95.
As operações bancárias encontram-se previstas nos arts. 362º a 365º do CCOM. Não são bem um
tipo contratual, mas antes uma classe de operações jurídicas que são praticadas por bancos e que são
tendentes a realizar lucros sobre numerário (362º - pode ser por mais formas do que as mencionadas no
artigo).
Marca o início da relação de clientela entre o Banco e o cliente. Por norma, é aberta uma conta de
depósito, mas pode assumir várias modalidades (à ordem, a prazo, com pré-aviso...). O cliente pode a todo
o tempo pedir extratos da conta e pode ter mais do que uma conta aberta.
Não corresponde ao típico contrato de depósito, porque transfere para o Banco a propriedade da
quantia depositada, ficando o titular da conta com apenas um direito de crédito sobre o Banco. Além de
dinheiro, o depósito pode ter por objeto também títulos ou valores.
A Banca desempenha um papel intermediário entre a poupança e o investimento, que permite a esta
conceder crédito.
d) Desconto bancário: o Banco adianta o valor de uma letra sacada pelo seu cliente sobre
alguém a quem vendeu mercadorias a prazo;
A garantia geral das obrigações é o património do devedor. As garantias pessoais juntam um novo
património à dívida garante. Já as garantias reais afetam uma coisa ao pagamento de uma dívida – note-se
que deve sempre atender à proibição de pactos comissórios, por enriquecimento sem causa, aplica-se ao
penhor e à hipoteca e não às garantias pessoais.
b) Penhor bancário: o penhor civil afeta uma coisa móvel ao pagamento de uma divida [arts.
666º ss CC]. Quando a dívida garantida proceda de ato comercial, o penhor diz-se mercantil
ou comercial [ato comercial por acessoriedade]. Os arts. 397º e 398º preveem tradição
simbólica da coisa. Quando, todavia, respeite a garantias de créditos a favor de
estabelecimentos bancários autorizados, o penhor diz-se bancário: a entrega dos bens
garante [rectius, o desapossamento, no penhor civil] é dispensada, produzindo efeitos
externamente [perante terceiros] com documento particular bastante. A outra parte não
pode ser privada do bem em causa.
A constitui penhor sobre as máquinas de uma fábrica mas, como estas são
indispensáveis à produção, não as entrega ao Banco.
c) Carta de conforto: a carta de conforto [comfort letter] é a missiva dirigida a uma instituição
de crédito por uma entidade [entidade-mãe] que detém interesses dominantes ou
significantes numa terceira entidade [entidade-filha], a fim de dar a conhecer o cumprimento
assumido, confortando ou tranquilizando a instituição de crédito quanto à seriedade ou
cumprimento dos deveres assumidos. Apenas implica prestações, e não quaisquer
garantias reais [garantia imprópria combinada]. As vantagens são de duas ordens: assumir
uma obrigação sem garantias formais [vg imposto] e manter boas relações comerciais.
Modalidades: fraco - concessão de informação, dever genérico de diligência [policy da
empresa]; médio - concessão de informação, dever genérico de diligência [policy da
empresa] + declaração negocial vinculando-se a atuações de meios, acautelando os
interesses do Banco e promovendo o efetivo cumprimento da obrigação; forte.
Os intermediários financeiros são os corretores de bolsa, as pessoas que têm autorização para
intervir diretamente na bolsa (293º do CVM). Os corretores são mandatários dos seus clientes, sem
representação, isto é, comissários - em nome próprio e não revelam a identidade do cliente.
São as ordens de compra ou de venda dadas pelos clientes. São atos objetivamente comerciais (art.
463º). Nestes casos, o corretor pode vir a ser responsabilizado se não cumprir ou se se apoderar de alguma
parte do preço de vendas.
b) Indiferença real: os valores mobiliários são fungíveis no mercado. Não interessa saber
quais são e quais foram comprados por quem;
Pelo facto de não existir bilateralidade, não se pode dizer que há contrato.
O corretor pode praticar operações por conta própria, em que o corretor vende valores dos quais é
o titular ou compra para sua própria titularidade. Regra geral, as operações devem ser por conta alheia; no
entanto, pode ser necessário o corretor atuar por conta própria, p.e., para corrigir erros de introdução no
sistema de um número superior de valores àquele que lhe foi ordenado. Nesse caso, o corretor tem que
entrar no sistema e comprar os valores já vendidos, de modo a repor o equilíbrio do sistema;
a) Futuros: são contratos a prazo que conferem posições de compra e de venda sobre determinado
ativo subjacente por preço e em data futura previamente fixada, a executar mediante liquidação
física ou financeira. Têm conteúdo pré-estabelecido e são celebrados entre o intermediário
financeiro e a entidade gestora do mercado;
b) Opções: contratos a prazo que atribuem a uma das partes um poder potestativo de compra ou de
venda de certo ativo subjacente, até data pré-determinada, a executar mediante liquidação física ou
financeira, contra a obrigação de pagamento de um prémio;
c) Swaps: trocas entre o risco de uma parte e o de outra, p.e., de câmbio, de taxas de juros, de preços
de mercadorias, etc..
As operações a descoberto caracterizam-se por uma dilação temporal entre o momento em que a
ordem de venda é introduzida no sistema e o momento, posterior, em que é liquidada. Quando a cotação de
um certo título está em queda, é possível ganhar dinheiro através duma prática extremamente especulativa,
em que o vendedor dá ordem de venda de títulos que não tem e vai posteriormente adquiri-los, por um
preço inferior, para os entregar na liquidação.
Assim: a venda a descoberto pode ser nua ou coberta. É nua quando o vendedor vende títulos que
simplesmente não tem. É coberta quando vende ações que obteve por empréstimo ou por outro título
temporário. Ambas as modalidades são lícitas, porque são formas de venda de coisa alheia (467º, CCOM).
A fiança comercial não se encontra especificamente regulada no Código Comercial. A fiança, por
outro lado, é definida no regime civil como a garantia nos termos da qual o fiador é garantir a satisfação do
direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor (art. 627/1). A posição do fiador é, no
entanto, regulado especificamente no CCom no art. 101º do CCom., que postula que o fiador é havido como
devedor solidário - o que significa que lhe está vedada a excussão prévia. Assim, é responsável
solidariamente pela dívida, podendo ser demandando ainda que o devedor possa cumprir a obrigação, em
virtude da execução dos bens do seu património.
A garantia bancária autónoma é uma garantia pessoal, prestada por uma instituição de crédito
(geralmente um banco) que tem como propósito indemnizar alguém em determinado montante pela
A distinção entre a fiança e a garantia bancária autónoma passa necessariamente por distinguir as
suas características essenciais: a acessoriedade e a autonomia. Enquanto a acessoriedade da fiança se
traduz no facto de a obrigação do fiador se moldar necessariamente à do afiançado – arts. 627º/1 e 2 e 634º
CC, a autonomia significa que o garante assegura a verificação de um determinado resultado, totalmente
independente da obrigação assumida pelo devedor no contrato base.
Em termos práticos, na fiança, o fiador pode invocar a invalidade da fiança por causa da invalidade
da obrigação principal (632º/1 CC), bem como invocar contra o credor quaisquer meios de defesa que
competem ao devedor (637º/1 CC). Na garantia bancária autónoma, o garante não pode invocar, em
princípio, quaisquer meios de defesa provenientes de relações jurídicas distintas da assumida por este com
o beneficiário. Por outras palavras, a autonomia destas garantias traduz-se na inoposição de excepções por
parte do garante ao beneficiário, salvo os meios de defesa que forem próprios do garante na relação que
tenha com o beneficiário.
As cartas de conforto são documentos escritos através dos quais uma empresa se dirige a um
banco, a fim de este conceder, ou mesmo manter ou renovar5, um crédito a uma sociedade-filha6, sem que
esta última tenha de prestar uma garantia típica.
Assim, podemos estabelecer, pelo menos, três realidades estruturantes das cartas de conforto,
conforme estas nos são apresentadas.
a) A outorga de uma carta de conforto tem como requisito a existência de uma realização entre
duas entidades diferentes daquela que a emite: uma realização creditícia entre um credor – a
instituição de crédito – e um devedor – a patrocinada. Um elemento sempre presente nas
cartas de conforto é a declaração, por parte da entidade emitente, de conhecimento dessa
mesma relação jurídica específica.
c) O facto de a instituição de crédito solicitar a carta de conforto revela que a subscrição desta
é feita sobretudo no interesse do credor beneficiário da declaração. É que, se é certo que
todos os intervenientes beneficiam da emissão da carta de conforto, não nos podemos
esquecer da sua função primordial: a carta de conforto serve, antes de mais, para
salvaguardar os interesses de um credor, seja, para salvaguardar os interesses da instituição
bancária.
Perante estes elementos, podemos definir com maior rigor aquilo em que se traduzem as cartas de
conforto, mesmo para além do estrito âmbito do comércio bancário: são documentos em que uma entidade,
que mantém uma relação jurídica com outra, suscetível de influenciar o seu comportamento, declara perante
um atual ou potencial credor desta última, pelo menos, a existência daquela relação, o conhecimento da
relação de que emerge ou irá emergir o débito e, por fim, o compromisso de que a sua relação com a
devedora se revestirá de um mínimo de estabilidade. Estas declarações são prestadas de modo a facilitar a
constituição, a manutenção ou a prorrogação da relação jurídica obrigacional entre credor e devedor.
O penhor comercial, regulados nos arts. 397º e ss. do Código Comercial, deriva, a sua
comercialidade, do facto de caucionar uma dívida que proceda de um ato comercial, ou seja, trata-se de
penhor que garante dívidas comerciais e que não podia funcionar no comércio com as regras rígidas do
penhor civil.
No que respeita à distinção em relação ao penhor civil, o penhor comercial dispensa a entrega real
da coisa empenhada ao credor pignoratício (art. 398º do CCom) – esta distinção compreende-se na medida
em que, exigindo-se a entrega, impedir-se-ia o devedor, beneficiário do crédito, de usar a coisa e beneficiar
da sua utilidade económica.
O regime do penhor bancário, regulado nos Decretos-Lei nºs 29.933 e 32.032 veio permitir que o
objeto empenhado ficasse em poder do seu dono (desapossamento), que passa a detê-lo na qualidade de
possuidor em nome alheio e fica sujeito às penas do furto se alienar, modificar, destruir ou desencaminhar o
objeto sem autorização escrita do credor e, ainda, se o empenhar novamente sem que no novo contrato se
mencione de modo expresso a existência do penhor ou penhores anteriores que, em qualquer caso,
prevalecem por ordem de datas.
A transmissão de títulos de crédito encontra-se regulada nos arts. 483º e 484º do CCom. No que
respeita à matéria das letras, livranças e cheques, revogados os arts. 278º a 343º, passou a constar da Lei
Uniforme sobre as Letras e Livranças (LULL) e da Lei Uniforme sobre o Cheque (LUC).
Trata-se de uma matéria objetivamente comercial, uma vez que os títulos de crédito são do que há
de mais mercantil, mesmo quando têm como relação subjacente uma relação jurídica não mercantil.
Um título de crédito é um documento que incorpora um direito literal e autónomo, que legitima o
seu titular a exercê-lo e serve de suporta à sua circulação e mobilização; em geral, tem como função titular e
incorporar direitos de modo a permitir e facilitar a sua circulação e mobilização. Os títulos de crédito
caracterizam-se por: