Fontes do Direito: conceito e classificações

Lucas Amadeu Lucchi Rodrigues

Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Vila Velha. Mestre em
Segurança Pública pela Universidade Vila Velha. Pós-graduado em Processo
Penal pela Faculdade Damásio. Pós-graduado em Direito Civil e Empresarial
pela Faculdade Damásio.

Publicado em 11/2019. Elaborado em 11/2019.

Neste artigo busca-se, de forma resumida, discorrer a respeito do tema Fontes

do Direito, que encontra-se inserido dentro da disciplina de Introdução ao Estudo
do Direito, que é uma das disciplinais iniciais mais importantes da graduação.
FONTES DO DIREITO

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Fontes do Direito. 2.

Classificação das Fontes do Direito. 2.1 Fontes históricas. 2.2 Fontes
Materiais. 2.3 Fontes formais. 3 Subdivisões das fontes formais. 3.1 Fontes
formais diretas. 3.1.1 Lei. 3.1.2 Precedentes. 3.2. Fontes formas indiretas.
3.2.1 Analogia. 3.2.2 Costumes. 3.2.3 Princípios gerais do direito. 3.2.4
Doutrina. 3.2.5. Jurisprudência. 3.2.6 Equidade. 3.2.7 Negócios jurídicos.
3.2.8 Brocardos jurídicos. Conclusão

Introdução: Neste artigo busca-se, de forma resumida, discorrer a

respeito do tema Fontes do Direito, que encontra-se inserido dentro da disciplina
de Introdução ao Estudo do Direito, que é uma das disciplinais iniciais mais
importantes da graduação, isso porque a ela cabe o papel de despertar o
interesse do aluno pelo Direito, pois fornece as noções básicas e dar uma visão
ampla do Direito, resumindo, é uma disciplina que possibilita a criação de uma
base sólida para o futuro estudo do direito positivado.

1.Conceito de Fontes do Direito: Pois bem, para iniciarmos, o Estudo

das Fontes do Direito, é importante definir o que é fonte do direito. Fonte do
Direito é de onde provêm o direito, a origem, nascente, motivação, a causa das
várias manifestações do direito. Nas palavras de Miguel Reale (2003), Fontes
do Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se
positivam com legítima força obrigatória”. Já para Hans Kelsen (2009) é “o
fundamento de validade da norma jurídica, decorre de uma norma superior,
válida.”

2. Classificação das Fontes do Direito: Diante disso, classifica-se as

FONTES DO DIREITO em fontes HISTÓRICAS, MATERIAIS E FORMAIS.

2.1 Fontes históricas: Para Paulo Nader e Pablo Stolze as fontes

históricas são fontes do Direito. Segundo Paulo Nader (2004) as fontes históricas
são “conjuntos de fatos ou elementos das modernas instituições jurídicas: á
época, local, as razões que determinaram a sua formação”. Em contrapartida
Miguel Reale (2003), não considera as fontes históricas como fontes do direito,
pois trata-se de um estudo filosófico e sociológico dos motivos éticos ou dos
fatos econômicos, estudo de outra ciência. Todavia, o estudo deste artigo irá se
concentrar nas FONTES MATERIAIS E FORMAIS DO DIREITO.

2.2 Fontes Materiais: As fontes materiais do Direito são todas as

autoridade, pessoas, grupos e situações que influenciam na criação do direito
em determinada sociedade. Ou seja, fonte material é aquilo que acontece no
âmbito social, nas relações comunitárias, familiares, religiosas, políticas, que
servem de fundamento para a formação do Direito. Assim, fonte material é de
ONDE vem o direito (GARCIA 2015).

2.3 Fontes formais: Por outro lado, as fontes formais, o meio pelo qual
as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. São, portanto, os
canais por onde se manifestam as fontes materiais (GARCIA 2015).

3 Subdivisões das fontes formais: Existem diversas classificações

para as fontes formais, quais sejam, ESTATAIS: são produzidas pelo poder
público e correspondem à lei e à jurisprudência E NÃO ESTATAIS: decorrem
diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas
pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos; ESCRITAS: codificadas, NÃO
ESCRITAS: decorrentes do comportamento, NACIONAIS: são as criadas no
BRASIL E INTERNACIONAIS: as que tem origem na norma estrangeira
(GARCIA 2015).

A classificação mais utilizada é a que classifica as fontes formais em

DIRETAS, IMEDIATAS OU PRIMÁRIAS E INDIRETAS, MEDIATAS OU
SECUNDÁRIAS.

3.1 Fontes formais diretas: Sendo a fonte direta, imediata ou primária

do direito aquela que revela imediatamente o direito positivo e basta por si
mesma, sendo esta a LEI – normas jurídicas escritas provenientes do estado.
Até mesmo porque, adotamos no BRASIL o sistema do CIVIL LAW, que é uma
estrutura jurídica em que a aplicação do direito se dá a partir da interpretação da
LEI.

3.1.1 Lei: Leis são preceitos (normas de conduta) normalmente de

caráter geral e abstrato, ou seja, voltam- se “a todos os membros da
coletividade”. Sendo esta a fonte mais importante para o nosso ordenamento
jurídico. Podendo se classificar em Lei em sentido amplo: que é uma referência
genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto e em Lei
em sentido estrito: Emanada do poder legislativo no âmbito de sua competência
– lei ordinária, lei complementar e lei delegada (GARCIA 2015).

Além disso, no entendimento de Hans Kelsen (2009) as leis podem se

dividir quanto a sua hierarquia em: a) Leis Constitucionais: São as normas mais
importantes do ordenamento jurídico nacional, sendo o fundamento de validade
das demais normas de Direito, limitando o poder, organizando o Estado e
definindo os direitos e garantias fundamentais; b) Leis Infraconstitucionais: são
aquelas previstas no art.59 da CF, as leis complementares, as leis ordinárias, as
leis delegadas e as medidas provisórias são hierarquicamente inferiores,
devendo, por isso, ser produzidas de acordo com o devido processo legislativo,
bem como ter o seu conteúdo em consonância com a Constituição; c)Tratados
e convenções internacionais: Os tratados provêm de acordos firmados entre as
vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais.

3.1.2 Precedentes: Contudo, com o passar dos anos, vêm se admitindo

também como FONTE FORMAL PRIMÁRIA DO DIREITO os PRECEDENTES,
que são decisões judiciais reiteradas que possuem efeitos vinculantes. Os
precedentes ganharam essa força a partir da EC 45/2004 que criou as súmulas
vinculantes que se tornaram de observância obrigatórias aos julgadores,
assemelhando-se, neste aspecto ao sistema COMMON LAW, onde a aplicação
do direito se dá pelo uso de precedentes e do costume.

Cabe dizer que, a doutrina moderna cita ainda, o Novo CPC como uma
indicativa da força de fonte formal primária dos precedentes, eis que o referido
diploma legal no art. 927 determinou a observância dos julgados na aplicação da
Lei. Entretanto, este é ainda um tema controvertido, uma vez que o Brasil, por
ser o país com uma Constituição rígida exige a subordinação da decisão à LEI e
aos princípios éticos sociais.

3.2. Fontes formas indiretas: No que diz respeito às fontes

indiretas, mediatas e secundárias, que são aquelas que suprem a falta de LEI,
a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, no art.4º, previu três delas, quais sejam:
a analogia, costumes e princípios gerais do direito, sendo que a doutrina
majoritárias ainda trata de outras, quais sejam: jurisprudência, doutrina, negócio
jurídico, equidade e brocardos jurídicos.

3.2.1 Analogia: Iniciaremos, tratando da ANALOGIA, analogia significa

aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante.
Alguns consideram que a analogia não seria uma fonte do direito mas apenas
uma forma de integração da norma nos casos de lacuna da lei pois ela não cria
norma, apenas aplica uma norma já existente a outro caso concreto. Todavia,
Pablo Stolze (2012), entre outros, assegura que a analogia pode ser considerada
fonte do direito.

A analogia se subdivide em legal: aquela que utiliza outra lei para casos
semelhantes e analogia jurídica aquela que utiliza outras fontes do direito que
não a lei.

Para a aplicação da analogia exige-se três requisitos: 1) que o fato em

questão não seja regulado de forma específica e expressa pela lei; 2) que a lei
regule hipótese similar; 3) que a semelhança essencial entre a situação não
prevista e aquela prevista na lei tenham a mesma razão jurídica (GARCIA 2015).

3.2.2 Costumes: Já os COSTUMES consistem na prática de uma

determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos
membros da comunidade. A doutrina costuma exigir a concorrência de dois
elementos para a caracterização do costume jurídico. O elemento objetivo
corresponde à prática, universal, de uma determinada forma de conduta. O
elemento subjetivo consiste no consenso, na convicção da necessidade social
daquela prática. (GARCIA 2015, citando a teoria da convicção jurídica de
Savigny).

Com relação a lei, três são as espécies de costumes: secundum legem,

praeter legem e contra legem. O costume secundum legem está previsto na lei,
que reconhece sua eficácia obrigatória, Ex.: art. 13 do cc. O costume é praeter
legem quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos,
preenchendo lacunas, Ex.: Parar para um pedestre atravessar onde não existe
faixa de segurança é um costume em diversas cidades e ainda que não possua
lei é por todos condutores observado. O costume contra legem é aquele que se
forma em sentido contrário ao da lei. Embora não revogue a lei pode fazer com
que ela entre em desuso, Ex.: a função natural do cheque é ser um meio de
pagamento a vista. Entretanto, muitas pessoas vêm, reiteradamente, emitindo-o
não como uma mera ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para
desconto futuro. (GARCIA 2015).

3.2.3 Princípios gerais do direito: São ideias jurídicas gerais que

sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam
estar escritos para serem válidos. Logo, tratam-se de preceitos essenciais, que
fundamentam o Direito ou certos ramos do Direito, sendo o entendimento atual
de que os princípios gerais do direito possuem força normativa, Ex. principio da
dignidade da pessoa humana.

A partir daqui, as próximas fontes que iremos ver são tratadas por alguns
como fontes formais indiretas do direito e por outros como forma de interpretação
da norma. Vejamos:

3.2.4 Doutrina: Maria Helena DINIZ (2008) tratando A DOUTRINA como

fonte formal indireta a conceitua como fonte decorrente da atividade científico-
jurídica, isto é, dos estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e
sistematização, interpretação, elaboração das normas jurídicas, facilitando e
orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou
conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve
perseguir.

A Doutrina, assim, exerce função de relevância na elaboração, reforma

e aplicação do Direito, influenciando a legislação e a jurisprudência, bem como
o ensino ministrado nos cursos jurídicos.

Por outro lado, Miguel Reale (2003) e Paulo de Barros Carvalho

entendem que a doutrina não altera a estrutura do direito apenas ajuda a
compreende-lo e portanto seria uma forma de interpretação do direito e não uma
fonte.

3.2.5. Jurisprudência: A jurisprudência pode ser entendida como o

conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a
solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes, não vinculam
julgadores mas serve como orientação para o julgamento. Há aqui uma corrente
que embora reconheça a importância da jurisprudência entende que esta não é
fonte do direito uma vez que ao juiz cabe julgar de acordo com a lei, não
podendo, portanto, criar o direito (ORLANDO GOMES, 2014). Entretanto, outra
corrente entende que a atividade jurisprudencial é fonte do direito
consuetudinário uma vez que a uniformização de entendimento positiva o
“costume judiciário” (MARIA HELENA DINIZ, 2008). Esta fonte do direito, no
Brasil vem ganhando força pois a jurisprudência exerce o importante papel de
atualizar as disposições legais tornando-as compatíveis com a evolução social.

3.2.6 Equidade: Neste ponto, considera-se que a equidade poderá ser

tanto fonte do direito como fonte de integração da norma, será fonte do direito
quando a própria lei prevê a possibilidade de sua aplicação pelo juiz no momento
do julgamento ( art. 140, parágrafo único do CPC, art. 8ºda CLT) , por outro lado
será integração da norma quando houver uma lacuna da lei e se fizer necessária
a integração pelo uso da equidade.

3.2.7 Negócios jurídicos: Ao ser firmado um contrato, cria-se no

ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por
sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e
obrigações contraídas. Isso se dá pelo reconhecimento da autonomia da vontade
pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir
nos limites da lei. Por isso, diz que o contrato faz lei entre as partes.

A teoria clássica, mais tradicional, não inclui o negócio jurídico entre as

fontes jurídicas, destacando ser restrito ao caso em concreto, não tendo, assim,
caráter abstrato. No entanto, na realidade, o Direito não se restringe às normas
genéricas e abstratas, mas dele também fazem parte normas particulares e
individualizadas. (GARCIA 2015).

3.2.8 Brocardos jurídicos: São ditados jurídicos consagrados, que se

consubstanciam em ideias ou máximas que sintetizam orientações ou
ensinamentos a respeito de certas matérias.

Conclusão: Por fim, conclui-se que as Fontes do Direito são de suma

importância para a aplicação do direito no caso em concreto, sendo a Lei
insuficiente, é possível a busca de outras fontes para a solução do caso.

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