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PÓS-GRADUAÇÃO CIÊNCIAS CRIMINAIS

ESTÁCIO-CERS

Prof. Dr. Sebástan Borges de Albuquerque Mello

Culpabilidade

Referências Bibligráfcas Fundamentais

FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. 2. Reimpr. Buenos Aires:

Editorial B de F, 2004.

FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el Derecho Penal. Buenos Aires: Editorial B de F, 2003

WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo : Editora. Revista dos Tribunais, 2001

ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Madrid: Thomsom-Civitas, 2003

Referências Bibligráfcas Nacionais

MELLO, Sebástan Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade. Salvador, Juspodivm, 2010;

TANGERINO, Davi de Paiva Costa, Culpabilidade. 2ª Ed. São Paulo, Saraiva, 2014

BUSATO, Paulo Cesar (org.), Neurociências e Direito Penal. São Paulo, Atlas, 2014.

Referências bibliográfcas estrangeiras

PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y Prevención; las teorías de la prevención general positva en la fundamentación de la imputación subjetva y de la pena. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1990

COUSO SALAS, Jaime. Fundamentos del Derecho Penal de Culpabilidad: historia, teoría y metodología. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006

FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y Teoría del Delito. v.1. Buenos Aires: Editorial B de F,

1995

Artgos

BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise na dono Direito Penal Brasileiro. In: Ciências Penais – Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, v. 1, ano 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul-dez 2004, p.

171-184

GÜNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. Juarez Tavares. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 24 , São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 MELLO, Sebástan Borges de Albuquerque, A evolução do conceito de culpabilidade e a moderna doutrina alemã, in:

Ciências Penais – Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais, v. 12, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.261-291 ROXIN, Claus. A culpabilidade e sua exclusão no Direito Penal. Trad. Luiz Greco, Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 12, n. 46, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 46-72 TAVARES, Juarez. Culpabilidade: a incongruência dos métodos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 24 , São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 145-166 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Culpabilidade por vulnerabilidade. In: Discursos Sediciosos, n. 14. Rio de Janeiro: ICC/Revan, 2004, p. 31-48. SCHÜNEMANN, Bernd. Nuevas tendencias en el concepto jurídico-penal de culpabilidad. Trad. Mariana Sacher In:

Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid: Tecnos, 2002, p.112-128

Culpabilidade e dignidade da pessoa humana

1. Noções Gerais

A ideia de culpabilidade diz respeito à busca de um fundamento para se atribuir a alguém a responsabilidade pessoal pela prátca de um ilícito penal.

O injusto penal defne quais são os comportamentos que, em tese, são merecedores de pena. Cabe à culpabilidade estabelecer os critérios para se atribuir responsabilidade por estes comportamentos a um indivíduo concreto e imputar-lhe uma determinada pena, como consequência.

Quando se defne o fundamento material da culpabilidade, trata-se o culpável como alguém dotado de característcas e capacidades hábeis a torná-lo responsável, em face dos demais membros da comunidade em que vive, pelas infrações penais que lhe forem atribuídas.

Culpabilidade e dignidade da pessoa humana

O conceito de pessoa culpável delimita uma concepção de ser humano como indivíduo responsável

Culpabilidade jurídica x culpabilidade moral

1) a expressão “culpabilidade” não é domínio exclusivo do Direito, pois seu conceito diz respeito a outros ramos do conhecimento, como a moral, a flosofa, a teologia, a psicologia;

2) ainda está arraigado no meio social o sentmento de que a culpabilidade é o fundamento que justfca a pena como um castgo, que deve ser aplicado em consequência de característcas morais negatvas exteriorizadas pelo sujeito através do crime.

Culpabilidade e dignidade da pessoa humana

2. Culpabilidade e dignidade da pessoa humana

Porque a responsabilidade penal objetva é inconsttucional e a responsabilidade civil objetva é consttucional?

Relações entre culpabilidade e pena

A razão pela qual o princípio da culpabilidade estabelece critérios mais restritos, individualizadores e garantstas nos critérios de imputação pessoal não é outro senão a existência da pena, e, com ela, a vulneração da dignidade da pessoa

humana.

Culpabilidade e dignidade da pessoa humana

assim como o bem jurídico representa uma busca de limitação a este poder, na esfera do injusto, a culpabilidade material representa uma tentatva não apenas de limitar o poder, mas de tentar legitmar e justfcar a violência que a pena representa para o indivíduo concreto.

A culpabilidade relaciona-se com a pena pela pura e simples razão de que a sanção penal viola a dignidade da pessoa humana, e não haveria qualquer sentdo em confrontar culpabilidade e dignidade se a sanção penal não fosse dotada das característcas ignominiosas que efetvamente tem

Culpabilidade e dignidade da pessoa humana

3. Dignidade da pessoa humana

a palavra dignidade tem como signifcado "qualidade de digno". Tem suas origens no adjetvo latno dignus, que pode ser traduzido como "valioso". Assim a dignidade atribui o predicado de valioso a um ente, no caso, o ser humano.

Efcácia vertcal e horizontal da dignidade

Teoria jurídica da culpabilidade (Kant)

Proibição de instrumentalização (homem como um fm em si mesmo)

Culpabilidade e conceito de pessoa

Culpabilidade e dignidade da pessoa humana

Dignidade Jurídica – Direito a ter direitos

Universalidade e racionalidade

Acumulação, variedade e abertura

Conceito de Culpabilidade

Instrumento autônomo com três dimensões específcas: 1. Culpabilidade como principio consttucional; 2. Limite da pena (graduação da pena); 3. Culpabilidade como fundamento da pena.

Princípio a culpabilidade como princípio, com a missão de individualizar e subjetvizar os critérios de imputação então vigentes

Responsabilidade subjetva A culpabilidade é considerada como conceito contrário à responsabilidade objetva. Nessa acepção, o princípio da culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado com dolo ou culpa.

Responsabilidade Pessoal - Art. 5, XLV, da Consttuição – Nenhuma pena passará da pessoa do condenado

Conceito de Culpabilidade

Ordenações Filipinas, Livro V, Título VI, in verbis: “Lesa Magestade quer dizer traição contra a pessoa do Rey, ou seu Real Stado, que he tão grave e abominável crime, e que os antgos Sabedores tanto estranharao, que o compararao à lepra; porque assi como esta enfermidade enche todo o corpo, sem nunca mais se poder curar, e empece ainda os descendentes de quem a tem, e aos que com elle conversao, pelo que he apartado da comunicação da gente; assi o erro da traição condena o que a commete, e empece e infama os que de sua linha descendem, posto que não tenhao culpa”. (transcrição do português original).

Em segundo lugar, a culpabilidade é tratada como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona como limite da pena, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade.

Conceito de Culpabilidade

Por fm, a culpabilidade, como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato tpico e antjurídico.

A culpabilidade passa a consttuir um conjunto de elementos que justfcam ou vedam a incidência da pena a um autor individual, e é neste nível que a culpabilidade é referida no sistema jurídico-dogmátco penal

Para isso, exige-se os seguintes elementos da culpabilidade: capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta. A ausência de qualquer desses elementos é sufciente para impedir a aplicação de uma sanção penal.

Conceito de Culpabilidade

2.1. A Culpabilidade e o livre-arbítrio clássico

Racionalidade penal moderna. O crime como decisão livre e racional do homem (visão da Escola Clássica)

Característcas do indivíduo – Igual, livre, racional

Tese de Carmigniani e depois Carrara – Forças fsicas e morais do delito

A negação do livre-arbítrio positvista (para além de uma visão determinista – uma visão agnóstca)

Teoria Psicológica da Culpabilidade

Teoria Psicológica da Culpabilidade

Prolegômenos – a culpabilidade na segunda metade do século XIX, não representava – até o surgimento da concepção psicológica – um conceito autônomo e independente em relação à Teoria do Delito.

A teoria unitária de Merkel, de 1867, fazia com que ilicitude e culpabilidade entrelaçassem- se num conceito superior de imputação (Zurechnung). Para Merkel, causalidade e culpabilidade não são coisas distntas, mas sim a culpabilidade é a própria conduta causal digna de imputação

Binding, em 1872 - utliza a expressão culpabilidade em vez de imputato juris, não confere à culpabilidade o status de categoria autônoma dentro da estrutura do delito. Para Binding, o injusto é injusto culpável. A culpabilidade consttui-se num momento essencial da antnormatvidade, pois inexiste antnormatvidade não culpável.

Teoria Psicológica da Culpabilidade

Teoria Psicológica

Fundamento: positvismo cientfco

A culpabilidade é um fato psíquico. Se adstringe ao estado mental do autor do delito, sobre a base daqueles fatos que foram reconhecíveis por meio da observação e acessíveis a uma descrição.

A culpabilidade, para a teoria psicológica, é o vínculo que liga o agente a seu fato. Ela está, assim, na cabeça do agente, e não na do juiz.

O dolo e a culpa stricto sensu são as duas espécies ou formas possíveis de culpabilidade, segundo a concepção psicológica. Ao lado deles fguram, como pressuposto, a imputabilidade, que deve estar presente no momento da ação ou da omissão

Teoria Psicológica da Culpabilidade

Estrutura da Teoria Psicológica

a) Tipicidade e ilicitude – Objetva

Causalidade material

b) Culpabilidade – Subjetva (Causalidade psíquica)

Pressuposto – imputabilidade

Espécies – Dolo e culpa

Propósito – evitar valorações tdas como imprecisas, conferindo segurança “cientfca”

Teoria Psicológica da Culpabilidade

2.3. Crítcas à Teoria psicológica

Elementos subjetvos nas causas de justfcação

Culpa inconsciente, na qual não há qualquer vínculo psíquico entre o autor e o fato

Teorias normatvas da culpabilidade

3. Teorias normatvas da culpabilidade

3.1. Neokantsmo

a) Escola de Marburgo – Stammler

b) Escola Sudocidental Alemã (Escola de Baden) - Rickert, Windelband e Lask, Radbruch

Categorias do conhecimento apriorístcas

Valoração no âmbito jurídico

Teorias normatvas da culpabilidade

3.2.Tendências do neokantsmo na teoria do delito

1)

tendências etzantes; o núcleo da culpabilidade é uma contrariedade ao dever etcamente determinado (Mayer; Graf zu Dohna)

2)

concepções segundo as quais a culpabilidade possui um elemento normatvo.

Enxerga

um elemento normatvo na culpabilidade, não estendendo a normatvidade à culpabilidade em geral, apenas colocando um específco elemento normatvo junto aos demais elementos da culpabilidade estruturados de outra forma. Daí a expressão teoria psicológico-normatva.

3)

concepções nas quais a culpabilidade é, em si mesma, normatva. Encontram na essência da culpabilidade uma valoração

Teorias normatvas da culpabilidade

Estrutura da culpabilidade normatva do neokantsmo

Dolo (normatvo – dolus malus – consciência da ilicitude) e culpa

Imputabilidade

Exigibilidade de conduta diversa

Teorias normatvas da culpabilidade

O dolo e a culpa são mantdos na culpabilidade, mas já agora como formas, graus, requisitos ou elementos, não como as espécies de culpabilidade, ao lado da exigibilidade de conduta conforme ao Direito.

Por abrigar requisitos psicológicos e normatvos é que a teoria normatva da culpabilidade é também chamada teoria psicológico-normatva da culpabilidade, que acolhe o dolus malus. Dolus malus é o dolo mais a consciência da ilicitude.

Teorias normatvas da culpabilidade

Principais expoentes do Normatvismo

Frank

Goldschimidt

Freudenthal

Mezger

Teorias normatvas da culpabilidade

Reinhard Frank (1907)

Exemplo dos caixeiros viajantes com culpabilidades distntas

Culpabilidade como reprovabilidade

Culpabilidade presente nas circunstâncias concomitantes

Inserção da imputabilidade como elemento da culpabilidade

culpabilidade como um fenômeno complexo, formado de elementos subjetvos e normatvos, reunidos sob a denominação de reprovabilidade

Teorias normatvas da culpabilidade

James Goldschmidt (1913)

Norma de direito (rechtnorm) e norma de dever (pfitchnorm)

A norma de dever ordena o sujeito a conduzir sua conduta interna e motvar-se pelas representações de valor jurídico.

A norma externa se refere à conduta exterior, à causalidade, e a norma interna refere-se à conduta interior, sua motvação

A norma de dever marca o limite extremo da exigibilidade, que será, portanto, o fundamento das causas de exculpação, quando a motvação anormal ou contrária à norma de dever não é penalmente reprovável

Teorias normatvas da culpabilidade

Berthold Freudenthal (1922)

Hipóteses de culpabilidade sem dolo (O caso do cavalo arredio, o registro de crianças em dias úteis

Aproximação da linguagem dos juristas à linguagem popular

Exigibilidade de conduta diversa (possibilidade de atuar de outro modo)

a existência de elementos normatvos no dolo

Teorias normatvas da culpabilidade

Edmund Mezger

Conceito complexo de culpabilidade

a culpabilidade é um juízo normatvo acerca de uma situação de fato psicológica

“A culpabilidade é uma situação de fato psicológica (situação de fato da culpabilidade), que a valoração decisiva jurídico-penal determina como contrária ao dever e censurável (juízo valoratvo da culpabilidade)”.

Culpabilidade pela condução de vida (direito penal do autor)

Teoria normatva pura

Finalismo – Teoria Normatva pura

Fundado em estruturas lógico-objetvas/ Objeto da valoração e valoração do objeto

Com a teoria fnalista abandona-se o clássico conceito de ação que a via como mero impulso mecânico, não se investgando o conteúdo da vontade; agora a vontade passa a consttuir a “espinha dorsal da ação” e é, nesta doutrina, o núcleo do injusto pessoal do agir

há culpabilidade quando a conduta do autor não é como exige o direito, pois o autor poderia realizá-la de acordo com a norma.

culpabilidade de vontade. Somente aquilo que depende da vontade do homem pode ser censurado como culpável. Por isso, afrma que a valoração que interessa para a culpabilidade se refere àquilo que o homem havia podido e devido fazer, em comparação com o que efetvamente fez

Teoria normatva pura

A culpabilidade, segundo a teoria fnalista da ação, é puramente valoratva ou normatva, isto é, puro juízo de valor, de reprovação que recai sobre o autor do injusto penal, excluída de qualquer dado psicológico.

Sendo puro juízo de censura, não pode a culpabilidade abrigar em seu seio requisitos subjetvos ou psicológicos; logo, o dolo que é psicológico, é afastado do âmbito da culpabilidade e passa a compor o tpo subjetvo dos delitos dolosos. O mesmo acontece com a culpa, que passa a fazer parte do tpo nos crimes culposos.

O dolo e a culpa, assim, não fazem parte da culpabilidade; eles passam a ser “objeto da valoração” da culpabilidade. Eles integram o tpo e uma vez ausentes o fato é atpico.

O que se reprova, na culpabilidade, é a confguração da vontade manifestada no fato antjurídico, e isso pressupõe a imputabilidade e a consciência do injusto (ao menos potencial).

Substtuiçãp do dolus malus pelo dolo natural ( o dolo é objeto da valoração)

Teoria normatva pura

Culpabilidade concreta é formada por elementos intelectuais e volitvos.

O sujeito não é culpável quando o sujeito não tem possibilidade de atuar conforme o direito:

a) porque lhe falta capacidade de culpabilidade (imputabilidade),

b) quando há carência no elemento intelectual (o potencial conhecimento da ilicitude)

Teoria normatva pura

Estrutura da culpabilidade fnalista

Tipicidade (inclui dolo natural e culpa) e ilicitude possuem elementos objetvos e subjetvos

Culpabilidade

a) Imputabilidade

b) Potencial consciência da ilicitude

c) Exigibilidade de conduta diversa

Teoria normatva pura

Conceito material de culpabilidade

Poder atuar de outro modo

Liberdade

a) Antropológica – capacidade de desviar-se dos impulsos

b) Caracteriológico – surgimento do “eu” regulador

c) Categorial – compreender entre os impulsos, o impulso do conhecimento

Teoria normatva pura

Crítcas ao fnalismo

Difculdade de demonstração empírica do “poder atuar de outro modo”

Insustentabilidade polítco-criminal

Culpabilidade e funcionalismo

Culpabilidade funcionalista

1. Teorias generalizantes antecedentes

A) Jescheck, Weigend e Wessels

A fgura do “homem médio” (origem – Eb. Schmidt)

Crítca – Estado Democrátco de Direito e Multculturalismo

Culpabilidade como attude interna juridicamente desaprovada

Culpabilidade e funcionalismo

2. Claus Roxin

Importância da polítca criminal e das fnalidades preventvas

Criação de um conceito maior que se chama de “Responsabilidade”, formado por:

A)Culpabilidade;

B)Necessidades preventvas da pena.

Culpabilidade e prevenção como conceitos que se limitam dialetcamente

A culpabilidade é insufciente para justfcar a responsabilidade pois somente seria possivel fazê-lo com penas restributvas

Culpabilidade e funcionalismo

Claus Roxin

Culpabilidade como conceito empírico/normatvo.

a)A capacidade de autocontrole, como elemento empírico

b)A possibilidade de conduta conforme a exigência do direito, como elemento normatvo

“culpabilidade, para o Direito Penal, é a realização do injusto apesar da idoneidade para ser destnatário de normas e da capacidade de autodeterminação que daí deve decorrer”.

Fundamento material na dirigibilidade normatva (ex: trânsito)

Culpabilidade e funcionalismo

3. Günther Jakobs

Pena como reação social à contradição normatva representada pela infração penal.

A conduta criminosa desautoriza a norma, gerando um confito social, na medida em que o juízo contdo na norma confgura um modelo de orientação que foi desrespeitado pelo sujeito

A concepção material de culpabilidade como o defeito de motvação jurídica do autor.

A motvação do autor em desconformidade ao Direito é o motvo do confito. E se pune o sujeito para manter a confança geral na norma, para estabilizar o ordenamento.

Culpabilidade e funcionalismo

Günther Jakobs

O tpo positvo de culpabilidade depende:

1)Comportamento antjurídico, pois o injusto pertence à culpabilidade, na medida em que é a objetvação necessária para imputar o defeito de motvação;

2) Imputabilidade, como capacidade de questonar a validez da norma, de uma pessoa que é defnida como igual (e a igualdade, aqui, é tda como o conjunto de característcas básicas e gerais que formam, ou não impedem, o processo motvatório.

3)Atuação com desrespeito ao fundamento de validez das normas;

4)Concorrência de alguns elementos especiais da culpabilidade, para determinada categoria de delitos. Estes requisitos positvos deverão estar cumulatvamente presentes para que haja a realização do tpo de culpabilidade.

Culpabilidade e funcionalismo

Günther Jakobs

O tpo negatvo de culpabilidade ocorre quando o autor atua com uma disposição de ânimo exculpante ou em um contexto exculpante (inexigibilidade).

A ideia de culpabilidade do funcionalismo sistêmico está vinculada à fnalidade preventva, de modo que a imputação da pena ao autor é feita porque houve um defeito na motvação jurídica de um sujeito, que se comportou de maneira contrária ao Direito, sendo ele responsável por dita falta, na medida em que tnha capacidade para respeitar o fundamento das normas

Hegel – um de seus inspiradores –a pena consttui-se num direito do delinquente, de tal modo que “se honra ao delinquente como ser racional ”,

Jakobs uma teoria da pena preventvo-geral, considerando que a pena é um direito do

Culpabilidade e funcionalismo

Günther Jakobs

Culpabilidade e direito penal do inimigo. O Direito Penal tem a missão de estabilizar os confitos sociais, resgatando a confança normatva atngida pela prátca de uma infração penal.

Jakobs diferencia duas vertentes do Direito Penal: o Direito Penal do Cidadão (Bürgerstrafrecht) e o Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht).

No Direito Penal do Cidadão, o crime é um aspecto acidental, trata-se de um desvio na conduta provocada por um defeito na motvação jurídica. Seguindo a linha de Roussseau, quem furta, mata ou prende os vassalos sem declarar guerra ao Rei, ao estado, não é um inimigo, mas um ladrão

Culpabilidade e funcionalismo

Günther Jakobs

Direito Penal do inimigo como uma coação contra aqueles que põem em perigo a paz social

Estas pessoas, os inimigos, querem destruir o Estado.

O Estado não pode tratá-los como cidadãos mas como inimigos porque destroem a vigência da norma.

O Estado deve agir antecipadamente de modo a neutralizar o inimigo antes que ele possa agir

Substtuição da culpabilidade pela periculosidade

Culpabilidade e funcionalismo

Günther Jakobs

Pilares:

A)Antecipação da punição;

B)Desproporcionalidade das penas;

C)Relatvização e/ou supressão de certas garantas processuais

D)Criação de leis severas direcionadas à clientela dessa específca engenharia;

E)Substtuição da culpabilidade pela prevenção; (direito penal do Autor)

F)Despersonalização do indivíduo;

Culpabilidade no pós-fnalismo

Winfried Hassemer

“[

]

face ao crescente interesse polítco criminal na produção de consequências favoráveis

através do Direito Penal, o princípio de culpabilidade vem perdendo cada vez mais o poder de fundamentar ou de medir a pena com base na culpabilidade.

Ex: Medidas de segurança com consequências mais graves do que penas;

Penas alternatvas sem culpabilidade

Hassemer sustenta ser impossível renunciar ao princípio da culpabilidade, ao qual se reservou, pelo menos até os dias atuais, a tarefa de estabelecer limites dentro dos quais o delinquente poderia ser sacrifcado em nome dos interesses preventvos de estabilização normatva, intmidação e tratamento. No entanto, afrma que até mesmo essa função limitadora se encontra em perigo, na medida em que as modernas teorias da culpabilidade relacionam culpabilidade com teorias preventvas. É a “funcionalização da culpa” através de princípios preventvos.

Culpabilidade no pós-fnalismo

Winfried Hassemer

Um dos efeitos mais salutares do princípio da culpabilidade consiste em obstar a satsfação de interesses polítco-criminais de intmidação e tratamento, quando estes pudessem produzir um castgo desproporcional. Assim, pelo menos em tese, a culpabilidade era um limite que deveria prevalecer claramente, mesmo diante da mais urgente necessidade polítco-criminal

A “culpabilidade” “consiste num conjunto de direitos negatvos de imputação adquiridos historicamente, cujo fundamento está na ideia de proporcionalidade.

“a capacidade de culpabilidade, o conhecimento da proibição e a exigibilidade de conduta em conformidade com a norma são pressupostos positvos” do últmo plano justfcador de verifcação do fato criminoso, embora sejam formulados pela legislação de forma negatva.

Culpabilidade no pós-fnalismo

Schünemann

Adota um modelo híbrido, pautado no “interacionismo simbólico”, no qual normatvismo e ontologismo se completam. Pondera-se que os conceitos devem estar em consonância com a realidade.

A estrutura fsica da realidade e a experiência constroem os fundamentos ontológicos do sistema

A existência do livre arbítrio seria um “estado antropológico fundamental”, estruturado na linguagem. (Witgenstein)

O livre arbítrio não seria um mero dado biofsico, mas uma parte da reconstrução social da realidade, pertencente a uma capa especialmente elementar, cujo abandono somente seria concebível em caso de liquidação da cultura na sua

Culpabilidade no pós-fnalismo

Schünemann

A culpabilidade não seria isenta de elementos subjetvos. Haveria uma repartção dos elementos do dolo, de forma que o elemento cognoscitvo seria analisado no âmbito da tpicidade, enquanto o componente volitvo deveria ser examinado na culpabilidade (componente emocional).

A culpabilidade deve ser entendida como “el resultado de una valoración de la estructura psíquica del comportamento

Culpabilidade no pós-fnalismo

Schünemann

A liberdade de vontade poderia ser concebida como um êxito da evolução cultural do homem, consistente na aquisição da faculdade de direção do comportamento segundo valores analisados critcamente e comprovados corretamente por meio da consciência;

Um conceito de delito formado por injusto (Unrecht) e culpabilidade (Schuld). Entende que a tpicidade seria uma estrutura exclusivamente técnico-formal e que os valores fundamentais do Direito penal estariam representados pela antjuridicidade (que não consttuiria uma categoria autônoma) e pela culpabilidade

solo el principio de culpabilidad puede evitar también que el Estado, en interés de una protección preventva de bienes jurídicos, llegue a castgar incluso aquellos hechos que el autor no podía evitar y por los cuales no se le puede dirigir ningún reproche personal. De este modo, el principio de legitmación conocido como <<culpabilidad>> opera, a la vez, de modo necesario, como principio de limitación y, más allá de todas las causas de exclusión de la culpabilidad confguradas preventvamente, ha propiciado una extraordinaria depuración del Derecho penal

Culpabilidade e linguagem

1. Klaus Gunther

Infuência de Jürgen Habermas sobre legitmidade, democracia e racionalidade do discurso

As normas jurídicas são válidas quando todos os possíveis atngidos pelos seus efeitos poderiam dar seu assentmento, na qualidade de partcipantes de discursos racionais

No pensamento habermasiano, a comunicação racional (linguagem) serve como garanta do princípio democrátco, em que há uma manifesta modifcação do paradigma da prevalência da vontade da maioria pura e simples, que pode ser vista nos pensadores iluministas clássicos (notadamente Rousseau), para um conceito de legitmação através de um discurso racional entre indivíduos iguais que normatzam regras do direito a partr da “liberdade comunicatva”

Culpabilidade e linguagem

Klaus Gunther

O sujeito é autor racional das normas a partr do processo discursivo e democrátco das normas jurídicas

Conceito de pessoa deliberatva como capaz critcamente de tomar posições motvadas, sendo capaz de seguir os respectvos motvos

os cidadãos, numa democracia, não são apenas destnatários, mas também autores das normas jurídicas. Esta dupla condição é alicerçada numa concepção comunitária de pessoa, que pressupõe do indivíduo a capacidade crítca em relação a condutas e manifestações (tanto alheias quanto próprias).

Culpabilidade e linguagem

Klaus Gunther

O fundamento da liberdade se origina da capacidade crítca do cidadão de tomar posições motvadas, sendo capaz de seguir os respectvos motvos e com base neles executar ações.

Esta capacidade de attude crítca, que envolve a escolha dos motvos que determinam uma ação, compreende dois momentos: um primeiro, cognitvo e um segundo, volitvo

A relação do conceito de pessoa com a partcipação democrátca nos processos argumentatvos termina por legitmar a obediência à norma jurídica.

A argumentação desenvolvida justfca o fundamento de obediência à norma, no sentdo do injusto, e legitma a imposição de uma sanção penal a um indivíduo

Culpabilidade e linguagem

Klaus Gunther

Deve-se examinar a capacidade da pessoa, como destnatária, de ter uma attude crítca perante suas próprias manifestações e ações, isto é, em relação a seu próprio plano de ação. Uma eventual lesão normatva somente poderá ser imputada ao sujeito quando esta pessoa tver capacidade crítca em relação às suas ações e manifestações próprias e alheias. Esta capacidade é o critério geral para a capacidade de imputação da pessoa capaz de direito.

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Culpabilidade e linguagem

2. Kindhäuser

Numa sociedade secularizada e laica, não existe nenhum conteúdo apriorístco das normas jurídicas, sendo que a legitmidade somente poderá ser deduzida da autonomia dos partcipantes no processo de integração social, pressupondo ao mesmo tempo que o indivíduo não pode ser utlizado como instrumento para a execução de propósitos heterônomos

Culpabilidade e linguagem

2. Kindhäuser

Culpabilidade formal, como conteúdo da censura da culpabilidade. Se o autor tvesse formado uma motvação dominante para observar a norma, então poderia evitar a prátca de um fato antjurídico.

A culpabilidade formal não responde por que este défcit de motvação para cumprir a norma deverá ser castgado, nem tampouco por que o autor deveria motvar-se para cumprir a norma penal

Culpabilidade Material

Para o Direito, devem ser indiferentes as razões e os motvos pelos quais se cumprem suas determinações, pois a ordem jurídica não pode obrigar o sujeito a adotar uma motvação, pois isto é âmbito de uma norma moral.

Culpabilidade e linguagem

Kindhäuser

dois tpos de comportamento comunicatvo: um deles, orientado para o resultado (ação instrumental) e outro, orientado para o acordo (ação discursiva).

Com o descumprimento da norma, o sujeito viola o acordo que a fundamenta, e, com isso, a autonomia comunicatva do partcipante (pouco importando se este concorda ou não internamente com o conteúdo das normas). Não é a racionalidade, mas a lealdade comunicatva frente à autonomia de outra pessoa que vincula o autor com a norma. E essa lealdade comunicatva é chamada por Kindhäuser como fdelidade à lei.

Culpabilidade e linguagem

2. Vives Antón

Infuência da flosofa da linguagem de Witgenstein

A liberdade em Vives Antón é concebida como um pressuposto da própria ação, que não precisa ser afrmado, mas, tão somente, percebido.

A primeira condição de validade normatva - pretensão de relevância, pela indicação da ocorrência de uma conduta que interessa ao Direito Penal, uma conduta com possibilidade de subsunção tpica (pretensão de verdade ou tpicidade formal) e com caráter perigoso ou danoso que induz à cominação de uma pena (pretensão de ofensividade ou de antjuridicidade material).

Culpabilidade e linguagem

Vives Antón

Pretensão de antjuridicidade formal, que indica a contradição entre a ação e uma norma.

A terceira é a pretensão de reprovabilidade (juízo de culpabilidade), que recai sobre o autor e induz ao exame da exigibilidade jurídica da atuação de modo diverso, a partr de duas condições: imputabilidade e consciência da ilicitude da ação. A exigibilidade fca na pretensão objetva de ilicitude, naquilo que chama de “pretensões fracas”

Culpabilidade por vulnerabilidade

Eugenio Raul Zafaroni

Criminalização como corolário de processos de defnição e seleção que escolhem determinados indivíduos aos quais se atribui o status de criminoso.

Esses processos se realizam por três fases distntas:

a) a criminalização primária (criação dos tpos penais),

b) a criminalização secundária (atuação da Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário)

c) a criminalização terciária (ingresso de indivíduos no sistema prisional).

Culpabilidade por vulnerabilidade

Eugenio Raul Zafaroni

Coculpabilidade

“se a sociedade moderna, arcabouço de desigualdades, age de certa forma sobre os sujeitos, limitando de diferentes formas sua capacidade de autodeterminação e escolha, portanto, esta sociedade deve arcar em parte com as conseqüências deste ônus por ela imposto aos indivíduos, dividindo a responsabilização através de uma espécie de co-culpabilidade, e atenuando a punição daqueles que, por serem menos favorecidos, acabem por cometer infrações penais”

Redução ou isenção de pena como forma de correção de desigualdades, visando a igualdade material

Culpabilidade por vulnerabilidade

Eugenio Raul Zafaroni

Culpabilidade por vulnerabilidade

Uma parcela da população necessita ser selecionada, julgada, punida e aprisionada pelo sistema – esses são os “vulneráveis”

3 tpos de vulneráveis

A) Conforme ao estereótpo de criminoso (valores negatvos associados a determinados padrões ou etquetas

B) Por comportamento grotesco ou trágico, que chama a atenção pelo seu caráter espetacular

Culpabilidade por vulnerabilidade

Eugenio Raul Zafaroni

Culpabilidade por vulnerabilidade

Uma parcela da população necessita ser selecionada, julgada, punida e aprisionada pelo sistema – esses são os “vulneráveis”

3 tpos de vulneráveis

A) Conforme ao estereótpo de criminoso (valores negatvos associados a determinados padrões ou etquetas

B) Por comportamento grotesco ou trágico, que chama a atenção pelo seu caráter espetacular

Culpabilidade por vulnerabilidade

Eugenio Raul Zafaroni

Correção da culpabilidade a partr da vulnerabilidade

A culpabilidade como vulnerabilidade expressa a busca pela limitação da violência punitva, a partr de critérios de isonomia, do reconhecimento da falta de legitmidade do sistema penal e da utlização da pessoa humana como meio de balizá-la.

Culpabilidade e neurociência

1. A crise do livre-arbítrio

dogma do livre-arbítrio

As três feridas narcísicas

1. Coopérnico - heliocentrismo, o mundo em que vivemos não é o centro do universo, mas apenas mais um entre tantos outros que giram em torno do sol;

2. Darwin, o ser humano não é uma espécie diferenciada, mas sim uma entre tantas outras que evoluíram a partr de um ancestral comum, a partr da seleção natural;

3. Freud, por sua vez, é responsável pela últma ferida, ao suscitar que a consciência é a menor parte e a mais fraca da vida psíquica, existndo uma série de fatores não conscientes que demonstram que “o ‘eu’ não é senhor em sua própria casa

Culpabilidade e neurociência

As experiências de Benjamin Libet

a descoberta de que a maior parta daquilo que cada pessoa faz ou sente não está sob o seu controle consciente. A consciência é apenas a menor parte daquilo que revela o cérebro, e a maioria das operações cerebrais – inclusive algumas daquelas relacionadas a tomada de decisões – está acima do espaço da mente consciente.

O cérebro é visto como um órgão que toma decisões sem que nossa consciência perceba. Eagleman, “o cérebro faz suas maquinações em segredo, conjurando ideias como uma magia tremenda. Ele não permite que seu colossal sistema operacional seja sondado pela cognição consciente. O cérebro cuida de seus negócios incógnito

Culpabilidade e neurociência

Neurodeterminismo

a)

Gerhard Roth: As decisões, desejos e intenções ocorrem no sistema límbico alguns segundos antes que possa ser percebida de modo consciente. O “eu” é uma ilusão;

b)

Wolfgang Prinz: Compara a liberdade de vontade ao “unicórnio”, isto é, uma construção teoria, um produto cultural que não existe na realidade.;

c)

Wolf Singer: Cada ação corresponderia por uma combinação entre a constelação que forma o estmulo atual e os estados cerebrais imediatamente anteriores, e que ditos estados cerebrais estão determinados pela organização genétca previamente dada pelo sistema nervoso.

Culpabilidade e neurociência

A neurociência, portanto, resume o que se chama de livre-arbítrio a um conjunto de processos causais que se processam no sistema límbico, sendo que a suposta consciência de liberdade consistria numa mera ilusão sem base cientfca, fcando no mesmo plano metafsico em que se encontram as religiões e a superstção

Problemas

Substtuição da culpabilidade pela causalidade?

Se o homem não tem liberdade de decisão, não tem como evitar o crime, e se o crime não pode ser evitado, não pode tampouco ser proibido. Não haveria, portanto, pena a ser aplicada, mas sim uma série de medidas visando frear os impulsos criminosos.

Culpabilidade e neurociência

Negar o livre-arbítrio, pela sua indemonstrabilidade, não signifca, automatcamente, adotar uma postura determinista, até porque a neurociência não conseguiu – pelo menos até o presente momento – estabelecer um critério seguro e verifcável empiricamente de determinismo. Demonstrou, sim, a existência de processo decisórios inconscientes.

Liberdade é diferente de livre-arbítrio

Culpabilidade e neurociência

A questão da liberdade não pode ser decidida de modo empírico (seja em favor do determinismo, seja a favor do indeterminismo), por duas razões:

1)

a liberdade (assim como a dignidade ou a igualdade), não são característcas

 

humanas que se possam constatar como a cor dos olhos, pois “[

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Consttuições confguram uma imagem do homem conforme determinadas característcas, não porque não sejam incontestáveis no mundo fsico, mas sim porque tratar o homem em razão desses atributos se considera valoratvamente

positvo”;

2)

a liberdade estudada por métodos empíricos leva a resultados contraditórios, porque uma análise empírica retrospectva da liberdade conduz ao determinismo, pois se trata de determinar as causas que levaram o sujeito a agir desta ou daquela maneira (que serão apenas aquelas, e não outras), e uma análise prospectva i

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Culpabilidade e neurociência

Se não há perspectva de resolver de maneira defnitva a questão empírica da liberdade, deve-se analisá-la de acordo com a metodologia jurídica, a partr da perspectva de homem prevista na Consttuição.

A liberdade, assim como a dignidade, não são conceitos pertencentes ao mundo fsico, mas sim do mundo valoratvo; não pertencem ao ser, mas ao dever-ser e, por isso, não se sujeitam a critérios de causalidade, mas de imputação.

Culpabilidade e neurociência

A liberdade, se existe ou não no plano ontológico, é uma questão de alta indagação sobre a qual ainda não há resposta. Mas o direito à liberdade existe. É a liberdade um bem jurídico- penal protegido através de normas penais; é a perda da liberdade a consequência jurídica mais frequente imposta ao condenado pela prátca da infração penal; a Consttuição reconhece a liberdade como um dos princípios e garantas fundamentais; é pela liberdade que se luta quando o homem se vê oprimido pela violência ou pelo arbítrio; o sofrimento e a vulnerabilidade humana quando há perda de liberdade são facilmente perceptveis.