MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

Cleber Masson
Direito Penal
Aula 03

ROTEIRO DE AULA

4. Direito Penal do Inimigo

Inicialmente, o professor destaca que, independentemente da opinião do aluno acerca dessa teoria, para fins de concurso
público, deve-se adotar uma visão técnica.

4.1. Origem histórica

Os estudiosos dizem que o Direito Penal do Inimigo sempre existiu, pois ele seria inerente à conduta humana (bem x mal).
Entretanto, essa teoria foi desenvolvida por Günther Jakobs, professor de Direito Penal na Universidade de Bonn,
Alemanha.

Günther Jakobs começa a falar sobre o Direito Penal do Inimigo na segunda metade da década de 1980, no contexto da
queda do muro de Berlim (Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental). Com a queda do muro, acabou a divisão entre as
“Alemanhas” e passou a existir uma única Alemanha. Assim, o Direito Penal do Inimigo surge em um contexto de medo
do novo, do desconhecido, daquilo que não se pode controlar.
✓ Os alemães ocidentais tinham medo das pessoas e dos hábitos dos alemães orientais.
✓ Trata-se, portanto, de direito penal que surgiu em um contexto de medo do novo.

Na década de 1980, enquanto escrevia sobre essa teoria, o mundo caminhava em uma direção democrática e Jakobs não
recebeu a devida atenção, pois ele tinha uma proposta autoritária. Na década de 1990, ele retomou o estudo desse
instituto, mas ainda não recebeu muita atenção.

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Com os ataques terroristas às torres gêmeas de Nova York, em 11 de setembro de 2001, a teoria do Direito Penal do
Inimigo começou a ganhar destaque, pois toda a população mundial e os líderes mundiais começaram a questionar a
grande dificuldade em enfrentar terroristas, que são pessoas que estão dispostas a morrer para matar outras milhares de
pessoas.
✓ A pergunta que assolava o mundo na época era: “o Direito Penal que existia até então era capaz de enfrentar
aquelas formas de criminalidade?”
✓ Assim, a partir desse contexto histórico, em 2003, foi publicado o livro chamado “O Direito Penal do Inimigo”, de
Günther Jakobs.

4.2. Quem é o inimigo no Direito Penal?

Para entender essa teoria, é necessário perceber que há duas extremidades: de um lado, o cidadão; de outro, o inimigo.
Günther Jakobs defende que o inimigo é a antítese do cidadão.

O inimigo, para ele, é aquele indivíduo que afronta a estrutura do Estado e que deseja, de certo modo, assumir o lugar do
Estado. O professor exemplifica isso dizendo que, quando houve o ataque às torres gêmeas de Nova York (e a outros
locais icônicos dos EUA), a intenção dos terroristas não era matar centenas/milhares de pessoas, mas sim destruir
símbolos do poder norte-americano para mostrar ao mundo o poder que eles tinham.

Günther Jakobs apresenta bases filosóficas para definir o inimigo:

• Rousseau – Na obra “O contrato Social”, ele afirma que, quando as pessoas decidiram conviver em grupo, todos
renunciaram à parte da liberdade individual em troca do bem coletivo.
• Kant – Dentro dos imperativos categóricos de justiça, Kant afirmava que a pessoa que não acolhe o Estado
comunitário legal deve ser tratada como inimigo.
• Hobbes - Na obra “O Leviatã”, o autor defende que o ser superior sempre é atacado, mas sempre prevalece sobre
o inimigo. O bem, portanto, sempre vence o mal.
Obs.: O Leviatã, nessa concepção, é o Estado.
• Fichte – Este filósofo cita o “contrato cidadão”.

Toda pessoa, segundo Jakobs, nasce com o status de cidadão. A questão primordial, contudo, é saber quando a pessoa
deixa de ser “cidadã” e se torna “inimiga”.

Segundo Günther Jakobs, há fases da conduta criminosa, sendo elas:

1º) Prática de um crime grave.
Assim, como exemplo, imagine que o sujeito pratica um homicídio. Depois do delito, ele continua sendo cidadão.
✓ Obs.: Praticar um crime grave não transforma o cidadão, automaticamente, em inimigo.

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2º) Reiteração do crime grave
No exemplo dado, imagine que o agente repete o crime de homicídio, mas, neste caso, ainda não deixa o status de
cidadão.
✓ Obs.: Reiterar um crime grave não transforma o cidadão, automaticamente, em inimigo.

3º) Transformação em um criminoso habitual – É aquele que faz da prática de crimes o seu meio de vida.
No exemplo dado, imagine que o agente se transforma em um criminoso habitual e pratica homicídio reiteradamente.
Isso, entretanto, não basta para que ele seja considerado inimigo.
✓ Obs.: Não basta, sequer, a habitualidade criminosa para que o cidadão seja considerado inimigo.

Segundo Jakobs, para ser inimigo, o sujeito precisa ingressar numa organização criminosa1, atuando paralelamente ao
Estado.
✓ Organização criminosa, segundo Jakobs, é uma estrutura ilícita de poder.
✓ A organização criminosa tem comando próprio e regras próprias. Muitas vezes, elas querem, inclusive, substituir
o próprio Estado.
Exemplo: O professor conta um caso de um julgamento que ocorreu em São Paulo e foi feito pelos líderes do PCC,
diante de um crime de estupro cometido contra uma mulher local, na frente de seu próprio filho. Neste caso, o
agente foi condenado e morto por ordem dos líderes do PCC, que não aprovaram a conduta dele na frente de
uma criança. No outro dia, a cabeça do estuprador foi encontrada na praça da cidade.

O inimigo, por excelência, é o terrorista.

Observações:
1º) Zaffaroni defende que Jakobs é inimigo do Direito Penal, pois ele trata todos como inimigos. Entretanto, o professor
destaca que isso não está correto.
✓ Atenção: nem todo o criminoso é inimigo para Jakobs. Apenas uma parcela de criminosos se enquadra nesse
conceito.
✓ Como visto acima, para o cidadão se transformar em inimigo, não basta a prática e a reiteração de crimes graves.
Não basta, sequer, que ele se torne um criminoso habitual. Para ser inimigo, a pessoa precisa ingressar em uma
organização criminosa e praticar crimes nesse contexto ou ser um terrorista.

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Lei 12.850/2013, art. 1º: “Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de
obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem
de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos,
ou que sejam de caráter transnacional. (...)”

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2ª) O sujeito não precisa passar por todas as etapas de evolução da conduta criminosa para se tornar inimigo. Basta que
ele ingresse em uma organização criminosa ou pratique ato terrorista.
Exemplo: um cidadão americano (tido como exemplar), que até então não havia cometido crimes, certo dia, explodiu um
carro bomba na Quinta Avenida em Nova Iorque.

Observações importantes:
Günther Jakobs cria dois direitos penais: o Direito Penal do Cidadão (representado por um grande círculo, já que a grande
maioria das pessoas pertence a este grupo), e o Direito Penal do Inimigo (representado por um pequeno círculo, pois
poucas pessoas são consideradas inimigas).

O Direito Penal do Cidadão é garantista, ou seja, respeita os direitos e garantias fundamentais do ser humano previstos
na Constituição Federal e nas leis.
✓ Obs.: Esse direito penal também pune o cidadão, mas faz isso com respeito aos direitos e às garantias
fundamentais.

É também retrospectivo, pois se fundamenta na culpabilidade do agente.

✓ Assim, o agente é punido pelo que fez ou deixou de fazer (passado). Exemplo: no julgamento feito por um tribunal
do júri, o MP pede a condenação dela por um fato cometido em 15/11/2019, às 3h, na rua X. Perceba que, neste
caso, o agente está sendo julgado e poderá ser punido por algo que fez (ou deixou de fazer) no passado.

Por fim, o Direito Penal do Cidadão é um Direito Penal “do fato”, pois ele julga o fato típico e ilícito praticado pelo agente.

O Direito Penal do Inimigo é autoritário, pois ele suprime direitos e garantias do ser humano.

O Direito Penal do Inimigo é prospectivo, ou seja, olha para o futuro, fundamentando-se na periculosidade do agente.
✓ Neste caso, não importa o que o inimigo fez ou deixou de fazer, o que importa é o que o inimigo pode vir a fazer.

Trata-se, por fim, de um Direito Penal do autor. Isso ocorre porque não interessa o que o inimigo fez ou deixou de fazer,
mas sim quem ele é.
✓ Nessa concepção, se a pessoa é rotulada como inimiga, ela precisa ser derrotada a qualquer preço.

Questão: A aplicação do Direito Penal do Inimigo significa o menosprezo pelas normas legais e constitucionais?
Segundo Jakobs, não. Isso porque há uma separação muito bem definida entre o direito penal do cidadão e o direito penal
do inimigo. Assim, as leis e a constituição são aplicáveis aos cidadãos e não aos inimigos, pois, para estes, existe um direito
penal próprio.
De acordo com Jakobs, se o inimigo não respeita as regras do Estado, as regras e leis daquele Estado não se aplicam a ele.

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Em suma: Para o Direito Penal do Inimigo, não se aplicam as constituições e as leis. Estas são aplicadas somente aos
cidadãos, ou seja, àqueles que respeitam o Estado. O cidadão é punido de acordo com a Constituição e as leis do país.
No caso do inimigo, existe um outro direito penal. Para Jakobs, o inimigo é aquele que não respeita o Estado, portanto, a
constituição e as leis daquele Estado não se aplicam a ele.
Exemplo: Após os ataques de 11/09/2001, os Estados Unidos criaram o “Ato patriótico nº 1”, o qual é aplicável aos
terroristas, ou seja, aos inimigos do Estado norte-americano.

4.3. Efeitos da aplicação do Direito Penal do Inimigo

a) Antecipação da tutela penal

No Brasil, em regra, é possível punir o agente a partir da prática de atos de execução do crime. Os atos preparatórios e a
cogitação não são punidos.
✓ O direito penal brasileiro pune o crime consumado e o crime tentado (em regra).
Entretanto, quando se fala em antecipação da tutela penal, fala-se em punição dos atos preparatórios. O Direito Penal do
Inimigo pune atos preparatórios com a mesma pena do crime consumado.
Exemplo: se o serviço de inteligência americana descobrisse, em 10/09/2001, o grupo terrorista com propósitos
criminosos, não haveria por que esperar que milhares de pessoas fossem mortas (como ocorreu no 11/09/2001) para
punir os integrantes do grupo posteriormente.

No Brasil, a Lei 13.260/2016, no art. 5º2, pune a realização de atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco
de consumar tal delito.
✓ A Lei 13.260/2016 surgiu por ocasião das Olimpíadas no Brasil. O professor destaca que alguns países exigiram a
aprovação de lei antiterrorismo como condição para o ingresso de suas delegações no solo brasileiro.

b) Supressão de direitos e garantias fundamentais

O inimigo é privado de direitos e garantias fundamentais, pois estes somente são aplicáveis aos cidadãos.

c) Produção de provas

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Lei 13.260/2016, art. 5º: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
§ 1º Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo:
I - recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou
nacionalidade; ou
II - fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade.
§ 2º Nas hipóteses do § 1º, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para país distinto daquele de sua
residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao delito consumado, diminuída de metade a dois terços.”

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No Brasil, adota-se o sistema do livre convencimento motivado ou da liberdade de prova. O juiz pode absolver ou
condenar acolhendo ou rejeitando qualquer prova, desde que o faça motivadamente. A única exceção se encontra apenas
no Tribunal do Júri, pois, neste caso, os jurados decidem de acordo com a livre convicção.
No Brasil, não existem provas tarifadas.

No Direito Penal do Inimigo, entretanto, a principal prova é a confissão e, para tanto, a tortura é admitida.
✓ Günther Jakobs afirma que o Estado pode se valer do “interrogatório severo”, que nada mais é do que o uso de
tortura para a obtenção da prova.
O fundamento para a admissão da tortura é o fato de que nenhum direito é absoluto. Assim, Jakobs fundamenta a
possibilidade de tortura no princípio da proporcionalidade, pois, de um lado está a integridade física e moral do inimigo,
mas, de outro, há a ameaça concreta à vida de milhares de cidadãos.
Exemplo: imagine que o ex-motorista de uma família rica sequestre o filho do casal e peça R$ 10 milhões de resgate. A
polícia consegue rastrear o local aproximado do cativeiro e a família não possui o dinheiro pedido pelo criminoso. Na
situação concreta, a criança já está quase morta, abandonada em um terreno baldio, sem comida e sem roupa. O
criminoso, em determinado momento, foi até a cidade comprar suprimentos para ele e foi pego pela polícia. Ao ser
interrogado, o agente zomba da polícia e menospreza a situação do garotinho que está prestes a morrer.
O professor conta que o delegado do caso não se segurou e foi para cima do agente. Ele utilizou a tortura para tirar a
informação do criminoso e salvar a criança.
➢ Trata-se de uma situação bastante complexa e, diante disso, podem ser feitas algumas perguntas: i) O promotor
do caso deve oferecer denúncia contra o delegado pela prática de tortura? ii) A confissão do sequestrador é prova
lícita ou ilícita? iii) O sequestrador deve ser denunciado pelo crime de extorsão mediante sequestro ou a prova
obtida por meio de tortura é ilícita?

d) Ampliação dos poderes da polícia

No Brasil, há uma reserva de jurisdição em vários pontos da CF/1988. Assim, exemplificativamente, se um delegado de
polícia quer fazer uma busca e apreensão em uma determinada casa, ele precisa de um mandado judicial para tal. O
mesmo raciocínio se aplica aos casos de interceptação telefônica e a tantas outras medidas que somente podem ser feitas
com autorização judicial.
Jakobs, no Direito Penal do inimigo, é contrário à chamada reserva de jurisdição, defendendo apenas o controle posterior
da atividade policial. Dessa forma, o autor propõe uma ampliação dos poderes policiais.
Exemplo: imagine que a polícia descobriu um ataque terrorista em um shopping de São Paulo e as bombas vão explodir
em 1 hora. Ao localizar um dos membros da organização terrorista, segundo Jakobs, a polícia deveria ter autonomia de
realizar todas as diligências sozinha. O controle judicial para apurar se existiu algum abuso deveria ocorrer apenas depois.

4.4. A terceira velocidade do Direito Penal

O Direito Penal do inimigo é chamado de terceira velocidade do Direito Penal.

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Relembrando: a primeira velocidade era a pena de prisão e, portanto, refere-se a um Direito Penal lento, já que ele lida
com a liberdade do indivíduo. A segunda velocidade se refere à pena diversa da prisão e, consequentemente, trata-se de
um Direito Penal muito mais rápido.

A terceira velocidade sustenta a pena de prisão com um Direito Penal extremamente célere.
✓ A terceira velocidade é um Direito Penal da prisão extremamente rápido, pois ele suprime direitos e garantias
fundamentais. Exemplo: o inimigo não possui direito à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal,
ao duplo grau de jurisdição.
✓ O inimigo não é um criminoso comum, mas sim uma pessoa que afronta a estrutura do Estado e quer se sobrepor
a ele. Nesse diapasão, o inimigo retira a credibilidade estatal, pois ele parece ser mais poderoso do que o próprio
Estado.
✓ Para Jakobs, o inimigo deve ficar incomunicável.
✓ Trata-se de um Direito Penal que admite a prisão, inclusive, por tempo indeterminado. Assim, enquanto o inimigo
representa um perigo para a sociedade, ele cumpre pena (pena por tempo indeterminado).

4.5. O Direito Penal do inimigo no Brasil

Questão 1: É possível aplicar o Direito Penal do inimigo no Brasil?

Não, pois o Direito Penal do Inimigo é totalmente contrário a diversos dispositivos da CF/1988.
O Direito Penal do Inimigo ofende diversas normas constitucionais, entre elas, o próprio caput do art. 5º3, o qual preceitua
que “todos são iguais perante lei”. Se todos são iguais perante a lei, não é possível separar as pessoas entre cidadãos e
inimigos. Além do mais, diversos dispositivos da CF vedam a tortura, o uso de provas ilícitas, vedam a incomunicabilidade
do preso, consagram a ampla defesa e o devido processo legal, etc.

Questão 2: Existem manifestações do Direito Penal do Inimigo no Brasil?

Sim. O professor destaca que há dispositivos legais que regulamentam o abate de aviões que se encontram em espaço
aéreo brasileiro sem autorização. Outro exemplo da aplicação do Direito Penal do Inimigo é a Lei de Terrorismo (Lei
13.260/2016), em que há a previsão de punição para atos preparatórios.

Lei 13.260/2016, art. 5º: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.(...)”

Obs.: O professor ressalta que, formalmente, o Direito Penal do Inimigo, às vezes, ocorre.

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CF, art. 5º, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)”

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Exemplo: o professor conta sobre um caso de atuação policial, em que o comando militar foi informado da situação de
perigo e um atirador de elite matou um criminoso sem estar em legítima defesa. O fato é formalmente relatado e há a
instauração de um inquérito policial, mas o MP pediu o arquivamento e o Poder Judiciário homologou o arquivamento do
IP. Trata-se de um exemplo de manifestação do Direito Penal do Inimigo no Brasil.

Questão 3: Informalmente, o Direito Penal do Inimigo existe no Brasil?

O professor afirma que, informalmente, o Direito Penal do Inimigo existe no Brasil.

✓ Grupos de extermínio são casos de Direito Penal do Inimigo. Como exemplo disso, o professor cita os casos
ocorridos em 2006 que envolveram o PCC e que trouxeram muitos confrontos e mortes de policiais e de membros
da organização criminosa. O professor destaca que a polícia reagiu com veemência e muitos bandidos foram
mortos e isso tudo foi feito, sobretudo, por vingança pela morte de policiais. Trata-se de exemplo de manifestação
informal do Direito Penal do Inimigo.

5. A quarta velocidade do Direito Penal

A quarta velocidade é criação do argentino Daniel Pastor, o qual chama essa velocidade de neopunitivismo ou
panpenalismo.
✓ O neopunitivismo é uma nova forma de punir.

A quarta velocidade, segundo Daniel Pastor, é aplicável a antigos chefes de Estado que foram processados e condenados
pela prática de crimes de guerra. (Ex.: morte de Sadam Hussein - Iraque).
✓ O panpenalismo é mais arbitrário, mais autoritário até mesmo do que o Direito Penal do Inimigo.

O Direito Penal de quarta velocidade viola os princípios da reserva legal, da anterioridade da lei penal e o princípio do juiz
natural (pois cria Tribunais ad hoc).

O Direito Penal de quarta velocidade viola o sistema acusatório, pois as funções de acusar, defender, julgar e executar a
pena não são exercidas por órgãos diferentes.
Exemplo: os EUA acusaram, julgaram e aplicaram a pena de morte a Sadam Hussein.

Existe a quinta velocidade do Direito Penal?

O Direito Penal de quinta velocidade é aquele que tem a presença maciça de agentes de segurança pública nos locais
públicos, de forma a inibir qualquer tipo de criminalidade.
✓ O professor questiona a real existência dessa velocidade.

Questão: O regime disciplinar diferenciado (RDD) é uma manifestação do Direito Penal do Inimigo?

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O RDD foi criado, inicialmente, por uma resolução. Posteriormente, surgiu a Lei 10.792/2003, a qual inseriu o RDD no art.
52 da LEP4. Esse dispositivo foi bastante modificado com o Pacote Anticrime.
✓ Existem vozes na doutrina que informam que o RDD é Direito Penal do Inimigo. O RDD é aplicável tanto ao preso
provisório quanto ao definitivo que praticam crime doloso ou falta grave prejudiciais a eles próprios, ao
estabelecimento prisional ou à sociedade.
✓ O professor destaca que, o isolamento, por si só, não enseja o entendimento de que se trata de Direito Penal do
Inimigo. Além disso, há a questão de visitas íntimas e banho de sol que são aplicados aos presos.
✓ O STJ já afirmou muitas vezes, inclusive, que o RDD não se trata de Direito Penal do Inimigo e não é
inconstitucional.

LEI PENAL

1. Introdução

A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal, pois só ela pode criar crimes e cominar penas.

A lei penal incriminadora tem uma estrutura, sendo formada por:

• Preceito primário (definição da conduta criminosa); e
• Preceito secundário (trata-se da pena cominada).

Exemplo:

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LEP, art. 52: “A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasionar subversão da ordem
ou disciplina internas, sujeitará o preso provisório, ou condenado, nacional ou estrangeiro, sem prejuízo da sanção penal,
ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - duração máxima de até 2 (dois) anos, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma
espécie; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - recolhimento em cela individual; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - visitas quinzenais, de 2 (duas) pessoas por vez, a serem realizadas em instalações equipadas para impedir o contato
físico e a passagem de objetos, por pessoa da família ou, no caso de terceiro, autorizado judicialmente, com duração de
2 (duas) horas; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - direito do preso à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol, em grupos de até 4 (quatro) presos,
desde que não haja contato com presos do mesmo grupo criminoso; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - entrevistas sempre monitoradas, exceto aquelas com seu defensor, em instalações equipadas para impedir o contato
físico e a passagem de objetos, salvo expressa autorização judicial em contrário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - fiscalização do conteúdo da correspondência; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VII - participação em audiências judiciais preferencialmente por videoconferência, garantindo-se a participação do (...)”

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“Art. 121. Matar alguém: (Preceito primário)
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.” (Preceito secundário)

2. Classificação

a) incriminadoras: são aquelas que criam crimes e cominam as respectivas penas.

Elas estão previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação extravagante.
✓ Não há normas penais incriminadoras na Parte Geral do CP.

b) não incriminadoras: são aquelas que não criam crimes nem cominam penas.
Elas estão previstas, em regra, na Parte Geral do Código Penal. Entretanto, elas também existem na Parte Especial do
Código Penal e na legislação extravagante.

As normas penais não incriminadoras se subdividem em várias espécies:

b.1) permissivas: são aquelas que autorizam a prática de condutas típicas, ou seja, são as causas de exclusão de ilicitude.
Essas normas penais permissivas, em regra, estão na Parte Geral do Código Penal (art. 235). Entretanto, elas também
podem ser encontradas Parte Especial do Código Penal (ex.: art. 128, CP6) e na Legislação Penal Especial.

b.2) exculpantes: são as normas que preveem a exclusão da culpabilidade do agente ou a impunidade de determinados
delitos.

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CP, art. 23: “ Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
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CP, art. 128: “Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.”

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Exemplos de excludentes da culpabilidade: art. 26, caput, CP7.
Exemplos de normas que preveem a impunidade de determinados delitos: art. 342, §2º do CP8.

b.3) interpretativas: são aquelas que esclarecem o conteúdo/alcance/significado de outras normas penais.
Exemplo: art. 327, CP9 - conceito de funcionário público para fins penais.
Exemplo: art. 13 do CP10 – Conceito de causa.

b.4) de aplicação, finais ou complementares: são as que estabelecem o campo de validade da legislação penal.
Exemplo: art. 5º, caput, CP11, o qual limita o âmbito de aplicação penal ao território nacional.

b.5) diretivas: são aquelas que estabelecem os princípios vetores do Direito Penal.
Exemplo: art. 1º, CP12(prevê o princípio da reserva legal).

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CP, art. 26, caput: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
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CP, art. 342, §2º do CP: “O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente
se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)”
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CP, art. 327: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de
cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”
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CP, art. 13: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-
se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...)”
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CP, art. 5º, caput: “ Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao
crime cometido no território nacional. ”
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CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

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b.6) integrativas, complementares ou de extensão: são as que complementam a tipicidade na tentativa (art. 14, II, CP13),
na participação (art. 29, caput, CP14) e nos crimes omissivos impróprios (art. 13, §2º, CP15).

c) completas ou perfeitas: são aquelas que apresentam todo o conteúdo da conduta criminosa.
Exemplo: art. 121, caput, CP.

d) incompletas ou imperfeitas: são aquelas em que a conduta criminosa precisa ser complementada por outra lei, por
ato administrativo ou, ainda, pelo operador do direito.
✓ Neste âmbito, há as normas penais em branco, os crimes culposos e os tipos penais abertos.

3. Características da lei penal

a) exclusividade: a lei penal tem o monopólio na criação de crimes e na cominação de penas.

b) anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato que pretende punir.

c) imperatividade: o cumprimento à lei penal é obrigatório, pois o descumprimento acarreta a imposição de uma pena
ou de uma medida de segurança (sanção penal).

d) generalidade: a lei penal se dirige a todas as pessoas indistintamente.

e) impessoalidade: a lei penal se projeta para fatos abstratos.

Exceções: a abolitio criminis e a anistia são institutos veiculados por lei. Nestes casos, a lei projeta seus efeitos a fatos
concretos.

4. Tempo do Crime

Processo mnemônico:

13
CP, art. 14, II: “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”
14
CP, art. 29, caput: “ Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade.”
15
CP, art. 13, §2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

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Lugar
Ubiquidade
Tempo
Atividade

Tempo do crime:

CP, art. 4º: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado.”

✓ O Código Penal adota a teoria da atividade para o tempo do crime.

✓ A teoria da atividade só faz sentido nos crimes materiais ou causais. Crimes materiais ou causais são aqueles em
que o tipo penal prevê conduta e resultado naturalístico e exige a produção desse último para a consumação
(Exemplo: homicídio).
✓ Somente nos crimes materiais a conduta e o resultado podem ocorrer em momentos diversos. Exemplo: “A” dá
um tiro em “B” para matá-lo, mas a vítima fica internada por 1 mês antes de falecer.
✓ Obs.: Nos crimes formais ou de mera conduta, a consumação se dá com a prática da conduta.

Atenção: O grande efeito da teoria da atividade no Direito Penal se refere à aferição da imputabilidade penal. Esta sempre
vai ser aferida no momento da prática da conduta, não importando o momento do resultado.

Exemplo: “A” saca um revólver e dá um tiro em “B” com a intenção de matá-lo. No momento da ação, “A” tinha 17 anos,
11 meses e 29 dias. “B” agonizou por uma semana e morreu, quando “A” já tinha completado 18 anos. Neste exemplo,
“A” vai ser tratado como inimputável e responderá pela sua ação a partir das normas do ECA.

Teoria da atividade versus prescrição

Cuidado: para o tempo do crime, o Código Penal adota a teoria da atividade. Entretanto, no que diz respeito à prescrição
da pretensão punitiva, o Código Penal adota a teoria do resultado para fins de estabelecimento do seu termo inicial (art.
111, I, CP).

CP, art. 111: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou.”

Para fins de prescrição, o prazo somente começa a correr a partir da data em que o crime se consumou, pouco importando
o momento em que foi praticado.
➢ No tocante ao termo inicial da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, o art. 111 do CP adota a teoria
do resultado.

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Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é
anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”

Observações:
Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo pela vontade do agente. O agente, deliberadamente,
mantém uma situação contrária ao Direito Penal.
✓ Neste caso, a prisão em flagrante é possível a qualquer tempo, enquanto durar a permanência.
✓ A prescrição somente começa a correr a partir do momento em que cessar a permanência.

Exemplo: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP)16- Ele consuma com a conduta: privação da liberdade da vítima.
Entretanto, ele continua se consumando até a restauração da liberdade da vítima.

Lei “A”: menos grave. Lei “B”: mais grave.

Privação da Libertação da
liberdade
vítima
Art. 159, CP

✓ Atenção: De acordo com a Súmula nº 711/STF, aplica-se, para todo crime permanente, a lei vigente na data de
sua cessação, mesmo que seja mais grave, pois o delito também foi praticado depois da entrada em vigor da lei
mais grave.

Crime continuado é uma ficção jurídica. Ele é tratado pelo art. 71, CP17. Ocorre crime continuado quando o agente,
mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Exemplo: imagine que a agente praticou 6 furtos. Ele faz isso por 6 semanas consecutivas e, nos 5 primeiros furtos, está
em vigor a lei “A” (mais benéfica). No 6º furto, já está em vigor a lei “B”. Neste caso, questiona-se: Qual lei deve ser
aplicada?

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CP, art. 159, caput: “Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição
ou preço do resgate:”
17
CP, art. 71, caput: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

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Crime 1 Crime 2 Crime 3 Crime 4 Crime 5 Crime 6

Lei A: mais benéfica. Lei B: mais grave.

Atenção: no exemplo acima, a Súmula 711 do STF manda aplicar a lei mais grave (“B”) para toda a série continuada.
Isso ocorre porque o art. 71 do CP adotou a teoria da ficção jurídica para fins de aplicação de pena.
O crime continuado é composto de diversos crimes (crimes parcelares) que, por ficção jurídica, o direito faz de conta (para
fins de aplicação da pena) que se trata de um crime só.
✓ Em outras palavras, no exemplo de crime continuado dado acima, o crime também foi praticado enquanto estava
em vigor a lei “B”.

5. Lugar do crime

O Código Penal adota a teoria da ubiquidade (ou teoria mista) para identificar o lugar do crime.
Diante disso, o lugar do crime é o lugar da ação ou omissão, bem como o lugar do resultado. Por esse motivo se trata de
teoria mista.

CP, art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como
onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”

Questão: se o sujeito dá um tiro na vítima em São Paulo e a vítima morre em Campinas, o lugar do crime é tanto Campinas
como São Paulo?
Não. O art. 6º do CP só se aplica aos crimes à distância.

✓ Atenção: crimes à distância ou de espaço máximo são aqueles em que conduta e o resultado ocorrem em países
diversos.
✓ A questão diz respeito à soberania dos países envolvidos.

Exemplo: “A” atira em “B” no Brasil, na cidade de Foz do Iguaçu. “B” morre no Paraguai. O lugar do crime será o Brasil e
o Paraguai. Neste caso, “A” pode ser julgado tanto no Brasil quanto no Paraguai, pois o crime afetou interesses dos dois
países.

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Atenção: como o agente pode ser processado, julgado, condenado e pode cumprir penas em dois países, o CP traz uma
regra para evitar o bis in idem (art. 8º):

CP, art. 8º: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou
nela é computada, quando idênticas.”

Imagine que, no exemplo dado, o agente foi processado tanto no Brasil como no Paraguai e, neste país, ele foi condenado
a uma pena de 10 anos. Caso, exemplificativamente, tenha sido condenado, no Brasil, a uma pena de 15 anos, ele cumprirá
os 10 anos de pena privativa de liberdade no Paraguai e, posteriormente, cumprirá, no Brasil, 5 anos de pena privativa de
liberdade.

Crimes à distância (crimes de espaço máximo) versus crimes plurilocais (crimes de espaço mínimo):

Os crimes à distância são aqueles em que conduta e resultado ocorrem em países diversos. Trata-se de uma questão de
soberania.

Os crimes plurilocais são aqueles em que conduta e o resultado ocorrem em comarcas diversas, porém, dentro do mesmo
país. Neste caso, a questão é de competência, não é problema de soberania. A regra geral para esses casos está prevista
no art. 70, caput, CPP:

CPP, art. 70: “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de
tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.”

➢ A regra, no caso de crimes plurilocais, é a adoção da teoria do resultado.

Exceção:
Crimes plurilocais dolosos contra a vida.
Imagine um homicídio doloso em que a conduta (disparo de tiros) foi praticada em Campinas e a morte da vítima ocorreu
em Valinhos. Se se adotasse o art. 70 do CPP, o juízo competente seria o Tribunal do Júri de Valinhos. Para a jurisprudência,
entretanto, o juízo competente é Campinas.
Para os crimes plurilocais dolosos contra a vida, a jurisprudência adota a teoria da atividade.

Fundamentos:
a) Facilidade de produção de provas.
No exemplo dado acima, em que a vítima foi atingida em Campinas e faleceu em Valinhos, as provas estão no local da
conduta e não no local do resultado. Além disso, as eventuais testemunhas também estão em Campinas.
b) A própria essência do Tribunal do Júri.

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O fundamento do júri é que a sociedade, abalada por um crime, julgue quem violou a lei penal.
No exemplo dado, a sociedade abalada pelo crime é a de Campinas.

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