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RESUMO
Este artigo cuidou abordar de maneira objetiva, os principais pontos sobre a teoria
do Direito Penal do Inimigo, cunhada pelo jurista alemão, Günther Jakobs, trazendo
as características e ideias mais relevantes, defendidas pelo autor. De maneira
sucinta, a teoria encabeçada por Jakobs, propõe a divisão do direito penal em dois
tipos: o direito penal comum e o direito penal do inimigo. Como o próprio nome
sugere, o primeiro tipo seria destinado ao cidadão, e teria como objetivo demonstrar
a validade da norma, e o seu poder de coerção. Já o segundo, voltado ao inimigo,
teria por escopo a própria manutenção do Estado, na medida em que visa
resguardar a sua existência. Com o intuito de enriquecer o estudo, buscou analisar a
crescente aparição das características desta teoria no ordenamento jurídico pátrio,
com a seleção de leis que revelam em seus dispositivos, traços marcantes do direito
penal do inimigo.
1 INTRODUÇÃO
1
Elisandra Mai Rodrigues, Aluna concludente do curso de Bacharel em Direito da Faculdade Doctum de Direito
da Serra – Rede de Ensino Doctum – Unidade Serra. E-mail: elisandra.mai@gmail.com.
2
Thiago Andrade dos Santos, Mestre em segurança pública, Especialista em Direito Penal e Processual Penal,
Professor Universitário e Professor Orientador do Artigo Científico da Faculdade Doctum de Direito da Serra –
Rede de Ensino Doctum – Unidade Serra. Email: monitoria.thiago@gmail.com.
2
3
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em mai. 2018.
4
JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo, noções e críticas. Org. e Trad.: André Luis
Callegari e Nereu José Giacomolli. 4.ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 28.
3
5
Jean Bodin (1530-1596) foi um teórico político e jurista francês conhecido por defender o regime absolutista,
utilizando-se de argumentação fortemente religiosa. Sustentava em suas obras, que o poder supremo era
concedido por Deus aos reis. Disponível em: <
http://www.institutodehumanidades.com.br/index.php/galeria/10-galeria-dos-grandes/24-jean-bodin>.
Acesso em abr. 2018.
6
MORAES, Ricardo Quartim de. A evolução histórica do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito e sua
relação com o constitucionalismo dirigente. Revista de Informação Legislativa. Disponível em: <
https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/51/204/ril_v51_n204_p269.pdf>. Acesso em abr. 2018.
4
7 LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. Estados liberal, social e democrático de direito: noções, afinidades e
fundamentos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1252, 5 dez. 2006. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/9241>. Acesso em abr. 2018.
8
LA BRADBURY. Op. Cit.
9
GORDILLO, Agustín. Princípios Gerais de Direito Público. Trad. Brasileira de Marco Aurelio Greco. Ed.RT: São
Paulo, 1977.
10
SOARES, Igor Alves Noberto. Brevíssimas considerações sobre a formação do estado democrático de direito.
Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 10 jun. 2013. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.43814&seo=1>. Acesso em abr. 2018.
11
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
5
12
GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo. Direito Penal do Equilíbrio – uma visão minimalista do Direito
Penal, Editora Impetus, 2005. Disponível em: <http://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819866/direito-
penal-do-inimigo>. Acesso em mar. 2018.
13
LEMES, Flávia Maria. Manifestações do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. Publicado
em 10/2014. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/32886/manifestacoes-do-direito-penal-do-inimigo-no-
ordenamento-juridico-brasileiro/1>. Acesso em fev. 2018.
6
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 126292/São Paulo. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153>. Acesso em abr. 2018.
15 GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo. Direito Penal do Equilíbrio – uma visão minimalista do Direito
3.1 Características
18 JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Teresina: Jus Navigandi, 2008.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10836>. Acesso em abr. 2018.
19
JAKOBS; MELIÁ. Op. Cit. 2010, p. 28.
20
LARIZZATTI, Rodrigo. As organizações criminosas e o direito penal do inimigo. Disponível em:
<http://direitopenaldoinimigo.blogspot.com.br/p/bibliografia.html>. Acesso em abr. 2018.
21
SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. A expansão do direito penal. aspectos da política criminal nas sociedades pós-
industriais. Trad. de: Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 159 e ss.
8
22
SILVA SANCHEZ. Op. Cit.
9
23
JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo, noções e críticas. Org. e Trad.: André Luis
Callegari e Nereu José Giacomolli. 4.ed.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
24
MARTÍN, Luis Garcia. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.
25
JAKOBS; MELIÁ. Op. Cit. 2010, p. 30.
10
26
VILELA, Leonardo Couto. Direito penal do inimigo: o funcionalismo radical de Jakobs. 2014. Disponível em:
<http://leocoutocpa.jusbrasil.com.br/artigos/114727908/direito-penal-do-inimigo-o-funcionalismo-radical-de-
jakobs>. Acesso em abr. 2018.
27
VILELA. Op. Cit.
11
3.3. Expansão
28
JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n.
1653, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10836>. Acesso em abr. 2018.
29
GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo. Direito Penal do Equilíbrio – uma visão minimalista do Direito
Penal, Editora Impetus, 2005. Disponível em: <http://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819866/direito-
penal-do-inimigo>. Acesso em abr. 2018./artigos/121819866/direito-penal-do-inimigo>. Acesso em abr. 2018.
30
JAKOBS; MELIÁ. Op. Cit. 2010, p. 28.
12
Esse dispositivo prevê pena de reclusão de 1 (um) à 3 (três) anos, podendo ser
aumentada até a metade se a associação é armada, bem como, se contar com a
participação de criança ou adolescente (parágrafo único, do art. 288, CP).
Segundo a doutrina34, o tipo previsto no artigo 288 do Código Penal é
classificado como sendo um crime comum, podendo qualquer pessoa figurar como
sujeito ativo. É plurissubjetivo, somente pode ser praticado por três ou mais
indivíduos. Formal, se consuma sem a produção do resultado naturalístico,
plurissubsistente, costuma se realizar por meio de vários atos. Ademais, trata-se de
crime de perigo comum abstrato, o que significa que coloca em perigo um número
indeterminado de pessoas, prescindível de ser demonstrado e provado, haja vista
que é presumido por lei.
O tipo penal do artigo ora em comento possui a mesma pena dos crimes de
aborto provocado ou consentido pela mulher grávida previsto no artigo 124 do CP,
assim também, o crime de sequestro e cárcere privado, tipificado no artigo 148 do
mesmo diploma legal. Ou seja, aqui é possível verificar uma das características do
Direito Penal do Inimigo, qual seja, a desproporcionalidade entre a conduta e a ação,
já que se pune um mero ato preparatório com a mesma pena de crimes materiais (só
se consuma com a produção do resultado naturalístico).
A punição de atos preparatórios pode ser verificada também nos artigos 253,
291 e 294, todos do Código Penal Brasileiro35. Por sua vez, os crimes de mera
conduta, podem ser encontrados nos artigos 150 (violação de domicílio) e 233 (ato
obsceno), do Estatuto Penal.
34
GRECO. Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume IV/ Rogério Greco. 5. Ed. – Niterói, RJ:
Impetus, 2009.
35
CÓDIGO PENAL. Op. Cit.
14
36 GALLINATI. Raquel Kobashi. Direito Penal do Inimigo: uma realidade latente. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/48007/direito-penal-do-inimigo-uma-realidade-latente>. Acesso em set. 2018.
37 GALLINATI. Op. Cit.
38 BRASIL. Lei dos Crimes Hediondos. Lei n. 8.072 de julho de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8072.htm>. Acesso em set. 2018.
39 BASAIA. Diego Costa. Crimes hediondos: estudo sobre a Lei nº 8.072/1900 e da própria terminologia.
Disponível em: <http://www.marciomiranda.adv.br/?p=124>. Acesso em set. 2018.
15
Constituição Federal de 1988. Insta salientar, que não por outra razão, a redação do
inciso II do artigo em comento foi também alterada pela Lei n 11.464/200740.
Outra medida que demonstra flagrante desprezo ao princípio da presunção de
inocência é o previsto no parágrafo 3º do artigo 2º, que diz “Em caso de sentença
condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em
liberdade.”.41. Verifica-se que o legislador buscou, através desse dispositivo legal,
aumentar o período de encarceramento do condenado em primeira instância, bem
como, mantê-lo preso antes do trânsito em julgado da sentença que o condenou.
A supressão de direitos e garantias penais, processuais e até mesmo
constitucionais pode ser verificada em diversos dispositivos da Lei de Crimes
Hediondos, pois, não por outra razão, muitos artigos foram revogados, e outros
tiveram a redação original alterada pela Lei n. 11.464/2007.
Nota-se, que a Lei dos Crimes Hediondos trata-se na verdade, de uma lei
simbólica, criada para atender ao clamor público, mas que, na prática não trouxe
resultados satisfatórios, mas sim, uma falsa sensação de que, através de uma lei
extremamente repressiva, reencontrar-se-ia a almejada segurança.
A Lei n. 11.343/2006 que dispõe sobre o tráfico ilícito de drogas traz, no Título
IV, Capítulo II, a criminalização de diversas condutas, relacionadas à produção não
autorizada de substâncias entorpecentes e afins. O artigo 33, caput, prevê pena de
reclusão 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa, para aquele que, importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, gratuita ou onerosamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar42.
O artigo supracitado possui dezoito núcleos do tipo, sendo, portanto, possível
verificar que o objetivo da Lei de drogas é antecipar a punibilidade, haja vista que,
40
BRASIL. Op. Cit.
41
BRASIL. Op. Cit.
42
BRASIL. Lei de Drogas. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm >. Acesso em set. 2018.
16
tipificou condutas que podem ser classificadas como de perigo abstrato ou de mera
conduta, a exemplo disso, cita-se os verbos nucleares “expor à venda”, “preparar” e
“produzir”. Insta ressaltar que essa previsão trazida pela lei ora estudada, reflete a
relativização do princípio da exteriorização do fato, o que por sua vez trata-se de
influências trazidas pelo direito penal do inimigo43.
O parágrafo 1º, inciso I do artigo 33, prescreve que nas mesmas penas do
caput, incorre quem importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe
à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas44.
Por sua vez, o inciso II do parágrafo 1º criminaliza a conduta de quem semeia,
cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação
de drogas45.
Na Lei de Drogas, um mesmo dispositivo pune inúmeras condutas, sendo
que, a pena aplicada às condutas previstas nos incisos I e II, parágrafo 1º do artigo
33, são as mesmas aplicadas ao tráfico internacional de drogas, previsto do caput
do mesmo dispositivo legal.
Noutra via, cumpre destacar ainda que a Lei de Drogas, assim como ocorre na
Lei de Crimes Hediondos, suprimiu várias garantias processuais, haja vista a
vedação contida no artigo 44, que prevê a inafiançabilidade, bem como, a vedação
de sursis e concessão de graça, indulto, anistia e liberdade provisória, nos crimes
descritos nos artigos 33, caput e parágrafo 1º, e artigos 34 a 37, todos do mesmo
diploma46.
Vale ressaltar que o supracitado artigo 44, dispõe ainda, acerca da proibição
de conversão das penas em restritivas de direito, contudo, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 97256/RS47, declarou a
43
LEMINI. Matheus Magnus Santos. Direito penal do inimigo: sua expansão no ordenamento jurídico brasileiro.
Disponível em: < http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7619 >. Acesso em set. 2018.
44
BRASIL. Op. Cit.
45
BRASIL. Op. Cit.
46
BRASIL. Op. Cit.
47
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97256/RS. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>. Acesso em set. 2018.
17
48
BRASIL. Lei de Organizações Criminosas. Lei n. 12.850 de 02 de agosto de 2013. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acesso em out. 2018.
49
BRASIL. Op. Cit.
50
BRASIL. Op. Cit.
51
NUCCI. Guilherme de Souza. Organização criminosa - Aspectos legais relevantes. Disponível em: <
https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/geral/organizacao-criminosa-aspectos-legais-relevantes>. Acesso
em out. 2018.
18
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave
e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita
o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime
disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição
da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto
da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com
duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de
sol.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos
provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem
alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade.
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando. (Grifei)
52
NUCCI. Op. Cit.
53
MACCACCHERO. Alice de Lemos. O Regime Disciplinar Diferenciado e o Direito Penal do Inimigo. Disponível
em: < https://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/33028/33028.PDF>. Acesso em out. 2018.
54
BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm> Acesso em: out. 2018.
19
Nos termos do artigo 52, incisos I e III, da Lei de Execução Penal, no RDD, o
preso poderá ficar em isolamento pelo prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta)
dias, sendo possível a repetição da sanção pela prática de nova falta, respeitado o
limite de 1/6 (um sexto) da pena. Com relação às visitas semanais, estas são
limitadas em duas pessoas, com duração de duas horas, não sendo possível a
ocorrência de visitas íntimas. Ademais, o preso submetido a esse regime contará
com apenas duas horas diárias para o chamado “banho de sol”, conforme inciso IV
do artigo ora mencionado57.
Damásio E. de Jesus58, ao discorrer sobre as características do Direito Penal
do Inimigo diz que o “seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a
eliminação de um perigo”, e exemplifica a sua ocorrência no ordenamento jurídico
55
BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm> Acesso em out. 2018.
56
MIRABETE, Júlio Fabbrine. Execução penal. 11. ed.. São Paulo: Atlas, 2007, p. 149.
57
BRASIL. Op. Cit.
58
JESUS, Damásio E. de. Direito penal do inimigo. Breves considerações. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/10836>. Acesso em out. 2018.
20
pátrio expondo que “(...) o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss.
da Lei de Execução Penal, projeta-se nitidamente à eliminação de perigos”.
A aplicação do RDD guarda considerável aproximação com teoria de Jakobs,
haja vista que dispende tratamento diferente aos presidiários condenados ou
provisórios, com base em suas características pessoais. Percebe-se uma
antecipação da tutela penal, ao determinar o cumprimento de pena em regime mais
severo inclusive em situações onde não há efetivamente a prática de ato ou
exteriorização de conduta delituosa pelo apenado.
Nota-se ainda, que o Regime Disciplinar Diferenciado afronta direitos e
garantias constitucionais, tais como, o princípio da dignidade da pessoa humana,
previsto no artigo 1º, inciso III da CF/88, e o princípio da humanidade das penas,
estabelecido no artigo 5º, incisos III e XLVII, respectivamente, da Lei Maior.
5 CONCLUSÃO
já ilustrado neste artigo, Jakobs entende que os dois tipos de direito penal devem
existir independentes um do outro, tendo em vista que um é direcionado ao cidadão
comum que delinque, e o outro é voltado ao infrator inimigo. Assim, a junção dos
dois tipos em um único direito penal geraria um desequilíbrio no poder punitivo do
Estado, ocasionando situações de limitação de direitos penais e processuais penais,
desigualdade na aplicação das sanções e grave afronta aos princípios
constitucionais. Conclui-se então pela inadequação do Direito Penal do Inimigo à luz
do Estado Democrático de Direito estabelecido pela Constituição Federal de 1988.
ABSTRACT
This article aims to address objectively the main points on the theory of the Criminal
Law of the Enemy, coined by the German jurist, Günther Jakobs, bringing the most
relevant features and ideas defended by the author. Briefly, the theory headed by
Jakobs proposes the division of criminal law into two types: common criminal law and
criminal law of the enemy. As the name itself suggests, the first type would be aimed
at the citizen, and would aim to demonstrate the validity of the norm, and its power of
coercion. The second, aimed at the enemy, would have as its scope the very
maintenance of the State, insofar as it seeks to safeguard its existence. With the aim
of enriching the study, it sought to analyze the increasing appearance of the
characteristics of this theory in the legal order of the country, with the selection of
laws that reveal in their devices, striking features of the criminal law of the enemy.
Key words: Criminal Law of the Enemy; Legal order; Enemy; Citizen.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei dos Crimes Hediondos. Lei n. 8.072 de julho de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8072.htm>. Acesso em set. 2018.
BRASIL. Lei de Drogas. Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm >. Acesso
em set. 2018.
BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm> Acesso em out. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97256/RS. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>.
Acesso em set. 2018.
GRECO. Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume IV/ Rogério Greco.
5. Ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2009.
GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo. Direito Penal do Equilíbrio – uma visão
minimalista do Direito Penal, Editora Impetus, 2005. Disponível em:
<http://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819866/direito-penal-do-inimigo>.
Acesso em mar. 2018.
JAKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo, noções e críticas.
Org. e Trad.: André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. 4.ed.. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.
MIRABETE, Júlio Fabbrine. Execução penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
OLIVEIRA, Marcus Bazzarella de; RANGEL, Tauã Lima Verdan. Direito penal do
inimigo: solução ou retrocesso?. Disponível em: <http://ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19088>. Acesso em
mar. 2018.