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Apostila de Direito Do Trabalho 17-03-2010
Apostila de Direito Do Trabalho 17-03-2010
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1. ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1.1 Origem
A história do trabalho humano é uma história de terror. A primeira civilização
conhecida já era escravocrata, há mais de 5.000 anos.
Na língua dos antigos sumérios, a palavra "escravo" derivava do termo utilizado
para designar os estrangeiros, denunciando a origem política deste flagelo.
Ao senhor de escravos tudo era permitido: torturas, sevícias diversas, mutilações,
amputações, suplícios e abusos de toda ordem. O trabalho humano não tinha limite de
horário ou esforço.
A vida do escravo, mera mercadoria, dependia apenas do desejo do opressor.
Na antigüidade não era incomum que os escravos fossem enterrados vivos, junto
com seu senhor, para servi-lo no além-túmulo.
A própria palavra "trabalho" tem origem em tripalium, do latim vulgar, que era um
instrumento de tortura composto de três paus. Trabalhar (tripaliare) nasceu com o
significado de torturar ou fazer sofrer.
Aristóteles (384-322 aC) contava que, em Creta (2.200 aC), os escravos gozavam
dos mesmos direitos dos cidadãos comuns, com apenas duas restrições peculiares: não
podiam portar armas e estavam proibidos de fazer ginástica.
Na Grécia clássica o trabalho braçal era desonroso e, por isso, entregue aos
escravos. Aqueles homens livres que desenvolviam alguma atividade lucrativa eram
tratados com desprezo, como negociantes (aqueles que negam o ócio).
Também os gregos foram transformados em escravos (146 aC). Em Roma (2) os
escravos gregos se tornaram professores, filósofos e conselheiros de grande prestígio.
Sem dúvida, a vinda dos gregos conquistados deu enorme impulso ao desenvolvimento
cultural da civilização romana.
Em determinado momento da História a escravidão deixou seu fundamento político
para lastrear-se exclusivamente nos interesses econômicos.
Famílias inteiras, aldeias, tribos, eram subjugadas e seqüestradas para
comercialização no infame mercado da escravidão humana.
Durante o feudalismo imperou um sistema intermediário entre a escravidão e o
trabalho livre. Era o regime da servidão, que vinculou o trabalhador rural à terra.
Vítima de alguma adversidade e pela falta de outra opção de sobrevivência, o
homem livre se colocava sob a proteção de um proprietário agrícola, o senhor. O servo
jurava-lhe lealdade e era obrigado a pagar-lhe um tributo, geralmente extorsivo.
Recebia um pedaço de terra para explorar e se sustentar. Entretanto, grande parte
do tempo era empregada no cultivo não remunerado das terras do senhor da gleba.
Residiam em casebres paupérrimos e sobrevivia muitas vezes com uma dieta
exclusiva de tubérculos.
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A condição de servo da gleba implicava submissão total e hereditária. Os servos e
suas famílias eram vendidos junto com a terra, como acessório.
A partir do século XVI a servidão entra em declínio. A submissão dos feudos a um
governo central, com a formação das nações, o surgimento do mercantilismo e a perda da
importância da terra como fonte de riqueza contribuíram para esse declínio, até sua total
erradicação.
Surgem as primeiras vilas e cidades e, com elas, os artesãos. Esses profissionais
orgulhosos foram se agrupando em corporações de ofício ou guildas.
Os mestres eram os donos das oficinas e únicos autorizados a explorar
economicamente determinada atividade profissional. As corporações eram dirigidas pelos
mestres, que atuavam na defesa exclusiva dos interesses da classe.
Subordinado ao mestre estava o companheiro ou oficial, que era o trabalhador
remunerado das oficinas. O acesso do companheiro ao grau de mestre - e conseqüente
possibilidade de trabalhar por conta própria - dependia da prova da "obra-mestra". O
candidato elaborava uma obra, de alto grau de dificuldade, e o resultado era julgado pelos
mestres integrantes da corporação de ofício. Nem é necessário dizer que a aprovação era
exceção.
Embora houvesse essa possibilidade remota de ascensão, o objetivo principal das
corporações era preservar o mercado de trabalho para os mestres e seus herdeiros.
Havia também a classe dos aprendizes, formada por jovens entregues aos mestres
por suas famílias, para que aprendessem o oficio. Ao fim do aprendizado, transformavam-
se em companheiros.
As corporações impunham regras muito rígidas acerca de salários, preços,
métodos de produção etc.
A alimentação dos servos consistia basicamente de nabos, repolho, cebola e pão
preto. Somente comiam carne uma vez por ano, na festa de São Martinho, no inverno,
quando o gado era abatido, por falta de pasto. Os instrumentos agrícolas empregados
eram rudimentares, produzindo baixo rendimento da terra. As casas eram de argila e
palha, quase desprovidas de móveis (História Antiga e Medieval, IBEP).
As corporações agregavam apenas os artesãos, enquanto as guildas abrigavam
também comerciantes.
Adam Smith (1723-1790) formulou o embasamento econômico da nova escola, que
poderia ser resumido na máxima laisser faire, laisser passer (literalmente: "deixar fazer,
deixar passar").
O Estado deveria se afastar totalmente dos assuntos da vida econômica, deixando
que os particulares atuassem livremente. As únicas funções estatais seriam manter a
ordem, administrar a Justiça e promover a defesa contra a guerra externa.
Era o "óbvio e simples sistema da liberdade natural", nas palavras do próprio Adam
Smith. Jean-Jacques Rosseau, com o Contrato Social, de 1762, e o Barão de
Montesquieu, com o seu Espírito das Leis, de 1748, completaram o arcabouço filosófico e
político do liberalismo clássico.
A história do Direito do Trabalho nasce na Inglaterra, em meados do século XVIII,
com passagem da manufatura à indústria mecânica, com a primeira fase da revolução
industrial (1760-1860). A introdução de máquinas fabris multiplica o rendimento do
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trabalho e aumenta a produção global. A Inglaterra adianta sua industrialização em 50
anos em relação ao continente europeu e sai na frente na expansão colonial.
Com a invenção de máquinas e processos de produção em série, os navios e
locomotivas a vapor, tem-se uma revolução nas relações sociais. Revolução Industrial na
Inglaterra, transformando as oficinas dos artesãos em fábricas, com produção em larga
escala.O novo sistema industrial cria duas novas classes sociais, os empresários
(capitalistas), que são os proprietários dos capitais, prédios, máquinas, matérias-primas e
bens produzidos pelo trabalho, e os operários, proletários ou trabalhadores assalariados
que possuem apenas sua força de trabalho e a vendem aos empresários para produzir
mercadorias em troca de salários.
No início da revolução os empresários impunham duras condições de trabalho aos
operários sem aumentar os salários, com o fito de aumentarem a produção, garantindo
assim maiores margens de lucro, permitindo a expansão do negócio.
Num primeiro momento, a chegada das máquinas causou grande desemprego e
revolta. Constam alguns movimentos de desempregados que promoveram a quebra de
teares e de outros equipamentos.
Com o desenvolvimento da indústria a mão-de-obra foi sendo absorvida, mas a
disciplina era rigorosa e as condições de trabalho insalubres, muitas vezes até
desumanas.
Sendo grande a oferta de mão-de-obra e não havendo qualquer controle estatal, os
salários foram sendo fixados em níveis cada vez mais baixos, enquanto as jornadas de
trabalho tornavam-se cada vez mais extensas1. Por economia utilizava-se o trabalho de
crianças a partir dos 6 (seis) anos de idade e mulheres, que eram submetidas a jornadas
de 14-15 horas de trabalho, quase sempre remuneradas com valores inferiores a dos
homens. Nesse cenário surgem os primeiros conflitos entre operários revoltados com as
péssimas condições de trabalho e empresários. E com o tempo surgem as organizações
de trabalhadores. Começam a surgir conflitos entre operários, revoltados com as
péssimas condições de trabalho, e empresários. Resultado de um longo processo em que
os trabalhadores conquistam gradativamente o direito de associação, aparece a figura do
sindicalismo. Em 1824, na Inglaterra, são criados os primeiros centros de ajuda mútua e
de formação profissional. Em 1833 os trabalhadores ingleses organizam os sindicatos
(trade unions) como associações locais ou por ofício, para obter melhores condições de
trabalho e de vida. A data de 1º de maio foi escolhida na maioria dos países
industrializados para comemorar o Dia do Trabalho e celebrar a figura do trabalhador. A
data da comemoração tem origem em uma manifestação operária por melhores
condições de trabalho iniciada no dia 1o de maio de 1886, em Chicago, nos Estados
Unidos da América.Com os sindicatos, iniciaram-se os movimentos dos trabalhadores,
fazendo prevalecer a vontade da coletividade; nascem as greves para reivindicar seus
direitos, dando margem, assim, ao aparecimento dos contratos coletivos de trabalho
(celebrados entre grupos, categorias, classes de trabalhadores). Os contratos coletivos de
trabalho continham regras que protegiam os trabalhadores como, por exemplo, a limitação
da jornada.
1
Há relatos de 14 / 15 horas de trabalho. Havia a chamada jornada “sol a sol”, durava o trabalho enquanto houvesse luz.
Com a chegada da iluminação a gás, há registros de que a jornada de trabalho foi ampliada para 18 horas por dia.
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QUADRO SINÓTICO
Escravidão A exploração do homem pelo próprio homem.
Servidão Época do feudalismo. Proteção militar e política aos servos
(habitação, alimentação e vestuário).
Corporações Eram organizações de produção para defender seus
interesses, como o controle da produção.
Surgiu a - Aprendizes: Aprendizado do ofício.
estratificação do trabalho -Companheiros: recebiam salários dos mestres.
- Mestres: Os proprietários das oficinas.
Formação - Estrutura hierárquica
- Regular a capacidade produtiva
- Técnicas de produção
Revolução francesa
Revolução americana
Revolução industrial
Constituição mexicana
Constituição de Weiner
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jornadas de trabalho eram extenuantes e salários insignes. Àquela época
prevalecia a lei da oferta e da procura, como havia mais mão de obra que
postos de trabalho, os parcos salários e as longas jornadas eram inevitáveis.
Essa situação originou a intervenção da igreja, o Papa Leão X, publicou a
encíclica rerum novarum lerox, que buscava a valorização do trabalho humano
e procurava inserir esse valor nos países cristãos.
Finalmente, em 1948, foi promulgada em 10 de dezembro, a declaração
universal dos direitos dos homens, trazendo importantes mudanças para o Direito
do Trabalho, enunciando em seus arts. XXIII e XXIV, verbis:
Artigo XXIII
1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre
escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de
trabalho e à proteção contra o desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a
igual remuneração por igual trabalho.
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma
remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim
como à sua família, uma existência compatível com a
dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário,
outros meios de proteção social.
4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles
ingressar para proteção de seus interesses.
Artigo XXIV
Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive
a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas
remuneradas.
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2. O Direito do Trabalho no Brasil
CLT: Sua principal função foi a reunião de leis pré-existentes e não a criação como
um código de leis novas.
3. FONTES
No sentido geral, fonte designa o princípio ou nascedouro. Do ponto de vista
jurídico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela.
Entende-se por fontes, o processo de produção de regras jurídicas acolhidas pelo
direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo, a vontade
das partes numa específica relação que se submetem a determinados procedimentos.
Temos as fontes diretas que são as Leis, as Convenções e os Tratados
Internacionais; modernamente as leis são fontes de direito por excelência.
As fontes indiretas são os costumes, a jurisprudência, a analogia, a equidade e a
doutrina e, por vezes, o direito comparado. São as doutrinariamente conhecidas também
como fontes auxiliares. Possuem grande aplicação no Direito do Trabalho, como em
qualquer outro ramo do direito.
Fonte primária é a vontade. Vontade esta que é delimitada pelas fontes
imperativas, a saber:
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3.2.1 Fontes heterônomas: São fontes heterônomas do Direito do Trabalho
Constituição
Leis
Decretos
Doutrina
Jurisprudência
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3.2.2 Fontes autônomas
ACT2
CCT3
Regulamento da empresa
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Acordo coletivo de trabalho, é aquele realizado entre o sindicato e a empresa.
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Convenções coletivas do trabalho, são aquelas realizadas entre sindicato econômico (patronal) e sindicato profissional.
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para conflitos que envolvessem as convenções coletivas.
A jurisprudência tradicional defendia a aplicabilidade, mas o Tribunal Superior do
Trabalho mudou essa posição na década de 90, fundamentando seu novo entendimento
pelo caráter temporal das convenções coletivas. Devido ao prazo limitado da vigência da
convenção coletiva não é possível aplicar o princípio da condição mais benéfica.
b) Acordo coletivo
Nosso sistema prevê também o chamado acordo coletivo que é o ajuste celebrado
entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas, isoladamente; não envolve
toda categoria. São ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais
empresas. Observe que o lado patronal não atua com representação de seu sindicato.
IMPORTANTE: O acordo coletivo é instrumento normativo que envolve uma ou
mais de uma empresa da categoria, mas não toda a categoria. É destinado a resolver
problemas na empresa; envolve apenas o pessoal da empresa que fez o acordo coletivo
com o sindicato dos trabalhadores. Regula matéria mais específica.
c) Regulamentos de empresa (internos)
Convenções coletivas e acordos coletivos são fontes bilaterais do Direito do
Trabalho, enquanto o regulamento é fonte unilateral, isto é, o empregador (a empresa) é
quem o estabelece, com normas administrativas internas e até benefícios para os
empregados.
Devem, para sua elaboração, serem respeitadas as leis, e ainda, quando houver,
devem respeitar também a convenção coletiva e o acordo coletivo. É o empregador
produzindo norma trabalhista.
a) fontes estatais e fontes internacionais, desde que estas sejam ratificadas pelo
Estado em que vier a se aplicar, sempre observando a hierarquia que há entre elas
mesmas (verticalização), ou seja, Constituição Federal, lei complementar, lei ordinária etc;
d) fontes auxiliares.
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Salienta-se, mais uma vez, que tal hierarquia não é inflexível. Devemos sempre
nos lembrar, concomitantemente, da aplicação do princípio protecionista, do princípio da
norma mais favorável e, ainda, do princípio da condição mais benéfica.
Princípio da proteção
conglobamento
Norma mais favorável
Acumulação
Condição mais benéfica
Irrenunciabilidade de direitos
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O Brasil adota a teoria da acumulação.
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Embora haja contrato de trabalho por prazo determinado, a regra é que o contrato
de trabalho seja por prazo indeterminado, sendo aquele, a exceção. É o disposto na
súmula 212 do TST, transcriptu:
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando
negados a prestação de serviço e o despedimento, é do
empregador, pois o princípio da continuidade da relação de
emprego constitui presunção favorável ao empregado.
5.1 Princípio in dubio pro misero
Esse princípio, também denominado in dubio pro operario ou in dubio pro pauper,
deriva do principio da tutela, e como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, “tem como
pressuposto uma única norma, suscetível de interpretações diversas, suscitando dúvida,
que deve ser dirimida em benefício do empregado”
5.2 Primazia da realidade (ou contrato da realidade) –havendo em um contrato
de trabalho, dúvida entre a prática e o pactuado, prevalece aquela.
Havendo descumprimento do contrato ou inobservância de algumas de suas
cláusulas, prevalece o ocorrido, é dizer, o trabalho quer foi efetivamente realizado. No
tocante as horas extras percebidas pelo empregado, após um ano ininterrupto de seu
recebimento, passará automaticamente a incorporar seu salário. É o disposto na súmula
291 do TST, verbis:
A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar
prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano,
assegura ao empregado o direito à indenização correspondente
ao valor de 01 (um) mês das horas suprimidas para cada ano
ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de
serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média
das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos
doze meses, multiplicada pelo valor da hora extra no dia da
supressão.
5.3 Princípio da condição mais benéfica: significa que na mesma relação de
emprego uma vantagem já conquistada não deve ser reduzida.
“Enunciado 51 do TST – Vantagens – As cláusulas regulamentares, que revoguem
ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos
após a revogação ou alteração do regulamento”.
“Enunciado 288 do TST – Complementação dos proventos da aposentadoria – A
complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data
da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais
favoráveis ao beneficiário do direito.”
Temos, então, a seguinte regra:
• Aos contratos realizados antes da modificação, aplica-se a norma mais
benéfica;
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• Aos contratos realizados após a modificação, aplica-se a norma do momento da
contratação.
Decorre também, desse princípio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de
Trabalho (artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a
vontade das partes não poderá ser alterada em prejuízo do trabalhador, mesmo se este
concordar.
5.4 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos: é nulo todo ato destinado a
fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista; só é permitida a
alteração nas condições de trabalho com o consentimento do empregado e, ainda assim,
desde que não lhe acarretem prejuízos, sob pena de nulidade.
Os direitos trabalhistas são inafastáveis pela vontade das partes, deste princípio
decorre outro, o da interatividade das normas trabalhistas. A aludida irrenunciabilidade
ocorre antes da formação do vínculo, durante a sua existência e após a sua extinção.
Em acordos de trabalho (coletivos ou individuais) não há renúncia de direito, pois,
não tendo sido o direito ainda reconhecido não há direito, só havendo direito reconhecido
após a prolação da sentença.
5.4.1 Renúncia e Transação – A irrenunciabilidade de direitos, para Alonso
García, é, no direito do trabalho, princípio específico, porque difere das regras do direito
comum, no qual a norma geral é a da renunciabilidade. Invoca o direito positivo espanhol
do qual é exemplo o Estatuto dos Trabalhadores, art. 3º, 5.
Irrenunciabilidade do direito é a impossibilidade jurídica de se privar
voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em seu
benefício (Plá Rodrigues). Como conseqüência da irrenunciabilidade temos a nulidade da
renúncia. A nulidade da renúncia de seus direitos, pelo trabalhador, encontra fundamento
legal em nosso ordenamento jurídico (art. 9º, da CLT), que declara nulos os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela
contidos.
Renúncia é o fato pelo qual o titular do direito declara a vontade de se desfazer
dele, ou de não aceitá-lo (Orlando Gomes). A renúncia é negócio jurídico unilateral que
determina o abandono irrevogável de um direito dentro dos limites estabelecidos pelo
ordenamento jurídico. É atividade voluntária unilateral, que não precisa do concurso de
outra vontade para produzir o resultado buscado.
Todavia, frisa que "a renúncia aqui proibida não deve confundir-se com o abandono
voluntário e livre de benefícios, nem com a transação que tende a resolver conflitos ou
diferenças surgidas sobre o contrato. A renúncia constitui, em matéria trabalhista, um ato
jurídico nulo; em conseqüência é produzido sem necessidade da relação jurídica,
decorrente da natureza do contrato de trabalho que é de trato sucessivo. Significa a
prorrogação automática das condições de trabalho vigentes, mesmo expirado o prazo de
vigência de um contrato mas desde que prossiga a prestação de serviços nos mesmos
termos. Outra manifestação, na sucessão de empresas, é a de que a sucessora obriga-
se, nas mesmas condições da sucedida. Finalmente, as mesmas normas devem vigorar
quanto às suspensões e interrupções do contrato de trabalho, restabelecendo-se os
mesmos direitos e deveres pretéritos, após a cessação do afastamento e o reinício do
trabalho".
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Não se confundem a renúncia, que é ato unilateral, com a transação, que é ato bilateral
com ônus recíprocos, e com a inação, que é o mesmo que renúncia tácita, como na
decadência ou prescrição.
Renúncia (desistir de um direito) ≠ Transação (negociar um valor menor)
5.5 Princípio da norma mais favorável ao trabalhador: a Constituição
Federal é a norma jurídica maior na pirâmide normativa do direito do trabalho; há,
contudo, um aspecto peculiar ao direito do trabalho; a sua finalidade não é igual à do
direito comum; neste a hierarquia das normas cumpre a função política de distribuição de
poderes entre a União, os Estados e os Municípios; no direito do trabalho o objetivo
maior é o social, a promoção da melhoria das condições sociais do trabalhador; esse
aspecto influiu na formação de um princípio próprio do direito do trabalho sobre a
hierarquia de suas normas; é o princípio da norma mais favorável ao trabalhador,
segundo o qual, havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria, será aplicada,
no caso concreto, a mais benéfica para o trabalhador.
5.5.1 Derrogações ao princípio: o princípio da norma mais favorável não é
absoluto; tem exceções ou derrogações resultantes de imperativos diferentes; primeira,
diante das leis proibitivas, uma vez que, se o Estado, através de lei, vedar que através de
outras normas jurídicas seja dispensado um tratamento mais benéfico ao trabalhador;
segunda, diante das leis de ordem pública, ainda que não expressamente proibitivas, pela
sua função de garantia maior da sociedade; nada impede que a negociação coletiva
venha a cumprir, excepcionalmente, o papel flexibilizador, redutor de vantagem, o que
pressupõe acordo com o sindicato.
5.5.2. Função do princípio da norma favorável ao trabalhador: é tríplice a sua
função: primeiro, é princípio de elaboração de normas jurídicas, significando que, as leis
devem dispor no sentido de aperfeiçoar o sistema, favorecendo o trabalhador, só por
exceção afastando-se desse objetivo; a segunda função é hierárquica, é princípio de
hierarquia entre as normas; é necessário estabelecer uma ordem de hierarquia na
aplicação destas; assim, havendo duas ou mais normas, estatais ou não estatais, aplica-
se a que mais beneficiar o empregado; a terceira função é interpretativa, para que,
havendo obscuridade quanto ao significado destas, prevaleça a interpretação capaz de
conduzir o resultado que melhor se identifique com o sentido social do direito do trabalho.
5.6 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
A continuidade da relação de emprego, embora não seja inflexível, posto que a
Constituição de 1988 não consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego,
emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenização devida nas despedidas
arbitrárias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço (FGTS) e do aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho proporcional à
antiguidade do empregado.
6.1 Interpretação
Interpretar é buscar o real alcance e significado da norma. O ato interpretativo
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opera-se me todo o direito, assim, também, no direito do trabalho, escolhendo-se entre os
diversos significados possíveis da regra contida na norma jurídica, buscando aquele que
se mostre mais consistente de acordo com sua finalidade e os limites impostos pelo
sistema normativo.
No direito comum temos como técnicas de interpretação da leis, dentre outros:
a) interpretação gramatical: consiste na verificação do sentido exato do texto gramatical
das normas jurídicas, do alcance das palavras empregadas pelo legislador;
b) lógica: estabelece uma conexão entre os diferentes textos legais, supondo os meios
fornecidos pela interpretação gramatical;
c) teleológica: volta-se para a procura do fim objetivado pelo legislador, elegendo-o como
fonte do processo interpretativo do texto legal;
d) autêntica: é aquela que emana do próprio órgão que estabeleceu a norma
interpretada, declarando o seu sentido e conteúdo por meio de outra norma jurídica.
e) histórica: busca analisar a norma em consonância com o momento histórico no qual
fora criada.
No Direito do Trabalho, ao interpretar a lei, o interprete deverá, embora partindo do
método gramatical e do sentido e alcance das palavras, alcançar o sentido social das leis
trabalhistas, lembrando sempre que para no Direito do Trabalho, o trabalhador é
considerado como parte hipossuficiente, portanto a interpretação será sempre em
benefício deste.
6.2 Aplicação das normas jurídicas - a complexidade do ordenamento jurídico-
trabalhista resulta da coexistência, nele, de diferentes tipos de normas produzidas através
de fontes estatais e não estatais e da dinâmica que apresenta essa plurinormatividade na
medida da sua constante renovação e das naturais dúvidas que, em cada caso concreto,
surgem, na tarefa de escolher qual é a norma que deve ser aplicada; os problemas
decorrentes da multiplicidade de fontes e de normas existem e procuram ser resolvidos
pelo direito do trabalho, uma vez que é necessário manter a coerência do sistema que é
uma questão de hierarquia, afastando as antinomias entre as normas; encontrar meios
para resolver o caso concreto quando não há no ordenamento uma norma específica para
ele, que é o problema da integração das lacunas; e compreender o significado das
diretrizes que estão contidas nas normas, que é a sua interpretação, sendo esses os
aspectos nucleares da aplicação do direito do trabalho.
O ordenamento jurídico, como todo sistema normativo, é um conjunto de normas
de conduta, de organização, de competência, de direitos subjetivos e deveres, aspecto do
qual resulta a necessidade de ser estabelecida uma correlação entre as normas visando à
coerência do sistema5.
6.3 Integração das Lacunas – integração é o fenômeno pelo qual a plenitude da ordem
jurídica é mantida sempre que inexistente uma norma jurídica prevendo o fato a ser
decidido; consiste numa autorização para que o interprete, através de certas técnicas
jurídicas, promova a solução do caso, cobrindo as lacunas decorrentes da falta de norma
jurídica.
5
Vide item 5.5.
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6.3.1 Analogia: consiste na utilização, para solucionar um determinado caso concreto, de
norma jurídica destinada a caso semelhante; é admissível somente quando existir uma
autorização nesse sentido, como no direito do trabalho (CLT, art. 8º).
6.3.2 Eqüidade: é um processo de retificação das distorções da injustiça da lei (sentido
aristotélico); é um processo de criação de norma jurídica que integrará o ordenamento.
6.3.3 Princípios gerais do direito: com o propósito de integrar o direito positivo, quando
se mostrar lacunoso, a ciência do direito admite a elaboração de uma norma jurídica
valendo-se dos modelos teóricos dos quais será extraída a matéria que servirá de
conteúdo à norma assim projetada no ordenamento jurídico; portanto deles podem ser
tirados os elementos necessários para a constituição da norma aplicável ao caso
concreto.
7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Segundo o artigo 7°, XXIX, da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a
Emenda Constitucional 28, de 25/05/2002, o prazo para o ajuizamento da ação relativa a
créditos resultantes das relações de trabalho é de cinco anos, até o limite de dois anos
após a extinção do contrato. Não havendo mais distinção, para efeito de prescrição entre
trabalhador urbano e rural.
Ver OJ 204 e 271 TST
7.1 Diferença entre prescrição e decadência
A prescrição é a perda do direito de ação motivada pela omissão do titular do direito
material ou do seu substituto processual, nos casos de substituição processual previstos
em lei, em reclamar a reparação desse direito violado num certo prazo fixado em lei ou
contrato . Por sua vez, a decadência é a perda do direito de ação motivada pela omissão
do titular de um interesse legalmente protegido ou de seu substituto processual, nos
casos de substituição processual previstos em lei, em pleitear em juízo a transformação
desse interesse em direito num certo prazo fixado em lei ou contrato. A grande diferença
entre os dois institutos é que no caso de prescrição o interessado deve agir para ter
reparado um direito preexistente, a ele garantido por lei ou contrato, e no caso de
decadência o interessado deve agir para adquirir um direito cujo interesse é garantido
por lei. Podemos citar como exemplo de prescrição o não ajuizamento de uma
reclamação trabalhista para exigir o pagamento de horas extras prestadas há mais de
cinco anos; e como exemplo de decadência o não ajuizamento do inquérito de empregado
estável no prazo de 30 dias a contar da suspensão do empregado.
7.2 Renúncia da prescrição
Nos termos do artigo 191 do Código Civil, não vale a renúncia da decadência ou
prescrição legais, admitindo-se apenas nos casos de decadência ou prescrição
contratuais. Art. 209 CC.
7.3 Argüição da prescrição
A prescrição não se declara de ofício, mas pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdição da instância ordinária. A decadência legal pode ser declarada de ofício, já a
contratual somente pode ser declarada mediante provocação da parte interessada,
podendo ser argüida em qualquer grau da instância ordinária. Ver artigos 193 e 210 CC.
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Os prazos prescricionais não podem ser alterados em acordos ou convenções
coletivas, se modificados em prejuízo aos trabalhadores. Em benefício dos incapazes, o
juiz pode declarar a prescrição de ofício.
Falar da prescrição em relação ao sucessor do empregado, relativamente aos
créditos não recebidos em vida.
Não corre prescrição contra incapazes.
Não corre a prescrição na presença de condição suspensiva – art. 199, I, do CC.
Os prazos prescricionais contam-se com exclusão do dia do começo e computo do
dia final e contam-se em anos, ou seja: o mesmo dia do mesmo mês do ano seguinte.
Quando se originam de fatos apurados em juízo criminal, não há início da
prescrição antes da sentença criminal. Art. 200 CC.
O prazo prescricional interrompe-se apenas uma vez. Art. 202 do CC. Casos de
interrupção e suspensão da prescrição. Ver art. 202, Parágrafo único, do CC.
Início da contagem do prazo prescricional ou decadencial: princípio da actio
nata.
A justiça do trabalho firmou entendimento que o simples ajuizamento da ação
interrompe a prescrição, mesmo que arquivada (e. 268 TST).
A prescrição para reclamar contra a anotação da CTPS ou omissão desta flui da
data de cessação do contrato de trabalho – e. 64 TST.
É inaplicável na justiça do trabalho a prescrição intercorrente – e. 114 TST.
Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito
de ação objetivando a soma dos períodos descontínuos de trabalho.
O TST entende que a prescrição não merece ser conhecida se não for argüida nas
instancias ordinárias (1ª e 2ª instância) – Súmula 153 TST, art. 162 CC e art. 303, III,
CPC.
A prescrição sempre se refere a direitos patrimoniais e não pode ser declarada de
ofício.
A prescrição admite suspensão e interrupção.
Pressupõe um direito nascido, violado e não protegido pelo seu titular, que após o
lapso prescricional, extingue-se.
7.4 Nulidade Absoluta e Prescrição (Enunciado 294 do TST) - Diferentemente do
Direito Civil, no Direito do Trabalho mesmo a nulidade absoluta está sujeita a prescrição.
Como ensina José Augusto Rodrigues Pinto: “Em tese, contra o ato absolutamente
nulo não deve correr prescrição. Se o ato nulo não produz nenhum efeito, carece de
qualquer sentido protegê-lo contra a ação de outrem, consolidando-o pelo decurso do
tempo - função exercida pelo instituto da prescrição.”
Apesar de a doutrina defender a imprescritibilidade do ato absolutamente nulo no Direito
Individual do Trabalho, o colendo Tribunal superior do Trabalho não faz distinção entre
nulidade absoluta ou relativa pra efeito de prescrição, como bem pode ser verificado no
seu enunciado 294.
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Ver OJ SDI 177
7.5 Prescrição dos direitos trabalhistas dos empregados domésticos.
Prescrição Direito do empregador
Prescrição intercorrente TST 114 e 327 STF
Prescrição FGT - 363 TST.
Prescrição Complementação de Aposentadoria – TST 326 e 327
Prescrição – desvio de função – 275
Prescrição Equiparação Salarial – 274
Interrupção de prescrição – ação arquivada – 268
FGTS – Parcelas prescritas - 206
8.1 Relação de trabalho: É a relação jurídica que une trabalhador ao tomador do serviço
e que tem como objeto o trabalho remunerado em suas diversas formas. Assim, a
relação de trabalho é gênero, da qual são espécies:
- Relação de trabalho autônomo
- Relação de trabalho estatutário
- Relação de emprego
Relação de trabalho não se confunde com relação de consumo, nesta visa-se o
produto, naquela o serviço.
8.2 Relação de emprego é o vínculo que une empregado e empregador. Duas teorias
buscam explicar esse vínculo e definem sua natureza jurídica, são a teoria contratualista e
a institucionalista.
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8.2.1 Teoria contratualista – o vínculo que une empregado e empregador têm origem na
locação do serviço6. Para esta teoria o contrato de trabalho (ou emprego) surge com uma
relação bilateral, consensual e onerosa, cumulativa, de trato sucessivo, sinalagmática7,
consensual, podendo ser inclusive de adesão ou personalíssima (intuitu personae).
8.2.2 Institucionalista – a relação de emprego surge com a intervenção estatal,
intervenção esta que é necessária em razão da exploração do trabalhador. Consideram
que a relação de emprego é uma relação de fato, regida por normas instituídas pelo
Estado, com o objetivo de proteção do emprego8.
A Lei Brasileira define a relação entre empregado e empregador como um contrato,
mas afirma que o contrato corresponde a uma relação de emprego, é o disposto na CLT,
art. 442, verbis:
O contrato de trabalho é contrato de direito privado, consensual,
sinalagmático (perfeito), comutativo, de trato sucessivo, oneroso e,
regra geral, do tipo dos contratos de adesão.
8.3 sujeitos da relação de emprego
8.3.1 Empregado: o art. 3º da CLT conceitua empregado como toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário;
A doutrina definiu empregado como sendo a pessoa física que, com ânimo de
emprego, trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem de quem
recebe salário.
6
Essa teoria tem inspiração na direito romano “locatio operarium”.
7
Impõe obrigação a ambas as partes.
8
Não há na doutrina unidade quanto ao tema, não havendo, portanto, uma corrente dominante.
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É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela
pessoa física, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que concerne ao trabalhador.
A relação jurídica pactuada deve ser cumprida pelo empregado pessoalmente, ou seja,
deve ser intuitu personae, não podendo o empregado fazer-se substituir
intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços
pactuados.
O elemento fático-jurídico da pessoalidade produz efeitos não somente no instante da
configuração do vínculo empregatício, como também no momento de sua própria
extinção. É que, sendo personalíssima a obrigação de prestar os serviços, ela não se
transmite a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, dissolve,
automaticamente, o contrato entre as partes.
8.3.1.4 não eventualidade - Para que haja relação empregatícia é necessário que o
trabalho prestado tenha caráter de permanência, não se qualificando como trabalho
esporádico. A continuidade da prestação (antítese à eventualidade) é, inclusive,
expressão acolhida pela lei 5.859/72 (lei do trabalho doméstico), que se refere a serviços
de natureza contínua.
Sérgio Pinto Martins ao descrever os requisitos, menciona o requisito da continuidade
como sendo um dos elementos caracterizadores da relação de emprego.
O conceito de não-eventualidade é deveras polêmico. Diversas teorias foram formuladas
com o objetivo de precisar com maior clareza o exato sentido do elemento-fático da não-
eventualidade.
A teoria dos fins do empreendimento é a formulação teórica mais aceita. Informa tal
teorização que eventual será o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins
normais da empresa, tarefas estas esporádicas e de curta duração.
Portanto, pode-se formular a seguinte caracterização do trabalho de natureza eventual:
• Descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não permanência em
uma organização com ânimo definitivo;
• Não fixação jurídica a única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores
de serviço;
• Curta duração no trabalho prestado;
• A natureza do trabalho tende a ser concernente a evento certo, determinado e
episódico no tocante à regular dinâmica do empreendimento do tomador de serviços;
• O trabalho realizado não se insere nos fins normais da empresa;
O trabalho eventual se diferencia do trabalho autônomo uma vez que o trabalho eventual
é esporádico e o autônomo é habitual;
8.3.1.5 onerosidade – O contrato de trabalho é oneroso e não gratuito. O empregado
recebe salários pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de
prestar os serviços e o empregador em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços
prestados.
Como exemplo de serviço gratuito que não gera vínculo de emprego podemos citar o
serviço voluntário previsto na lei 9.608/98;
8.3.1.6 subordinação – Ao definir o que seja empregado, o artigo 3º da CLT diz que é
toda pessoa que presta serviços a empregador sob dependência deste. Mas
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“dependência” é uma expressão muito vaga. A dependência pode ser econômica, técnica,
hierárquica, social e jurídica.
A dependência do empregado que sublinha o contrato de emprego é a dependência
jurídica. A subordinação que interessa para configuração da relação de emprego é a
subordinação jurídica, uma vez que a direção da empresa pertence ao empregador.. O
empregador é que exerce o empreendimento econômico, reúne, em sua empresa, os
diversos fatores de produção. Assumindo o empregador, como proprietário da empresa os
riscos do empreendimento, claro está que lhe é de ser reconhecido o direito de dispor
daqueles fatores, cuja reunião forma uma unidade técnica de produção, indissoluvelmente
ligada a própria pessoa do trabalhador, daí decorrendo, logicamente, a situação
subordinada em que este terá de ficar relativamente a quem pode dispor do seu trabalho.
Mas a subordinação do empregado é jurídica, porque resulta de um contrato, nele
encontrando seu fundamento e seus limites.
Em razão de o empregado estar subordinado juridicamente ao empregador, ao mesmo,
em regra, surgem os seguintes direitos: de direção e comando da empresa, cabendo-lhe
determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do
empregado, nos limites do contrato; de controle, que é o de verificar o exato cumprimento
da prestação do trabalho; de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de
obrigação contratual;
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8.4.3. Trabalhador temporário
A Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2.º, dispõe ser o trabalho
temporário “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à
necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a
acréscimo extraordinário de serviços”. Há intermediação de uma empresa fornecedora de
mão-de-obra temporária.
O trabalho temporário só pode ocorrer em situações especiais, como expresso na
lei:
• Necessidade de substituição de pessoal regular e permanente. Por exemplo:
licença do empregado.
• Acréscimo extraordinário de tarefas. Neste caso, para atendê-las, contrata-se
temporariamente. Por exemplo: contratações feitas pelas lojas no final do ano.
Nas duas situações, essas necessidades devem ser transitórias. O contrato de
trabalho deve possuir prazo máximo de 3 (três) meses, excepcionando-se a hipótese em
que houver autorização expressa do Ministério do Trabalho para prorrogação por mais 3
(três) meses como reza o artigo 10, da Lei n. 6.019/74.
Se não ocorrer uma das duas situações acima, ou se extrapolado o prazo de três
meses, o contrato de trabalho temporário será anulado e deverá ser reconhecida a
relação de serviço, desde o início, entre tomador e trabalhador.
São direitos do trabalhador temporário, enumerados na Lei n. 6.019/74 (ver artigo
12 deste diploma legal):
• repouso semanal remunerado;
• limitação da jornada a 8 horas por dia;
• horas-extras;
• férias proporcionais;
• salário equivalente ao empregado efetivo na função;
• adicional por trabalho noturno;
• proteção previdenciária;
• Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90).
O trabalhador temporário não tem direito a:
• 13.º salário;
• aviso prévio;
• indenização pela dispensa - multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço.
8.4.4. Empregado doméstico
Não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei n.
5.859/72 e artigo 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.
Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e de
finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas.
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Entenda-se por âmbito residencial não só o interior da residência, mas também
todas suas dependências, pois, como sabemos, o motorista, o jardineiro também são
considerados empregados domésticos.
A atividade não lucrativa é que vai distinguir o empregado doméstico do
empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Algumas considerações devem ser feitas com relação:
8.4.4.1 diarista – Grande discussão envolve o tema. A diarista, para parte da doutrina, é
uma profissional autônoma. Por isso, a tendência dos tribunais é considerar que a diarista
que trabalha na mesma residência uma ou duas vezes por semana, mesmo em dias
específicos, não mantém vínculo empregatício. Nesse caso, o patrão não está obrigado a
fazer o registro, recolhimento das contribuições mensais para a Previdência Social nem
pagar outros benefícios previstos na legislação para a doméstica. Nesse sentido:
"Relação de emprego doméstico - Inexistência. Não configura relação de emprego
doméstico a prestação de serviços de diarista realizada de acordo com as conveniências
particulares do trabalhador, que, de forma autônoma, organiza suas atividades, de modo
a compatibilizá-las com os serviços prestados a outras pessoas, além de impor condições
de trabalho. (TRT - 12ª R - 2ª T - Ac. nº. 483/97 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJSC
18.02.97 - pág. 68)
Reforçando esta tese supra, somente será considerada trabalhadora autônoma a
faxineira que trabalhe em dias da semana não específicos, sem a efetivação mais
específica que tem a doméstica.
Essa interpretação, no entanto, não é unânime. Uma corrente que não é
predominante entende que, se a diarista comparece sempre no mesmo dia da semana,
existe a caracterização do vínculo empregatício. Isso porque, segundo a lei, o que
determina o vínculo empregatício são a periodicidade, a jornada de trabalho e a
subordinação.
Para estes, a faxineira que trabalha como diarista tanto pode ser considerada
empregada doméstica (e assim ser registrada) como prestadora autônoma de serviço. A
distinção entre as duas figuras jurídicas reside na continuidade da prestação dos serviços,
cujo conceito é subjetivo. Vale dizer: o que hoje representa um trabalho eventual
(autônomo), com o decorrer do tempo pode vir a transformar-se num trabalho contínuo.
Essa é a razão por que, em cada caso, impõe-se o exame das peculiaridades de que se
reveste a prestação do serviço.
8.4.4.1 ao vigia – Quanto ao vigia de rua, a posição da Jurisprudência é controvertida.
Dependendo para quem, e como é prestado seu trabalho, encontramos as seguintes
possibilidades:
O vigia que recebe salário de cada morador (clientes que ele mesmo angariou) é
considerado trabalhador autônomo;
O vigia que trabalha para um condomínio, ou seja, possui um grupo de moradores
pagando para ele, será considerado empregado doméstico. Nesse sentido devemos
entender que o âmbito residencial referido na Lei nº. 5859/72, projeta-se até suas
imediações com relação à sua proteção.
“VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMÉSTICO. Nada impede que o trabalho seja
prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade que não se pode
negar, e assim também, o contrato de trabalho doméstico. O âmbito residencial referido
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na Lei nº. 5.859/72 projeta-se até suas imediações quando se cuida de protegê-lo José
Carlos Arouca,
Juiz Relator- acórdão nº. 20000544161- Proc.TRT/SP nº. 19990477763 recurso Ordinário
- 58.ª Vara Trabalho/SP.”
Finalmente, se na rua a organização é de pessoas físicas (comércio), podemos
dizer que a relação de emprego será regida pelo regime celetista.
São direitos dos empregados domésticos:
• salário-mínimo;
• irredutibilidade salarial;
• 13.º salário;
• repouso semanal remunerado;
• férias anuais, com adicional de 1/3;
• licença gestante;
• licença-paternidade;
• aviso prévio;
• proteção previdenciária;
• aposentadoria.
Os direitos que os empregados domésticos não têm, são:
• limitação à jornada de trabalho; sendo assim, ele não tem direito a hora-extra;
• acesso a normas coletivas, convenções coletivas, dissídios coletivos;
Observação: O empregador tem a faculdade de incluir ou não o empregado no
fundo de garantia.
Com relação às férias do empregado doméstico, a lei que trata do seu regime de
trabalho (Lei n. 5.859/72) fala em 20 (vinte) dias úteis. A Consolidação das Leis do
Trabalho estabelece no artigo 130 um período de férias de 30 (trinta) dias corridos.
O entendimento predominante diz ser válida a Lei n. 5.859/72. A jurisprudência no
caso de empregados domésticos tende sempre a ser mais restritiva, porém, há
entendimentos diversos.
No tocante às empregadas gestantes, temos que:
• Todas elas têm direito à licença–maternidade, que é o afastamento do trabalho
por 120 dias com recebimento integral do salário.
• Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, dos Atos
das Disposições Constitucionais Transitórias, ou seja, a empregada gestante
não pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmação de sua gravidez
até 5 (cinco) meses após o parto.
8.6 Empregador
8.6.1 Definição – o conceito de empregador encontra-se inserto no art. 2º da CLT,
verbis:
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Na relação de emprego, o trabalho é subordinado e o trabalhador presta serviços
pessoais. Desta forma, é exigida a pessoalidade. O empregado terá que trabalhar
conforme determinação do empregador.
Sociologicamente, empresa é uma organização complexa, que existe pela
necessidade do homem para atender, via cooperação, os seus fins. Assim, nada mais é,
que uma comunidade de trabalhadores em substituição a comunidade de subsistência.
Para o Direito Civil – empresa é atividade econômica exercida pelo empresário,
enquanto estabelecimento é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos que visam
possibilitar o exercício da atividade de empresa, pelo profissional, que é o empresário.
Em outras palavras poder-se-ia dizer que empresa é a organização do trabalho
alheio, enquanto estabelecimento é a unidade econômica (técnica) de produção.
Entretanto, o Direito do Trabalho entende que a atividade profissional do
empregador é tanto empresa como estabelecimento, é o chamado fenômeno da
personalização do empregador. Embora quem empregue seja a pessoa jurídica e não a
física que exerce a atividade.
É o que os diz o parágrafo primeiro do artigo 2º da CLT equipara ao empregador,
para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições
de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
Assim, poderíamos conceituar empregador como “empregador é a pessoa física ou
jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços”.
Atente-se para o parágrafo segundo do artigo 2º da CLT que estabelece a figura do
grupo econômico, onde as empresas que formam o referido grupo são solidariamente
responsáveis pelas obrigações trabalhistas contraídas, admitindo para esses casos a
desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária. A empresa é o
empregador. Assim, há assimilação do sujeito empregador pelo objeto empresa.
Nesse contexto encontramos o problema do grupo de empresas ser considerado
empregador único ou não. Destacam-se duas posições distintas:
1.ª posição – Teoria da Solidariedade Ativa:
O grupo de empresas é considerado um só empregador, assim, aquele que
trabalha para uma empresa do grupo, na realidade, é empregado do grupo todo. Neste
sentido, o Tribunal Superior do Trabalho dispôs:
“Enunciado 129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico - A prestação de serviços
a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de
trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste
em contrário.”
2.ª posição – Teoria da Solidariedade Passiva:
O grupo de empresas não é considerado empregador único de todos os
trabalhadores que integram a empresa. Aqui temos simples responsabilidade comum
entre as empresas.
Nesse sentido, somente as empresas do grupo econômico que participaram da
fase de conhecimento do processo de execução poderão ser executadas. Neste sentido,
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o Tribunal Superior do Trabalho dispôs:
Enunciado 205 - Grupo econômico. Execução. Solidariedade - O responsável
solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como
reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode
ser sujeito passivo na execução.”
Há grande divergência doutrinária e jurisprudencial com relação ao assunto, porém
parece que está prevalecendo a 2ª posição.
Há, também, divergências doutrinárias no tocante à natureza jurídica da empresa.
Empresa, como objeto de direito, é uma universalidade de bens corpóreos e
incorpóreos, organizados para atingir um fim econômico, não se confundindo com aquele
que é o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou jurídica.
Ao estabelecer que empregador é a empresa, o legislador proporcionou uma
proteção maior ao empregado, porque, de certa forma, não importa para o Direito do
Trabalho o tipo societário da empresa ou quem é o seu proprietário (artigos 10 e 448 da
Consolidação das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade do contrato.
Como não bastasse a ficção equiparativa de empregador à empresa, o legislador
teve que recorrer a outra; o parágrafo primeiro dispôs sobre o empregador por
equiparação, dizendo ser também empregador aquele que contrata empregados ou os
admite. Enquadram-se neste conceito, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos,
hospitais, advogados, dentistas etc. As possibilidades são acrescentadas pela doutrina e
pela jurisprudência, pois o rol não é taxativo.
No tocante à Administração Pública, abrangendo a Administração Pública Direta,
Autárquica e Fundacional, algumas idéias devem ser consideradas.
Anteriormente à Emenda Constitucional n.º 19, de 4.6.98, o artigo 39 da
Constituição Federal/88 estabelecia que os entes supra mencionados eram obrigados a
adotar um regime jurídico único a todos os seus trabalhadores, assim, deveria escolher
entre os regimes administrativo, estatutário ou celetista (contratual).
Os administrativistas sempre afirmaram que o regime obrigatório era o estatutário.
A Administração Pública Federal (União) adotou o regime estatutário, Lei 8.112/90,
portanto, este ente não figura como empregador. Caso a administração adotasse o
regime celetista, aí sim, seria tida como empregadora.
No regime estatutário, o vínculo é unilateral (o ato que dá início é a nomeação). No
regime celetista/contratual, a relação é bilateral (o servidor é contratado, ocorre
manifestação bilateral de vontade). Mas, em ambos os casos, a Constituição Federal
garante o ingresso por concurso público (artigo 37). Com a Emenda Constitucional n.
19/98, porém, alterou-se o artigo 39 da Constituição Federal de 1988, acabando com a
regra do regime jurídico único obrigatório, estabelecendo um conselho de administração,
o qual deverá escolher o regime jurídico dos servidores.
Atenção: Contudo, essa emenda não acabou com a regra do regime jurídico único.
A Emenda Constitucional n. 19/98 acabou com a obrigação de a Administração ter
que adotar o regime jurídico único, assim, ela pode ou não adotá-lo. Caso queira, também
poderá adotar regimes jurídicos diferentes, podendo recrutar seus agentes por regimes
jurídicos paralelos.
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Foi aprovada recentemente a Lei n. 9.962/00, que autoriza a Administração Pública
Federal a contratar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (celetista). Nessas
contratações, portanto, a Administração Pública é empregadora.
O artigo 41 da Constituição Federal trata da estabilidade do servidor nomeado para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público que se verifica após três anos
de efetivo exercício no cargo. Pergunta-se: Esta estabilidade atinge os servidores sob o
regime celetista ou somente os servidores sob o regime estatutário?
A livre exoneração somente é permitida para quem não for concursado (artigo 41
da Constituição Federal). A jurisprudência predominante, porém, não assegura a
estabilidade ao servidor concursado que está sob o regime celetista. Os fundamentos
são:
• o regime da Consolidação das Leis do Trabalho tem o Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), e este é incompatível com a estabilidade;
• em razão do artigo 41 da Constituição Federal falar em nomeação e não em
contratação, os contratados pelo regime celetista não possuem estabilidade.
O artigo 173, § 1.º, da Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e
sociedades de economia mista submetem-se, obrigatoriamente, ao mesmo regime da
empresa privada, ou seja, seus servidores são contratados pelo regime celetista, logo,
são empregadoras.
Por essa razão, a maior parte da jurisprudência entende que esses servidores não
possuem a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal.
Os administrativistas sustentam que quando a empresa estatal exercer
atividade pública típica do Estado por concessão do Poder Público, como ocorre com a
Companhia de Transporte de São Paulo, não está obrigada a obedecer a regra do
artigo 173, § 1.º, inciso III, da Constituição Federal. Pode, contudo, adotar regime
diferente do celetista. Parte da doutrina entende, porém, que as empresas de ônibus
exercem atividade pública por concessão do Poder Público, sendo assim, elas poderiam
deixar de obedecer o regime das empresas privadas.
8.6.2 Poder de direção - O empregador é aquele que dirige a prestação de serviço, para
tanto detém o poder de direção, que se subdivide em:
8.6.3 Teorias
Existem três teorias sobre a subordinação, quais sejam:
8.6.3.1 Subordinação jurídica – para esta teoria a subordinação do empregado em
relação ao empregador decorre do contrato de trabalho entre eles existente.
8.6.3.2 Institucionalista – nesta teoria a empresa é uma instituição que perdura no
tempo e, como tal, o empregado nela se insere devendo obedecer as regras que lhe são
impostas (observados, obviamente, os lindes legais).
8.6.3.3 Inominada – o poder de direção do empregador decorre do fato de ser ele o
proprietário da empresa, e como tal pode dirigi-la da maneira que melhor lhe aprouver,
dentro dos limites da lei.
9
a meu sentir, cabe, em se tratando de email particular inclusive um processo contra a empresa que, eventualmente,
“bisbilhotar” o seu conteúdo, pois, teríamos aí, uma invasão ao direito de privacidade da correspondência.
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parcial quando o empregado não trabalha, e, não obstante, recebe salário. A suspensão
parcial é mais conhecida como interrupção do contrato de trabalho.
O limite máximo para suspensão é o prazo de 30 dias, durante o período da
suspensão, também cessam os direitos do trabalhador como, v.g., 13º e fundo de
garantia. Excedendo a suspensão o prazo retro mencionado considera-se demitido o
empregado.
A lei não estabelece quais punições poderão ser aplicadas; porém, o artigo 474 da
Consolidação das Leis do Trabalho diz ser ilegal a suspensão superior a 30 (trinta) dias.
O que implicitamente quer dizer que é legal a suspensão com desconto de salário inferior
a 30 (trinta) dias.
8.6.7 Dispensa motivada por justa causa – Segundo Maurício Delgado, justa causa é
o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho
por culpa do sujeito contratual comitente da infração. A justa causa pode ser cometida
pelo empregado (casos do art. 482), ensejando sua dispensa por justa causa, ou pelo
empregador (casos do art. 483), permitindo a rescisão indireta do contrato de trabalho.
A dispensa por justa causa, salvo raras exceções, deve obedecer a seguinte
gradação:
1) Advertir
2) suspender normas pedagógicas
3) dispensar
Destarte, a desídia pode ser motivo para demissão por justa causa, sendo que,
para que se configure justa causa, o empregado deverá ser primeiramente advertido,
depois suspenso e, caso o problema não seja sanado, finalmente demitido. Lembrando
que, no Direito do Trabalho aplicar-se-á a regra do ‘non bis in idem’, ou seja, não pode
haver duas punições pela mesma falta.
A dispensa motivada encontra-se inserta nos art. 482 a 504 da CLT, em numerus
apertus:
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4. Condenação criminal transitada em julgado (desde que haja impedimento à
continuidade da prestação do serviço, se não se configurar tal impedimento,
não poderá haver rescisão por justa causa);
5. Desídia (exige gradação);
6. Embriaguez habitual ou em serviço – tem entendido a jurisprudência que
embriaguez habitual é doença, portanto, não poderia ser motivo de dispensa
por justa causa, mas de estabilização do empregado, que, deveria ser afastado
e tratado pelo Estado. Em face disso, havendo um caso de embriaguez habitual
em serviço, o mais aconselhável é valer-se a desídia para dispensa do
empregado (observada a gradação);
7. Violação de segredo da empresa (não é preciso observar a gradação e, ainda
pode ensejar perdas e danos);
8. Indisciplina ou insubordinação – recusa ao cumprimento de normas gerais da
empresa, p.ex., não bater o cartão de ponto, desobedecer a ordem de não
permanecimento no local de trabalho em horário de almoço, etc.
Recusa ao cumprimento de uma ordem direta de um superior
(desobediência),neste caso dever-se-á observar o tipo de recusa, pois,
dependendo do caso não será necessária observância da gradação.
9. Abandono de emprego – animus abandonandi, a jurisprudência tem entendido
que se o animus não estiver claramente configurado dever-se-á esperar o prazo
de 30 (trinta) dias para que este seja configurado, este prazo, entretanto, não é
critério objetivo, v.g., trabalhador que sai do emprego e emprega-se em novo
local com carteira assinada, de plano, já estará configurado o interesse em
abandonar o emprego, não sendo necessário aguardar os 30 dias.
10. Ato lesivo a honra, boa fama ou ofensa física (salvo legítima defesa própria ou
de outrem). Analisar o caso concreto, depende do nível da ofensa.
11. Idem anterior, mas com referência ao empregador.
12. Prática constante de jogos de azar – encontra-se em desuso, pois, o próprio
Estado através de suas loterias oficiais incentiva os jogos de azar.
13. Atos contra a segurança nacional – acrescido pelo regime militar.
14. Bancário não pode ter o nome sujo, nome no SERASA ou CPF é motivo
ensejador de demissão por justa causa.
9. TERCEIRIZAÇÃO
11
CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4a ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, págs. 235-
6.
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obter trabalho de quem não é seu empregado, mas do fornecedor com quem contrata. Ter
quem trabalhe para si, sem ser empregado, é a razão básica da ‘terceirização’12.
9.1 A terceirização e a CLT – Segundo os parâmetros que a CLT estabeleceu, a relação
que gera o vínculo de emprego é caracterizado pela bilateralidade. Assim, define o que
seja empregado e o que seja empregador. Empregador, de acordo com o artigo 2º, é "a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços." Já o empregado é "toda pessoa física
que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário."
Percebe-se, das definições acima, que não está previsto a presença de um terceiro
elemento na relação de emprego. Tal se deu, acreditamos, não por razões aleatórias. Era
imperativo, na época da edição da CLT, evitar as contratações por empresa interposta,
uma forma de intermediação de mão-de-obra identificado como sendo a famigerada
marchandagem, que o direito do trabalho sempre deplorou. Logo, o empregador, sem
intermediários, deveria admitir, assalariar e dirigir o trabalho do empregado. Se isso não
ocorresse, haveria uma cisão na figura do empregador, e a conseqüente atenuação do
princípio protetivo que o dispositivo quis expressar.
Encontra-se neste problema, hoje aparentemente resolvido, o nó górdio que
amarra toda a discussão sobre a tercerização. Ao se admitir a cisão supra-referida,
gerando uma dupla subordinação, deveria se admitir, também, a responsabilidade
solidária entre o tomador dos serviços e a empresa interposta. Mas, não foi nem é isso
que ocorre normalmente. A empresa intermediária é quem, por ser considerada aquela a
quem os empregados estão na verdade subordinados juridicamente, geralmente é tida
como a total responsável pela contraprestação, ou seja, o pagamento da remuneração
aos obreiros contratados. Mas é o tomador quem dirige os serviços subordinados. Com
muita propriedade, assim discorreu Pedro de Alcântara Kalume sobre a questão: "Por
serviços subordinados, devem-se entender aqueles que são dirigidos pelo tomador. Como
assevera Riva Sanseverino 'o contrato de trabalho, subordinando o trabalhador à
orientação técnica do empregador, e estabelecendo um contrato diuturno (habitual,
esclarecemos nós), entre os contratantes, reclama a existência de certa harmonia no
comportamento contratual recíproco'. Estreita-se, aí, o caráter receptivo que o empregado
tem às ordens emanadas do seu empregador. Não é pelo fato de existir um contrato que
alega que a prestação de serviços é dita realizada por terceiros que se desnatura o
vínculo com o tomador de serviço. É que a subordinação é, sobretudo, 'fonte de direitos e
deveres', segundo Délio Maranhão, e é manifestada ou materializada pelo comando, isto
é, a capacidade de dirigir (correspondendo ao "que fazer", "quando fazer" e ao "como
fazer") e de fiscalizar a atividade do empregado (controlar o cumprimento da prestação de
serviço).
Ora, se o contratado, sofre este tipo de comando e de controle pela contratante
(prestação pessoal de serviço), é empregado desta e não de terceiros. Muito menos, na
hipótese, se poderá admitir que o objeto do contrato se realize pela pessoa jurídica.
Realiza-se pela própria pessoa física."(PEDRO KALUME, 1994) Portanto, a presença de
terceiro elemento na relação de emprego somente deve ser aceita nos caso
12
CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e Seqüela: privatização, desregulação, flexibilização, terceirização.
São Paulo: LTr, 1997, pág. 72.
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expressamente previstos em Lei, tendo em visto que o Estatuto Supremo do direito do
trabalho no Brasil, a CLT, consagra a bilateralidade nesta relação.
9.2 O enunciado 256 do TST – apesar de ser bastante taxativa na definição da relação
empregatícia existente na CLT, exceto no caso do Artigo 455, quando admite a
subempreitada, surgiram leis posteriores que previam a contratação por terceiros. Assim,
em 1974 foi promulgada a lei nº 6.019, que dispunha sobre o trabalho temporário nas
empresas urbanas. Passava-se então a ser aceita a terceirização somente no caso de
trabalho temporário, para suprir as necessidades transitórias das empresas, sendo que
nenhum contrato nestes moldes poderia exceder o prazo de três meses. Outra lei neste
sentido é a Lei nº 7.102/83, que permite a terceirização de serviços de vigilância e
transporte de valores. Todavia, muitas eram as terceirizações que eram realizadas fora
destes permissivos legais. Contratava-se por empresa interposta até mesmo empregados
que exercessem funções essenciais e permanentes ao funcionamento da atividade
econômica das empresas.
Ao julgar tais casos, os tribunais se viram na incumbência de uniformizar a
jurisprudência sobre o assunto, o que ocorreu com o Incidente de Uniformização de
Jurisprudência do Recurso de Revista nº 3.442/84, publicado no DJ nº195/86, cujo relator
foi o atual Presidente do STF, o eminente Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello.
A ementa, pela sua precisão jurídica e pela lucidez, merece ser abaixo transcrita:
Contrato de trabalho - Interposta pessoa - posição do tomador
dos serviços. 1. A regra conduz à existência da relação jurídica,
do vínculo empregatício, com o tomador de serviços porquanto
'considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços'(art. 2º da
CLT), sendo que a ordem econômica e social, tendo por fim
realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, repousa
em princípios básicos dentre os quais destacam-se a
valorização do trabalho como condição da dignidade humana,
a harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de
produção e a expansão das oportunidades e emprego
produtivo (art. 160 da Constituição Federal). Exsurge como
direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores a
liberdade de escolha do empregador bem como a integração na
vida e no desenvolvimento da empresa com participação nos
lucros e, excepcionalmente, na gestão, embora, condicionados
ao estabelecido em lei (arts. 153, §§ 36 e 165, inciso V). 2. A
exceção - e, por isso mesmo, os preceitos que a prevêem são
merecedores de interpretação restrita - indica a possibilidade
de o tomador dos serviços não assumir, direta e
imediatamente, os ônus trabalhistas, valendo-se, para tanto, de
contrato de natureza civil, formalizado com outrem e está
limitada ao trabalho temporário e ao de vigilância. 3. O
marchandage - os primeiros movimentos contrários à
exploração do homem pelo homem surgiram na França, após a
vitória da revolução. Em 1º de março de 1848, na primeira
sessão da Comissão do Governo para os Trabalhadores,
pleitearam estes e obtiveram a abolição da triste figura,
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conforme revela, com percuciência, Evaristo de Moraes Filho,
em Direito do Trabalho - Páginas de História e Outros Ensaios -
LTr, porque a maior queixa contra o marchandage vem
precisamente disto "... O lucro do intermediário nada mais é
que uma retirada antecipada sobre o salário..." (Salle). 4. A
fraude a direitos trabalhistas - No corpo da CLT, tem-se salutar
preceito: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com
o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente consolidação". 5. Os princípios
regedores do Direito do Trabalho - conforme PLÁ RODRIGUEZ,
reinam o da proteção ao hiposuficiente, o da irrenunciabilidade,
o da continuidade do vínculo e os da realidade, razoabilidade e
boa-fé. 6. A questão social - "O trabalho é a pedra de toque de
toda a questão social, sendo imperativo reconhecer a primazia
que possui sobre o capital"(João Paulo II - Laborem Exercens).
"O trabalho não é uma mercadoria sujeita à lei da oferta e da
procura, que se pode especular com salários, com a vida dos
homens, como se faz com o trigo, o açúcar, o café"(Leão XIII,
Encíclica Rerum Novarum - 1891 - repetido cinqüenta anos
depois por João XXIII). 7. A conseqüência da fraude - Salvo os
casos previstos em lei, é ilegal a contratação de trabalhadores,
por empresa interposta, exsurgindo o vínculo empregatício
diretamente com o tomador de serviços. Referências:
Convenção Internacional nº122, de 1964 - OIT (promulgada pelo
Dec. 66.499 de 27 de abril de 1970); Constituição Federal,
arts.153, §§ 36, 160, incisos II, IV e VI, 165, inciso V; CLT, arts.
2º,§§ 2º, 3º, e 9º e 442 a 444; Leis 5. 645/70, art. 3º, parágrafo
único, 6.019/74 e 7.102/83; Dec.-Lei nº 200/67, art. 10, §§ 7º e 8º,
RO-DE-535/83 0 Ac. TP 968/85 e RO DC 203/84 - Ac. TP 2.488/85.
Precedentes - Recurso de Revista - 5.492/80, 6.713/80 e
1.474/85, da Primeira Turma; 2.150/74, 189/79, 4.137/78, 138/79 e
889/81 da Segunda Turma e 402/81 da Terceira Turma. (TST,
Pleno, IUJ-RR 3.442/84, DJ nº 195/86, Rel.: Min. Marco Aurélio
Mendes de Farias Mello).
Deste incidente, logo, veio a ser aprovado o Enunciado 256, através da Resolução
Administrativa nº 4/86, publicada no DJU de 30 de setembro de 1986, com a seguinte
redação: "Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas
Leis nº 6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, é ilegal a contratação de trabalhadores por
empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de
serviços".
Afigura-se claro, neste diapasão, que o entendimento jurisprudencial do colendo
Tribunal Superior do Trabalho, expresso neste enunciado, segue uma linha de estrito
cumprimento aos preceitos legais. A terceirização deveria ter uma utilização restrita, já
que as leis que a previam eram leis cujo conteúdo representavam uma exceção à filosofia
estabelecida na CLT, qual seja, a de não tolerar qualquer tipo de marchandage. Sete
anos depois do Enunciado 256, porém, era aprovado o Enunciado 331, que veio com o
objetivo de dirimir as divergências que ainda permaneciam nas lides forenses trabalhistas.
Como veremos mais adiante, tal enunciado tem o mesmo espírito do Enunciado 256, com
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uma pequena atenuação no que diz respeito a admitir a terceirização das atividades-meio
das empresas, mesmo que não esteja enquadrado nos permissivos legais elencados.
13
Délio maranhão – instituições de direito do trabalho – vol I.
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O menor pode assinar contrato de trabalho e recibos, porém na hora da quitação, o
responsável legal prestará assistência (art. 439 da CLT).
10.2.1 Quanto ao objeto lícito, cabe diferenciar trabalho proibido de trabalho ilícito:
10.2.1.1 Trabalho proibido: o trabalho é lícito. Apenas a lei, para salvaguardar o próprio
trabalhador ou o interesse público proíbe o trabalho. Exemplo: trabalho do menor de 16
anos como ajudante de escritório. O trabalho é lícito, mas a condição de menor de 18anos
impede o menor de exercer o labor. Neste caso, o contrato será extinto, com efeitos ex
nunc, tendo o menor a todos os direitos do período trabalhado, uma vez que não se tem
como voltar ao status quo ante bem como para prevenir o enriquecimento sem causa do
empregador. Outro exemplo é o trabalho da mulher em serviços que demandem esforços
musculares (art. 390 CLT). Outro exemplo é o da contratação sem concurso público que
só gera direitos à contraprestação pelos dias efetivamente trabalhados;
10.2.1.2 Trabalho ilícito: o objeto do contrato é ilícito, não produzindo o contrato
qualquer efeito, por ser nulo. É o caso do apontador de jogo de bicho14, o traficante de
drogas que trabalha vendendo maconha, cocaína, etc;
10.3 características do contrato de trabalho - O contrato de trabalho é um contrato:
• De direito privado;
• Bilateral (gera direitos e obrigações para ambas as partes);
• Intuitu personae em relação ao empregado;
• Comutativo (eqüipolência de prestações);
• Sinalagmático (as partes se obrigam a prestações recíprocas e antagônicas)
• Consensual;
• De trato sucessivo (relação de débito permanente, contínuo, duradouro, direitos e
obrigações se renovam);
• Oneroso (prestação de trabalho corresponde a uma prestação de salário – ambos
recebem vantagens recíprocas);
14
Há também entendimento no sentido de que, mesmo que a relação de trabalho seja oriunda de um ato ilícito, gera
direitos para o empregado. Esse posicionamento embasa-se em dois fundamentos básicos: o que visa evitar o
locupletamento ilícito do empregador e o protecionismo do Direito do Trabalho em relação ao empregado.
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10.4.2 Ajuste expresso – é o que foi acordado de forma clara, podendo ser verbal ou
escrito;
10.4.3 Contrato escrito – é o que foi anotado na CTPS ou em documento (contrato) à
parte;
10.4.4 Contrato verbal – a lei não exige forma especial para os contratos de trabalhos. O
fato da CTPS não ter sido assinada gera simples ilícito administrativo, nada impedindo
que as partes tenham pactuado verbalmente o contrato de trabalho, fixando salário,
horário, etc. Agora, existem alguns contratos que necessariamente devem ser por escrito.
Ex: aprendiz, marítimo, atleta de futebol, artistas, contrato de trabalho temporário, etc
10.4.5 Contrato por prazo indeterminado: no direito do trabalho vige um princípio
denominado princípio da continuidade da relação de emprego, onde havendo um pacto
laboral, presume-se que o mesmo seja por tempo indeterminado. A regra é que o contrato
de trabalho seja por prazo indeterminado. O contrato de trabalho por tempo determinado
é a exceção à regra;
10.4.6 Contrato por prazo determinado
• Conceito (art. 443 parágrafo 1º CLT)
• Requisitos de validade (art. 443 parágrafo 2º CLT)
• Prazo (art 445 “caput” e parágrafo único – e.188 TST)
• Prorrogação (art. 451 CLT)
• Contratos sucessivos (art. 452 CLT)
• Ausência de aviso-prévio (art. 487 CLT)
• Indenização (art. 479/480 CLT)
• Cláusula assecuratória (art. 481 CLT)
• Lei 9.601/98
• Contrato de trabalho temporário lei 6019/74
10.4.7 Alteração do contrato de trabalho –
Art 10 e 448 da CLT;
• Alteração bilateral (art. 468 CLT)
• Alteração unilateral: jus variandi x jus resistenciae
• Transferência de empregados (art. 469 CLT)
• Factum principis (art. 486 CLT)
10.4.8 Contrato por prazo determinado – Observações importantes:
• No contrato por prazo determinado as partes ajustam antecipadamente o seu
termo, enquanto no contrato por prazo indeterminado não há prazo para a terminação do
pacto laboral;
• O termo prefixado é ajustado no início do contrato;
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• Exemplo de execução de serviços especificados ocorreria para a contratação de
técnico para treinamento de operadores, na implantação de equipamento altamente
sofisticado. O contrato duraria apenas durante o período de treinamento;
• Exemplo de acontecimento suscetível de previsão aproximada é o contrato de
safra, em que se sabe que dentro de certo período a safra será colhida;
Requisitos de validade do contrato por prazo determinado:
• Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo : é o
tipo de serviço que vai ser desempenhado pelo empregado na empresa. Não se trata do
fato da atividade da empresa ser transitória. Exemplo: seria o caso de contratar um
empregado temporariamente para atender a um breve aumento de produção em certo
período do ano (transitoriedade) ou mesmo serviços de montagem de uma máquina
(natureza);
• Atividades empresariais de caráter transitório: dizem respeito à empresa e não ao
empregado ou ao serviço. Seria o caso de se criar uma empresa que apenas funcionasse
em certas épocas do ano, como a venda de fogos de artifício nas festas juninas, ou
mesmo as que produzissem ovos de páscoa, que fabricasse panetone de natal, etc;
• Contrato de experiência: no contrato de experiência ambos os contratantes, irão se
testar mutuamente. O empregador vai testar se o empregado pode exercer a atividade
que lhe foi determinada satisfatoriamente. Já o empregado vai verificar se tem condições
de se adaptar ao ambiente de trabalho, às condições oferecidas, com os colegas, com o
empregador, etc;
10.4.9 Outras observações importantes:
• O contrato de experiência pode ser verbal. A falta de assinatura da CLT apenas
gera punição administrativa e penal. Ocorre que se não existir contrato escrito, ao
empregado caberá a prova de que pactuou o contrato de experiência, o que é difícil;
• O contrato por prazo determinado somente pode ser prorrogado uma vez, sob
pena de passar a vigorar por prazo indeterminado (vide art. 451);
• O contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de dois anos
(vide art. 445 da CLT);
• O contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias, incluída a prorrogação
(vide art. 445, parágrafo único da CLT e 188 do TST);
• Não há aviso-prévio nos contratos por prazo determinado, uma vez que as partes
já sabem o termo final do contrato;
• Os contratos por tempo determinado que contiverem cláusula permitindo às partes
a rescisão imotivada antes do termo final estarão regidos pelas mesmas regras do
contrato por prazo indeterminando (seria uma cláusula de aviso-prévio) (art. 481 da CLT);
• Não há que se falar em garantia do emprego ou estabilidade provisória em caso de
contrato por prazo determinado;
• Considera-se por prazo indeterminado todo o contrato que suceder, dentro de 06
meses, a outro contrato por prazo determinado (art. 452 CLT), salvo se a expiração deste
dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos
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acontecimentos (empregados de pousadas, hotéis, que são contratados em feriados,
férias, etc);
• Dispensado o empregado antes do termo final do contrato, o empregador deverá
pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o
término do contrato (art. 479 da CLT);
• O empregado também é obrigado a indenizar ao empregador os prejuízos
causados – art. 480 CLT;
10.5 Contrato de trabalho por tempo determinado da lei 9.601/98 – esta lei privilegiou
a negociação coletiva. É uma forma de flexibilização. Foi muito pouco usada. Permite
contrato por prazo determinado para qualquer atividade independente de situações
especiais contidas no parágrafo 2º do art. 443 da CLT. No contrato por prazo determinado
da lei 9.601/98 pode haver prorrogação mais de uma vez, não obedecendo o art. 451 da
CLT. O valor da indenização e o tempo de contrato é fixado em acordo ou convenção
coletiva. Nesse caso, a lei 9.601/98 garantiu à estabilidade pelo período do contrato aos
dirigentes sindicais, cipeiros, gestantes e empregado acidentado (art. 118 da lei 8.213/91);
10.6 Contrato de trabalho temporário – lei 6.019/74 trabalho prestado por pessoa física
à empresa urbana para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal
regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços;
Observações importantes:
• O trabalho temporário somente é admitido para atender à necessidade transitória
de substituição de pessoal regular da empresa ou no caso de acréscimo extraordinário de
serviços;
• O trabalho temporário será sempre prestado por uma pessoa física;
• A empresa de trabalho temporário será a pessoa física ou jurídica urbana, cuja
atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente,
trabalhadores, devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos;
• O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de
serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele constar expressamente o
motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de
remuneração da prestação de serviço;
• O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou
cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo
autorização conferida pelo órgão local do ministério do trabalho e previdência social,
segundo instruções a serem baixadas pelo departamento nacional de mão-de-obra;
• O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um
dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será,
obrigatoriamente escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos
aos trabalhadores por esta lei;
• No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou
cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias,
no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em
referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas em lei;
Principais artigos da lei 6.019/74: art 1º, 2º, 4º, 9º, 10º, 11, 12 e 16;
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10.6.1 alteração do contrato de trabalho:
Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por
seus empregados (art. 10 CLT);
A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos
de trabalho dos respectivos empregados (art. 448 CLT);
Quando se fala em alteração do contrato de trabalho em regra se fala de alterar o local do
trabalho, a qualidade do trabalho e a quantidade do trabalho.
Tendo em vista o dirigismo estatal básico, em face da existência de normas mínimas de
proteção do trabalho, muitas vezes, a edição de leis, o surgimento de acordo coletivo,
convenção coletiva e sentença normativa fazem com que o contrato de trabalho seja
coercitivamente alterado, adaptando-o a nova normatização, esta de interesse público.
O artigo 468 da CLT nos informa que: “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a
alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde
que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade
da cláusula infringente desta garantia.
O princípio protetivo do direito do trabalho faz emergir normas como o artigo 468 da CLT
objetivando precipuamente proteger a parte mais fraca da relação jurídica, o empregado
hipossuficiente. Parte-se da premissa que o empregado encontra-se em posição de
inferioridade econômica, de menoridade social, sujeito à coação do empregador. Neste
sentido, nasceu a preocupação do legislador em impedir possa o empregador alterar,
abusivamente, as condições de trabalho, obtendo, por meio de coação moral e
econômica, o consentimento do empregado. Há portanto, presunção juris et de jure de
coação do empregado toda vez que a alteração lhe seja prejudicial.
Portanto, qualquer alteração no contrato do trabalho, somente por mútuo consentimento
(alteração bilateral) e mesmo assim, desde que não seja causado qualquer prejuízo
(financeiro ou moral) ao empregado.
10.7 Alteração unilateral - jus variandi: já vimos que o empregador dirige a prestação
pessoal dos serviços do empregado, dirigindo também a empresa e assumindo os riscos
da atividade econômica desenvolvida. Na qualidade de dirigente do seu negócio, poderá o
empregador fazer unilateralmente, em certos casos, pequenas modificações no contrato
de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importe em
prejuízo ao empregado. É o jus variandi que decorre do poder de direção do empregado.
A obrigação de prestar o trabalho, embora determinada qualitativa e quantitativamente,
comporta, sempre, certa indeterminação do conteúdo de cada prestação singular. Cabe
ao empregador, no exercício de seu legítimo poder de direção, dizer ao empregado: faça
isto, faça aquilo, faça desta ou daquela maneira. Não se trata no verdadeiro sentido de
alterações contratuais, mas de uma disciplinação normal do trabalho, por força da própria
natureza do contrato, e nos limites das condições ajustadas.
Como exemplo do jus variandi podemos citar a alteração de função do empregado, o
horário de trabalho, o local da prestação de serviços, etc, desde que não causem, direta
ou indiretamente prejuízos ao empregado. O empregado de confiança (parágrafo único do
art. 468 da CLT) pode retornar, por determinação do empregador, ao exercício do cargo
que anteriormente ocupava antes do exercício do cargo de confiança. Outro exemplo é a
alteração do trabalho do empregado do horário noturno para o diurno (e. 265 do tst), que
em tese, pode ser realizada unilateralmente pelo empregador, uma vez que o trabalho
noturno é mais prejudicial e desgastante para o trabalhador. No entanto, se houver com
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essa alteração, prejuízo ao obreiro, não poderá haver a mudança de horário. O
empregador também poderá transferir o empregado, nos termos do art. 469.
No entanto, se houver abuso do exercício do jus variandi, poderá o empregado no
exercício do jus resistentiae opor-se às modificações implementadas pelo empregador,
inclusive pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483 da CLT).
10.8 Transferência de empregados – o artigo 469 da CLT estabelece as condições para
a transferência do empregado para localidade diversa da que resultar no contrato.
Vejamos algumas observações importantes:
• O artigo 469 é claro ao afirmar que não se considera transferência a que não acarretar
necessariamente a mudança de domicílio do obreiro. Portanto, não haverá transferência
se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município
diferente. Inexistirá também transferência se o empregado permanecer trabalhando no
mesmo município, embora em outro bairro deste;
• Os empregados que exerçam cargo de confiança ou que tenham nos seus contratos
condição implícita ou explícita de transferência podem ser transferidos, desde que haja a
real necessidade de serviço (ver enunciado 43 do TST);
• Cláusula explícita ou implícita – os empregados poderão ser transferidos se houver
cláusula explícita ou implícita (ex: aeronauta, ferroviário, motorista rodoviário, marítimo,
atleta profissional, vendedor viajante, etc) e desde que haja a real necessidade de
serviço;
• Será considerada lícita a transferência quando houver extinção do estabelecimento em
que trabalhar o empregado;
• Transferência provisória – depende da real necessidade do serviço. É imprescindível
que o serviço a ser executado seja necessário, ou seja, que o trabalho do operário não
possa ser executado por outro empregado da localidade. O parágrafo terceiro do art. 469
determina a transferência provisória independentemente da vontade do empregador,
sendo um ato unilateral do empregador. O requisito exigido é apenas o de ser necessário
ao serviço, visando a coibir transferências determinadas por motivos pessoais, de
perseguição ao empregado, etc.;
• O adicional de transferência (25% dos salários) somente será devido na transferência
provisória, sendo mantido enquanto durar essa situação, podendo ser suprimido quando
do término da transferência;
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paralisação para nenhum efeito trabalhista ou previdenciário; as obrigações principais das
partes são apenas parcialmente exigíveis.
11.1 Suspensão – é a cessação temporária TOTAL do contrato de trabalho
• não há prestação de serviços;
• não há pagamento de salários;
Casos em que o Contrato de Trabalho é SUSPENSO
- licença não remunerada;
- auxílio-doença (após os 15 dias de afastamento);
- suspensão disciplinar;
- aposentadoria provisória;
- suspensão para inquérito do estável;
- exercício de cargo público não obrigatório;
- participação em greves, sem salários;
- desempenho de cargo sindical, se houver afastamento;
- participação em curso de qualificação profissional;
- ocupante de cargo de diretor de S/A.
11.2 Interrupção do contrato de trabalho
• é a cessação temporária PARCIAL do contrato de trabalho
• não há prestação de serviços;
• há pagamento de salários;
Casos em que o Contrato de Trabalho é INTERROMPIDO
- domingos e feriados, se o empregado trabalhou durante a semana;
- férias;
- hipótese de ausências legais elencadas no artigo 473 da CLT;
- licença paternidade;
- ausências consideradas justificadas pelo empregador;
- ausência no caso de aborto;
- doença e acidente de trabalho nos primeiros 15 dias de afastamento;
- aviso prévio indenizado;
- afastamento para inquérito por motivo de segurança nacional;
- ausência por trabalho nas eleições;
12.1 Salário15
A distinção clássica entre os dois institutos - salário e remuneração - é aquela que
aponta como elemento diferenciador a inclusão ou não das gorjetas. A CLT, em seu art.
457, adota essa linha, ao dispor que a remuneração compreende a salário mais as
gorjetas.
O salário corresponde ao valor econômico pago diretamente pelo empregador ao
empregado.
A remuneração inclui o salário indireto, pago por terceiros (gorjetas), e o salário
direto pago pelo empregador (em dinheiro ou utilidades).
12.1.1 Parcelas integrantes do salário
• Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para
todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber.
Remuneração = Salário + Gorjetas
Salário é a contraprestação paga pelo empregador pelos serviços prestados pelo
empregado; a diferença é que a gorjeta é paga por terceiros, e não pelo empregador.
Nem tudo que o empregador concede ao empregado terá natureza salarial. Algumas
verbas concedidas pelo empregador não terão tal natureza, pois são indenizatórias, e não
integrarão o salário.
12.1.1.1 Participação nos lucros - A Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XI,
dispõe como direito do trabalhador a: “participação nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa,
conforme definido em lei”.
A Convenção Coletiva da Categoria Bancária prevê o pagamento da participação
no lucro e resultados desde 1995. Em 1997 o assunto era regulado por meio de medida
provisória. Hoje a participação do lucro ou resultados é disciplinada pela Lei n.10.101, de
19 de dezembro de 2000.
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Salário – Pagamento feito ao servidor contratado sob regime celetista.
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Algumas mudanças ocorreram em relação ao tema. A medida provisória estipulava
a forma de participação apenas se oriunda de acordo coletivo. A Lei n.º 10.101/2000
prevê, como válida também, a forma de participação por meio de negociação entre
empresa e seus empregados, mediante comissão, escolhida pelas partes, integrada por
um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou por meio de
convenção ou acordo coletivo.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, não é mais a participação no
lucro e resultados considerada salário, sendo o Enunciado 251 do Tribunal Superior do
Trabalho, que dispunha em sentido contrário, cancelado.
“Enunciado 251- (Cancelado pela Res.33/94) - Participação nos lucros. Natureza
salarial. A parcela de participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem
natureza salarial, para todos os efeitos legais.”
12.1.1.2 Ajuda de custo
É paga pelo empregador com a finalidade de cobrir as despesas do empregado, ou
seja, é o valor que serve para reembolso das despesas gastas com a execução do
trabalho. Consiste em uma indenização destinada a compensar as despesas de viagem,
mudança e instalação do servidor que, no interesse do serviço, passar a ter exercício em
nova sede, com mudança de domicílio em caráter permanente.
O empregado deve prestar contas e, caso tenha havido adiantamento no
pagamento da ajuda de custo e haja sobra de dinheiro, deverá o empregado devolver a
quantia não utilizada. Como dissemos, tem natureza indenizatória e, em princípio, não
integra o salário, mesmo que ela ultrapasse 50% do salário, diferentemente da diária,
como veremos a seguir.
12.1.1.3 Diária
É o valor fixo pago ao empregado.
O empregado não precisa prestar contas do valor recebido a título de diária ao
empregador, como ocorre com a ajuda de custo.
O legislador para evitar que a diária fosse utilizada como salário, estabeleceu um
critério objetivo, a saber: quando a diária for superior a 50% do salário fixo terá natureza
salarial (na sua integralidade). Porém, se a diária for inferior a 50% do salário fixo terá
natureza indenizatória. Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho se pronunciou:
“Enunciado n. 101: Diárias de viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor
total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta
por cento) do salário do empregado.”
“Enunciado n. 318: Diárias . Base de cálculo para sua integração ao salário.
Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias ao salário deve ser feita
tomando-se por base o salário mensal por ele percebido, e não o salário-dia, somente
sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à
metade do salário mensal.”
Como sabemos, não integram o salário: as indenizações e a ajuda de custo.
Também é o que ocorre com as diárias e, ainda, com os benefícios e complementações
previdenciárias, os recolhimentos sociais e parafiscais, os pagamentos dos direitos
intelectuais e outros pagamentos que não são considerados salário, porque a lei assim
dispõe.
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Indenizações diferem dos salários pela sua finalidade. A indenização visa à
reparação de danos ou ao ressarcimento de gastos do empregado.
12.1.2 Salário mínimo
12.1.2.1 Definição - é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo
empregador a todo trabalhador, URBANO E RURAL, sem distinção de sexo, por dia
normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as
suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
• Características
• Só pode ser definido por Lei (Decreto, não por Portaria);
• É Unificado;
• Não vinculação para qualquer fim;
• Contrato de trabalho será nulo de pleno direito caso a remuneração for
inferior ao salário-mínimo estabelecido na região;
• Garantia do salário mínimo, para os que percebem remuneração
variável;
• Corresponde a uma jornada de 8 horas/dia ou 44 horas/semana
• Salário Mínimo diário = Salário Mínimo / 30
• Salário Mínimo horário = Salário Mínimo / 220
• Deve atender 9 necessidades descritas no art. 7º, IV, da CF
M ORADIA
A LIMENTAÇÃO P REVIDÊNCIA
L AZER T RANSPORTES
H IGIENE V ESTUÁRIO
E EDUCAÇÃO
S AÚDE
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Periodicidade do Pagamento – o pagamento do salário, qualquer que seja a
modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês,
salvo no que concerne a comissões, percentagens e ratificações.
Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais
tardar, até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido.
O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a
transação a que se referem.
Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das
percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à
respectiva liquidação.
Questionamentos
Ticket – Refeição:
• Empregador inscrito no PAT - não integra o salário;
• Por Instrução ou Acordo Coletivo - não integra o salário;
• Não sendo obrigação Legal - é parte integrante do salário
Cesta-Básica:
• Empregador inscrito no PAT - não integra o salário;
• Por Instrução ou Acordo Coletivo - não integra o salário;
• Não sendo obrigação Legal - é parte integrante do salário
Pagamento do Salário:
• salário deve ser pago em moeda nacional, exceto:
• se a obrigação tiver que ser cumprida no exterior;
• se o empregado for técnico estrangeiro;
Salário Complessivo: Não é permitido que o empregador pague o empregado sem
que seus direitos estejam corretamente discriminados no holerith. Os direitos trabalhistas
não podem ser englobados.
Gorjeta – Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo
cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente,
como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
• As gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas
espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado,
mas não servindo, todavia, para base de cálculo para as parcelas de aviso-
prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado;
AP Aviso-Prévio
AN Adicional Noturno
HE Horas - Extras
DSR Descanso Semanal Remunerado
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• Não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua
manutenção e de sua família.
d) Duração do benefício: O seguro desemprego será concedido ao trabalhador
desempregado, por um período máximo variável de 3 a 5 meses, de maneira contínua ou
alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses.
O direito será de:
• 3 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica
ou pessoa física a ele equiparada de no mínimo 6 meses e no máximo 11 meses,
nos últimos 36 meses;
• 4 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica
ou pessoa física a ela equiparada de no mínimo 12 meses e no máximo 23 meses
no período de referência (36 meses);
• 5 parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica
ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo 24 meses no período de
referência.
e) Valor do Benefício – O valor do benefício não poderá ser inferior ao salário mínimo.
Para fins de apuração do valor do benefício somente será considerado o último
vínculo empregatício do trabalhador, não importa quanto tempo ele tenha durado.
Como regra geral, o cálculo tomará por base a média aritmética dos salários dos
últimos 3 meses de trabalho no último vínculo empregatício.
No caso do empregado receber salário fixo com parte variável, a composição do
salário para o cálculo do seguro desemprego tomará por base ambas as parcelas.
f) Prazo para o requerimento – O prazo para o requerimento do seguro desemprego
será a partir do 7º dia até o 120º dia subseqüente à data da dispensa.
g) Cancelamento – O seguro desemprego será cancelado:
• pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego a ele
oferecido, que seja condizente com sua qualificação e remuneração anterior;
• por comprovação da falsidade na prestação de informações necessárias à
habilitação;
• por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro
desemprego;
• por morte do segurado.
Nas três primeiras hipóteses, o seguro desemprego será suspenso por 2 anos, dobrando-
se este prazo em caso de reincidência.
h) Intransferibilidade – O seguro desemprego é intransferível, salvo nos casos de:
• morte do segurado, para efeito de recebimento das parcelas vencidas, quando
será pago aos dependentes mediante apresentação de Alvará Judicial;
• grave moléstia do segurado, comprovada por perícia médica do INSS, quando
será pago ao seu curador, ou ao seu representante legal, na forma admitida pela
Previdência Social.
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i) Seguro desemprego do doméstico – O seguro desemprego do doméstico será
concedido ao trabalhador, vinculado ao FGTS, que tiver trabalhado como doméstico por
um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses, contados da data de sua
dispensa sem justa causa (Decreto nº 3.361/2000, art. 3º).
O valor do benefício do seguro desemprego do empregado doméstico
corresponderá a um salário mínimo e será concedido por um período máximo de 3
meses, a cada período aquisitivo de 16 meses.
O requerimento deverá ser efetivado de 7 a 90 dias contados da data dispensa.
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O critério é calcular o valor da utilidade pelo valor que ela representa na
porcentagem da composição do salário mínimo e incidir esse valor no salário do
empregado. Essa é a posição da doutrina e da jurisprudência.
12.3 Salário Complessivo
Vale ressaltar, contudo, que não se admite em nosso ordenamento jurídico o
salário complessivo.
Salário complessivo é aquele que engloba todos os valores recebidos sem
discriminar seus fatores.
• Exemplos:
1º) Empresa paga R$ 1.200,00 pelo salário, já considerando as eventuais horas
extras e adicionais.
2º) Comissionista recebe 2% a título de comissão sobre o produto que vender, já
incluído o Descanso Semanal Remunerado (DSR). Referida cláusula é nula por força
do Enunciado 91 do Tribunal Superior do Trabalho:
“Enunciado 91: Salário Complessivo - Nula é a cláusula contratual que fixa
determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos
legais ou contratuais do trabalhador.”
Há, ainda vários julgados nesse sentido, como o abaixo mencionado:
SALÁRIO COMPLESSIVO. INACEITAÇÃO. Para os empregados
que percebem por semana, necessário se faz especificar no
recibo salarial a parcela correspondente ao repouso semanal
remunerado, uma vez que o Direito do Trabalho não admite o
salário complessivo. Recurso não provido. (TRT 13ª R- Acórdão
num. 30454 - RO 2071/96 - Relator: Juiz Paulo Montenegro Pires
- DJPB 10.11.96.)
No Brasil, o salário complessivo foi utilizado sobremaneira na fixação de salário-
comissão: o percentual ajustado seria destinado a cumprir o pagamento do serviço
prestado e o da remuneração dos repousos compulsórios e os das horas extras. Por fim,
a Justiça do Trabalho negou validade à cláusula.
Devemos alertar que a proibição do salário complessivo não é uma regra absoluta,
pois comporta exceções. São admitidas algumas hipóteses de salário complessivo em
nosso ordenamento, quando, por exemplo, estipulado em convenção coletiva ou contrato.
Contudo, nesse sentido, quando um contrato estipulava uma comissão para os serviços
prestados pelo empregado e outra para o repouso remunerado e os adicionais por
ventura devidos, o Tribunal Superior do Trabalho concluiu pela sua legitimidade, desde
que, efetivamente cubra as parcelas devidas.16
É o que ocorreu no caso dos motoristas de caminhão. Pela peculiaridade do
trabalho foi fixado em convenção que se deve pagar 60 horas extras para o motorista de
caminhão, independentemente de quantas horas-extras efetivamente ele fizer.
16
Ac. Do TST, 3ªT., no RR-3.864/73, rel. Min. C.A.Barata da Silva, DJ de 5.6.74. No mesmo sentido, AC. da 2º T., no
RR-4.501/74, DJ de 2.5.75.
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12.4 Remuneração
Nem todas as verbas que constam do holerite são salário. A remuneração tem
caráter mais amplo e inclui tudo o que o empregado recebe como conseqüência do
trabalho que desenvolve.
Entende-se por remuneração a quantia fixa estipulada (parcelas fixas e variáveis),
como também, abonos, gratificações, diárias para a viagem que exceda a 50% do salário,
comissões, percentagens e gorjetas. Ou seja, o significado do vocábulo remuneração
inclui o salário indireto (gorjetas) e o salário direto pago pelo empregador (em dinheiro ou
utilidades).
É importante distinguirmos salário de remuneração, pois alguns títulos contratuais
são pagos com base na remuneração, como o 13.º salário, as férias, o FGTS (Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço).
O aviso prévio, a hora extra, o adicional noturno e o adicional por insalubridade são
pagos somente sobre o salário.
Significa dizer que, no cálculo do salário mínimo, pertinente a salário e não
remuneração, não podem ser computadas as gorjetas que o empregado perceber; estas
continuarão apenas sendo uma parcela da remuneração, independente do salário devido
e pago pelo empregador.
No tocante ao cálculo da indenização por despedida injusta, dos depósitos para
FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), dos proventos devidos durante as
férias, das contribuições para a Previdência Social etc, computa-se a remuneração
percebida pelo empregado, isto é, o salário pago pelo empregador e mais a média das
gorjetas habitualmente recebidas de terceiros pelos serviços prestados na execução do
respectivo contrato de trabalho.
Nesse ínterim, o artigo 39 da Constituição Federal que sofreu significativas
modificações com a Emenda Constitucional n. 19/98 trata do regime de remuneração dos
servidores públicos.
Referida remuneração poderá ter seu pagamento a título de vencimento, salário e
proventos.
12.5 Vencimento
É o pagamento feito pela Administração Pública ao funcionário regido pelo
regime estatutário.
Pela Emenda Constitucional n. 19 passamos a encontrar dentro da Administração
Pública servidores remunerados com base no conceito de vencimentos e, ainda, os
servidores remunerados com base no conceito de subsídio.
• vencimentos: expressão que envolve o vencimento (salário base) acrescido das
vantagens às quais os servidores tiverem direito; poderão ser pagos em várias
parcelas;
• subsídio: artigo 39, § 4º → remuneração paga em parcela única;somente pago
aos servidores relacionados no mencionado parágrafo, a saber: membro de
poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado e secretários estaduais
e municipais (Observação: devemos também incluir os servidores policiais
integrantes dos órgãos mencionados no artigo 144 da Constituição Federal - ver
§ 9º do mesmo artigo).
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Independentemente do regime a que estiver submetido o servidor público, sempre
terá como limite máximo o subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, uma vez
que este é o teto salarial da Administração Pública, o que vale também para os cargos
cumulados.
12.6 Proventos
É o benefício pago pela Previdência ao inativo.
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salário, podem também ser fixadas pela lei, pelo contrato individual ou até mesmo pelos
usos e costumes.
Entretanto, se houver, concomitantemente, redução de jornada e de salário, exige-
se negociação coletiva.
Já a expressão horário de trabalho corresponde, exatamente, ao lapso temporal
entre o início e o fim de certa jornada laborativa. É comum encontrar-se a referência a
horário semanal, o qual alude à delimitação do início e fim da duração diária de trabalho,
com respectivos dias semanais de labor e correspondentes intervalos intrajornadas.
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semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto no
art.7º, XIV da Constituição federal”.
PERCEBA QUE: trata-se de sistemas diferentes. Se a empresa mantém turno
simples, o empregado cumpre a jornada normal diária e semanal – 8 e 44 horas. Se são
mantidos turnos em revezamento, também neste caso, o empregado cumpre a jornada
normal e semanal – 8 e 44 horas. O empregado faz jus, em ambos os casos, ao repouso
intrajornada destinado à refeição.
Mas, se além do revezamento, o trabalho em turnos se destinar a assegurar a
ininterruptividade, intervém a norma constitucional, reduzindo a jornada normal, que
passa a ser de 6 horas, e a semanal, de 36 horas.
Poderá ser objeto de negociação coletiva a jornada de turno ininterrupto, pois o
legislador transferiu a responsabilidade estatal para o sindicato, conferindo-lhe, na
espécie, poder normativo e de flexibilização da relação individual de emprego. A
negociação coletiva importará flexibilidade no sentido ascendente, ou seja, a jornada
poderá ser aumentada, mas esse aumento deve ser remunerado como extraordinário.
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Assim, se o empregado, mesmo exercendo serviços externos, está sob constante
fiscalização, tem a obrigação de marcar ponto no início e no fim do expediente, não há
como negar-lhe o direito à jornada normal de trabalho e o conseqüente pagamento de
horas extras, se for o caso – independentemente da função por ele exercida (motorista
externo, vendedor, entregador, cobrador em domicílio, propagandista etc.).
O mesmo ocorre em relação à carga de trabalho a que o empregado é submetido.
Sendo esta mensurável, caso se comprove que a jornada normal não é suficiente para o
desempenho da tarefa diária do trabalhador, terá ele direito à remuneração como
extraordinárias das horas excedentes. É o que ocorre, p. ex., com o motorista de
caminhão que perfaz diariamente o percurso determinado entre duas cidades, cuja
quilometragem exige fatalmente tempo superior a oito horas. Nesse caso, não restará
dúvidas: é devida a remuneração pelo serviço extraordinário, com o respectivo adicional.
O mesmo acontece com o motorista entregador quando, pelo número de mercadorias que
deve entregar, é possível concluir que não será suficiente a jornada normal de trabalho.
Nessa linha de entendimento, o TST tem garantido a percepção de horas extras pelo
comissionista: “O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de
comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% pelo trabalho em horas extras,
calculado sobre o valor das comissões a ela referentes” (Enunciado n.º 340).
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13.5.1 Horas IN ITINERE
Neste ponto, é forçosa a referência àquelas que a jurisprudência trabalhista
denomina horas in itinere, correspondendo a uma exceção à não aplicação do critério do
tempo de deslocamento.
A construção jurisprudencial passou a considerar como jornada de trabalho o
chamado tempo in itinere, isto é, aquele em que o empregado é transportado, em
condução do empregador, para estabelecimento que se encontra em local sem outro meio
de acesso público ou de difícil acesso, de sua residência para o serviço e vice-versa.
Com a edição da Lei nº 10.243/01, mediante acréscimo do §º 2º ao art. 58 da
CLT,as horas in itinere passaram a ter previsão legal, passando o tempo despendido pelo
empregado até o local de trabalho e para o seu retorno a ser computado na jornada de
trabalho “quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte
público, o empregador fornecer a condução”.
As condições para o cômputo do período de deslocamento casa – trabalho – casa,
como jornada de trabalho, são:
1. em primeiro lugar, que o empregado seja transportado em condução fornecida pelo
empregador;
2. e que o local de trabalho seja de difícil acesso ou não esteja servido por transporte
regular público.
É indispensável o transporte em condução fornecida pelo empregador, assim
entendido também aquele realizado por empresa privada especializada contratada pelo
empregador, não importando, inclusive, que o transporte seja oferecido pela empresa
tomadora do serviço, no caso de terceirização.
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte
fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido de transporte regular, não afasta o
direito à percepção do pagamento das horas in itinere (TST, Enunciado n.º 320).
Não havendo transporte regular, serão consideradas para a contagem das horas
da jornada de trabalho não só as horas nas quais o trabalho foi prestado na empresa,
mas também aquelas despendidas durante a condução (TST, Enunciado n.º 90).
Assim, satisfeitas as condições – ausência de transporte regular no percurso e
transporte em condução fornecida pelo empregador -, se no estabelecimento da empresa
o trabalho é de 8 horas diárias, computadas as horas in itinere, o empregado terá feito
horas extras, a serem remuneradas com o respectivo adicional. Se o tempo do
deslocamento, ida e volta, é de 2 horas, o empregado deverá trabalhar apenas 6 horas no
estabelecimento do empregador. Se o trabalhador cumpre jornada de 8 horas na
empresa, as duas excedentes serão tidas por extraordinárias, devendo ser remuneradas
com o adicional mínimo de 50% sobre a hora normal.
Havendo transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da
empresa, as horas itinerantes remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo
transporte público (TST, Enunciado n.º 325). No exemplo anterior, se o empregado utiliza
transporte público regular em parte do trajeto, esse tempo não será considerado como
jornada; o tempo in itinere limitar-se-á àquele gasto no percurso sem transporte público
regular. A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas in
itinere (TST, Enunciado n.º 324). Se o serviço de transporte é deficiente, ainda assim o
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empregado não será beneficiado com o pagamento das horas in itinere. A jurisprudência
do TST somente o protege no caso de ausência do transporte público.
Quanto ao local de difícil acesso, a jurisprudência tem considerado, de maneira
geral, que sítios estritamente urbanos (situados no perímetro urbano das cidades) não
tendem a configurar local de trabalho de difícil acesso.
Por isso, o local de difícil acesso tende a configurar-se, predominantemente, no
meio rural. Trata-se de presunções que admitem prova contrária – são juris tantum.
Segundo critérios especiais de cômputo da jornada de trabalho, fala-se em tempo de
prontidão e tempo de sobreaviso. O caráter especial destes critérios decorre do fato de
serem aplicáveis a categorias específicas (art. 244 da CLT) e de não serem as horas
assim compreendidas, computadas na jornada e remuneradas segundo as mesmas
regras incidentes sobre as horas normais. Ambos os casos correspondem a noções
intermediárias entre o tempo laborado ou à disposição e o tempo extracontratual.
13.5.2Tempo de prontidão – hipótese legal contida no § 3º do art. 244 da CLT –
corresponde ao período em que o ferroviário permanece na empresa ou via férrea
respectiva, aguardando ordens. Integra o contrato e o tempo de serviço do obreiro e,
ainda que, o trabalhador não se encontre efetivamente laborando, encontra-se nas
dependências ou cercanias do estabelecimento, o que implica em restrição à sua
disponibilidade pessoal e, por essa razão, dá-se conseqüência contratual a este período.
Por isso mesmo, tal integração contratual do tempo prontidão é especial e a lei estabelece
que as “horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois
terços) do salário-hora normal”. A escala de prontidão não poderá ultrapassar as 12
horas.
13.5.3 Tempo de sobreaviso - hipótese legal contida no § 2º do art. 244 da CLT -
corresponde ao período em que o ferroviário permanece em sua própria casa,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Assim, verifica-se também
no presente caso que o obreiro tem a sua disponibilidade pessoal relativamente
restringida, daí decorrendo conseqüências contratuais. Ressalte-se que tal restrição é
muito menor do que a verificada nas horas de prontidão. Também integra o contrato de
trabalho e o tempo de serviço do obreiro. Também aqui a integração contratual do tempo
sobreaviso é especial e a lei estabelece que as horas de sobreaviso, “para todos os
efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal”. A escala de
sobreaviso não poderá ultrapassar 24 horas.
Uso de BIPs, pagers e telefones celulares e a analogia com o tempo de
sobreaviso – o avanço tecnológico passou a permitir o uso pelo empregado de artefatos
de comunicação, como BIPs, pagers e telefones celulares, viabilizando o contato imediato
com a empresa e o conseqüente retorno ao trabalho. O enquadramento jurídico da nova
situação, no entanto, não é pacífico. Uma corrente doutrinária entende que, em face da
relativa restrição à disponibilidade do obreiro, pode ser aplicado analogicamente o tempo
de sobreaviso. A outra corrente, por sua vez, entende que o avanço tecnológico suprimiu
a restrição à disponibilidade, uma vez que o empregado pode deslocar-se livremente
(respeitada certa distância geográfica), conforme seus interesses pessoais e, por isso,
não se aplicaria a analogia com o tempo de sobreaviso. Este último entendimento
recebeu reforço da Orientação Jurisprudencial nº 46 da SDI do TST.
Vale frisar, no entanto, que, após ser chamado ao serviço, seja por BIP, pager ou
telefone celular, o empregado ao atender à convocação comparecendo ao local de
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trabalho passa, automaticamente, a ficar à disposição da empresa, prestando serviço
normal ou em horas extras, conforme o caso.
13.5.4 Tempo residual à disposição – refere-se a pequenos períodos de disponibilidade
do empregado, nos momentos anteriores e posteriores à efetiva prestação de serviços,
após a Lei nº 10.243/01, a previsão passou a ser expressa, art. 58,§ 1º da CLT que reza “
não serão descontados nem computados como jornada extraordinária as variações de
horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo
de dez minutos diários”. Assim, as pequenas variações, de até 5 minutos, totalizando um
total de 10 minutos por dia, não serão consideradas para qualquer fim.
17
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 28.ª edição. São Paulo: LTr, 2002.
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. Para quem recebe comissões o salário mensal será o total das comissões daquele mês
2. Definido o salário-hora normal, deve-se somar o adicional referente à hora extra (a
Constituição Federal determina adicional de 50%, no mínimo) e multiplicar pelo número
de horas extras. Assim:
- salário-hora normal + 50% x número de horas extras trabalhadas no período = valor a
pagar pelas horas extras
Exemplo: R$ 1.100,00 (salário mensal) : 220 (horas da jornada mensal) = R$ 5,00 -- R$
5,00 (salário-hora normal) + R$ 2,50 (acréscimo de 50%, hora extra) = R$ 7,50 -- R$ 7,50
x 10 (horas extras) = R$ 75,00 (valor das horas extras do período)
13.6.2.1 Horas extras noturnas
A hora noturna é contada de forma reduzida, a cada 52 minutos e 30 segundos
(redução de 12,5%), e é paga com 20% de acréscimo sobre o valor da hora normal.
Sobre a hora noturna com adicional noturno incidirá ainda outro adicional de 50%
(mínimo), referente à hora extra. Assim:
Número de horas comuns x 1,3714284 (33) + 50% (no mínimo) x valor da hora
normal = valor a pagar pelas horas extras noturnas
A base para o cálculo da hora extra é composta do valor da hora normal acrescido
das parcelas de natureza salarial e dos adicionais previstos em lei, contrato, acordo,
convenção coletiva ou sentença normativa (Enunciado 264 do TST). Assim, entram no
cálculo as adicionais noturno, insalubridade ou periculosidade, as comissões e todas as
gratificações habituais. A jurisprudência está dividida sobre as gorjetas.
O número 220, referente à quantidade de horas da jornada mensal normal, de 44
horas semanais, pode ser substituído por 110 (para os que recebem por quinzena), 44
(para os que recebem por semana) ou 7,333 (para os que recebem por dia). Em outros
casos: quantidade de horas centesimais diárias x dias trabalhados = jornada mensal.
(A multiplicação por 1,3714284 engloba o redutor de horas e o adicional noturno,
em uma só operação. O cálculo simplificado é sugerido por Paulo César Faria de Castilho
(Prática de Cálculos Trabalhistas, 2° ed., São Paulo, Ed. RT 1998, p. 124).
Exemplo: 20 (horas trabalhadas no período noturno) x 1,3714284 = 27,428568 --
27,428568 + 13,714284 (acréscimo de 50%) = 41,142852 41,142852 x R$ 6,00 (valor da
hora normal) = R$ 246,86 (valor das horas extras noturnas)
13.6.2.1 Horas extras - Repercussão no repouso semanal remunerado (r.s.r.) e nos
feriados
-- total de horas extras da semana : número de dias trabalhados = horas extras
remuneradas por r.s.r. ou do feriado
Exemplo de semana com um feriado: 5 (horas extras da semana) : 5 (dias
trabalhados) = 1 hora extra. 0 empregado terá direito ao pagamento de uma hora extra
adicional referente ao r.s.r. e mais outra referente ao feriado
13.6.2.2 Horas extras - Repercussão no 13º salário
Total das horas extras do ano : número de meses trabalhados = horas extras
refletidas na gratificação natalina
Se não houver possibilidade de computar as horas extras de dezembro no cálculo,
será necessário acerto de contas em janeiro Exemplo: 105 (horas extras do ano) : 7
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(meses trabalhados - iniciou em junho) = 15 (horas extras (35) a pagar junto com o 13°
salário)
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Direito do Trabalho
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ser celebrado mesmo quando vinculado a atividades empresariais de caráter transitório.
(4) A alteração na propriedade da empresa não pode afetar os contratos de trabalho,
reduzindo direitos e garantias previstos em regulamento, ainda que haja concordância
expressa do trabalhadores.
(5) Como manifestação do princípio da continuidade da relação de emprego, a rescisão
do contrato de trabalho por iniciativa do empregado poderá ser objeto de reconsideração
unilateral, desde que manifestada no curso do aviso prévio
TEXTO 1 – QUESTÕES 04 E 05
Após três anos e meio de vínculo de emprego, um trabalhador, chefe de departamento de
uma grande rede de supermercados, foi promovido ao posto de gerente, sendo designado
para atuar em outra filial da empresa, instalada na periferia da mesma cidade onde possui
domicílio, com plenos poderes de gestão e representação.
Com a promoção, ele passou a perceber gratificação adicional de função, equivalente a
100% de sua anterior remuneração, cumprindo jornada das 6h 30 min às 22h 30 min, com
uma hora de intervalo e uma folga semanal.
Passados onze anos de vigência dessa situação, resolveu a empresa destituí-lo do posto
gerencial, suprimindo a gratificação adicional e promovendo, em seguida, após cinco
meses de trabalho, a rescisão do contrato sem motivo justificado, com indenização do
período alusivo ao aviso prévio.
Os valores devidos pelas verbas resultantes da rescisão do contrato foram pagas no 16º
dia contado da data da comunicação da rescisão, em razão de viagem de quatorze dias
empreendida pelo empregado, logo após receber a notícia de sua dispensa.
05) (PROCURADOR INSS/99) Ainda com base na situação relatada no texto I, julgue
os itens abaixo.
(1) A rescisão é nula de pleno direito, pois não foi submetida ao crivo do ente sindical da
categoria profissional do trabalhador, ficando assegurado a este o retorno ao emprego,
com todas as vantagens até então conquistadas.
(2) O gerente terá direito a horas extras, a partir da promoção, porquanto foram
suplantadas os limites diário – de 8 horas – e semanal – 44 horas.
(3) As horas extras apenas seriam devidas a partir da 10º hora diária, pois a gratificação
paga remunerava o valor das duas primeiras horas subseqüentes à 8º hora diária.
(4) O pagamento das verbas rescisórias verificado no 16º dia contado da notícia da
rescisão não configura mora, acarretando ao empregador o dever de pagar multa
equivalente a um salário do empregado, em face da culpa do prestador pela violação ao
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decêndio legal.
(5) O adicional noturno é devido ao trabalhador, pois restou verificado o labor após as 22
horas, não sendo suficiente a afastá-lo o valor da gratificação auferida.
08) (CESPE/FISCAL INSS/98) Julgue os itens seguintes, à luz das leis trabalhistas
brasileiras.
(1) Considerando que empregado e empregador celebraram contrato de trabalho na sede
da empresa, localizada na cidade de São Paulo – SP, ajustando-se, entre outras
cláusulas, que a prestação laboral ocorreria no estabelecimento do empregador situado
na cidade de Santo André – SP, e sabendo que o empregado reside na cidade de São
Bernardo do Campo – SP, é correto afirmar que serão competentes para processar e
julgar as eventuais reclamações trabalhistas, decorrentes desse contrato de trabalho, as
juntas de conciliação e julgamento com jurisdição sobre o município de Santo André – SP.
(2) Considerando que um empregado realizou trabalho noturno somente nos seis
primeiros meses da relação laboral, tendo recebido regularmente o respectivo adicional,
então, quando for fruir suas férias, o empregado não receberá qualquer importância
relativa ao adicional por trabalho noturno, já que a remuneração das férias corresponde
àquela que for devida ao empregado na data da sua concessão.
(3) Considere que por ter sido frustada uma negociação coletiva, o sindicato dos
trabalhadores ajuizou dissídio coletivo intendo obter a elevação dos salários da categoria
e o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) concedeu, então, o reajuste de 10% para toda a
categoria. Nessas condições, se o empregador não obedecer ao comando da sentença
normativa do TRT, o sindicato poderá, após o prazo legalmente definido, requerer a
execução do julgado, pois o processo de conhecimento já se terá esgotado.
(4) Se um sindicato profissional recusou-se a celebrar convenção coletiva de trabalho,
proposta pelo sindicato patronal, mediante a qual se pretendia afastar a obrigatoriedade
do pagamento do adicional de horas extras em troca de uma diminuição, correspondente
ao excesso, em outro dia, então o sindicato profissional agiu corretamente, ao sustentar a
inexistência, no ordenamento jurídico, de norma que autorizasse aquela negociação, de
forma a fazer prevalecerem as normas protetivas que regulam a duração da jornada de
trabalho.
(5) Suponha que os trabalhadores de uma empresa tenham adotado o procedimento
denominado excesso de zelo – mediante o qual não paralisaram as atividades, mas
produziram menos e mais lentamente, sob o pretexto de maior cuidado na produção.
Nessas condições, essa conduta não é considerada forma legítima de exercício do direito
de greve.
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11) (CESPE/FISCAL INSS/98) Julgue os itens que se seguem, relativos ao horário
regular de trabalho.
(1) A lei prevê diferentes períodos de descanso para o trabalhador, impondo, também, a
obrigação de o empregador remunerar o empregado em alguns períodos em que não há
prestação de serviços.
(2) Entre duas jornadas de trabalho, deve haver um período mínimo de onze horas
consecutivas para descanso, as quais não serão remuneradas.
(3) O intervalo para alimentação, no curso de uma jornada de oito horas, não poderá ser
superior a duas horas – salvo acordo escrito ou contrato coletivo dispondo ao contrário.
(4) O empregado que realiza sete horas de trabalho noturno recebe remuneração
correspondente a oito horas trabalhadas no período diurno.
(5) O registro do horário de entrada e de saída de cada empregado só é obrigatório para
os estabelecimentos que tenham mais de 10 empregados.
14) (ESAF/FISCAL TRABALHO/98) Não se inclui entre os trabalhadores que não são
considerados empregados pela CLT o trabalhador
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(a) Subordinado
(b) Avulso
(c) Voluntário
(d) Eventual
(e) autônomo
25) (ESAF/FISCAL TRABALHO/98) Indique a hipótese que não constitui uma das
condições que se exige do estágio profissionalizante, para que não se desvirtue,
caracterizando relação de emprego.
(a) Horário do estágio compatível com o horário escolar.
(b) Desenvolvimento de atividades relacionadas com o currículo do curso no qual o
estagiário está matriculado.
(c) Estar o estagiário matriculado necessariamente em curso de nível superior, de nível
médio ou escola de educação especial.
(d) Interveniência obrigatória da instituição de ensino na relação entre estagiário e
empresa.
(e) Pagamento obrigatório de uma bolsa de estudos para o estagiário.
39) (AGU/98) Não se pode dizer que a flexibilização das normas trabalhistas
(A) consiste na desregulamentação integral do Direito do Trabalho, passando as partes
diretamente a estabelecer as condições de trabalho
(B) é admitida, constitucionalmente, apenas para as hipóteses de remuneração e jornada
de trabalho
(C) depende de negociação coletiva
(D) supõe redução dos direitos trabalhistas legalmente assegurados
(E) só é possível através de convenções ou acordos coletivos
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45) (CESPE/FISCAL INSS/97) Julgue os itens que se seguem, referentes à relação
de emprego do bancário.
(1) Com o advento da Carta Política de 1988, a jornada legal de trabalho do bancário
passou a ser de 8 horas – haja vista essa duração do trabalho ter-se tornado regra
constitucional aplicável a todas as relações de emprego. Assim, as instituições financeiras
não foram obrigadas a pagar adicional de horas extras aos seus empregados, quando do
aumento da duração da jornada.
(2) O bancário que realiza jornada normal de trabalho tem direito a um intervalo de 15
minutos para alimentação.
(3) Os bancários que exercem funções de direção e gerência não têm direito ao adicional
de horas extras, na hipótese de trabalharem duas horas diárias além da jornada normal.
Todavia, essa regra só se aplica quando esses empregados, investidos de mandato, na
forma legal, exerçam encargos de gestão e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se
diferenciem dos demais bancários.
(4) A jornada dos empregados de um banco que trabalham em serviços de portaria e de
limpeza é a mesma legalmente definida para os que trabalham na atividade financeira.
(5) A carga horária semanal de trabalho do bancário – cuja função esteja vinculada à
jornada normal de trabalho – não poderá, quando prorrogada, exceder a quarenta horas
semanais.
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68) (PROCURADOR RS/97) Assinale a afirmação INCORRETA quanto às férias.
(A) Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, tiver
percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença
por mais de seis meses, embora descontínuos.
(B) É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.
(C) Aos menores de dezoito anos e aos maiores de cinqüenta anos de idade as férias
serão concedidas de uma só vez.
(D) Poderá o empregado, observado o prazo legal, e desde que haja concordância do
empregador, converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono
pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.
(E) Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao
empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao
período de férias cujo direito tenha adquirido.
85) (JUIZ/TRT/RJ/93) O aviso prévio pago sem que haja exigência da prestação de
serviços constitui:
(A) salário pago antecipadamente
(B) indenização, portanto, não sujeita à contribuição para o FGTS
(C) indenização, mas que gera somente efeitos previdenciários
(D) indenização, não sofrendo incidência de quaisquer descontos nem de FGTS.
86) (PROCURADOR INSS/93) Com relação ao aviso prévio, é correto afirmar que:
(A) tem duração de oito dias se o pagamento do salário é feito por semana, e de trinta
dias se é feito por quinzena ou mês
(B) é exigível na cessação de contrato por tempo determinado
(C) a redução de duas horas na jornada diária somente é exigível em resilição de contrato
de trabalho de iniciativa do empregador
(D) é indevido na rescisão indireta
(E) quando indenizado não integra o tempo de serviço
94) (PFN/92) O Diretor, não empregado, de empresas sujeitas ao regime das leis
Trabalhistas:
(A) é obrigatoriamente vinculado ao regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
(FGTS)
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(B) será vinculado ao regime do FGTS se manifestar expressamente vontade nesse
sentido
(C) será vinculado ao regime do FGTS, a critério da empresa, que o equipará para esse
efeito aos empregados sujeitos a esse regime
(D) será submetido ao regime do FGTS se renunciar à condição de diretor, sujeitando-se
à condição de empregado
(E) não tem condições à vinculação ao FGTS porque se trata de contribuição devida pela
empresa com incidência do percentual apenas sobre os participantes de uma relação de
emprego
95) (PFN/92) O aviso prévio, enquanto não regulamentada a regra do art. 7º, inciso
XXI, da Constituição Federal
(A) pode ser reconsiderado antes de expirado o seu prazo pelo empregador que o deu,
obrigando-se o empregado a permanecer no emprego
(B) concedido pelo empregador, sem redução da duração do trabalho diário, dá ao
empregado o direito de faltar ao serviço durante 07 (sete) dias corridos, quando recebe
salário mensal ou quinzenal
(C) não concedido ao empregado dispensado sem justa causa, dá-lhe direito ao salário
dobrado do prazo respectivo
(D) não é devido na despedida indireta
(E) é pago em dinheiro quando o empregado pede dispensa do seu cumprimento,
deixando o serviço imediatamente à sua concessão
P.S. Não deixem de consultar a parte de simulados do site, lá há uma grande gama de
exercícios atinentes ao tema.
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GABARITO
1E
2 EECCC 44 CEEEC
45 ECECE 87 D
3 CCECE 88 A
4 CEEEE 46 CCEEE
47 CEEEC 89 B
5 EEEEE 90 C
6 EEEEE 48 EEECC
49 CEEEC 91 B
7 CEECE 92 C
8 CEEEC 50 CCCEE
51 ECCE* 93 E
9 ECECE 94 C
10 CCCCE 52 EEEEE
53 ECECC 95 B
11 CCCEC 96 D
12 CEEEC 54 CCCEC
55 EEEEC 97 B
13 EECCE 98 B
14 A 56 CCECE
57 CEECC 99 B
15 B 100 A
16 C 58 ECCCE
59 ECCEC 101 B
17 E 102 C
18 B 60 CEEEC
61 CCCCC 103 B
19 C 104 D
20 D 62 CECCC
63 EECCC 105 A
21 E 106 C
22 A 64 CCCEC
65 E 107 C
23 D 108 D
24 D 66 C
67 D 109 B
25 E 110 D
26 C 68 D
69 B 111 A
27 A 112 C
28 D 70 B
71 D 113 C
29 A 114 E
30 E 72 B
73 B 115 B
31 B 116 A
32 C 74 B
75 E 117 A
33 B 118 E
34 E 76 A
77 C 119 B
35 A 120 C
36 C 78 C
37 E 79 A
38 B 80 A
39 A 81 D
40 D 82 E
41 B 83 C
42 C 84 E
43 D 85 A
86 C
99
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14. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BRASIL. CLT (1943). Consolidação das Leis do Trabalho. 34ª edição. São
Paulo: LTR, 2007.
GENESIS - Revista de Direito do Trabalho, Vol 15, nº 89, maio de 2000, ED.
GENESIS, Curitiba.
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