Sobre a Aplicação no Espaço do Novo

Código dos Valores Mobiliários

Maria Helena Brito *

* Professora da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

Texto da comunicação apresentada no Seminário “O Novo Código dos Valores Mobiliários”, organizado pela
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, com a colaboração da Comissão do Mercado de Valores
Mobiliários, que se realizou no Centro Cultural de Belém, em 16 e 17 de Dezembro de 1999. A autora agradece
ao Prof. Doutor António Marques dos Santos e ao Dr. Paulo Câmara os comentários e as sugestões que
formularam a propósito da primeira versão deste texto.
1. Introdução

O novo Código dos Valores Mobiliários (adiante designado CVM ou, simplesmente,
Código) concretiza os objectivos fixados pelo Governo e as inovações que se propôs
realizar em torno de cinco ideias principais: codificar, simplificar, flexibilizar,
modernizar e internacionalizar (cfr. Preâmbulo do CVM, nº 1, in fine).
A internacionalização dos mercados de valores mobiliários exige que se dedique especial
atenção à determinação do direito competente para reger as situações plurilocalizadas.
Tradicionalmente, a especificidade de tais situações tem sido ignorada, através de uma
aplicação sistemática do direito material do foro.
O novo Código não tem propriamente como finalidade internacionalizar o mercado
de valores mobiliários, porque a internacionalização existe, e já existia. O que o
Código pretende é eliminar os entraves de natureza legal a essa internacionalização.
Na expressão do Preâmbulo do Código (nº 6, primeiro parágrafo), procurou-se
agora encontrar um “ponto de equilíbrio adequado”, evitando quer o alheamento do
sistema jurídico português quanto à eventual competência de outras ordens jurídicas
quer a maximização de aplicação do direito do foro.
A solução final encontrada traduz-se na adopção de um conjunto de regras de diversa
natureza. A determinação do âmbito de aplicação no espaço do novo Código resulta,
como se verá, da conjugação de uma pluralidade de técnicas jurídicas.
Penso que o novo Código dos Valores Mobiliários constitui, também neste domínio,
um importante elemento de estudo e estou convencida de que servirá de pretexto,
num futuro próximo, para a elaboração de diversos trabalhos de nível universitário.
O que aqui vou dizer agora não passará de uma primeira e brevíssima leitura das
soluções adoptadas.

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2. As técnicas jurídicas utilizadas no código dos valores
mobiliários para a delimitação do seu âmbito de aplicação
no espaço
2.1. Normas de conflitos de leis no espaço, de carácter bilateral
I. As normas de conflitos de leis no espaço visam regular a situação privada
internacional através da remissão para uma ou mais das ordens jurídicas locais a que
a mesma se encontra ligada. A ordem jurídica ou as ordens jurídicas designadas pela
norma de conflitos são assim declaradas competentes para regular a situação.
A individualização da ordem jurídica competente faz-se através da escolha de um
elemento (o elemento de conexão) que estabelece a ligação (a conexão) entre a
situação da vida a regular e a ordem jurídica designada. A escolha do direito aplicável
nos termos do método conflitual faz-se, em princípio, tendo em conta a posição que
esse direito ocupa relativamente à situação a regular e não tendo em conta o respectivo
conteúdo. Trata-se assim, fundamentalmente, de escolher a lei melhor colocada para
intervir – em razão da localização dos factos ou da relação de tal lei com as pessoas a
quem os factos dizem respeito – e não de escolher a melhor lei em razão do respectivo
conteúdo1.
As normas de conflitos não se propõem regular directamente as questões, não contêm
imediatamente a solução do caso, antes se limitam a indicar o sistema de normas
materiais à qual se irá pedir essa regulação. Todavia, a função da norma de conflitos
não se esgota com a simples designação da ordem jurídica local à qual se irá pedir o
regime aplicável; ela guarda sempre o controlo do resultado a que conduz, em cada
caso, a aplicação da lei designada como competente. Esta função de controlo do
resultado reservada à norma de conflitos encontra-se patente no Código dos Valores
Mobiliários, atenta, desde logo, a relevância reconhecida às normas de aplicação
imediata (artigo 3º) e a admissibilidade da interferência do direito português no
direito estrangeiro competente, com a finalidade de protecção da parte
institucionalmente mais fraca (artigo 321º, nº 3), para além, evidentemente, da
possível actuação da reserva de ordem pública internacional, nos termos gerais
1 indicar a esfera de aplicação no espaço das normas materiais a que se referem.
Cfr., por todos: I. MAGALHÃES COLLAÇO, Direito internacional privado, Lisboa, I, 1958, p. 26 ss, II, p. 7 ss;
A. FERRER CORREIA, Direito internacional privado. Alguns problemas, Coimbra, 1981, reimp., 1995, p. 21 ss.
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previstos no sistema de direito internacional privado em vigor no ordenamento
português (artigos 22º do Código Civil e artigo 16º da Convenção de Roma sobre a
Lei Aplicável às Obrigações Contratuais).
II. O Código dos Valores Mobiliários contém normas de conflitos de leis no espaço,
de carácter bilateral, que designam o sistema jurídico competente para resolver a
questão privada internacional em termos tais que o sistema designado tanto pode ser o
direito do foro como um direito estrangeiro.
São exemplos:
– as normas relativas à determinação da ordem jurídica aplicável a certas questões que
se suscitam a propósito dos valores mobiliários (contidas nos artigos 39º a 41º) – a
estas normas se dedicará mais atenção na exposição subsequente (infra, nº 4.);
– a norma relativa à determinação da ordem jurídica aplicável aos direitos e
obrigações decorrentes da participação em sistema de liquidação, uma vez aberto
um processo de falência, de recuperação de empresa ou de saneamento de um
participante num sistema de liquidação (constante do artigo 285º);
– a norma relativa à determinação da ordem jurídica aplicável aos direitos dos
beneficiários das garantias de obrigações decorrentes do funcionamento de um
sistema de liquidação no caso de os valores mobiliários dados em garantia
estarem registados ou depositados em sistema centralizado situado ou a
funcionar num Estado-membro da Comunidade Europeia (artigo 284º, nº 4).
2.2. Normas unilaterais, que se limitam a indicar o âmbito de
aplicação no espaço das normas materiais contidas no código, em
diversos sectores – ou seja, normas que indicam a esfera de aplicação
no espaço do direito português
I. São naturalmente as mais numerosas: não pode esquecer-se que estão em causa, em
muitos aspectos, normas de direito público, como as que estabelecem a competência
das autoridades de supervisão, designadamente da Comissão do Mercado de Valores
Mobiliários (a seguir, CMVM).
Ora, em princípio, a delimitação do âmbito de aplicação espacial das normas dessa
natureza faz-se através de regras unilaterais. Mas, mesmo para além do domínio
referido, o Código recorre a regras unilaterais, isto é, a regras que se limitam a
53
II. São exemplos de regras unilaterais:
– o artigo 108º, nº 2, por força do qual as normas sobre ofertas públicas de
aquisição obrigatória se aplicam às ofertas públicas de aquisição obrigatória de
valores mobiliários emitidos por sociedades que tenham como lei pessoal a lei
portuguesa;
– o artigo 43º, nº 2, nos termos do qual as disposições sobre o registo de emissão
de valores mobiliários se aplicam aos valores mobiliários emitidos por entidade
cuja lei pessoal seja a lei portuguesa;
– o artigo 199º, que define os mercados cujo funcionamento é permitido em
Portugal;
– o artigo 272º, que estabelece os requisitos a que devem obedecer os sistemas de
liquidação para serem registados na CMVM;
– o artigo 359º, nº 2, que sujeita à supervisão da CMVM as pessoas ou entidades
que exerçam actividade de carácter transnacional, sempre que essas actividades
tenham alguma conexão relevante com mercados, operações ou valores
mobiliários sujeitos à lei portuguesa.
2.3. Normas de direito material especial, isto é, normas que
instituem uma disciplina própria para as situações dotadas de
elementos de estraneidade
Constituem exemplos de normas que regem directamente as situações internacionais,
fixando um regime próprio para tais situações:
– o artigo 68º, nº 3, sobre as menções nas contas de registo individualizado, no
caso de os valores mobiliários terem sido emitidos por entidade que tenha como
lei pessoal uma lei estrangeira;
– o artigo 91º, nº 2, que admite especialidades quanto às contas de emissão
integrantes do sistema centralizado, no caso de os valores mobiliários terem sido
emitidos por entidade que tenha como lei pessoal uma lei estrangeira;
– o artigo 117º, que estabelece uma exigência adicional relativamente às ofertas
públicas de valores mobiliários emitidos ou a emitir por entidade cuja lei pessoal
seja uma lei estrangeira ou que estejam sujeitos a direito estrangeiro;
– o artigo 146º, relativo à informação a incluir no prospecto se o emitente tiver
como lei pessoal uma lei estrangeira.
54
2.4. Normas de reconhecimento de requisitos preenchidos ao abrigo
de um direito estrangeiro ou de actos praticados no estrangeiro
São exemplos:
– o artigo 91º, nº 3, que admite que as contas de registo individualizado
integrantes do sistema centralizado possam ser abertas junto de intermediários
financeiros reconhecidos pela entidade gestora do sistema centralizado, desde
que estejam organizadas em condições de eficiência, segurança e controlo
equivalentes às exigidas aos intermediários financeiros autorizados a exercer a
sua actividade em Portugal;
– o artigo 147º, nº 1, que impõe, em certas condições, o reconhecimento, para
efeito de registo na CMVM, do prospecto aprovado por autoridade competente de
Estado-membro da Comunidade Europeia relativo a uma oferta pública realizada
simultaneamente ou em datas próximas em Portugal e noutro Estado-membro.
2.5. Normas que prevêem a atendibilidade de um direito estrangeiro
I. A referência a uma ordem jurídica pode ter objectivos distintos: umas vezes,
pretende-se encontrar a regra jurídica aplicável; outras vezes, pretende-se tão só
encontrar algum elemento relevante face à regra jurídica fornecida pelo direito
aplicável.
No primeiro grupo de casos, a regra designada é aplicável como critério normativo.
No segundo grupo de casos, a regra designada é considerada como pressuposto de
facto ou condição de aplicação de uma outra norma material (do direito competente);
então a regra designada não é tida como critério de valoração (rule of decision), mas como
simples dado (datum), a atender (berücksichtigen) na aplicação da norma material
competente2.
2
Sobre esta distinção qualitativa entre os dois métodos de referência a regras jurídicas (aplicabilidade e mera
atendibilidade ou consideração), cfr. MARIA HELENA BRITO, A representação nos contratos internacionais. Um
contributo para o estudo do princípio da coerência em direito internacional privado, Coimbra, 1999, p. 513 ss (e bibliografia aí
citada).
55

II. No sistema do CVM, opera uma referência do segundo tipo a disposição do artigo
227º, que estabelece os requisitos gerais de admissão à negociação em mercado de
bolsa a contado: no nº 1 do preceito determina-se que só podem ser admitidos à
negociação em mercado de bolsa a contado – sendo certo que essa negociação é regida
pelo direito português (artigos 3º e 220º e seguintes do CVM) – valores mobiliários
que sejam conformes com a lei que lhes é aplicável e que tenham sido, em tudo o
mais, emitidos de harmonia com a lei pessoal do emitente.
Sempre que a lei pessoal do emitente seja uma lei estrangeira, a norma do artigo
227º, nº 1, determina portanto a atendibilidade (Berücksichtigung), no âmbito do direito
primariamente competente – o direito português –, de um direito estrangeiro (a lei
pessoal do emitente), quanto às questões da regularidade da emissão, do conteúdo e
da forma de representação dos valores mobiliários.
2.6. Normas que admitem a interferência do direito português no
direito estrangeiro competente, com a finalidade de protecção da
parte institucionalmente mais fraca
O Código prevê expressamente a interferência do direito material português no
direito estrangeiro competente, com a finalidade de protecção da parte
institucionalmente mais fraca, no artigo 321º, nº 3, em matéria de contratos de
intermediação celebrados com investidores não institucionais residentes em Portugal,
para a execução de operações em Portugal. Esta norma será analisada adiante (infra, nº
5.).
2.7. Normas de aplicação imediata
Estão em causa as normas a que se reporta o artigo 3º do Código. Este tema será
retomado mais tarde (infra, nº 6.).
56
3. A consagração de normas de conflitos relativas aos
valores mobiliários e a possibilidade de aplicação de um
direito estrangeiro
I. O Código do Mercado de Valores Mobiliários, de 1991, não continha normas de
conflitos para a determinação do direito aplicável aos valores mobiliários em situações
internacionais.
O carácter geral das normas de conflitos consagradas no Código Civil português (e no
Código das Sociedades Comerciais), as dificuldades suscitadas pelas regras de
delimitação do âmbito material de aplicação de duas convenções internacionais
vigentes em Portugal – a Convenção de Roma de 1980 sobre a Lei Aplicável às
Obrigações Contratuais e a Convenção de Haia de 1978 sobre a Lei Aplicável aos
Contratos de Intermediação –, a polémica doutrinal quanto à qualificação dos valores
mobiliários (com a consequente indefinição quanto à questão de saber se era possível
– e, sendo possível, se era adequado – aplicar, por analogia, aos valores mobiliários as
regras constantes da Convenção de Genebra de 1930 Destinada a Regular Certos
Conflitos de Leis em Matéria de Letras e Livranças) não permitiam determinar com
rigor e clareza o direito competente para reger os diversos problemas susceptíveis de se
colocar a propósito de situações internacionais que dizem respeito a valores
mobiliários.
São em número reduzido os estudos que no nosso país, e no domínio do direito
anterior, se dedicaram aos problemas de conflitos de leis suscitados pelos valores
mobiliários3.
II. O CVM, considerando “a inadequação ou inaplicabilidade das soluções
internacionalprivatísticas constantes do Código Civil, da Convenção de Roma sobre a
Lei Aplicável às Obrigações Contratuais e da Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável
aos Contratos de Intermediação” (cfr. Preâmbulo, nº 6, terceiro parágrafo),
estabelece normas de conflitos para a determinação do direito aplicável aos valores
mobiliários, que constam do Título II (valores mobiliários), Capítulo I (disposições
gerais), Secção I (direito aplicável) – artigos 39º a 41º.
São essas normas de conflitos – ou alguns dos problemas suscitados por essas normas
de conflitos – que, de modo necessariamente breve, vou comentar.
3
Cfr.: P. CÂMARA, A oferta de valores mobiliários realizada através da Internet, Cadernos do Mercado de Valores
Mobiliários, I, 1997, p. 10 ss; F. ALMEIDA PIRES, Emissão de valores mobiliários (primeiras considerações sobre a
determinação da lei aplicável), Lisboa, 1999; D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-contratual em direito
internacional privado. Dissertação de doutoramento em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa,
57
3.1. Características gerais das normas de conflitos constantes dos
artigos 39Ø a 41º do CVM
Uma primeira observação das normas de conflitos dos artigos 39º a 41º permite concluir:
I. Trata-se, em todos os casos, de normas de conflitos bilaterais perfeitas – isto é, de
normas que indicam o direito competente em função de um elemento que estabelece
a conexão entre a situação e a ordem jurídica designada, que tanto pode ser a ordem
jurídica portuguesa como uma ordem jurídica estrangeira: tudo depende da
concretização do elemento de conexão utilizado na norma4.
II. Sempre que estas normas de conflitos designarem um direito estrangeiro, a
remissão é necessariamente dirigida às normas materiais da ordem jurídica designada,
tendo em conta a exclusão do reenvio determinada pelo artigo 42º do Código.
Na verdade, nos termos deste preceito, “a designação de um direito estrangeiro por
efeito das normas de conflitos da presente secção não inclui as normas de direito
internacional privado do direito designado”.
Sublinhe-se neste ponto o afastamento das regras gerais sobre a natureza da referência
ao direito estrangeiro constantes dos artigos 16º a 19º do Código Civil.
A solução adoptada – determinando uma referência de natureza material – insere-se
na orientação seguida pelas mais recentes convenções internacionais de direito
internacional privado, confere certeza e segurança à determinação do direito
competente e impede a maximização na aplicação do direito material do foro.
1999, p. 753 s.
4
A consagração de normas de conflitos bilaterais para a determinação do direito aplicável aos valores
mobiliários, com esta amplitude, constitui uma inovação do Código português. Na verdade, as mais recentes
legislações europeias sobre mercados de valores não contêm normas de conflitos bilaterais para a
determinação do direito aplicável em situações internacionais – por exemplo, a lei italiana (Testo Unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, de 1998), cujo âmbito material de aplicação mais se aproxima do
CVM. Por outro lado, apenas algumas das mais recentes leis sobre direito internacional privado regulam
certos problemas que podem colocar-se nesta matéria. Assim, a lei suíça de direito internacional privado, de
1987, inclui, no capítulo relativo às sociedades, a norma de conflitos do artigo 156, nos termos da qual: “As
pretensões derivadas da emissão pública de títulos de participação e de empréstimos através de prospectos,
circulares ou outras publicações análogas regem-se quer pelo direito aplicável à sociedade quer pelo direito do
Estado de emissão”. A lei de reforma do sistema italiano de direito internacional privado, de 1995, contém,
no capítulo relativo às obrigações não contratuais, uma norma de conflitos sobre os títulos de crédito (artigo
59), que, no seu nº 3, determina: “Os outros títulos de crédito [que não sejam letras, livranças e cheques]
regem-se pela lei do Estado em que o título foi emitido. Todavia as obrigações diversas da obrigação principal
regem-se pela lei do Estado em que cada uma foi contraída”. Cfr. ainda: o § 39 da lei austríaca de direito
internacional
de 1978, sobre o direito aplicável às operações de bolsa; o artigo 10, 3, do Código Civil espanhol, sobre o
58
III. Na aplicação da ordem jurídica designada pelas normas de conflitos do CVM é
expressamente admitida a interferência de normas imperativas do direito português,
em consequência da relevância atribuída às “normas de aplicação imediata” (artigo 3º
do CVM)5.
3.2. Conceito de valores mobiliários relevante para efeitos de
aplicação das normas de conflitos do CVM
I. O CVM não contém propriamente uma definição de valores mobiliários.
O artigo 1º do Código enumera, no nº 1, um elenco não exaustivo de categorias de
valores mobiliários, que correspondem às categorias de bens que a comunidade
jurídica, no momento actual, considera como valores mobiliários.
No nº 2 do mesmo artigo permite-se o reconhecimento de outros valores
mobiliários, através de regulamento da CMVM ou do Banco de Portugal, desde que o
objecto em causa obedeça a certas condições cumulativas:
– que sejam representados através de documento;
– que sejam representativos de situações jurídicas que visem o financiamento de
entidades públicas ou privadas;
– que sejam homogéneos;
– que sejam emitidos para serem distribuídos junto do público;
– que estejam assegurados os interesses dos potenciais adquirentes.
É portanto indispensável atender aos elementos constantes do artigo 1º para construir
o conceito de valor mobiliário aceite pelo Código.
II. Para efeitos de aplicação das normas de conflitos, o ponto de partida para a
interpretação é o conceito do direito material português – ou seja, o conceito que se deduz das
disposições do CVM e, antes de mais, do artigo 1º.
Mas, como é em geral defendido pela melhor doutrina, os conceitos utilizados nas
normas de conflitos hão-de interpretar-se com autonomia em relação ao direito
material do foro: tais conceitos são abertos e por isso neles podem caber institutos
direito aplicável à emissão de títulos-valor; os artigos 57 a 59 da lei romena sobre a regulamentação das
privado,
relações de direito internacional privado, de 1992 (os respectivos textos podem ser consultados em A.
MARQUES DOS SANTOS, Direito internacional privado. Colectânea de textos legislativos de fonte interna e internacional,
59
jurídicos estrangeiros não exactamente coincidentes com os conceitos do foro. O que
se exige é que tais institutos, pelo seu conteúdo e pela função que desempenham na
ordem jurídica a que pertencem, possam integrar o regime do instituto visado
na norma de conflitos do foro6.
III. Do sistema do Código resulta que os valores mobiliários sujeitos a um direito
estrangeiro que, de acordo com as regras gerais sobre qualificação, não possam ser
reconduzidos a uma das categorias enunciadas no nº 1 do artigo 1º ficam sujeitos ao
regime previsto no nº 2, ou seja, só podem ser considerados valores mobiliários para
efeitos de aplicação do CVM se como tal forem reconhecidos pela CMVM ou pelo
Banco de Portugal, conforme os casos.
Coimbra, 1999).
5 1985, reimp., 1995, p. 111 ss (p. 115).
Sobre a eventual relevância de outros limites ao carácter formal das normas de conflitos na aplicação do direito
dos valores mobiliários, para além das normas de aplicação imediata, cfr. supra, nº 2.1., I.
6 último, L. LIMA PINHEIRO, O direito aplicável às sociedades. Contributo para o direito internacional privado das sociedades,
Cfr. artigo 15º do Código Civil português. A doutrina, em vários países, tem proposto a interpretação
autónoma dos conceitos utilizados no conceito-quadro da norma de conflitos. Na doutrina portuguesa,
cfr., por todos: I. MAGALHÃES COLLAÇO, Direito internacional privado, II, p. 153 ss, 178 ss; ID., Da
60
4. Determinação do direito aplicável aos valores mobiliários
4.1. O direito aplicável à capacidade para a emissão de valores
mobiliários
I. Nos termos do artigo 39º, primeira parte, a matéria de capacidade para a emissão
rege-se pela lei pessoal do emitente.
Esta solução, que me parece não colocar especiais dificuldades, corresponde à regra
geral sobre capacidade constante da norma de conflitos do artigo 33º do Código
Civil, tendo em conta a delimitação do âmbito da lei pessoal das pessoas colectivas
constante do nº 2 do mesmo artigo.
II. Quanto à concretização da lei pessoal, há que atender a diversos critérios7,
conforme os casos:
– ao critério do artigo 3º, nº 1, do Código das Sociedades Comerciais, para
determinar a lei pessoal das sociedades comerciais – a lei pessoal é
primariamente a lei do Estado onde se encontra situada a sede principal e
efectiva da sua administração8;
– ao critério do artigo 33º, nº 1, do Código Civil, para determinar a lei pessoal
das pessoas colectivas de direito privado que não sejam sociedades comerciais
– de onde resulta que estas pessoas colectivas têm como lei pessoal a lei do
Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração;
qualificação em direito internacional privado, Lisboa, 1964, p. 183; e, após a entrada em vigor do Código Civil, A.
FERRER CORREIA, O problema da qualificação segundo o novo direito internacional privado português, Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. XLIV, 1968, p. 39 ss (p. 45); ID., Direito internacional
privado. Alguns problemas, p. 155 s; J. BAPTISTA MACHADO, Lições de direito internacional privado, 3ª ed., Coimbra,
7
Para uma exposição dos critérios utilizados na determinação do estatuto pessoal das sociedades, cfr., por
separata da “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 58, II, Julho de 1998, p. 673 ss (p. 678 ss).
8
Sobre os problemas suscitados pela norma do artigo 3º, nº 1, do Código das Sociedades Comerciais, cfr: R.
61
 – ao critério do artigo 34º do Código Civil, para determinar a lei pessoal das
pessoas colectivas internacionais – sendo, nesses termos, lei pessoal das pessoas
colectivas internacionais a lei designada na convenção que as criou ou nos
respectivos estatutos e, na falta de designação, a do país onde estiver a sede
principal;
– ao critério da incorporation theory, para determinar a lei pessoal das pessoas
colectivas de direito público – considerando-se então como lei pessoal a lei do
Estado à luz da qual se constituíram.
4.2. O direito aplicável à forma de representação de valores
mobiliários
Também a forma de representação dos valores mobiliários é submetida à lei pessoal do
emitente (artigo 39º, segunda parte).
Esta norma de conflitos constitui uma inovação.
A norma de conflitos geral relativa à forma da declaração negocial (artigo 36º do
Código Civil português) não seria susceptível nem de enquadrar convenientemente a
questão nem de fornecer a solução adequada.
A solução adoptada parece oportuna e a que encontra melhor justificação dentro do
sistema instituído pelo CVM. Verifica-se aqui uma atracção pela lei reguladora da
capacidade para a emissão de valores mobiliários, em função da tendencial
competência da entidade emitente para seleccionar a primitiva forma de
representação dos valores mobiliários e a sua eventual alteração.
4.3. O direito aplicável ao conteúdo dos valores mobiliários
I. Em matéria de conteúdo dos valores mobiliários atribui-se competência, primaria-
mente, à lei pessoal do emitente (artigo 40º).
Todavia, prevê-se:
– por um lado, a designação pelos interessados do direito aplicável ao conteúdo de
certos valores mobiliários (obrigações e outros valores mobiliários
representativos de dívida); essa designação tem de ser feita no registo da emissão
(artigo 40º, nº 1, parte final);
– por outro lado, a aplicação cumulativa de duas ordens jurídicas quanto à
62
determinação do conteúdo dos valores mobiliários que confiram direito à
subscrição, à aquisição ou à alienação de outros valores mobiliários; aplicam-se
conjuntamente a lei pessoal do emitente dos valores mobiliários que confiram
certos direitos relativamente a outros valores mobiliários e a lei pessoal do
emitente destes últimos valores mobiliários (artigo 40º, nº 2).
II. Justificação da regra geral (que conduz à competência da lei pessoal do emitente).
Há que ponderar que se trata, frequentemente, de valores mobiliários emitidos por
uma pessoa colectiva. Por isso, embora em graus diferenciados, a situação apresenta
relações com os mecanismos da sua organização e funcionamento.
Assim sendo, a solução consagrada é a que traduz a ligação mais forte entre os valores
mobiliários em causa e uma determinada ordem jurídica e a que evita problemas de
coordenação potencialmente existentes entre qualquer outra lei que viesse a ser
considerada competente e a lei pessoal do emitente dos valores mobiliários.
III. Justificação das excepções.
– Quanto à 1ª excepção, isto é, quanto à norma que permite a designação pelos
interessados do direito aplicável ao conteúdo de certos valores mobiliários
(obrigações e outros valores mobiliários representativos de dívida):
A relevância atribuída à autonomia privada neste domínio visa, umas vezes,
facilitar o conhecimento, por parte dos destinatários (os potenciais
obrigacionistas), do direito aplicável, através da designação da lei que lhes é mais
próxima. Pense-se, por exemplo, num empréstimo obrigacionista lançado num
único país.
Outras vezes, a solução adoptada permite a designação de um direito conhecido
ou reconhecido pela generalidade dos destinatários como sendo o mais
adequado quanto a determinada situação ou a designação de um direito
considerado vantajoso do ponto de vista fiscal (por exemplo, o direito inglês ou
o direito do Estado de Nova Iorque).
Em qualquer caso, a possibilidade de escolher o direito aplicável funciona como
um elemento, entre outros, de captação da poupança.
– Quanto à 2ª excepção, isto é, quanto à norma que estabelece a aplicação
cumulativa de duas ordens jurídicas para a determinação do conteúdo dos
valores mobiliários que confiram direito à subscrição, à aquisição ou à alienação
de outros valores mobiliários:
Tem-se em vista evitar o risco de que o direito conferido por certos valores
mobiliários (ao abrigo da lei pessoal do respectivo emitente) não possa ser
efectivado perante a ordem jurídica reguladora dos valores mobiliários a cuja
subscrição, aquisição ou alienação os primeiros conferem direito.
63
 Trata-se por isso de uma regra de protecção, destinada a prevenir a eventual
impossibilidade de reconhecimento ou os obstáculos de efectivação de tais direitos.
4.4. O direito aplicável à transmissão de direitos e à constituição
de garantias sobre valores mobiliários
I. A transmissão de direitos e a constituição de garantias sobre valores mobiliários
regem-se:
a) em relação a valores mobiliários integrados em sistema centralizado, pelo direito
do Estado onde se situa o estabelecimento da entidade gestora desse sistema
(artigo 41º, alínea a));
b) em relação a valores mobiliários registados ou depositados não integrados em
sistema centralizado, pelo direito do Estado em que se situa o estabelecimento
onde estão registados ou depositados os valores mobiliários (artigo 41º, alínea
b)).
Quanto à transmissão de direitos e à constituição de garantias sobre valores
mobiliários que não estejam integrados em sistema centralizado e que não estejam
registados nem depositados, é aplicável a lei pessoal do emitente (artigo 41º, alínea
c)).
II. Em matéria de determinação da ordem jurídica competente para reger a
transmissão de direitos e a constituição de garantias sobre valores mobiliários, o CVM
inspirou-se na solução consagrada na norma de conflitos geral do Código Civil
português relativa aos “direitos sobre as coisas” – a norma do artigo 46º, nº 1, que
manda atender à lei do lugar da situação dos bens (lex rei sitae).
Mas reconheceu-se que o critério geral constante do Código Civil teria de ser
adaptado à especificidade do “lugar da situação” dos valores mobiliários.
Na verdade, o “lugar da situação”, no sentido de “localização física ou material” dos
valores mobiliários, não poderia ser utilizado, como tal, na designação da lei
competente para reger a questão da transmissão de direitos e a constituição de
garantias quando estivessem em causa valores mobiliários escriturais.
Por outro lado, mesmo em relação aos valores mobiliários titulados, optou-se por
considerar uma “localização jurídica” em vez da mera localização física ou material.
Com efeito, sabe-se que quer a entidade gestora do sistema centralizado quer o
intermediário financeiro onde os valores mobiliários se encontram registados ou
depositados podem encarregar outrem da gestão ou da prestação de algum ou alguns
dos serviços resultantes do contrato (cfr., no direito material português,
64
respectivamente, os artigos 106º, nº 2, e 343º, nº 3, do CVM).
Isto é, a existência de um único depositário não impede uma efectiva dispersão física
dos lugares de situação dos valores mobiliários.
Procurando evitar os inconvenientes que podem decorrer de tal situação – a
aleatoriedade e a dispersão na designação dos direitos competentes –, o Código
utilizou como critérios para concretizar o lugar da situação (jurídica) dos valores
mobiliários o estabelecimento da entidade gestora do sistema centralizado e o
estabelecimento do intermediário financeiro onde estão registados ou depositados os
valores mobiliários (alíneas a) e b) do artigo 41º).
Na generalidade dos casos, a “localização jurídica” dos valores mobiliários que resulta
destas normas coincidirá com a sua localização física ou material. Nos casos em que
essa coincidência não exista, a solução adoptada privilegia a certeza na determinação
do direito competente. Ao mesmo tempo, dá preferência à aplicação de um direito
único – o direito do Estado onde se localiza o estabelecimento do depositário.
Só em relação à transmissão de direitos e à constituição de garantias sobre valores
mobiliários que não estejam integrados em sistema centralizado e que não estejam
registados nem depositados num único intermediário financeiro poderia, apesar de
tudo, encarar-se a possibilidade de atribuir competência à lei do “lugar da situação”
física ou material dos valores mobiliários. Porém, o Código entendeu que, neste caso,
a ligação mais forte existe com a lei pessoal do emitente (alínea c) do artigo 41º); mais
uma vez prosseguiu o objectivo da aplicação de um direito único.
Os critérios utilizados na norma de conflitos em análise reflectem, até certo ponto, o
regime de direito material e os critérios consagrados no CVM em matéria de registo
(artigos 61º a 64º).
III. Não deixará todavia de mencionar-se um problema a que pode dar origem a
aplicação do artigo 41º, sobretudo da norma constante da alínea b). É que a norma de
conflitos não fixa o momento relevante para a concretização da conexão.
Assim, nos casos em que a transmissão de direitos sobre valores mobiliários (ou a
constituição de garantias sobre valores mobiliários) seja – ou deva ser, nos termos do
concreto contrato celebrado – acompanhada de mudança da entidade registadora ou
depositária, suscita-se a questão de saber qual o momento a que deve atender-se para
determinar o direito competente, isto é, para concretizar “o direito do Estado em que
se situa o estabelecimento onde estão registados ou depositados os valores mobiliários”:
– deve atender-se ao momento da celebração do contrato através do qual se
estipula a transmissão dos direitos sobre valores mobiliários (ou a constituição
de garantias sobre valores mobiliários)?
65
 – ou, pelo contrário, deve atender-se ao momento da efectiva transmissão dos
direitos sobre valores mobiliários?
– ou, ainda, deve atender-se ao momento em que é discutido e dirimido o litígio
entre as partes envolvidas?
Tal como está construída, a norma pode dar origem a um problema de conflito
móvel, ou de sucessão de estatutos, que o Código deveria ter resolvido de modo
expresso, em nome da certeza e da segurança das transacções. Não o tendo feito, cabe
ao intérprete determinar o momento relevante para a concretização da conexão, por
via da interpretação da norma em causa, tendo em conta a sua integração no sistema a
que pertence9.
Numa primeira análise da questão, afigura-se-me que será de atender ao momento
em que é discutido e dirimido o litígio entre as partes envolvidas e, nesse sentido, será
de considerar competente “o direito do Estado em que se situa o estabelecimento
onde actualmente estão registados ou depositados os valores mobiliários”. Assim o
exige a certeza do direito e o interesse geral do comércio jurídico que se desenvolve no
Estado em que os valores mobiliários actualmente se encontram registados ou
depositados. Esta solução, de natureza geral, não impede todavia que em certas
circunstâncias seja necessário atender aos (ou tomar em consideração os) direitos
constituídos sobre os valores mobiliários durante o período em que se encontravam
registados ou depositados em estabelecimento situado noutro Estado, ao abrigo da
legislação desse Estado10.
MOURA RAMOS, Aspectos recentes do direito internacional privado português, Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, separata do nº especial “Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues
Queiró”, 1987, p. 29 ss; A. MARQUES DOS SANTOS, Direito internacional privado. Sumários, Lisboa, 1987, reimp.,
1989, p. 251 ss; P. PAES DE VASCONCELOS, Estatuto pessoal das sociedades comerciais, “Estruturas jurídicas da
empresa”, Lisboa, 1989, p. 37 ss (p. 48 ss); L. LIMA PINHEIRO, O direito aplicável às sociedades, p. 756 ss.
9 10
Cfr., por todos, A. FERRER CORREIA, Conflitos de leis em matéria de direitos sobre as coisas corpóreas, “Temas de direito
66
5. Determinação do direito aplicável aos contratos de
intermediação de valores mobiliários
I. O CVM não inclui normas de conflitos que definam uma disciplina geral aplicável
aos contratos internacionais de intermediação de valores mobiliários.
A tipificação e a regulamentação material de tais contratos constam do Título VI
(intermediação), Capítulo II (contratos de intermediação) – artigos 321º a 345º.
II. O CVM contém apenas uma disposição respeitante a contratos internacionais de
intermediação de valores mobiliários celebrados com investidores não institucionais.
Nos termos dessa disposição – o artigo 321º, nº 3 –, admite-se, em certas
circunstâncias, a interferência do direito português na lei estrangeira normalmente
competente, por razões de protecção da parte institucionalmente mais fraca11.
Desde que o contrato tenha sido celebrado com investidores não institucionais,
residentes em Portugal, e desde que o contrato se destine à execução de operações em
Portugal, a aplicação do direito estrangeiro normalmente competente – isto é, do
direito designado pela norma de conflitos portuguesa relevante – não pode ter como
consequência privar o investidor da protecção assegurada pelas disposições do CVM
sobre contratos de intermediação (por exemplo, quanto ao regime dos contratos
celebrados fora do estabelecimento, artigo 322º, quanto às consequências da
inobservância da forma escrita, artigo 321º, nº 1, quanto à responsabilidade dos
intermediários financeiros perante os seus ordenadores, artigo 331º) e pelas
disposições do CVM sobre certos deveres dos intermediários financeiros em matéria
de informação, de conflito de interesses e de segregação patrimonial.
Daqui resulta que são aplicáveis as normas de protecção do direito português (do
CVM), se o direito estrangeiro aplicável for menos favorável ao investidor não
institucional.
Este regime constitui portanto o reflexo do carácter imperativo das disposições do
CVM sobre as matérias referidas. As normas internas de protecção da parte mais fraca
ficariam sem efeito prático no comércio internacional se pudessem ser livremente
comercial e direito internacional privado”, Coimbra, 1989, p. 363 ss (p. 390 s).
O novo estatuto aceita os valores mobiliários “com a condição jurídica que lhe foi dada pelo anterior”,
67
afastadas pela escolha de uma lei diferente ou se, nos termos das normas de conflitos
gerais, viesse a ser considerada competente uma ordem jurídica em que tal interesse
não fosse prosseguido12.
Garante-se deste modo nas relações internacionais um standard mínimo de protecção
da parte que o Código considerou como contratualmente mais fraca – o investidor
não institucional.
III. Vejamos então como se determina o direito competente para reger a substância, o
conteúdo ou os efeitos dos contratos internacionais de intermediação de valores
mobiliários.
Excluídos os efeitos de constituição e transmissão de direitos sobre valores
mobiliários, por força da consagração de uma norma de conflitos autónoma – a
norma do artigo 41º, já analisada –, trata-se de saber qual a lei reguladora dos efeitos
obrigacionais, das obrigações que para as partes decorrem dos contratos
internacionais de intermediação de valores mobiliários.
As considerações que se seguem apresentam, de modo sintético, um critério geral,
susceptível de ser utilizado em relação a todos os tipos de contratos internacionais de
intermediação. Haverá porventura que admitir especificidades quanto a certos tipos
contratuais, designadamente pelo que respeita à admissibilidade de interferência de
disposições do direito material português no direito estrangeiro normalmente
competente, mas tais especificidades não serão agora analisadas.
Na falta de normas de conflitos especiais sobre a matéria, há que atender às normas
gerais do sistema de direito internacional privado em vigor no ordenamento português.
No actual sistema de direito internacional privado português, seriam, em teoria,
convocáveis três grupos de normas de conflitos: as normas de conflitos de fonte
interna (constantes dos artigos 41º e 42º do Código Civil) e as normas de conflitos
transpondo-se, neste aspecto, a expressão utilizada por A. FERRER CORREIA, Conflitos de leis em matéria de direitos
sobre as coisas corpóreas, p. 394, 397.
11
Tendo em conta o objectivo de protecção que inspira esta norma, no seu âmbito não devem considerar-se
abrangidos os investidores não institucionais referidos no artigo 30º, nº 2, do CVM.
12
A técnica jurídica utilizada é semelhante à que se encontra consagrada nas normas de conflitos dos artigos 5º e
6º da Convenção de Roma (relativas, respectivamente, aos contratos celebrados por consumidores e ao
contrato individual de trabalho) e na norma do artigo 38º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho, quanto
ao contrato de agência. Sobre o sentido e alcance de tais categorias de normas, no âmbito da protecção da
parte institucionalmente mais fraca, cfr.: R. MOURA RAMOS, Da lei aplicável ao contrato de trabalho internacional,
Coimbra, 1991, p. 753 ss; ID., La protection de la partie la plus faible en droit international privé (1991), “Das relações
68
contidas em duas convenções internacionais – a Convenção de Roma de 1980 sobre a
Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (em vigor entre nós desde 1 de Setembro de
1994) e a Convenção de Haia de 1978 sobre a Lei Aplicável aos Contratos de
Intermediação e à Representação (em vigor entre nós desde 1 de Março de 1992).
Tendo em conta os princípios do direito constitucional português e as exigências
constantes daquelas duas convenções internacionais, e considerando também a
natureza e o objecto dos contratos em causa, conclui-se que às normas de conflitos
dos artigos 41º e 42º do Código Civil se sobrepõem as normas sobre a determinação
da ordem jurídica competente fixadas nas mesmas convenções13.
Ora, independentemente da conclusão a que se chegue quanto à questão da
coordenação entre as normas de conflitos da Convenção de Roma e as normas de
conflitos da Convenção de Haia sobre os Contratos de Intermediação14, e deixando
também de lado, neste momento, a discussão sobre o complexo problema da
determinação do sentido e alcance da reserva a que se refere o artigo 18º, alínea 1), da
Convenção de Haia 15, tem de concluir-se que a lei reguladora dos contratos
internacionais de intermediação de valores mobiliários é, antes de mais, a lei
designada pelas partes.
É o que resulta do artigo 3º da Convenção de Roma ou do artigo 5º da Convenção de
Haia.
Na falta dessa designação, é competente a lei do país onde se situa o estabelecimento
principal do intermediário financeiro – porque se presume que é esse o país com o
qual o contrato apresenta a conexão mais estreita, em virtude de a prestação
característica do contrato ser fornecida pelo intermediário financeiro, que actua
necessariamente no exercício da sua actividade profissional (artigo 4º, nºs 1 e 2, da
Convenção de Roma), ou porque é essa a consequência da aplicação da regra de
privadas internacionais. Estudos de direito internacional privado”, Coimbra, 1995, p. 197 ss (p. 213 ss); ID.,
Contratos internacionais e protecção da parte mais fraca no sistema jurídico português, “Contratos: actualidade e evolução. Actas
do Congresso Internacional organizado pelo Centro Regional do Porto da Universidade Católica Portuguesa
de 28 a 30 de Novembro de 1991”, Porto, 1997, p. 330 ss (p. 345 ss); em sentido diferente, A. MARQUES
DOS SANTOS, As normas de aplicação imediata no direito internacional privado. Esboço de uma teoria geral, Coimbra, 1991,
p. 903 s, e nota 2841.
13
Sobre os efeitos da vigência na ordem jurídica portuguesa da Convenção de Roma e da Convenção de Haia
sobre os Contratos de Intermediação, cfr. MARIA HELENA BRITO, A representação nos contratos internacionais,
p. 434 ss.
14
69
conflitos de conteúdo preciso constante da Convenção de Haia (artigo 6º, parágrafo
primeiro).
Sublinhe-se que a doutrina que tem comentado a Convenção de Roma afirma, de
modo unânime, perante a norma do artigo 1º, nº 2, alínea c)16, que os contratos de
intermediação de valores mobiliários estão abrangidos no âmbito de aplicação dessa
Convenção17. Diferentemente, os pouco numerosos comentários existentes sobre a
Convenção de Haia procuram justificar, ao abrigo da reserva prevista no mencionado
artigo 18º, alínea 1), da Convenção, a exclusão de tais contratos do respectivo âmbito
de aplicação18/19.
Para a discussão desta questão, cfr. MARIA HELENA BRITO, A representação nos contratos internacionais, p. 441 ss.
15
A norma que permite que qualquer Estado contratante, no momento da assinatura, aceitação, aprovação ou
adesão, se reserve o direito de não aplicar a Convenção “à representação exercida por um banco ou grupo de
bancos em matéria de operações de banco”. Portugal formulou essa reserva. Cfr. Aviso nº 239/97, Diário da
República, I Série-A, nº 173, de 29.7.97, p. 3867 s.
16
A norma que exclui do âmbito de aplicação da Convenção “as obrigações decorrentes de letras, cheques,
livranças, bem como de outros títulos negociáveis, na medida em que as obrigações surgidas desses outros
títulos resultem do seu carácter negociável”.
17
A conclusão fundamenta-se em que a exclusão do regime convencional, operada pelo artigo 1º, nº 2, alínea c),
diz respeito apenas às obrigações decorrentes do carácter negociável dos títulos, não abrangendo portanto os
contratos através dos quais os títulos são negociados. Cfr.: M. GIULIANO, P. LAGARDE, Rapport concernant la
convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, JO C 282, 30.10.80, p. 1 ss (p. 11); A. BONOMI, Il nuovo diritto
internazionale privato dei contratti: La Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 è entrata in vigore, Banca, Borsa e Titoli di
Credito, 1992, I, p. 36 ss (p. 76); T. BALLARINO, A. BONOMI, Sulla disciplina delle materie escluse dal campo di
applicazione della Convenzione di Roma, Rivista di diritto internazionale, 1993, p. 939 ss (p. 953 ss); T. BALLARINO,
Diritto internazionale privato, 3ª ed., com a colaboração de A. BONOMI, Padova, 1999, p. 751; A. L. MALATESTA,
Considerazioni sull’ambito di applicazione della Convenzione di Roma del 1980: il caso dei titoli di credito, Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, 1992, p. 887 ss (p. 896 s); R. PLENDER, The European Contracts Convention.
The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, London, 1991, p. 65. Na doutrina portuguesa: P. CÂMARA, A
oferta de valores mobiliários realizada através da Internet, p. 50 (admitindo a aplicação da Convenção aos contratos de
intermediação envolvidos nas ofertas públicas de valores mobiliários realizadas através da Internet,
designadamente aos contratos de colocação); F. ALMEIDA PIRES, Emissão de valores mobiliários, p. 59; D. MOURA
VICENTE, Da responsabilidade pré-contratual em direito internacional privado, p. 754, nota (29).
18
I. G. F. KARSTEN, Rapport explicatif, Conférence de La Haye de Droit International Privé. Actes et documents
de la Treizième Session (4 au 23 Octobre 1976), tome IV - Contrats d’intermédiaires, La Haye, 1979, p. 378 ss
(p. 431); H. L. E. VERHAGEN, Agency in private international law. The Hague Convention on the law applicable to agency, The
Hague, Boston, London, 1995, p. 165.
19
A questão da inclusão ou não no âmbito da Convenção de Haia dos contratos internacionais de intermediação
de valores mobiliários merece uma análise cuidada – apesar da sua escassa importância prática, dado o
paralelismo de soluções a que conduzem as Convenções de Roma e de Haia. Numa primeira apreciação do
problema, parece impor-se a conclusão de que a formulação pelo Estado Português da reserva prevista no
artigo 18º, alínea 1), tem por efeito a exclusão de tais contratos do âmbito de aplicação da Convenção de Haia.
Na verdade, sendo as operações sobre valores mobiliários consideradas “operações de banco” (cfr. artigo 4º,
nº 1, alínea e), parte final, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado
70
6. A consagração de normas de aplicação imediata e a
salvaguarda de interesses fundamentais do direito
português em certas matérias
I. Apesar da abertura revelada pelo CVM quanto à possibilidade de ser aplicado um
direito estrangeiro para reger matérias por ele abrangidas, relativamente a situações
plurilocalizadas, o Código admite, de modo expresso, no artigo 3º, a atribuição de
relevância a normas de aplicação imediata contidas na ordem jurídica portuguesa.
No seu teor literal, o artigo 3º refere-se às “normas imperativas do presente código”,
mas a teleologia do preceito, o texto da disposição considerado no seu conjunto e o
seu contexto permitem concluir que estão em causa as “normas internacionalmente
imperativas” contidas no CVM, que a doutrina identifica como “normas de aplicação
imediata” (aliás, a expressão utilizada na epígrafe do próprio artigo 3º).
As normas de aplicação imediata, cuja teorização na doutrina portuguesa se deve
sobretudo aos estudos realizados pelo Professor Marques dos Santos20, são, numa
expressão necessariamente simplificada, normas imperativas que, pelo seu conteúdo,
finalidade e posição que ocupam no ordenamento a que pertencem, reclamam aplicação
mesmo nas situações internacionais sujeitas a um direito estrangeiro, desde que entre
essas situações e a ordem jurídica em que tais normas se inserem exista uma ligação
especial (ligação que, quando não é expressa, se deduz do conteúdo e função que as
normas em causa visam prosseguir).
As denominações mais frequentes (“normas de aplicação imediata” e “normas de
aplicação necessária”) pretendem reflectir as características que a tais normas se
imputam: são normas de aplicação imediata, porque, afirma-se, a sua competência é
“imediata”, não depende da mediação das regras de conflitos; são normas de aplicação
necessária, porque, esclarece-se, a sua observância é “necessária” para a salvaguarda da
organização política, social ou económica do Estado em cuja ordem jurídica se
inserem.
Trata-se de normas “materiais”, “espacialmente autolimitadas”, “dotadas de particular
pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, e Anexo, nº 7, e), da Segunda Directiva de Coordenação
Bancária – Directiva (CEE) nº 89/646, do Conselho, de 15 de Dezembro de 1989, JOCE nº L 386, de
30.12.1989, p. 1), ficam necessariamente abrangidos no âmbito da reserva – e por isso excluídos das regras da
Convenção de Haia – os contratos de intermediação de valores mobiliários em que sejam intermediários os
bancos. Perante esta conclusão, afigura-se razoável sustentar que devem igualmente ficar excluídos do regime
da Convenção de Haia os contratos de intermediação de valores mobiliários em que intervenham outros
intermediários financeiros, que não sejam bancos.
71
intensidade valorativa”21.
Existem normas de aplicação imediata no domínio do direito dos contratos (contrato
de trabalho, contrato de agência); encontram-se também normas desta natureza que
têm como objectivo a protecção, entre outros valores, da saúde e do ambiente, de bens
culturais ou de produtos de alta tecnologia. Surgem sobretudo no direito da
economia, desde o direito da concorrência ao direito monetário e financeiro. Agora,
na ordem jurídica portuguesa, é reconhecida a sua relevância, de modo muito nítido,
no direito dos valores mobiliários.
O Código dos Valores Mobiliários encara as normas de aplicação imediata inseridas
no Código como uma excepção ao funcionamento normal do direito de conflitos, já
que determina que tais normas se aplicam às situações internacionais
independentemente de qual seja, no caso, a ordem jurídica competente designada
pelas regras de conflitos do foro.
Ao consagrar esta técnica jurídica22, o CVM pretende portanto salvaguardar, no plano
das relações internacionais, a aplicação do direito português e, por essa via, os interesses
prosseguidos pelo Estado Português, no domínio da legislação sobre valores mobiliários.
II. O preceito do artigo 3º do CVM que permite atribuir relevância às normas de
aplicação imediata – a “regra de reconhecimento”, na expressão de Marques dos
Santos23 – fixa as condições e os limites em que o órgão de aplicação do direito há-de
atribuir relevância a tais normas.
Exige-se que as situações, as actividades e os actos a que as normas se referem tenham
conexão relevante com o território português (no nº 1).
A norma procede à exemplificação de situações, actividades e actos que apresentam
“conexão relevante com o território português” (nas três alíneas do nº 2). Assim,
considera-se que têm essa conexão, designadamente:
a) as ordens dirigidas a membros de mercados registados na CMVM e as operações
realizadas nesses mercados;
20
Cfr., como mais significativos: As normas de aplicação imediata no direito internacional privado. Esboço de uma teoria geral, cit.;
Les règles d’application immédiate dans le droit international privé portugais, “Droit international et droit communautaire.
Actes du Colloque, Paris, 5 et 6 Avril 1990”, Paris, 1991, p. 187 ss.
21
Cfr.: A. MARQUES DOS SANTOS, As normas de aplicação imediata no direito internacional privado, p. 815 ss, 842 ss,
897 ss.
22
Esta técnica jurídica tem sido utilizada nas mais recentes convenções internacionais de normas de conflitos (de
entre as quais se referem, pela especial ligação com o tema agora tratado, a Convenção de Roma, no seu artigo
7º, e a Convenção de Haia sobre os Contratos de Intermediação, no seu artigo 16º) e nas mais recentes
72
b) as actividades desenvolvidas e os actos realizados em Portugal;
c) a difusão de informações acessíveis em Portugal que digam respeito a situações, a
actividades ou a actos regulados pelo direito português.
III. No sistema do CVM, podem considerar-se normas de aplicação imediata, por
exemplo:
– as normas do direito português relativas às ofertas públicas (os artigos 108º e
seguintes do CVM e os regulamentos que os complementam), no caso de ofertas
públicas dirigidas especificamente a pessoas com residência ou estabelecimento em
Portugal: essas normas aplicam-se a tais ofertas, seja qual for a lei pessoal do
oferente ou do emitente e o direito aplicável aos valores mobiliários que são objecto
da oferta, e independentemente também do direito que seria competente para reger
a oferta – a conclusão decorre, desde logo, do artigo 108º, nº 1, do Código;
– as regras sobre exigibilidade e conteúdo do prospecto (artigos 134º a 144º), no caso
de ofertas públicas dirigidas especificamente a pessoas com residência ou
estabelecimento em Portugal: essas regras aplicam-se a tais ofertas, seja qual for o
direito aplicável aos valores mobiliários que são objecto da oferta, e
independentemente também do direito competente para reger a oferta;
– as disposições relativas às operações a prazo (artigos 252º e seguintes), realizadas em
bolsa em Portugal: essas regras aplicam-se a tais operações, seja qual for o direito
aplicável aos valores mobiliários que são objecto da operação, e independentemente
também do direito que seria competente para reger a operação.
IV. Nos termos do artigo 3º do CVM, o efeito da atribuição de relevância às normas de
aplicação imediata consiste em dar-lhes prevalência sobre o direito estrangeiro
normalmente competente (o direito designado pelas normas de conflitos portuguesas),
já que o preceito determina que “as normas imperativas do presente código aplicam-se ...”
Seguindo, também nesta matéria, o exemplo de convenções internacionais em vigor
em Portugal, observando a legislação que tem sido aprovada em diversos países, e
dando atenção às discussões doutrinárias, o legislador nacional construiu a regra de
reconhecimento das normas de aplicação imediata (o artigo 3º do CVM) de modo a
tornar claros, não só os pressupostos e os limites em que o órgão de aplicação do
direito há-
-de atribuir relevância a tais normas, como também o efeito decorrente da atribuição
legislações nacionais sobre direito internacional privado. Distingue-se, por vezes, entre as normas de
aplicação imediata incluídas no direito do foro e as normas de aplicação imediata pertencentes ao direito de
um país estrangeiro, quer quanto aos pressupostos, quer quanto aos efeitos da relevância atribuída a umas e
outras. Cfr. a menção e a análise de alguns textos de direito positivo feita por A. MARQUES DOS SANTOS,
73