APONTAMENTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL PARA O CFP- II

2010/11

1. NOÇÕES DE CONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo se despontou no mundo com um movimento político e

filosófico inspirado por ideias libertárias que reivindicou, desde seus primeiros passos, um
modelo de organização política lastreada no respeito dos direitos dos governados e na
limitação do poder dos governantes.

O constitucionalismo desenvolveu-se por toda a antiguidade clássica, tendo

presença marcadamente nas Cidades-Estado grega onde se consagrou. A república
romana também foi palco importante para a amadurecimento das ideias
constitucionalistas.
Foi na Magna Carta inglesa de 1215 que o constitucionalismo deslancha em
direção à modernidade. No século XVIII as ideias iluministas que serviram de combustível
para as revoluções liberais.
Essas diversas fases de desenvolvimento do constitucionalismo tem gerado a
distinção entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno.
(i) constitucionalismo antigo – é todo o esquema de organização político-jurídica que
precedeu o constitucionalismo moderno, como o constitucionalismo hebreu, grego,
romano e o inglês. A noção de Constituição é extremamente restrita, uma vez que era
concebida como um texto não escrito. Ademais, o Parlamento, considerado absoluto, não
se vinculava às disposições constitucionais, não havendo possibilidade de controle de
constitucionalidade dos atos parlamentares;
(ii) constitucionalismo moderno – surge vinculado à ideia de Constituição escrita,
revestindo-se de duas características marcantes: organização do Estado e limitação do
poder estatal, por meio de uma declaração de direitos e garantias fundamentais. O
constitucionalismo moderno deve ser visto como uma aspiração a uma Constituição
escrita, que assegurasse a separação de Poderes e os direitos fundamentais, como
modo de se opor ao poder absoluto. O constitucionalismo moderno representa uma
técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos; qualifica-se como uma
teoria normativa do governo limitado e das garantias individuais.

2. OBJETO DE ESTUDO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional estuda a constituição política do Estado.
Qual o significado de constituição política do Estado?
O Estado se forma a partir de, no mínimo, quatro elementos, sendo:
a) Territorial: elemento geográfico, elemento espacial;
b) Povo: somente brasileiros. População (povo + estrangeiros + apátridas).
c) Direito/finalidade/governo (organização); e
d) Soberania: poder político.
- Soberania externa: é a independência, no cenário internacional; é o
reconhecimento por outras nações. Isso significa que nenhum outro país vai atentar
contra o seu território, sua população, sua forma de organização e seu governo.
- Soberania interna: significa supremacia; não existe, naquele Estado, outro poder
superior ou equivalente.
Pergunta-se: onde está a soberania? O povo é o detentor da soberania. Na
França, no Século XIV, era a figura do Rei. Após as revoluções surgiram as constituições.
Os Estados precisam se fazer representar pelas constituições. Não existe
Estado sem soberania.
O que o Direito Constitucional estuda? Em sua soberania, o poder político.
Os principais conflitos atualmente existentes no mundo estão aqui envolvidos, qual seja,
ideal de soberania. Por exemplo, um dos objetivos da guerra do Iraque era implementar
uma Constituição aos moldes ocidentais, com a participação popular na produção da
Carta Magna.
Não existe no Estado brasileiro nenhuma premissa superior à Constituição
porque ela é suprema. A CF constitui o Estado, ainda que a expressão pareça ser
redundante é isso que devemos observar. É a CF que cria o Estado, não do ponto de
vista antropológico, do ponto de vista político, mas sim do ponto de vista jurídico, o
Estado ressurge, renasce, se inicia novamente toda vez que uma nova CF é criada. Do
ponto de vista antropológico, o Brasil tem milhares de anos. Já do ponto de vista político,
desde que a Europa continental reconheceu nossa existência. Agora do ponto de vista
jurídico, o nosso Estado tem apenas 22 anos.
Existe um poder que cria este documento que é o Poder Constituinte
Originário (fazer surgir uma nova Constituição).

3. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO1
Conceito – Teorias

TRADICIONAIS

a) Sociológica – Lassale (A essência da Constituição)

SOMA DOS FATORES REAIS DE PODER: a constituição resulta da conjugação de

forças sociais. Sendo assim, a constituição não está “presa” ao texto.

OBS: A doutrina costuma destacar que a visão de HESSE (força normativa da

Constituição) se contrapõe a de LASSALE.

Hesse critica a teoria de Lassale = se for aceitável que a constituição é o resultado do

que as forças de poder querem, o caráter obrigatório do texto passaria a perder sentido e
a função do texto constitucional de tentar conformar os fatores de poder seria
enfraquecida. Defender que a Constituição é apenas resultado do aspecto sociológico é
ignorar o caráter normativo, obrigatório e vinculativo da Constituição. Expressão
do ser e do dever-ser.

Hesse reconhece a importância das forças de poder, mas elas não podem estar acima da
constituição, pois a Constituição deve ter a capacidade de condicionar como as forças de
poder irão e poderão se comportar e se desenvolver.

b) Política – Carl Schmitt

DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL: decisão diretamente relacionada ao governo, à

organização da sociedade.

Schmitt diferenciou Constituição de Lei Constitucional: tudo que está no

documento é lei constitucional, mas não necessariamente constituição. Apenas é
constituição aquilo que representa a decisão política fundamental.

OBS: Constituição material e constituição formal – pode ser enquadrado a partir da teoria
de Schimit. Material é apenas aquilo que representa verdadeiramente matéria de
constituição. Formal tudo que está dentro do texto constitucional.
1
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4 ed. Método: São Paulo, 2010, p. 103/107.
c) Jurídica – Kelsen (Teoria Pura) – art. 59/CF

O ordenamento jurídico é um conjunto de normas que estão colocadas em diferentes

patamares hierárquicos.

O Ordenamento jurídico é um conjunto de normas escalonadas e uma norma é válida se

ela estiver sido produzida de acordo com seu fundamento superior.

PIRÂMIDE DE KELSEN: a constituição será analisada sob duas perspectivas:

 Norma Positiva Suprema ou norma positiva nº 1 – a qual será fundamento de

toda ordem jurídica.

Expressões Comuns em Prova

“A constituição é a lei maior”

“A constituição é um conjunto de normas superiores dotadas de supremacia”
“A constituição é o conjunto de normas que serve de fundamento de validade para todo o
ordenamento jurídico”

Diante do exposto, afirma-se que KELSEN abordou a Constituição em um sentido

Jurídico-Positivo (norma fundamental) e em um sentido Lógico-Jurídico (norma
hipotética fundamental).

d) Culturalista - Häberle

A Constituição além de ser a representação dos fatores reais de poder, além de ser
a representação das decisões políticas fundamentais, além de ser a base de todo o
ordenamento jurídico, é também a projeção para o direito positivo das opções
culturais da coletividade.

A constituição deve refletir as opções culturais da coletividade.

CF/88 – Pluralismo Cultural – arts. 215 e 216

4. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES2

Quanto ao conteúdo: Formal x Material

- Schimit: lei constitucional x constituição

Formal: todo e qualquer dispositivo inserido no documento da Constituição.

Material ou Substancial: apenas aquilo que, estando ou não inserido no texto, trata de
tema típico constitucional, ou seja, trata de matéria própria constitucional, com identidade
constitucional.

OBS: Basicamente organização e limitação de poder; do reconhecimento dos direitos

fundamentais.

2
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4 ed. Método: São Paulo, 2010, p. 110/120.
Ex: Formal – art. 142 CF (muito usado em prova)

Ex: Material – Normas e tratados internacionais de direitos humanos. – art. 5, §2º CF.

Quanto à forma: costumeira (Nova Zelândia, Israel e Inglaterra) x escrita (um documento
ou documentos variados) (EUA e França).

Reflete ao fundo as duas diferentes concepções de direito, quais sejam: modelo Civil
Law (romano-germânico) e modelo Common Law (anglo-saxão).

Escrita: um único documento ou reduzida (Brasil); vários documentos ou variada.

Bonavides destaca que certa data há um predomínio das constituições escritas porque a
mesma trás mais segurança para a coletividade devido ao maior conhecimento e
transparência.

Bonavides define como LEGAL ou esparsas a que tem vários documentos; e como
CODIFICADA que está em um único documento.

Quanto à origem: outorgada x promulgada x pactuada x cesarista

Outorgada: imposta arbitrariamente por um governante. Ex.: CF/1824.

Promulgada (popular, democrática ou votada): originada na vontade do povo, ou seja,

fruto de um reconhecimento popular.

Pactuada: Magna Carta de 1215 – João Sem Terra – Inglaterra: representa um pacto
entre forças políticas antagônicas que não tenham força suficiente para se impor às
outras. Ex.: Rei X burguesia.

Cesarista: (Jose Afonso da Silva) elaborada pelo governante que a submete a uma
aprovação popular.

Quanto ao modo de elaboração: dogmática x histórica.

Histórica: quando elaborada ao longo dos anos, ou seja, com o passar do tempo as ideias
políticas vão se formando. São as consuetudinárias, como a inglesa.

Dogmática: quando elaborada em um período de tempo delimitado, no qual o constituinte

se reúne para tomar decisões sobre a teoria política dominante que vão servir como os
dogmas do Estado. (em prova objetiva adotar o posicionamento de que necessariamente
são escritas)

Quanto à rigidez: rígida x flexível x semi-rígida (semi-flexível) x super-rígida.

Imutável: não admite nenhum tipo de mudança, como Código de Hamurabi e Lei das XII
Tábuas.

Rígida: o procedimento para modificar a constituição é mais duro que o das normas
infraconstitucionais.

Flexível: o procedimento para alterar a constituição é o mesmo utilizado para alteração

das leis.

Semi-Rígida: há uma parte rígida e outra flexível. Ex: CF de 1824, art. 178.
Há uma parte formal e materialmente constitucional que é rígida, e uma parte apenas
formalmente constitucional que é flexível.

Super-Rígida: criada pela doutrina para se referir a constituições que tenham cláusulas
pétreas. Tais cláusulas podem ser alteradas, mas não podem ser suprimidas.

OBS: a CF/88 é ao mesmo tempo rígida e super-rígida. Art. 60, § 4º da CF (classificação

criada por Alexandre de Morais)

Quanto à extensão: analítica (prolixa) x sintética (reduzida ou concisa), como a dos

EUA.

Quanto à dogmática: ortodoxa (URSS e China; afasta o pluralismo) x eclética ou

compromissária (aceita ideologias diversas).

A eclética também é conhecida por compromissária por firmar compromisso entre

diferentes ideologias, como a CF/88.

Quanto ao conteúdo ideológico: liberal (negativa ou garantia) x social (dirigente ou

programática).

Liberal: Afirmam a liberdade dos indivíduos perante o Estado, também chamadas de

liberdades negativas. Alguns doutrinadores chamam de constituição-garantia porque
foram trazidas garantias contra a intervenção do Estado, impondo limites negativos.

OBS: É comum em provas objetivas a afirmação de que as constituições sintéticas são

também liberais.

Social: o que vai caracterizar a constituição social é a obrigação do Estado com normas
de caráter social, com direitos sociais, com caráter prestacional. E essas normas de
caráter social são conhecidas por normas programáticas, pois definem um programa de
atuação social do Estado, o qual deverá ser executado na forma da lei. Dirigente é um
conceito trazido por Canotilho.

Quanto à conformação do processo de poder: normativa x nominal x semântica

Lowenstein: a constituição existe para disciplinar o funcionamento do poder.

Normativa: quando cumprida pelos agentes de poder. As normas dominam.

Nominal (Brasil): a CF tenta disciplinar o desenvolvimento do poder, estabelecendo como

o mesmo deveria funcionar, mas os agentes de poder ignoram a Constituição.

Semântica: o poder é quem determina como vai ser posta a constituição. Visa à
perpetuação do poder.

CF/88: FORMAL, ESCRITA, ANALÍTICA, CODIFICADA, PROMULGADA,

DOGMATICA, RÍGIDA, LIBERAL, SOCIAL, NOMINAL.
5. PODER CONSTITUINTE3
Noção Conceitual: poder de produzir normas constitucionais.

Destaques

 Só pode ser titularizado por quem possui Constituição. Desta forma, Municípios e
DF não são dotados de poder constituinte, uma vez que possuem Lei Orgânica.
 É comum se afirmar que em uma perspectiva material a Lei Orgânica equivale-se a
uma Constituição, pois cumprem o mesmo papel que uma Constituição do estado.

• Teoria do Poder Constituinte

"Ubi societas, ibi jus" - "Onde está a sociedade, está o Direito": Sempre existiu uma
Constituição, onde quer que haja organização política na sociedade houve constituição
material. Desta forma, é possível afirmar que sempre houve Poder Constituinte sob a
ótica material. Lógico que no passado não se tratava de constituição escrita.

Tipologia do Poder Constituinte

 Originário: normas constitucionais originárias – CRIAR (Brasil 05/10/1988)

 Derivado: normas constitucionais derivadas, inseridas na constituição após sua
criação, por via das alterações constitucionais. – MODIFICAR
 Decorrente: normas constitucionais decorrentes. Integram as constituições dos
estados, decorre de previsão expressa da CF (art. 11 da ADCT)

Destaque: as normas constitucionais originárias e por conseguinte a atuação do poder

constituinte originário NÃO é objeto de controle de constitucionalidade.

• Titularidade e Exercício

Refletem diferentes aspectos da atividade constituinte:

o Decisão Constituinte: TITULAR – historicamente aquele que tem o poder de

tomar decisão na produção de uma constituição oscilou entre Deus, Nação (Sieyes –
soberania nacional) e povo (Rousseau – soberania popular). No Brasil o titular é o povo,
conforme art. 1º, parágrafo único da CF/88.

o Desempenho Constituinte: EXERCENTE – via de regra o poder constituinte é

exercido pelos representantes do povo eleitos para atuar em Assembleia Nacional
Constituinte.

A) Poder Constituinte Originário – Primário, de primeiro grau ou Inaugural.

Características

i. Soberano: maior poder que pode se manifestar dentro da coletividade, uma vez
que deve refletir as aspirações do titular, o povo.
ii. Permanente: não se esgota.
iii. Inicial ou Inaugural: inicia a ordem jurídica, ou seja, a manifestação do Poder

3
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4 ed. Método: São Paulo, 2010, p. 71/84.
Constituinte INSTAURA uma nova ordem jurídica.
iv. Ilimitado: não comporta limites sob ponto de vista do direito vigente, não comporta
limites do ponto de vista jurídico, contudo deve prevalecer a cultura da sociedade. O
direito vigente não limita a atividade do poder originário.

Destaque:

Existem limites materiais à manifestação do PCO, são limites que decorrem de uma
transcendentalidade ao direito vigente, ou seja, decorre do contexto constituinte. Costuma
se afirmar que são limites não do ponto de vista positivo, mas do ponto de vista
sociológico ou da filosofia constitucional.

Direitos Humanos e Direitos Fundamentais - Proibição do retrocesso - que consiste na

ideia de que os direitos e garantias fundamentais que foram incorporados juridicamente
ao patrimônio da humanidade não podem ser suprimidos por nenhum governante, sob
pena de retroceder historicamente. Ex: a sociedade não admite a tortura, não se admite
que se suprima o direito de defesa do cidadão; direitos fundamentais, “efeito cliquet”.

Limites heterônomos – oriundos dos direitos internacionais. Ex: convenções e tratados

internacionais.

B) Poder Constituinte Derivado ou Reformador

- Modifica a Constituição
- Secundário ou de segundo grau.
- Alguns doutrinadores defendem que não é poder e sim uma mera competência.

Características

a. Limitado
b. Condicionado
c. Subordinado

Em virtude de tais características é possível afirmar que o PCD é passível de controle de

constitucionalidade.

Formas de Manifestação do PCD

 Formal: altera o texto constitucional, fruto de uma atividade legislativa.

REFORMA: emendas constitucionais – art. 60 CF

- materialmente tópica: em uma matéria específica.

- sessões separadas e quorum de 3/5.
- sem limitação temporal.

REVISÃO: emendas de revisão – art. 3º da ADCT

- materialmente genérica: aborda a constituição como um todo.

- sessão conjunta e quorum de maioria absoluta.
-somente 05 anos da promulgação da CF/88.
 Informal ou Difuso ou Mutação Constitucional: preserva o texto constitucional e
altera a interpretação, fruto de uma alteração nos usos e costumes da sociedade que se
reflete na jurisprudência. Ex: União homoafetiva, em 05/10/88 era uma coisa, hoje a ideia
é outra. Sem alterar o texto você faz uma nova interpretação constitucional.

• Autenticidade do PCD

- Canotilho: O poder constituinte derivado decorre de uma regra de autenticidade

constitucional, uma vez que está previsto no próprio texto constitucional.

Limitações ao PCD

a) Temporais: impede que se modifique a constituição por um determinado período

de tempo. Isso ocorreu em Portugal (nos cinco primeiros anos não pode ter reforma.

No plano da teoria geral há limitações temporais.

No Brasil o reformador não sofreu limitação temporal, por seu turno o revisor sofreu a
limitação de 05 anos após a promulgação da CF. A CF poderia ter sido reformada no dia
seguinte ao da sua promulgação.

Em prova adotar o posicionamento de que no Brasil a Constituição não trás

limitações temporais.

b) Circunstanciais: traduz situações excepcionais, normalmente de crise de Estado,

em que será PROIBIDO modificar a constituição.

Art. 60

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,

de estado de defesa ou de estado de sítio.

- Legalidade Constitucional Extraordinária (períodos de crise)

Destaque: É possível propor uma emenda constitucional durante o período de

intervenção federal? Sim, o que está proibido é a PROMULGAÇÃO da emenda.

c) Formais ou Procedimentais. Qual a forma que o constituinte estabeleceu

para alterar a constituição?

d) Materiais: cláusulas pétreas, art. 60, § 4º.

A Constituição pode ser modificada por dois processos formais:

 Reforma: Emenda Constitucional

 Revisão: Emenda de Revisão

A expressão cláusulas pétreas pode aparecer com outras denominações: clausulas de

continuidade, clausulas de perpetuidade, clausulas de identidade, garantias de
eternidade.
Cláusulas pétreas constituem o chamado núcleo material genético da Constituição, são
limites materiais à atuação do Poder Derivado porque visam à preservação de uma
identidade mínima do projeto constitucional.

Importa salientar que a proteção é do núcleo central das cláusulas pétreas.

OBS: Tendente a abolir x Modificar: A CF não permite supressão de cláusula pétrea, mas
é possível modificar o que está definido na CF para a cláusula pétrea.

CLÁUSULAS PÉTREAS – Art. 60, §4º

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

OBS: A forma republicana de governo não é cláusula pétrea.

OBS: De acordo com a CF uma emenda constitucional não pode abolir os direitos e
garantias individuais.

OBS: O poder reformador no Brasil não é autorizado a suprimir direitos fundamentais.

C. Poder Constituinte Decorrente (Derivado Decorrente)

Art. 25. CF Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que

adotarem, observados os princípios desta Constituição.

Art. 11. ADCT Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição
Federal, obedecidos os princípios desta.

Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no

prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e
votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

Poder de produzir normas constitucionais estaduais.

CARACTERÍSTICAS: LIMITADO (princípio da simetria), CONDICIONADO e

SUBORDINADO.

OBS: Municípios e DF, que são regidos por Lei Orgânica, não possuem PC Decorrente.

OBS: A ordem jurídica estadual não é inaugurada com a Constituição Estadual, pois a CF
já trás uma série de normas que vinculam a atividade do estado. Ex: art. 27, §4º CF.
LIMITES AO PODER DECORRENTE:

- Princípio da Simetria:
a) normas de reprodução obrigatória;
b) normas de reprodução facultativa; e
c) normas de reprodução vedada.

6. EFEITOS TEMPORAIS DA ATIVIDADE CONSTITUINTE (Direito Constitucional

Intertemporal)4

O presente debate vale tanto para normas constitucionais originárias quanto para as
derivadas.

a. Constituição Nova x Constituição Antiga

- RECEPÇÃO: fenômeno excepcional pelo qual se aproveitam normas da ordem jurídica

anterior.

- REVOGAÇÃO TOTAL: em regra a entrada em vigor de uma nova Constituição revoga

integralmente a ordem jurídica anterior. Ab-rogação.

- REVOGAÇÃO PARCIAL: derrogação.

b. Constituição Nova x Legislação Antiga

- RECEPÇÃO: compatibilidade material entre a lei anterior e a nova constituição. A

incompatibilidade formal é irrelevante, podendo a lei ser recepcionada com outro status.

OBS: Filtragem Constitucional: confrontar a lei anterior à nova constituição para saber se
há ou não violação material a nova ordem constitucional. As novas serão recepcionadas
com nova “roupagem” conforme a nova ordem constitucional.

- NÃO RECEPÇÃO: violação material à nova constituição.

Teorias

- REPRISTINAÇÃO: restauração da vigência da norma revogada em virtude da

superveniente revogação da norma revogadora. Deve ser expressa.

− MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: é a alteração do sentido da norma constitucional

sem modificar as palavras que o expressam.

7. NORMAS CONSTITUCIONAIS5

Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica, sendo juridicamente

obrigatórias e vinculativas. Inclusive as normas do ADCT.

4
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4 ed. Método: São Paulo, 2010, p.149/155.
5
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 4 ed. Método: São Paulo, 2010, p. 123/127.
A eficácia é a aptidão para produzir efeitos, pode ser: jurídica (dever-ser) e social ou
efetividade (ser).

OBS: OMISSÃO CONSTITUCIONAL: Só existe diante de normas de eficácia limitada.

(Mandado de Injunção ou ADIN por omissão)

OBS: Limitada: são mandatórias, pois impõem ao parlamento o dever de fazer a lei.

As normas constitucionais, quanto à eficácia e aplicabilidade, segundo

José Afonso da Silva, classificam-se em:

a) Plena e aplicação imediata (Auto-Aplicável e Não Restringível). Ex.:

organização e limitação dos poderes estatais. Art. 145, § 2º, art. 19, art. 53.

b) Contida e de aplicação imediata (Auto-Aplicável e Restringível): tecnicamente

a eficácia da norma não é contida, ela pode ser contida. É a norma de eficácia plena
passível de restrição. Verificam-se os termos: “nos termos da lei; na forma da lei”. Ex.: o
direito de greve na iniciativa privada, até o advento da Lei nº 7.783/89; liberdade
profissional.

- Norma de eficácia contível.

c) Limitada e de aplicação mediata (Não auto-aplicável)

Produz efeitos jurídicos? Toda e qualquer norma constitucional produz efeitos jurídicos,
mas a produção dos efeitos da norma fica dependendo de complemento legislativo.
Algumas normas constitucionais só manifestam a plenitude dos efeitos jurídicos
pretendidos pelo legislador constituinte após a emissão de atos normativos previstos ou
requeridos por ela, possuindo uma eficácia limitada ou reduzido.
Efeitos

 Obrigar a produção de lei pelo legislador;

 Elaborar a lei respeitando a norma constitucional, proibindo que o faça de forma
contraria a norma constitucional (efeito proibitivo)

8. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

O artigo primeiro nos revela a forma de Estado – Federação, que é uma
cláusula pétrea, de acordo com o art. 60. Além de revelar a forma de Estado, também nos
revela a forma de governo – República, que não é uma cláusula pétrea. Entretanto,
apesar da forma de governo república não ser uma cláusula pétrea, o princípio
republicano o é.
República Federativa é o nome do nosso Estado, diferentemente do nome
do nosso país, que é Brasil.
I – A SOBERANIA: ensina José Afonso da Silva que soberania significa
poder político supremo e independente: supremo porque não está limitado por nenhum
outro na ordem interna; independente porque na ordem internacional, não tem de
acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os
poderes supremos dos outros povos.
Citar arts. 21, I e III; art. 84, VII, VIII, XIX e XX.
II – A CIDADANIA: segundo José Afonso da Silva, a cidadania consiste na
consciência de pertinência à sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da
dignidade como pessoa humana, da integração participativa no processo do poder, com a
igual consciência de que essa situação subjetiva envolve também deveres de respeito à
dignidade do outro, de contribuir para o aperfeiçoamento de todos.
Portanto, cidadania significa a participação na organização do Estado,
direito de ter direitos. O indivíduo tem direitos e pode contrair obrigações. São os
direitos civis.
Citar os art. 5º, LIV e LXXI.
III – DIGNIDADE DA PESSOAS HUMANA: leciona José Afonso da Silva que
a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os
direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.
Dessa forma, verifica-se que a dignidade da pessoa humana é o que nos
diferencia da coisa. A coisa não tem dignidade, e sim preço. Pode ser substituída por
outra de mesma qualidade e quantidade. Nós não podemos coisificar o indivíduo, este
não pode ser substituído.
IV – OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA:
valores sociais significa a humanização do capitalismo, os direitos trabalhistas devem ser
respeitados, conforme o previsto na CF.
V – PLURALISMO POLÍTICO: não significa somente a existência de vários
partidos políticos. Significa, mais do que isso, o direito a diferença, aceitar o diferente.
Não existe uma forma única de indivíduo. Desse pluralismo político decorre a existência
de várias religiões, vários sistemas educacionais, várias posições filosóficas, políticas e
culturais.

9. DIVISÃO ORGÂNICA DO PODER – TRIPARTIÇÃO DE PODERES

Aristóteles: identificação das funções do Estado.
De acordo com Pedro Lenza (2007, p. 291), as primeiras bases teóricas
para a “tripartição de Poderes” foram lançadas na Antiguidade grega por Aristóteles, em
sua obra Política, através da qual o pensador vislumbrava a existência de três funções
distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais
a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas no caso concreto
(administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução
das normas gerais nos casos concretos.
Acontece que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua
teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma
única pessoa, o soberano, que detinha um poder “incontrastável de mando”, uma vez
que era ele quem editava o ato geral, aplicava-o ao caso concreto e, unilateralmente,
também resolvia os litígios eventualmente decorrentes da aplicação da lei. A célebre frase
de Luiz XIV reflete tal descrição: “o Estado sou eu”, o soberano.
Montesquieu: correspondência entre a divisão funcional e uma divisão
orgânica.
Muito tempo depois, a teoria de Aristóteles seria “aprimorada” pela visão
precursora do Estado Liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em seu O Espírito
das Leis.
O grande avanço trazido por Montesquieu, em sua obra, foi dizer que tais
funções estariam intimamente conectadas a três órgão distintos, autônomos e
independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se
concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao
absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos
como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa
dos Direitos do Homem e Cidadão.
Por meio de tal teoria, cada Poder exercia uma função típica, inerente à sua
natureza, atuando independente e autonomamente. Assim, cada órgão exercia somente a
função que fosse típica, não mais sendo permitido a um único órgão legislar, aplicar a lei
e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo. Tais atividades passam a
ser realizadas, independentemente, por cada órgão, surgindo, assim, o que se
denominou teoria dos freios e contrapesos.
Abrandamento da teoria de Montesquieu – funções típicas e atípicas.
A teoria da “tripartição de Poderes”, exposta por Monstesquieu foi
adotada por grande parte dos Estados modernos, só que de maneira abrandada.
Isso porque, diante das realidades sociais e históricas, passou-se a permitir maior
interpenetração entre os Poderes, atenuando a teoria que pregava uma separação
pura e absoluta dos mesmos.
Dessa forma, além de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas
à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza
típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma
função típica, inerente à sua natureza, exerce, também, uma função atípica de natureza
executiva e outra função atípica de natureza jurisdicional.
Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão
exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da separação de
Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente assegurada pelo poder
constituinte originário.

ÓRGÃO FUNÇÃO TÍPICA FUNÇÃO ATÍPICA

LEGISLATIVO - legislar - Natureza executiva: ao
- fiscalização contábil, dispor sua organização,
financeira, orçamentária e provendo cargos,
patrimonial do Executivo. concedendo férias, licenças a
servidores etc.
- Natureza jurisdicional: o
Senado julga o Presidente da
República nos crimes de
responsabilidade (art. 52, I)
EXECUTIVO - prática de atos de chefia de - Natureza legislativa: o
Estado, chefia de governo e Presidente da República, por
atos de administração. exemplo, adota medida
provisória, com força de lei
(art. 62).
- Natureza jurisdicional: o
Executivo julga, apreciando
defesas e recursos
administrativos.
JUDICIÁRIO - julgar (função jurisdicional), - Natureza legislativa:
dizendo o direito no caso regimento interno de seus
concreto e dirimindo os tribunais (art. 96, I, “a”).
conflitos que lhe são levados, - Natureza executiva:
quando da aplicação da lei. administra, v.g., ao conceder
licenças e férias aos
magistrados e serventuários
(art. 96, I, “f”).

Por fim, faz-se uma crítica em relação a impropriedade da expressão

“tripartição de poderes”, uma vez que, segundo o autor, o poder é uno e indivisível. O
poder não se triparte.
Esse assunto, sob a ótica de José Afonso da Silva6, apresenta os seguintes traços:
9.1 GOVERNO E DISTINÇÃO DE FUNÇÕES
O governo é o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do
Estado é formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de órgão supremos a quem
incumbe o exercício das funções do poder político. Este se manifesta mediante suas
funções. O poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõem
de várias funções legislativa, executiva e judiciária.
9.2 INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES
O autor leciona que a independência significa que (a) a investidura e a
permanência das pessoas num órgão do governo não depende da confiança e nem da
vontade dos outros; (b) que, no exercício das atribuições que lhes sejam próprias, não
precisam os titulares consultarem os outros e nem de sua autorização.
Quanto a harmonia, José Afonso da Silva ensina que primeiramente
significam cortesia no trato recíproco. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão
de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há
interferência que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos,
à busca do equilíbrio à realização do bem comum.
Nesse sentido, se ao legislador cabe a edição de normas gerais e
impessoais, estabelece-se um processo para sua formação em que o Executivo tem
participação importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção ou veto. Mas
a iniciativa legislativa do Executivo é contrabalançada pela possibilidade que o Congresso
tem de modificar-lhe o projeto por meio de emendas, e até de rejeitá-los. O presidente
da República tem o poder veto, que pode exercer em relação aos projetos dos
congressistas como em relação às emendas aprovadas e projetos de sua iniciativa.
Se os tribunais não podem influir no Legislativo, são autorizados a declarar
a inconstitucionalidade das leis, não as aplicando, neste caso.
O Presidente não interfere na função jurisdicional; em compensação, os
ministros dos Tribunais Superiores são por ele nomeados, sob controle do Senado
Federal, a que cabe aprovar o nome escolhido.
São esses alguns exemplos do sistema de freios e contrapesos
caracterizador da harmonia entre os Poderes, que visam evitar distorções e desmandos.

10. DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS

O art. 4º se refere às relações da República Federativa do Brasil, na ordem
internacional.
I – INDEPENDÊNCIA NACIONAL: segundo José Afonso da Silva (2006, p.
50), esse princípio reafirma o da soberania, que é fundamento da República Federativa
do Brasil. A independência constitui a face externa da soberania e, como vimos,
significa que, na ordem internacional, não tem de acatar regras que não sejam
voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros
povos.
II – PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS: os direitos humanos são a
faceta dos direitos fundamentais na ordem internacional. Podemos diferenciar da
seguinte forma: os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados em
uma constituição.
III – AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS: provém do princípio das
nacionalidades, produtos da Revolução Francesa, segundo a qual cada Nação é um
Estado e cada Estado uma pessoa nacional – o que significa, historicamente, o direito de
uma Nação de escolher seu próprio governo. O princípio significa que todos os povos têm
o direito de estabelecer livremente sua condição política e determinar seu
desenvolvimento econômico, social e cultural.
6
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 43/45.
 Trata-se de um sentimento anticolonialista, pois cada povo deve ser o
senhor de seu destino, não colônias.
IV – NÃO-INTERVENÇÃO: segundo José Afonso da Silva (2006, p. 51),
esse princípio é corolário do princípio da auto-determinação. Significa ele que nenhum
Estado ou grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, por qualquer
razão ou motivo, nos assuntos internos ou externos de qualquer outro. Exclui não
somente a intervenção armada, mas também toda outra forma de interferência ou
tendência atentatória à personalidade do Estado e dos elementos políticos, econômicos e
culturais que o constituem. É o período que protege os países pobres nas relações
internacionais dominadas por grandes potências.
Portanto, infere-se que não se deve fazer guerras de conquistas, e sim
guerras defensivas.
V – IGUALDADE ENTRE OS ESTADOS: para José Afonso da Silva (2006,
p. 51), a desigualdade entre os Estados é um espelho das desigualdades sociais entre as
pessoas, com a agravante de que não se encontra no plano internacional um sistema de
poder que possibilite a promoção deliberada da igualização por via de políticas públicas,
nem mesmo como objetivos fundamentais de prestações positivas, como promete o art.
3º, III, da CF para o plano interno.
Essa igualdade foi pregada por Rui Barbosa na Convenção de Haia. Ele
pregou a igualdade entre os Estados, independentemente do seu poderio econômico ou
militar. Por exemplo, deve-se tratar com igualdade os EUA e o Haiti.
VI – DEFESA DA PAZ: José Afonso da Silva (2006, p. 51) entende que a
paz autêntica há de ser concebida no sentido de ausência de qualquer combate
armado – e tal é o sentido que se deve emprestar ao termo no contexto constitucional,
dada a vocação pacifista do Brasil.
VII – SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS: este é um princípio
tradicional do Constitucionalismo brasileiro desde a Constituição de 1891.
VIII – REPÚDIO AO TERRORISMO E AO RACISMO: José Afonso da Silva
(2006, p. 52) leciona que “Terrorismo” é o meio pelo qual o agente – o terrorista –
produz uma ação extraordinariamente violenta (o terror) com o objetivo de criar
uma situação de medo profundo, visando a atingir um fim determinado ou à dominação
política.
Já o “Racismo”, segundo o autor, é teoria e comportamento destinados a
realizar e justificar a supremacia de uma raça sobre a outra. Difere do simples
preconceito de cor ou de raça, já que este consiste apenas numa rejeição pessoal,
ainda que sistemática, de pessoas de outra raça ou cor. O primeiro está fundamentado
numa ideologia de raça pura, que, pondo-se como superior, sente-se no direito de
dominação da outra raça tida como inferior, ao ponto, até, de pretender a sua
eliminação do orbe da terra. O segundo funda-se numa prevenção de pessoas de uma
raça ou cor contra outras de raça ou cor diferente, prevenção que leva à rejeição, ao
pouco caso, ao descaso e até aos maus tratos. A “discriminação”, que é
consequência tanto do racismo como do preconceito, consiste em qualquer
distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência
ou origem com o objetivo ou efeito de anular ou restringir o reconhecimento, gozo
ou exercício de direitos.
Observação: citar o art. 5º, XLII e XLIII; Lei nº 7.716/89 – Racismo; art. 140,
§ 3º do CP (injúria preconceituosa).
O ordenamento jurídico pátrio, no art. 20 da Lei nº 7.170/83 (Lei de
Segurança Nacional), se refere ao terrorismo, entretanto não define o que é terrorismo,
verbis:

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar,
depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações
políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se
resulta morte, aumenta-se até o triplo.

11. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição Federal, no art. 37, caput, trata dos princípios inerentes à
Administração Pública:
Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência .
Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que
integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três
Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de
preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a
denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais.
Destarte, os princípios explicitados no caput do art. 37 são, portanto, os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Outros se
extraem dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, como o da licitação, o da
prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade das pessoas jurídicas
(inc. XXI e §§ 1.º a 6.º). Todavia, há ainda outros princípios que estão no mesmo artigo só
que de maneira implícita, como é o caso do princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado, o da finalidade, o da razoabilidade e proporcionalidade, consagrados no
art. 2º da Lei 9784/99.

Vejamos, agora, o significado de cada um dos precitados princípios constitucionais

da Administração Pública.

11.1 Princípio Da Legalidade

Referido como um dos sustentáculos da concepção de Estado de Direito e do

próprio regime jurídico-administrativo, o princípio da legalidade vem definido no inciso II
do art. 5.º da Constituição Federal quando nele se faz declarar que:
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei".

Desses dizeres decorre a ideia de que apenas a lei, em regra, pode introduzir
inovações primárias, criando novos direitos e novos deveres na ordem jurídica como
um todo considerada.
No campo da administração Pública, como unanimemente reconhecem os
constitucionalistas e os administrativistas, afirma-se de modo radicalmente diferente a
incidência do princípio da legalidade. Aqui, na dimensão dada pela própria
indisponibilidade dos interesses públicos, diz-se que o administrador, em cumprimento
ao princípio da legalidade, "só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei". Não
pode este por atos administrativos de qualquer espécie (decreto, portaria, resolução,
instrução, circular etc.) proibir ou impor comportamento a terceiro, se ato legislativo não
fornecer, em boa dimensão jurídica, ampara a essa pretensão. A lei é seu único e
definitivo parâmetro.
Temos, pois, que, enquanto no mundo privado se coloca como apropriada a
afirmação de que o que não é proibido é permitido, no mundo público assume-se
como verdadeira a ideia de que a Administração só pode fazer o que a lei
antecipadamente autoriza.
Deste modo, a afirmação de que a Administração Pública deve atender à
legalidade em suas atividades implica a noção de que a atividade administrativa é a
desenvolvida em nível imediatamente infralegal, dando cumprimento às disposições da
lei. Em outras palavras, a função dos atos da Administração é a realização das
disposições legais, não lhe sendo possível, portanto, a inovação do ordenamento jurídico,
mas tão-só a concretização de presságios genéricos e abstratos anteriormente firmados
pelo exercente da função legislativa.
Sobre o tema, vale trazer a ponto a seguinte preleção de CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO:
"Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido
profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito
político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – administrativo – a um
quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos.
Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder
Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive
minoritárias) do corpo social – garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão
a concretização da vontade geral".
11.2 Princípio Da Impessoalidade
O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública pode ser definido
como aquele que determina que os atos realizados pela Administração Pública, ou por ela
delegados, devam ser sempre imputados ao ente ou órgão em nome do qual se realiza, e
ainda destinados genericamente à coletividade, sem consideração, para fins de
privilegiamento ou da imposição de situações restritivas, das características pessoais
daqueles a quem porventura se dirija. Em síntese, os atos e provimentos administrativos
são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionário.
A mera leitura dessa definição bem nos revela que esse princípio pode ser
decomposto em duas perspectivas diferentes: a impessoalidade do administrador quando
da prática do ato e a impessoalidade do próprio administrado como destinatário desse
mesmo ato.
Com efeito, de um lado, o princípio da impessoalidade busca assegurar que, diante
dos administrados, as realizações administrativo-governamentais não sejam
propriamente do funcionário ou da autoridade, mas exclusivamente da entidade pública
que a efetiva. Custeada com dinheiro público, a atividade da Administração Pública
jamais poderá ser apropriada, para quaisquer fins, por aquele que, em decorrência do
exercício funcional, se viu na condição de executá-la. É, por excelência, impessoal,
unicamente imputável à estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua
prática, para todos os fins que se fizerem de direito.
Assim, como exemplos de violação a esse princípio, dentro dessa particular
acepção examinada, podemos mencionar a realização de publicidade ou propaganda
pessoa do administrador com verbas públicas ou ainda, a edição de atos normativos com
o objetivo de conseguir benefícios pessoais.
No âmbito dessa particular dimensão do princípio da impessoalidade, é que está o
elemento diferenciador básico entre esse princípio e o da isonomia. Ao vedar o
tratamento desigual entre iguais, a regra isonômica não abarca, em seus direitos termos,
a ideia da imputabilidade dos atos da Administração ao ente ou órgão que a realiza,
vedando, como decorrência direta de seus próprios termos, e em toda a sua extensão, a
possibilidade de apropriação indevida desta por agentes públicos. Nisso, reside a
diferença jurídica entre ambos.
Já, por outro ângulo de visão, o princípio da impessoalidade deve ter sua ênfase
não mais colocada na pessoa do administrador, mas na própria pessoa do
administrado. Passa a afirmar-se como uma garantia de que este não pode e não deve
ser favorecido ou prejudicado, no exercício da atividade da Administração Pública, por
suas exclusivas condições e características.
Jamais poderá, por conseguinte, um ato do Poder Público, ao menos de modo
adequado a esse princípio, vir a beneficiar ou a impor sanção a alguém em decorrência
de favoritismos ou de perseguição pessoal. Todo e qualquer administrado deve sempre
relacionar-se de forma impessoal com a Administração, ou com quem sem seu nome
atue, sem que suas características pessoais, sejam elas quais forem, possam ensejar
predileções ou discriminações de qualquer natureza.
Será, portanto, tida como manifestadamente violadora desse princípio, nessa
dimensão, por exemplo, o favorecimento de parentes e amigos (nepotismo), a tomada de
decisões administrativas voltadas à satisfação da agremiação partidária ou facção política
a que se liga o administrador (partidarismo), ou ainda de atos restritivos ou sancionatórios
que tenham por objetivo a vingança pessoas ou a perseguição política pura e simples
(desvio de poder).
Dessa perspectiva, o princípio da impessoalidade insere-se por inteiro no
âmbito do conteúdo jurídico do princípio da isonomia, bem como no do próprio
princípio da finalidade.
Perfilhando este entendimento, sustenta CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO:
"No princípio da impessoalidade se traduz a ideia de que a Administração
tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou
detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou
animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer
espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia".
11.3 Princípio Da Moralidade
Já na Antiguidade se formulava a ideia de que as condições morais devem ser
tidas como uma exigência impostergável para o exercício das atividades de governo.
Segundo informam os estudiosos, seria de Sólon a afirmação de que um "homem
desmoralizado não poderá governar".
Todavia, foi neste século, pelos escritos de Hauriou, que o princípio da moralidade,
de forma pioneira, se fez formular no campo da ciência jurídica, capaz de fornecer, ao
lado da noção de legalidade, o fundamento para a invalidação de seus atos pelo vício
denominado desvio de poder. Essa moralidade jurídica, a seu ver, deveria ser entendida
como um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da própria
Administração, uma vez que ao agente público caberia também distinguir o honesto do
desonesto, a exemplo do que faz entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente
e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno. Afinal, pondera, como já proclamavam os
romanos "nem tudo que é legal é honesto" (nort omne quod licet honestum est).
Hoje, por força da expressa inclusão do princípio da moralidade no caput do art.
37, a ninguém será dado sustentar, em boa razão, sua não incidência vinculante sobre
todos os atos da Administração Pública. Ao administrador público brasileiro, por
conseguinte, não bastará cumprir os estritos termos da lei. Tem-se por necessário que
seus tos estejam verdadeiramente adequados à moralidade administrativa, ou seja, a
padrões éticos de conduta que orientem e balizem sua realização. Se assim não for,
inexoravelmente, haverão de ser considerados não apenas como imorais, mas também
como inválidos para todos os fins de direito.
Isto posto, uma definição desse princípio, hoje agasalhado na órbita jurídico-
constitucional:
"Entende-se por princípio da moralidade, a nosso ver, aquele que determina
que os atos da Administração Pública devam estar inteiramente conformados aos
padrões éticos dominantes na sociedade para a gestão dos bens e interesses
públicos, sob pena de invalidade jurídica".
Admite o art. 5.º, LXXIII, da Constituição Federal que qualquer cidadão possa ser
considerado parte legítima para a propositura de ação popular que tenha por objetivo
anular atos entendidos como lesivos, entre outros, à própria moralidade administrativa.
Por outra via, como forma de também fazer respeitar esse princípio, a nossa Lei
Maior trata também da improbidade administrativa.
A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de
direitos políticos (art. 37, §4.º).
Deste modo, conceitua-se:
"A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a
Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer".
Dessa forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se limita apenas a exigir
a invalidação – por via administrativa ou judicial – do ato administrativo violador, mas
também a imposição de outras consequências sancionatórias rigorosas ao agente público
responsável por sua prática.

11.4 Princípio Da Publicidade

A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende
que o Poder Público, por seu público, deve agir com a maior transparência possível, a fim
de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores
estão fazendo.
Além do mais, seria absurdo que um Estado como o brasileiro, que, por disposição
expressa de sua Constituição, afirma que todo poder nele constituído "emana do povo"
(art. 1.º, parágrafo único, da CF), viesse a ocultar daqueles em nome do qual esse
mesmo poder é exercido informações e atos relativos à gestão da res publica e as
próprias linhas de direcionamento governamental. É por isso que se estabelece, como
imposição jurídica para os agentes administrativos em geral, o dever de publicidade para
todos os seus atos.
 Perfilhando esse entendimento, podemos definir este princípio:
"Entende-se princípio da publicidade, assim, aquele que exige, nas formas
admitidas em Direito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a
obrigatória divulgação dos atos da Administração Pública, com o objetivo de
permitir seu conhecimento e controle pelos órgãos estatais competentes e por toda
a sociedade".
No que tange à forma de se dar publicidade aos atos da Administração, tem-se
afirmado que ela poderá dar-se tanto por meio da publicação do ato, como por sua
simples comunicação a seus destinatários.
Nesse sentido, afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
"O conhecimento do ato é um plus em relação à publicidade, sendo juridicamente
desnecessário para que este se repute como existente (...). Quando prevista a publicação
do ato (em Diário Oficial), na porta das repartições (por afixação no local de costume),
pode ocorrer que o destinatário não o leia, não o veja ou, por qualquer razão, dele não
tome efetiva ciência. Não importa. Ter-se-á cumprido o que de direito se exigia para a
publicidade, ou seja, para a revelação do ato".
Caberá à lei indicar, pois, em cada caso, a forma adequada de se dar a
publicidade aos atos da Administração Pública. Normalmente, esse dever é satisfeito por
meio da publicação em órgão de imprensa oficial da Administração, entendendo-se com
isso não apenas os Diários ou Boletins Oficiais das entidades públicas, mas também –
para aquelas unidades da Federação que não possuírem tais periódicos – os jornais
particulares especificamente contratados para o desempenho dessa função, ou outras
excepcionais formas substitutivas, nos termos das normas legais e administrativas
locais .
É forçoso reconhecer, todavia, a existência de limites constitucionais ao
princípio da publicidade. De acordo com nossa Lei Maior, ele jamais poderá vir a
ser compreendido de modo a que propicie a violação da intimidade, da vida privada,
da honra e da imagem das pessoas (art. 5.º, X, c/c. art. 37, § 3.º, II (32), da CF), do sigilo
da fonte quando necessário ao exercício profissional (art. 5.º, XIV, da CF), ou com
violação de sigilo tido como imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art.
5.º, XXXIII, c/c. art. 37, § 3.º, II, da CF).
11.5 Princípio Da Eficiência
O princípio da eficiência, outrora implícito em nosso sistema constitucional, tornou-
se expresso no caput do art. 37, em virtude de alteração introduzida pela Emenda
Constitucional n. 19.
É evidente que um sistema balizado pelos princípios da moralidade de um lado, e
da finalidade, de outro, não poderia admitir a ineficiência administrativa. Bem por isso, a
Emenda n. 19, no ponto, não trouxe alterações no regime constitucional da Administração
Pública, mas, como dito, só explicitou um comando até então implícito.
Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico. Não qualifica normas,
qualifica atividades. Numa ideia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com
racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas
importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência,
orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os
meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra de
consecução do maior benefício com o menor custo possível.
Discorrendo sobre o tema, sumaria MEIRELLES:
 "Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno
princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e
satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros".
De início, parece de todo natural reconhecer que a ideia de eficiência jamais
poderá ser atendida, na busca do bem comum imposto por nossa Lei Maior, se o poder
Público não vier, em padrões de razoabilidade, a aproveitar da melhor forma possível
todos os recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros existentes e colocados a
seu alcance, no exercício regular de suas competências.
Neste sentido, observa CARDOZO:
"Ser eficiente, portanto, exige primeiro da Administração Pública o aproveitamento
máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em todos os níveis, ao longo da
realização de suas atividades. Significa racionalidade e aproveitamento máximo das
potencialidades existentes. Mas não só. Em seu sentido jurídico, a expressão, que
consideramos correta, também deve abarcar a ideia de eficácia da prestação, ou de
resultados da atividade realizada. Uma atuação estatal só será juridicamente eficiente
quando seu resultado quantitativo e qualitativo for satisfatório, levando-se em conta o
universo possível de atendimento das necessidades existentes e os meios disponíveis".
Desse teor, define-se o princípio:
"Desse modo, pode-se definir esse princípio como sendo aquele que determina
aos órgãos e pessoas da Administração Direta e Indireta que, na busca das finalidades
estabelecidas pela ordem jurídica, tenham uma ação instrumental adequada, constituída
pelo aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e
financeiros disponíveis, de modo que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e
qualitativo possível, em face das necessidades públicas existentes".
Seguindo essa linha de orientação, temos que, como desdobramento do princípio
em estudo, a Constituição procurou igualmente reforçar o sentido valorativo do princípio
da economicidade, que, incorporado literalmente pelo art. 70, caput, da Carta Federal,
nada mais traduz do que o dever de eficiência do administrado na gestão do dinheiro
público.

11.6 Princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativos

Princípio Da Prescritibilidade Dos Ilícitos Administrativos
A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de
seu titular, é um princípio geral do direito. Logo, não é de se estranhar que ocorram
prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de
interessados em face da Administração, quer tanto às desta em face de administrados.
Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não
toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera a
perda do seu ius persequendi.
Desta maneira, o art. 37, § 5.º dispõe sobre este princípio:
"A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento".

Nota-se, portanto, que a lei estabelece uma ressalva ao princípio. Nem tudo
prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da
Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário.
Afinado com esse mesmo entendimento, sumaria JOSÉ AFONSO DA SILVA:
"É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos
princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius).

11.7 A probidade administrativa

É uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial
pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37,
§4.º).
Deste modo, conceitua-se:
A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a
Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer.
A moralidade administrativa e assim também a probidade são tuteladas pela ação
popular, de modo a elevar a imoralidade a causa de invalidade do ato administrativo. A
improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional
como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo (art. 15, V), conforme estatui
o art. 37, § 4.º, in verbis: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo de outras
sanções cabíveis, podendo vir a configurar a prática de crime de responsabilidade (art.
85, V).
Dessa forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se limita apenas a exigir
a invalidação – por via administrativa ou judicial – do ato administrativo violador, mas
também a imposição de outras consequências sancionatórias rigorosas ao agente público
responsável por sua prática.
Atos de Improbidade: Lei nº 8.429/92.
• enriquecimento ilícito – art. 9
• dano ou prejuízo ao erário público – art. 10
• violam princípio da administração – art. 11

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir

qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função,
emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou
omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento
ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente.
 Ainda que apenas o art. 10 seja o único que expressamente fale sobre ação
dolosa ou culposa, o entendimento majoritário é de que nas demais situações pode ser
por dolo ou por culpa.
Sanções
• Perda da função
• Perdas dos bens acrescidos ilicitamente
• Ressarcimento ao erário pelos danos causados
• Multa
• Suspensão dos direito políticos
• Proibição de contratar com o Poder Público, receber incetivos e benefícios fiscais e
tudo mais que se segue.
As sanções independem de dando efetivo ao erário e de aprovação de contas pelo
Tribunal de Contas.
Quando a lei menciona dano efetivo quer dizer dano material, dano ao patrimônio
pecuniário, pois dano sempre haverá.
É possível um único ato de improbidade violar as três hipóteses de uma só vez,
aplicando-se sempre a sanção do ato mais grave.
12. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Responsabilidade extracontratual: a que decorre de uma conduta que cause dano a

alguém (nexo de causalidade) e que pode ser licita ou ilícita.

Histórico

• 1ª Fase: não responsabilização do Estado. O estado absolutista não se

responsabilizava pelos danos causados. The king can do no wrong.
• 2ª Fase: o Estado começa a responder civilmente pelos danos causados nas
hipóteses previstas expressamente em lei.

- Caso Blanco na França: primeiro momento que o estado começa a responder pelos
danos causados a particulares.
- Surgimento do Estado de Direito, do Estado que faz o direito e se sujeita ao direito
criado por ele.
- A partir de então o Estado é se torna um sujeito que promove o direito e se submete ao
direito, é um sujeito de direitos e obrigações.

− 3ª Fase: Responsabilidade Subjetiva do Estado. Não precisava a situação está

expressamente prevista em lei, desde que comprovasse o dolo ou a culpa do agente
público, baseando-se na teoria civilista.
− 4ª Fase: Responsabilidade Subjetiva ou Culpa do Serviço.

- Teoria francesa.
- A ideia de que há responsabilidade do Estado toda vez que for comprovado que o
serviço foi mal prestado ou foi ineficiente.
- Comprovação de dolo ou culpa do serviço e não do agente público.
- Má prestação do serviço, ou seja, atuação do Estado de forma indevida.

• 5ª Fase: Responsabilidade Objetiva.

- Não se discute dolo ou culpa nem do agente nem do serviço.

- Para se comprovar a responsabilização do Estado, ou seja, o dever de indenizar, basta
comprovar a presença de alguns elementos, todos eles objetivos: conduta do agente,
dano causado ao particular e nexo causa entre a conduta e o dano.
- Não importa se o agente atuou de forma lícita ou ilícita, a responsabilidade do Estado é
objetiva.
- A responsabilidade é objetiva no Brasil desde 1946.

Questão de prova: A Constituição Federal de 1988 inovou ao responsabilizar

objetivamente o Estado pelos danos causados. (F)

Responsabilidade Civil no Brasil

Art. 37. CF/88

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.

Primeiramente é importante destacar que não existe responsabilidade objetiva do agente

público, a responsabilidade do Estado é objetiva.

Considera-se Estado:
• Pessoas Jurídicas de direito público – Administração direta, autárquica e
fundacional;
• Pessoas Jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – empresas
públicas e sociedades de economia mista.
• Concessionárias e permissionárias de direito público.

OBS: Qualquer ente da Administração indireta está abarcado pela responsabilidade

objetiva? Não. Não engloba as atividades de exploração de atuação econômica porque a
Constituição Federal não abarca qualquer ente.
A responsabilidade objetiva deve-se ao fato de a pessoa jurídica prestar serviço público.
Se a pessoa jurídica explorar atividade econômica não está abrangido pelo art. 37, §6º da
CF/88, a responsabilidade civil é regida pelo direito privado. Pode até ser objetiva quando
empresa estatal atuar com relação de consumo, por exemplo, a responsabilidade é
objetiva com base no CDC.

STF: Banco do Brasil. Atuação bancária da estatal quando relacionar-se com consumidor
configura-se relação de consumo, responsabilidade objetiva com base no CDC.

A responsabilidade objetiva do Estado baseia-se na teoria do Risco

Administrativo, valendo para as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas
jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.

Exclusão da Responsabilidade:
Há exclusão da responsabilidade objetiva do Estado se for excluído algum dos elementos
objetivos da responsabilidade (conduta, dano, nexo de causalidade).

No caso concreto qualquer situação ocorrida que exclua um desses elementos objetivos
está excluindo, consequentemente, a responsabilidade do Estado.

Os mais comuns são: caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima. Não são
as únicas hipóteses de exclusão, mas são as mais comuns, Situações em que se exclui o
nexo de causalidade.

Teoria do Risco Administrativo x Teoria do Risco Integral:

Aqueles que se contrapõem a teoria do risco administrativo e adotam a teoria do risco

integral não admitem as causas excludentes de responsabilidade do Estado. Os que
adotam a teoria do risco integral enxergam o Estado como garantidor universal, ou seja,
estipulam que o Estado responde objetivamente independentemente da situação
ocorrida.

Para os que adotam a teoria do risco integral Estado responde objetivamente pelos danos
causados SEMPRE que houver dano a terceiros.

Importa salientar que, em regra, no Brasil se adota a teoria do risco administrativo.

Celso Antonio Bandeira de Melo entende que se está falando em responsabilidade

objetiva está se pressupondo uma conduta comissiva porque o legislador se valeu do
verbo causar, que é uma conduta positiva. Diante de uma omissão a responsabilidade é
subjetiva. É a posição que prevalece.

OBS: O agente público precisa estar em serviço para caracterizar a responsabilidade do

Estado? Sim, porque atuou na condição de agente público (RE 160. 401)

Exceções a Teoria do Risco Administrativo:

• Dano Nuclear: teoria do risco integral. Entendimento doutrinário.

Maior parte da doutrina, a partir de leitura da Constituição Federal, entende que o dano
nuclear causado a particular deve ser indenizado adotando a Teoria do Risco Integral.
Ex: Caso do césio 137 em Goiânia.

OBS: Culpa exclusiva da vítima não cabe quando o dano é radioativo/nuclear.

• Dano Ambiental:

D. Ambiental: teoria do risco integral

D. Administrativo: teoria do risco administrativo

O STJ entende, desde 2008, que a responsabilidade por dano ambiental gera
responsabilidade objetiva com base na teoria do risco ambiental somente nos casos de
condutas comissivas.

A responsabilidade por omissão segue a regra geral de responsabilidade por omissão do

Estado.

• Responsabilidade por Omissão:

No caso de dano por omissão do Estado a responsabilidade civil, em regra, é

SUBJETIVA. Importa salientar que este entendimento está sendo paulatinamente
mitigado pela doutrina e jurisprudência.

Esta responsabilidade subjetiva do Estado não é aquela dos civilistas, a que depende de
dolo ou culpa do agente.

A responsabilidade subjetiva devido a omissão do Estado é a responsabilidade por culpa

do serviço ou culpa anônima (faute de service), ou seja, para comprovar a
responsabilidade do Estado basta comprovar que o serviço foi mal prestado, foi
insuficiente, não precisa comprovar a culpa ou dolo do agente público.

Questões: Assalto na rua cabe responsabilidade do Estado? Não. O Estado não é, em

regra, garantidor universal.

Assalto em frente a câmeras de segurança ou em frente a posto policial? Sim, a falta ou

ineficiência do serviço gera responsabilidade do Estado.

Morte de menino por leptospirose devido a bairro que ficou alagado por dias após fortes
chuvas cabe responsabilidade do Estado? Sim. Devido a ineficiência e/ou não prestação
de serviço de esgoto.

Fábrica que liberava empregados após as 19h em área deserta onde os funcionários
eram costumeiramente vítimas de roubo. A direção da fábrica informou à Secretaria de
Segurança e o Estado não agiu mesmo após a notificação da fábrica. Certo dia uma
funcionária é assaltada e estuprada na rua da fábrica, cabe responsabilização do Estado?
Sim. Responsabilidade por omissão por não prestação do serviço de segurança pública.

EXCEÇÃO: se decorrer de risco criado pelo Estado.

 Teoria do Risco Criado:

Se o Estado cria um risco se dele há a ocorrência de dano, ainda que o dano não ocorra
de atividade direta de agente público, há responsabilidade objetiva do Estado.
Ex: um preso matar outro preso. preso que foge da prisão e rouba nas vizinhanças do
presídio.

O Estado cria um risco diferenciado, então deve se responsabilizar objetivamente por

este dano gerado pelo risco criado.

Questão: Menor fugitivo da FEBEM e mata uma pessoa em parque longe da FEBEM, há
responsabilidade objetiva do Estado? Não, o STJ entendeu recentemente que falta nexo
de causalidade porque não se pode entender que o Estado criou um risco diferenciado
neste caso. Não há risco entre o “perigo FEBEM” e o dano causado.

• Custódia:

Há, em regra, um risco criado pelo Estado toda vez que ele mantém alguém sob custódia.
Aplica-se nestes casos a teoria do risco integral.

Ex: dano ocorrido a crianças que brincavam em escola pública, responsabilidade objetiva
em virtude das mesmas estarem sob custódia do Estado.

OBS: preso que se mata na prisão o Estado responde objetivamente, com fulcro na teoria
do risco integral.

Responsabilidade por Obras Públicas:

 Dano decorre de má execução da obra:

Se a obra foi executada pelo Estado a responsabilidade civil é objetiva.

Caso o dano resulte de obra realizada por empresa contratada há duas correntes. A
primeira corrente, adotada pela Fazenda Pública, defende que a responsabilidade da
empresa é subjetiva nos termos civilistas e a responsabilidade do Estado é uma
responsabilidade contratual, ou seja, responsabiliza-se o Estado caso se comprove que
deixou de fiscalizar a obra. Os doutrinadores desta corrente defendem que não há
responsabilidade objetiva do estado, apenas responsabiliza-se o Estado no caso de má
fiscalização do contrato.

A segunda corrente defende que a responsabilidade do Estado é objetiva e solidária.

A pessoa jurídica de direito privado não é prestadora de serviço e não está abarcada pelo
art. 36, §6º. A responsabilidade das empresas contratadas é subjetiva nos termos do
direito civil.

 Dano ocorrido da simples existência da obra ou do simples fato da

obra: a responsabilidade é objetiva e somente do Estado.

Ação de Reparação Civil/Prescrição:

Decreto 20910/32 – estipula que a prescrição contra de ações contra a Fazenda é de 05

anos. Publicada sob a égide do CC/16 e neste diploma legal a ação de reparação por
responsabilidade civil prescrevia em 10 anos. O decreto criou um benefício para o
Estado.

CC/02 – passou a preceituar em seu art. 206 que a prescrição em caso de reparação civil
é de 03 anos.

O STJ entendeu que a ação de reparação por responsabilidade civil do contra o

Estado prescreve em 03 anos com base no art. 206, §3º, V do CC.

Art. 206. Prescreve:

§ 3o Em três anos:
V - a pretensão de reparação civil;

Ação de Regresso: Contra o agente público causador do dano.

A responsabilidade do agente é sempre subjetiva, ou seja, só há regresso se o agente

atuar de forma dolosa ou culposa.
Vítima -> Estado -> Agente

Garantia da vítima de não discutir dolo e culpa. A vítima tem a garantia de cobrar
do Estado que é solvente.

De acordo com entendimento do STF a vítima não pode abrir mão da dupla
garantia. Garantia de a vítima cobrar do Estado e o agente só ser cobrado pelo Estado.

O entendimento majoritário é de que não cabe denunciação à lide na ação de

responsabilização do Estado, pois traria a discussão de dolo e culpa ao processo,
ampliando subjetivamente o mérito do processo. A denunciação à lide incluiria elementos
subjetivos no mérito que inicialmente apenas discutiria elementos objetivos, violando uma
garantia do cidadão.

OBS: Ação de regresso em face de agente público não prescreve.

Art. 37
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento.