ITBI e ITCMD: incidência sobre partilha de

bens em divórcio

Tendo em vista a competência tributária municipal do ITBI e

estadual do ITCMD, somando-se ao fato de que não há qualquer lei
federal que institua normas gerais sobre esses impostos, tem-se que o
presente estudo irá resolver a questão proposta levando em conta os
princípios gerais das exações em comento e demais questões comuns
relativas às mesmas, podendo a solução de controvérsias acerca do
tema ser um pouco diferente em casos concretos, tudo a depender das
regulamentações específicas promovidas pelos entes competentes.

Analisando as características dos tributos, pode-se perceber que

tanto o ITBI quanto o ITCMD possuem em comum atransmissão como
fato gerador, sendo eles diferenciados no que se refere à forma de
transferência, se onerosa ou não.

Assim, deve-se a priori identificar qual é a situação dos bens na

constância do casamento e a situação desses após a realização da
partilha para a partir de então identificar de que forma ocorreu a
transmissão e, a seguir, a tributação a incidir.

Pois bem, há autores que entendem que no casamento cada

cônjuge possui apenas 50% (cinqüenta por cento) de cada bem
integrante do patrimônio do casal. Deste modo, na hipótese de o casal
possuir dois imóveis e de, ao final da partilha, cada cônjuge ficar com um
deles, tem-se que cada um passou a possuir 100% (cem por cento) de
determinado bem imóvel. Diante disso, afirmam que houve uma
incorporação, decorrente de permuta, ao seu patrimônio individual da
metade ideal pertencente ao outro cônjuge.  [01]

Segundo este entendimento "cada imóvel deve ser considerado

isoladamente"  , havendo, desta forma, a incidência do ITBI sobre as
[02]

permutas ocorridas: troca de parte de um imóvel pela parte do outro.

Para exemplificar a questão, suponhamos que o casal possui o

patrimônio comum no regime de comunhão universal correspondente a
R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), dos quais R$ 150.000,00 (cento e
cinqüenta mil reais) concernem a um imóvel situado no Município X e R$
150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) a outro imóvel situado, por sua
vez, no Município Y, ambos no Estado Z. Após a partilha, cada um dos
cônjuges ficará com um deles.
 Segundo o entendimento acima esposado, haveria uma
incorporação ao patrimônio de cada um do valor correspondente a R$
75.000,00 (setenta e cinco mil reais), sobre os quais incidiria ITBI tanto
para transmissão do imóvel localizado no Município X quanto para o
localizado no Município Y.

Contudo, há doutrinadores que possuem entendimento segundo o

qual durante o casamento, ambos os cônjuges possuem
a propriedade total de todos os bens, havendo a
chamada mancomunhão (propriedade em mão comum), onde o
patrimônio de ambos é considerado uma só universalidade  . [03]

Segundo este entendimento, que é majoritário e, na nossa

opinião, mais correto, ficando cada um dos cônjuges com um bem, não
há que se falar em permuta ou em qualquer ato de transmissão de
patrimônio e, consequentemente, em incidência de ITBI sobre eventuais
trocas de frações de determinados bens, uma vez que ambos os
cônjuges são proprietários do mesmo todo, que apenas foi
individualizado por meio da partilha.

Ultrapassada a questão da meação, devemos adentrar em outro

aspecto: a desigualdade na partilha.

Neste caso, há sim uma transmissão de direitos, o que pode

ensejar tributação a depender da forma da transferência deste excesso,
se a título oneroso ou gratuito.

Sob este aspecto, praticamente não há divergência na doutrina

nem na jurisprudência pátria, tendo a questão inclusive sido analisada
pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em sua Súmula 116: "Em
desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de
reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados."   

Assim, como dito, há que ser analisada sob que condição houve a
adjudicação da parte que supera a meação. Se houve alguma forma de
compensação por parte do cônjuge que recebeu o bem de valor superior,
tem-se que a transmissão ocorreu de forma onerosa, devendo incidir o
ITBI sobre o excesso da meação. No caso do excesso ter sido
transferido por mera liberalidade do outro cônjuge, entende-se que houve
uma doação, devendo assim incidir o ITCMD.

Para entendermos melhor, damos como exemplo o caso já

explicitado, contudo considerando que o patrimônio comum no regime de
comunhão universal correspondente a R$ 300.000,00 (trezentos mil
reais) é dividido em dois imóveis dos quais R$ 160.000,00 (cento e
sessenta mil reais) concernem ao imóvel situado no Município X e R$
140.000,00 (cento e quarenta mil reais) ao outro imóvel situado no
Município Y, ambos no Estado Z. Após a partilha, cada um dos cônjuges
ficará com um deles, sendo o de maior valor designado à ex-esposa.

Neste caso, de acordo com o segundo entendimento, tem-se que

como o valor da meação corresponde a R$ 150.000,00 (cento e
cinqüenta mil reais) e a ex-esposa ficou com o imóvel cujo valor é
avaliado em R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais), deveria incidir
tributação sobre o excesso da meação, qual seja, sobre R$ 10.000,00
(dez mil reais).

Na hipótese de ter havido contraprestação quando do

recebimento do valor que supera a meação, o tributo a incidir seria o ITBI
a ser pago ao Município X, onde está localizado o imóvel de maior valor.