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Direito Positivo

"O direito positivo é o conjunto de normas estatuídas oficialmente pelo Estado,


através de leis, ou reconhecidas pelas pessoas através dos costumes".
(wikipedia)

O entendimento de “lei” pode ser dado por um estudo etimológico da palavra


que nos levará a três conceitos:

O primeiro é dado por Isadoro de Servilha, que sustenta que lei vem do verbo
latino legere, que significa ler.

“A lei é norma escrita (jus seriptum), que se ‘lê’, em oposição às normas


costumeiras, que não são escritas(jus noiz seriptum).”

Para São Tomais de Aquino, a lei vem do verbo ligare, que significa “ligar”,
“obrigar”, “vincular”. A lei obriga ou liga a pessoa a certa maneira de agir.

Já Cícero afirma que lei vem de eligere, eleger, escolher, porque a lei é a
norma escolhida pelo legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade
humana.

O direito positivo teve como seu grande expoente Hans Kelsen (1881-1973),
jurista austríaco nascido durante o império Austro-Húngaro (1867-1918),
perseguido pelos nazistas e autor da Teoria Pura do Direito.

A doutrina positivista do direito veio a assumir, no modernismo, uma postura de


negação as outras doutrinas e estabelecer que não haveria outro direito senão
o positivo.

A pesar dos embates entre direito natural e positivo tomarem visibilidade no


modernismo, o professor Norberto Bobbio expõem sobre o tema desde Platão
e Aristóteles, passando também por Santo Tomais de Aquino. Ele chama a
atenção, ainda, para as distinções terminológicas entre positivismo jurídico e
positivismo (filosófico), posto que no século XIX alguns positivistas jurídicos
também o eram em sentido filosófico, sendo categórico ao afirmar que aquele
deriva da locução direito positivo e ainda que o mesmo tem origem na
Alemanha enquanto o outro se originou na França.

Mas foi na formação dos Estados modernos (ocidentais) e com a codificação


das leis nesses Estados que se tem a maior expressão da doutrina positivista.
1 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

O direito objetivo define-se como um conjunto de normas imperadas ao


comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer, ou não, alguma
coisa. Estando distintas do pensamento humano, o direito objetivo indica
o caminho que o homem deve seguir; sancionando, pois, se as normas
forem violadas.

Direito subjetivo é sempre o aval que o ser humano possui de agir,


amparado pelo direito objetivo. Um não coexiste sem o outro. O direito
objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de
praticar atos. O direito subjetivo constitui-se de concessões dadas por
aval do direito objetivo.

2 DIVISÃO GERAL DO DIREITO POSITIVO

O direito positivo divide-se em duas partes inicialmente: direito público e


direito privado.

Estes dois, permeiam basicamente toda a cadeia de ideais do Direito. O


direito público bifurca-se em direito público interno e direito público
externo.

No Direito público interno: o direito constitucional, direito administrativo,


direito tributário, direito processual, direito penal.

Dentro do Direito público externo: temos o direito internacional, que pode


ser público, se for constituído de normas disciplinadoras das relações
entre Estados, ou privado, se ditarem as relações entre Estado e
cidadãos destas nações distintas.

direito internacional privado

É um ramo do direito público interno, apenas no sentido de conter


normas internas de cada Estado, que autorizam o juiz nacional a aplicar
ao fato interjurisdicional a norma a ele adequada. de direito interno, pois
cada país tem liberdade para definir, conforme a ordem jurídica que lhe
cabe.

Direito privado:
O direito privado abrange o direito civil, direito comercial, direito do
trabalho.
3 VERTENTES DO DIREITO PÚBLICO

3.1 Direito público interno

3.1.1 Direito Constitucional


O direito constitucional usa as normas jurídicas pertinentes à
organização política do Estado nos seus elementos fundamentais,
definindo o regime político e a forma de Estado, colocando cada órgão
substancial, para fazer o que lhe é devido em relação ao cidadão,
mediante o reconhecimento e garantia de direitos fundamentais dos
indivíduos.

O conjunto dessas normas está presente na carta magna do Estado, a


constituição. Nesta, apresentam-se dois tipos de normas: as que
determinam como outras serão feitas, indicando os limites e os
processos de sua elaboração, e as que repercutem imediatamente sobre
o comportamento; estas ultimas são constitucionais, não por sua matéria
(que é dizer como devem ser feitas as normas gerais), mas pela sua
forma, porque estão submetidas a certas formalidades de elaboração e
de alteração.

O direito constitucional é a esfera da ordenação estatal que está


intimamente relacionada com todas as demais, por coordená-las,
traçando-lhes o contorno periférico.

3.1.2 Direito administrativo

Têm normas que regulam atos administrativos praticados por qualquer


poder estatal, com finalidade de atingir aspectos sociais e políticas ao
regulamentar a atuação governamental, estruturando as ações de órgãos
da administração pública; a exceção dos serviços públicos; a ação do
Estado no campo econômico; a administração dos bens públicos e o
poder de polícia.

3.1.3 Direito tributário

O direito tributário - também chamado direito financeiro e direito fiscal


disciplina a receita e a despesa pública. Para realizar os serviços
públicos, o Estado necessita de recursos financeiros, que são obtidos
mediante cobrança de impostos, contribuições, taxas, bem como por sua
atividade empresarial. O movimento de arrecadação do dinheiro público
e seu emprego em obras e despesas gerais constituem o objeto do
Direito Tributário.

3.1.4 Direito Penal

É o ramo do Direito que disciplina as condutas humanas que podem por


em risco a coexistência dos indivíduos na sociedade.

O Direito Penal vai regular essas condutas com base na proteção dos
princípios relacionados à vida, intimidade, propriedade, liberdade, enfim,
princípios que devem ser respeitados no convívio social. Dessa forma, o
Direito Penal vai descrever as condutas consideradas crimes (condutas
mais graves) e contravenções (condutas menos grave) e as respectivas
penas cominadas. Vale dizer que o Estado é o responsável pelo direito
de punir, e o faz mediante critérios pré- estabelecidos, com o intuito de
desestimular os indivíduos a transgredirem as normas, e, também, de
readaptar o indivíduo ao convívio social.

3.1.7 Direito processual

Para definir o objeto de estudo desse ramo do Direito, primeiramente, é


importante dizer que é o Estado que detém o poder de aplicar o Direito,
estabelecendo a ordem, aplicando as penalidades, e solucionando os
conflitos entre as partes, por meio de um processo judicial. Dessa forma,
o ramo em questão visa disciplinar de que forma isso vai se dar,
estabelecendo princípios e regras a serem previamente obedecidas,
tanto pelo Estado, quanto pelas partes na disputa judicial. Assim a
função do Direito processual é organizar a forma de como o Estado vai
prestar esse poder/dever de julgar, e como as partes devem agir no
enlace judicial.

3.2 Direito Público Externo 3.2.1 Direito Internacional Público

É o ramo do Direito voltado a disciplinar as relações entre os vários


Estados, possuindo princípios e diretrizes, que visam uma interação
pacífica entre os Estados, tanto na esfera política, econômica, social e
cultural. Vale dizer que são criados organismos internacionais, tais como
a ONU (Organização das Nações Unidas) e a OMC (Organização
Mundial do Comércio), para auxiliar na descoberta de interesses comuns,
e de que forma interação dos Estados vai se dar. Os instrumentos dos
acordos entre os Estados são denominados tratados.
3.2.2 Direito Internacional Privado

Destina-se à regular a situação do estrangeiro no território nacional, pois


como o estrangeiro está em local diferente do seu país de origem,
haveria um conflito de leis a serem aplicadas no caso concreto: usa-se a
lei estrangeira, ou do local onde o indivíduo se encontra? Assim, a base
do Direito Internacional Privado seria regular essas relações e
estabelecer diretrizes e normas, dirigidas às autoridades para a
resolução inerente a esses conflitos.

4 VERTENTES DO DIREITO PRIVADO


4.1 Direito civil

Pertence ao Direito Privado por excelência, pois visa regular as relações


dos indivíduos, estabelecendo direitos e impondo obrigações. O Direito
Civil atua em toda a vida do indivíduo, pois disciplina todos os campos de
interesses individuais. O Código Civil, ou seja, reunião de todas as leis
de Direito Civil, é estruturado em duas grandes partes: geral, que contém
normas de caráter abrangente, que servem a qualquer área do Direito
Civil e parte especial, que trata dos assuntos específicos. Na parte Geral
encontram-se os livros que contém os temas relativos às pessoas, aos
bens e aos fatos jurídicos. Já a parte especial os livros são: obrigações,
Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família, Direito das
Sucessões e um livro complementar das disposições finais e transitórias.
Assim verifica-se que o Direito Civil abrange todas as área do
relacionamento humano, que serão objeto de estudo durante todo o
Curso de Direito.

4.2 Direito do trabalho

É um ramo que se destina a disciplinar as relações de trabalho,


estabelecendo princípios e regras, de forma a evitar a exploração pelo do
trabalho, e conceder direitos e obrigações recíprocos tanto aos que
prestam os serviços, quanto para àqueles cujo o serviço se destina. Há
discussão entre os juristas se o Direito do Trabalho seria um ramo do
Direito Público ou Privado. Por muito tempo, vários autores entenderam
se tratar de um ramo do Direito Público, pois apesar de suas normas
disciplinarem relações privadas, a vontade das partes ficaria limitada às
regras pré- estabelecidas pelo Estado. Contudo com o passar do tempo
entenderam se tratar de ramo do Direito Privado, pois predomina o
interesse particular, em detrimento da natureza das regras públicas. Há
autores que atentam, ainda, para uma classificação mista, pois o Direito
do Trabalho teria uma esfera pública, e outra privada.

4.3 Direito empresarial ou comercial

O direito comercial origina-se de um direito estatutário particular e


consuetudinário, visto que não veio de uma obra dos jurisconsultos nem
dos legisladores, mas do trabalho dos comerciantes, que o criaram com
seus usos, estabelecendo seus estatutos ou regulamentos, pelos quais
disciplinavam a concorrência, asseguravam mercados aos comerciantes
para as suas ofertas, evitavam fraudes e garantiam a boa qualidade das
mercadorias. O direito comercial constitui-se de normas que gerem a
atividade empresarial; porém, não é propriamente um direito dos
empresários, mas sim um direito para a disciplina da atividade
econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de
serviço

Como foi editado na Revista Jurídica Virtual o "Direito é um sistema pleno,


sem lacunas e autônomo, dentro do qual não há espaço para juízo de
valores, morais ou políticos”. Esse foi o pensamento que movia as escolas
jurídicas Alemãs. Anda na mesma fonte é exposto o confronto entre as
escolas juristas da época mostrando que “Enquanto o jusnaturalismo pauta
o Direito pela justiça das suas normas, e o realismo define direito pela
eficácia daquelas, o positivismo faz o Direito depender da validade de seus
comandos normativos: norma jurídica não é norma justa ou eficaz, é norma
válida".

Podemos dizer que o direito positivo é convencionado pela imposição da


forca e tem como origem a cultura, não a metafísica. Para o direito positivo
era necessária essa imposição, provavelmente pelo fato do positivismo
(filosófico) negar o que era metafísicos e acreditarem que o problema do
homem é o egoísmo. Por isso não poderia o direito se submeter à
valorização em um ser egoísta que poderia fazer julgamentos que
convinham a seus valores individuais, mas que poderiam abalar a
sociedade.

A busca do direito positivo é traçada sobre a certeza da falibilidade do


julgado, acreditando que tudo seria resolvido com uma leitura "seca" da lei.
Ora, e os legisladores sendo homens não poderiam estar regados de
falibilidade?
Por conta daquela "verdade" e negativa dessa, o direito positivo deu
subsídios para a implantação de regimes autoritários e ditatoriais, que se
utilizavam da "validade" da lei para mascarar seus atos ofensivos à
natureza democrática.