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Na década de 90 nossa Constituição começou a sofrer ataques contra os direitos sociais, via
emendas constitucionais e medidas provisórias. No intuito de avaliar a concretização dos direitos
constitucionais e de defender as conquistas sociais surge o princípio do não retrocesso, que nas
palavras de Canotilho [1]:
[…] quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à
assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a
ENA
OAB Editora
Disponibilidade on-line Exame de Estatuto e
Ordem Legislação
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determinadas, que lhe está cometida, isso só poderá ser objecto de censura constitucional, em
sede de inconstitucionalidade por omissão. Mas, quando desfaz o que já havia sido realizado
para cumprir a tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, então a censura
constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por acção.
Segundo o jurista Ingo Sarlet [5], o princípio constitucional do não retrocesso, no âmbito do direito
brasileiro, está implícito na Constituição Federal de 1988, e decorre do princípio do Estado
democrático e social de direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do princípio da
máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança
jurídica, da proteção da confiança, entre outros. O Supremo Tribunal Federal ao tratar do
princípio:
Não cabe aqui tratar de todos os princípios apresentados pelo jurista [6], mas um breve recorte
será feito ao princípio da dignidade da pessoa humana que, nas palavras de Gisela Gondin
Ramos, é “o ponto de partida na construção dos direitos fundamentais, estes só podem ser assim
qualificados se e quando forem expressão perfeita daquela, e não apenas nos estreitos limites
das normas jurídicas, mas no amplo espaço da realidade pela qual todos e cada um de nós
somos, indiscutivelmente, responsáveis” [7].
Na nossa Carta Magna, pode-se considerar que o princípio constitucional do não retrocesso
social está expresso no art. 3º, inciso II, que diz: “Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil (…) II – garantir o desenvolvimento nacional”. Sintetiza o jurista
Felipe Derbli:
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A Terceirização nas Relações de Trabalho. O Projeto de Lei n. 4.330/2004, que dispõe sobre os
contratos de terceirização e as relações de trabalho dela decorrentes, aprovado na Câmara dos
Deputados e agora aguardando apreciação no Senado Federal, é a expressão de um movimento
dentro do parlamento que tem total descompasso com as ações afirmativas e de inclusão social
que tão positivamente tem impactado a sociedade brasileira.
Vale reforçar que os direitos sociais estão sujeitos ao princípio constitucional do não retrocesso,
como garantia social da valorização do trabalho – um dos fundamentos constitucionais do Brasil
como Estado Democrático de Direito [9]– e implementação do princípio da dignidade da pessoa
humana.
De igual modo o caput do art. 7º da Constituição Federal estabelece em seus incisos os direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais, “além de outros que visem à melhoria de sua condição
social”. Não se pode permitir que emendas constitucionais ou normas infraconstitucionais tenham
o condão de suprimir, diminuir ou neutralizar os direitos trabalhistas já garantidos ou que privem o
trabalhador de obter melhores condições sociais.
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei
7.102, de 20/6/83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistam a pessoalidade e subordinação direta.
Verifica-se que a referida súmula autoriza a prática da terceirização com reservas, uma vez que
em regra a prática é considerada ilegal, mas em um segundo momento são apresentadas as
hipóteses de contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador como passíveis da terceirização,
desde que não exista a pessoalidade e a subordinação direta.
Alguns fatores podem ser levados em consideração para afirmar que o projeto de lei trata-se de
uma burla para a flexibilização das leis trabalhistas, levando em conta que, na maioria das vezes,
a prática é utilizada por grandes empresas para reduzir as folhas de pagamento. Quanto aos
funcionários, que estão sob a responsabilidade de empresas menores, ficam expostos a
violações como: exploração de trabalho análogo ao escravo, calotes de salários, jornadas
excessivas e a negação de outros direitos e benefícios sociais.
É inconteste que o projeto afronta diversos preceitos constitucionais, tais como (i) os princípios da
dignidade da pessoa humana, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, da
erradicação das desigualdades sociais e da promoção do bem de todos, sem quaisquer formas
de discriminação; (ii) o valor social do trabalho, previsto no art. 1º, inciso IV da Constituição
Federal; (iii) os direitos e garantias fundamentais da redução dos riscos inerentes ao trabalho e a
liberdade de organização e atuação sindical; e (iv) a ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, que tem por fim assegurar existência digna a todos,
conforme os ditames da justiça social.
E, ainda, afronta de forma grave o princípio constitucional do não retrocesso, ao permitir que
serviços contratados mediante terceirização sejam ampliados, mesmo diante do problema
histórico de precariedade dos direitos trabalhistas quando comparados ao regime de contratação
convencional regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
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Um manifesto público contra a PEC 215/2000 foi elaborado por organizações e movimentos
sociais, indígenas, indigenistas e ambientalistas, juntamente com as Frentes Parlamentares de
Apoio aos Povos Indígenas, em Defesa dos Direitos Humanos e Ambientalistas, segundo o qual:
[…] A PEC 215/2000 e seus apensos pretendem paralisar a demarcação de Terras Indígenas, a
titulação de Territórios Quilombolas e a criação de Unidades de Conservação, bem como permitir
a liberação de grandes empreendimentos dentro dessas áreas protegidas, tais como:
hidroelétricas, mineração, agropecuária extensiva, implantação de rodovias, hidrovias, portos e
ferrovias.
Conforme preceitua o art. 231 da Carta Magna, “são reconhecidos aos índios sua organização
social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens”.
É importante destacar que as terras indígenas, territórios tradicionalmente ocupados pelos povos
indígenas, não são criadas com a demarcação, elas são apenas identificadas e delimitadas, para
que os direitos originários previstos constitucionalmente sejam assegurados e respeitados. Com o
realce de que essa Proposta de Emenda Constitucional (PEC 215) ofensiva aos direitos dos
povos indígenas colide frontalmente com o insculpido pelo constituinte originário de 1988 no art.
67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitória, que determinou: “A União concluirá a
demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da
Constituição”.
A aprovação da PEC 215 importaria, ainda, em violação à Convenção n. 169 sobre Povos
Indígenas e Tribais em Países Independentes da Organização Internacional do Trabalho (OIT,
1989), à Declaração das Organizações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (ONU,
2007), e à Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais da
UNESCO. Apenas como exemplo, vale destacar, o art. 26 da Declaração das Organizações
Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, que assim estabelece:
1. Os povos indígenas têm direito às terras, territórios e recursos que possuem e ocupam
tradicionalmente ou que tenham de outra forma utilizado ou adquirido.
A atual redação do artigo 228 prescreve que “são penalmente inimputáveis os menores de
dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. O art. 60, § 4º, da Carta Magna, prevê
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que não poderá ser objeto de emenda à Constituição matéria tendente a diminuir, a limitar ou a
reduzir um direito individual. Dessa maneira, torna-se intangível a maioridade penal aos dezoitos
anos.
O critério adotado pela legislação penal brasileira para a escolha da idade do limite da
maioridade penal, segundo Mirabete, foi o critério biológico:
[…] adotou-se no dispositivo um critério puramente biológico (idade do autor do fato) não se
levando em contato o desenvolvimento mental do menor, que não está sujeito à sansão penal
ainda plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com
esse entendimento. Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o
menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um
critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz
de entender as normas da vida social e de agir conforme esse entendimento [12].
No entanto, a Constituição Federal estabelece no próprio art. 228 que o menor de dezoito anos,
em que pese ser penalmente inimputável, pode ser reeducado, nos termos da legislação especial:
o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, que prevê a prática de atos infracionais por
adolescentes quando a conduta for tipificada como crime ou contravenção penal, sendo-lhe
aplicável as medidas previstas no art. 112 do ECA [13].
O sistema carcerário há muito não cumpre sua função social e está longe de ser um ambiente de
ressocialização, tornando-se, na verdade, um ambiente degradante e brutal para a população
carcerária. O encarceramento do adolescente não é a solução, como o clamor popular julga ser, e
nem mesmo essa era a intenção do legislador, tendo em vista que o Estatuto da Criança e do
Adolescente adotou a Teoria da Proteção Integral [15], que enxerga a criança e o adolescente
como sujeitos de direitos e proteção.
Concluindo, diante das propostas legislativas apresentadas há dois horizontes bem definidos: ou
a sociedade caminha em direção ao processo civilizatório de defesa à dignidade da pessoa
humana e aos direitos sociais em respeito ao princípio constitucional do não retrocesso ou retorna
à barbárie, onde a sociedade não é vista como detentora de direitos humanos e fica à mercê da
instabilidade dos legisladores e da insegurança jurídica. Marcando, esses projetos, de forma
indelével a encruzilhada entre a barbárie e a civilização.
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