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Noções gerais
Tutela Definitiva
o Foram estudadas junto com o procedimento comum
o O desfecho do procedimento comum ocorre com o julgamento do
processo, onde se realiza a tutela definitiva por meio de
sentenças, acórdãos ou decisões monocráticas.
o O objetivo de um processo é alcançado quando se realiza a tutela
definitiva
o A tutela definitiva é a que possui a qualidade e virtude de tornar
imutável aquele debate, seja dentro ou fora do processo,
permitindo a coisa julgada e o cumprimento de sentença, ou seja,
é a decisão capaz de gerar consequências sem o risco daquilo
ser desfeito.
o Para alcançar essa tutela definitiva, é necessário seguir um
devido processo legal, que se não for seguido gera vício na tutela
definitiva. Esse devido processo demanda tempo e fases, sendo
por meio dessas ultimas a forma de garantir o devido processo
legal.
o Na tutela definitiva se tem o equilíbrio entre contraditório, ampla
defesa, acesso à justiça, devido processo legal, segurança
jurídica, etc., pois tudo foi estruturado para isso.
o Nem sempre é possível esperar essa tutela definitiva e em alguns
casos ela pode até depender de adoções de certas medidas que
acabam mitigando essas garantias/direitos. Para que ocorra o
devido processo e a tutela definitiva, as vezes é necessário
proferir decisões abrindo mão dessas garantias, sendo essas
decisões que atingem as garantias denominadas tutelas
provisórias.
o As tutelas definitivas percorrem essa normalidade, mas as vezes
é preciso realizar tutelas não definitivas.
o Não se quer dizer com isso que as tutelas provisórias são obtidas
fora do devido processo legal, mas sim que o devido processo
legal perfeito é aquele que viabiliza e realiza a tutela definitiva,
mas nem sempre se consegue depender dessa tutela, precisando
das tutelas provisórias, com a mitigação de garantias
fundamentais.
o Uma característica importante que diferencia a tutela definitiva
das provisórias é a cognição que se realiza no processo.
A cognição pode ser classifica na perspectiva horizontal e
vertical.
A cognição horizontal não é relevante nesse momento,
sendo importante para os procedimentos especiais, vez
que se realiza a análise do que pode ser submetido ao juiz.
Na ótica horizontal se verifica se existe uma amplitude na
plenitude de questões que podem ser levadas ao juiz, se
existir essa amplitude se está diante de uma cognição
plena, mas se não existir essa amplitude e existir uma
restrição, se está diante de uma cognição limitada.
Existem processos aonde existe restrição cognitiva,
não se podendo levar tudo para o juiz decidir,
existindo restrição legal.
Ex: Ação possessória, que só pode discutir posse e
o réu só pode contrapor discutindo aquela posse.
Para as tutelas provisórias é necessário verificar a
cognição vertical, que é aquela que analisa o grau de
certeza e convicção do juiz em relação a cada assunto que
é levado para ele.
Esta cognição é importante, uma vez que a tutela
definitiva é obtida mediante a cognição profunda do
que é posto ao juiz, por isso é chamada de cognição
exauriente.
Tutela provisória
o Existe um princípio que inspira o regime jurídico das tutelas
provisórias, que é o principio da proporcionalidade, uma vez que
ele é utilizado para o exercício da ponderação entre a
necessidade da realização da tutela provisória e as garantias
fundamentais/prerrogativas. É a possibilidade de mitigar as
garantias pois se está realizando um direito que tem maior peso e
precedência que o contraditório ou a ampla defesa, por exemplo.
Ex: Impossibilidade de aplicar o princípio da não surpresa
ou contraditório prévio nas tutelas provisórias.
Ex: Pedido de liminar que pede leito em hospital, para
salvaguardar a integridade física da pessoa, mitigando o
devido processo legal em razão do peso do direito
requerido.
Obs: O peso para garantir a tutela provisória normalmente
está no perigo.
Obs: Um dos pontos mais sensíveis no estudo da tutela
provisória é a obtenção das tutelas sem a existência de
perigo, ou seja, sem a precedência da proporcionalidade.
o Essas tutelas são importantes para garantir que o processo, no
final, tenha um desfecho efetivo, para salvaguardar agora algo
que não pode esperar o tempo, viabilizando o acesso a justiça
para certos momentos.
o Na tutela provisória não é necessária a cognição exauriente,
basta que se tenha a cognição sumária.
o Não se está dizendo que para ter tutela provisória é preciso ter
cognição sumária, uma vez que é possível conseguir tutela
provisória com cognição exauriente.
Ex: Tutela provisória dentro de uma sentença.
o A cognição sumária analisa o juízo de possibilidade/
probabilidade/ plausibilidade/ relevância de argumentação que o
juiz ainda não investigou em profundidade. Quando o juiz realizar
essa análise, se estará diante da cognição exauriente.
o As tutelas provisórias não são, em regra, feitas para se tornar
definitivas, precisando ser confirmadas por uma tutela definitiva,
sendo feitas para durar um certo tempo, em que ainda não veio a
tutela definitiva.
Obs: Existem exceções nos casos estabilização de tutela e
cautelares satisfativas.
o Nas tutelas provisórias se verifica o sentido de provisoriedade ou
temporariedade que é analisado pela doutrina. O regime jurídico
das tutelas provisórias que se realiza por meio da cognição
sumária acaba viabilizando a concessão de tutelas que são
provisórias, pois ainda não são definitivas ou, pois existem tutelas
obtidas mediante cognição sumária que irão durar somente um
período, sendo esse período aquele que está ligado a um estado
de necessidade e estado das coisas que a justifica; acabado esse
estado das coisas, não é mais necessária a tutela, mesmo que
não ocorra a tutela definitiva.
Resumo: As tutelas provisórias podem ser provisórias,
quando serão substituídas pelo definitivo, ou temporárias,
quando não precisam ser substituídas pelo definitivo, pois
apenas tem que atender determinada circunstância
juridicamente prevista e protegida.
Ex: Quando se está pedindo um leito hospitalar e o juiz
profere tutela provisória, ela não pode ficar solta sem ela
ser substituída no futuro por uma tutela definitiva. As
tutelas de natureza satisfativa, também chamadas de
antecipatórias, precisam ser confirmadas por uma tutela
definitiva.
Exceção: Estabilização de tutela, que não exige a
obtenção da tutela definitiva.
Ex: Pedido de tutela de natureza protetiva que venha
salvaguardar apenas certa circunstância e que se ela
acabar, acaba o vínculo de necessidade para a tutela e é
necessário retirar essa tutela do mundo jurídico. As
cautelares de arresto, quando alguém deve dinheiro a
outra e começa a se desfazer do patrimônio. Se o juiz der
a tutela provisória, ele estará pautado na ideia de que a
pessoa está praticando atos para frustrar o pagamento
daquela obrigação. Se após o juiz ouvir o réu e verificar
que o réu tem patrimônio vasto e não existe risco de
insolvência capaz de frustrar a obrigação, acabou a base
de sustentação da tutela, logo, pode-se revogar a tutela.
Por elas durarem um período que elas são chamadas de
temporárias, sendo que a tutela definitiva pode ou não
ocorrer.
Compreensão do termo “liminar”
o 1º - Momento de concessão da tutela
O sentido de tutela liminar normalmente usado é o da
tutela provisória obtida no início do processo, antes da
oitiva da parte contraria, consubstanciando uma tutela
provisória.
Obs: Liminar tem o sentido de tutela obtida no início,
não necessariamente provisória, sendo possível ter
sentença liminar, mediante cognição plena e tutela
definitiva, como o caso que o juiz indefere inicial por
prescrição, decadência, ilegitimidade, etc., sendo
essa decisão liminar definitiva, e não provisória.
Outro exemplo é quando a pretensão ofende súmula
vinculante, precedente, etc.
As tutelas provisórias são vocacionadas para serem
obtidas liminarmente, inaldita altera pars (sem a oitiva da
parte contrária).
Obs: A obtenção é liminar quando o juiz recebe o processo
e profere a decisão ou marque uma audiência de
justificação, que é a audiência para análise da liminar,
inclusive mediante análise de provas.
Atenção: Professor recomenda utilizar sempre esse
sentido, pois é mais técnico.
o 2º - É uma tutela satisfativa distinta da tutela antecipada
Antigamente, a expressão liminar era utilizada para a
obtenção de tutelas provisórias satisfativas.
Antes do surgimento da tutela antecipada, existiam as
“cautelares” (protetivas) e as “liminares satisfativas
especiais”.
Liminar era a única forma de obtenção da tutela satisfativa.
Com o surgimento da tutela antecipada, passou a ser
compreendida como as tutelas especiais (as genéricas
seriam tutelas antecipadas)
o 3º - É uma técnica para obtenção de tutela provisória
Liminar é toda providência que realiza uma tutela
provisória, seja ela em qualquer momento do processo,
desde que antes do definitivo.
Ex: Pedir uma liminar na audiência de instrução,
alegações finais, saneamento, réplica, etc.
É o sentido considerado moderno
Parte-se do pressuposto que se está postulando uma
providência provisória, pois é necessário satisfazer um
direito ou proteger esse direito ao longo do processo,
dando o nome de liminar apenas para diferenciar dentre as
tutelas provisórias e as definitivas.
É bastante utilizado, sem a necessidade de ficar
diferenciando os tipos de tutelas provisórias (antecipatória,
cautelar ou de evidência), bastando usar o nome liminar.
o O CPC parece que adotada a primeira compreensão, uma vez
que o art. 300, § 2º diz “A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia”
Ou seja, liminar é a providência relacionada às tutelas
provisórias obtidas no início do processo ou até a
audiência de justificação.
o No art. 311, parágrafo único, também indica a adoção do 1º
sentido.
Definição Moderna de tutela provisória
o É uma técnica de tutela diferenciada voltada para a concretude da
efetividade da tutela jurisdicional, seja em razão da urgência, seja
da evidência, que permite precipitar os efeitos da tutela definitiva
ou ao menos proteger o direito desejado, mediante um juízo
decorrente de uma cognição sumária.
o Sua utilização decorre da aplicação do princípio da
proporcionalidade no exame da precedência da efetividade sobre
a segurança e o contraditório.
o A tutela provisória busca redistribuir o ônus do tempo no
processo, seja em relação ao perigo da demora (tutelas de
urgência), seja do dano marginal (tutela de evidência) (são danos
paralelos, além daqueles levados à justiça, sendo reflexo à esses
danos).
o Dentro do ambiente das tutelas provisórias se analisa bastante a
ideia do dano marginal e a redistribuição do ônus do tempo, uma
vez que existe um ônus natural em desfavor do autor, que pede
algo contra alguém que tem a seu favor o tempo, já que existe
demora para o julgamento do processo.
o A principal ferramenta para contribuição para o equilíbrio de
desgaste decorrente do tempo é a tutela provisória, uma vez que,
caso deferida, o tempo começa a contar em desfavor também do
réu, já que teve a subtração de uma parte de um direito que ele
espera ter de volta, enquanto irá continuar a contar em desfavor
do autor, já que ele ainda busca algo definitivo.
o Quando se nega uma tutela provisória, se está indicando que
esse desgaste do tempo não é injusto e deve ser suportado, pois
o réu, a princípio, não está obrigado a fazer nada.
o Essa ideia de reequilíbrio do ônus do tempo está clara na
hipótese da tutela provisória de evidência, obtida depois da
contestação, que tem como fundamento o abuso do direito de
defesa por parte do réu, além da probabilidade de existência do
direito (art. 311, I, CPC).
Estruturação das tutelas provisórias - CPC 2015
o Tutelas provisórias
Tutela de urgência (possui perigo)
Tutela cautelar
Tutela antecipada
Tutela de evidência (não possui o perigo)
Classificação (art. 294, CPC)
o O CPC acaba classificando as tutelas provisórias de 3 maneiras:
o Fundamento (utilizado para obter a tutela)
Existem tutelas que tem como fundamento o
perigo/urgência e outras que não possuem
Utilizando o parâmetro “fundamento” pode-se pedir tutelas
provisórias alegando perigo ou sem perigo
Quando se pede com perigo, se dá o nome de tutela de
urgência
Quando se pede sem perigo, se dá nome de tutela de
evidência
Tutela de urgência
Cautelar
Antecipada
Tutela de evidência
o Função/vocação/aptidão (que essas tutelas têm para interferir no
mundo empírico)
Serve para mostrar que existem tutelas que fazem uma
coisa e outras algo distinto.
Existem tutelas que não dão as providências nesse sentido
de satisfação, mas buscam apenas proteger o processo ou
o direito, para que no futuro ocorra a satisfação (tutelas
cautelares ou protetivas)
Existem, de um lado, tutelas que satisfazem o direito
desejado pelo autor, dando ao autor a consequência
jurídica que ele quer (tutelas antecipatórias ou satisfativas)
Tutela cautelar
Tutela satisfativa
Tutela antecipada (urgência)
Tutela de evidência
o Momento e forma (que se obtém a tutela provisória)
Atualmente está bem claro que qualquer tutela que tenha
como fundamento o perigo pode ser obtida antes mesmo
do ajuizamento do processo.
Se fizer o pedido antes do ajuizamento do processo, se
está fazendo pedidos de tutelas antecedentes.
Se fizer o pedido de tutela já no início de um processo
principal, ou no curso dele, se está diante de tutelas
incidentais.
Tutela antecedente
Tutela cautelar
Tutela antecipada
Tutela incidental
Tutela cautelar
Tutela antecipada
Tutela de evidência
Observações sobre as tutelas de urgência
o São as tutelas que tem como fundamento, além do direito, a
existência de um perigo/urgência
o Não houve uma alteração substancial do CPC/73 para o atual
quanto a essa matéria, tem-se atualmente praticamente as
mesmas situações que se podia obter as tutelas de urgência.
o Fala-se que existiu uma tentativa de uniformização do regime
jurídico das tutelas provisórias, tendo como base as
condições/pressupostos para a obtenção das tutelas.
Ex: Tutelas de urgência (cautelares ou antecipatórias) tem
como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in
mora.
Obs: A unificação não deu certo para o meio/procedimento
para obtenção de liminares. Quando se pede tutelas
incidentais (dentro de um processo) não existe problema
uma vez que não tem procedimento para a obtenção
dessas tutelas. Porém, existem tutelas que podem ser
obtidas antes do processo principal (tutelas antecedentes)
e, para essas, existem dois procedimentos diferentes, uma
para a tutela antecipada (art. 303) e outro para a cautelar
(art. 305).
Obs: Professor defende que não existiu a unificação, mas
sim a consolidação de todos os pressupostos em um art.
de lei, mas continuam se diferenciando principalmente no
que diz respeito ao perigo.
o Existe um regramento para tutelas genéricas, que são aplicáveis
para qualquer espécie de tutela. O novo CPC colocou esse
regime das tutelas na parte geral, criando um regime jurídico e
aplicando para qualquer tipo de procedimento da parte especial,
dentro ou fora do código. É um regramento base, para dele extrair
as particularidades do caso concreto e das ações especiais.
Ex: Possível aplicar o regramento geral em processo de
execução, MS, ação locatícia, embargos de terceiro, etc.
o O CPC/73 diferenciava a tutela genérica geral das chamadas
tutelas específicas, que cuidavam apenas dos direitos envolvendo
os direitos de fazer/não fazer e dar/desdar. O novo CPC
continuou com essa estrutura, tendo na parte geral do CPC, do
art. 294 ao 311 o regime jurídico que vale para todas tutelas,
porém, se tem no art. 497 há menção a tutelas de urgência
antecipadas nas obrigações de fazer/não fazer e dar/desdar.
Dessa forma, quando se estiver analisando os pressupostos nas
tutelas, é preciso fazer uma conjugação entre a parte geral e o
art. 497 do CPC.
o O CPC novo acabou com os procedimentos especiais de tutelas
cautelares, não existindo requisitos próprios para essas medidas.
Não quer dizer que as medidas como arresto, sequestro, busca e
apreensão, etc. não podem ser pedidas, mas sim que não
existirão ritos e pressupostos próprios para isso, devendo se valer
dos mesmos procedimentos para obtenção dessas medidas.
Obs: Existe um ponto sensível da extinção do processo
cautelar, já que foi extinto esse livro. Porém, ainda existe
um processo cautelar no CPC.
Ex: Ajuizar pedido antecedente para obtenção de
cautelar, pode acontecer do processo principal
nunca ser ajuizado e esse ritual do pedido
antecedente é diferente do procedimento comum ou
dos procedimentos especiais, de modo que o
professor acha que isso consubstancia um processo
cautelar igual ao antigo processo cautelar.
o Ainda existem procedimentos especiais com liminares, apesar de
alguns terem sido suprimidos e outros surgido no novo CPC,
Observações sobre tutela antecedente
o No CPC/73, se quisesse pedir uma liminar antes de ajuizar uma
ação principal, podia fazer uso da ação cautelar preparatória e
pedir liminares nessa ação. A principio, essas liminares podiam
ser apenas cautelares, porém, com o passar dos anos percebeu-
se que algumas medidas cautelares se confundem com as tutelas
antecipadas e o mais certo era criar uma espécie de fungibilidade,
passando aceitar liminares antecipativas na ação cautelar
preparatória.
o O novo CPC criou o pedido antecedente em substituição ao
processo cautelar, para a obtenção de liminares. Hoje se entra
com um pedido antecedente e dá início a um processo e quando
se consegue uma tutela, precisa completar com outro processo,
porém, sem ajuizar uma outra ação, completando dentro de uma
própria ação (mesma relação jurídica), que será
aditada/emendada e virará um novo processo, enquanto
antigamente se tinha duas relações processuais.
o O pedido antecedente instaura uma ação? (natureza jurídica)
(divergência doutrinária)
Há quem diga que, já que existe o processo principal e
depois entra com uma fase de cumprimento, também é
possível ter uma fase antecedente para fins de obtenção
de liminares, existindo uma fase antecedente, processo
principal e cumprimento, sendo uma única ação.
Há quem diga que se tem um procedimento especial
antecedente, depois um procedimento principal emendado
e um cumprimento de sentença.
Por fim, existe o argumento de que de início já se tem uma
ação instaurada, sendo depois emendada ou auditada e
segue a mesma ação, assim como é possível que se tenha
uma ação (antecedente) que não gera a emenda e ela
termine ali, sem uma emenda, tendo nome de ação
antecedente.
o O que motiva ou justifica a tutela antecedente?
Existem situações de extrema urgência, que é necessário
tutelar, porém, não existem condições de se formatar um
pedido pronto, uma ação perfeita, tendo que dar conta com
algo bem precário, utilizando o pedido antecedente por
esse motivo, já que depois se terá um tempo para formular
o pedido completo e corrigir/aperfeiçoar a ação.
Ex: Mãe com filho doente, mas ainda não internado,
precisando de uma liminar urgente para a
internação, porém, sem documentos hábeis a
comprovar toda a situação, somente com
formulários de entrada em pronto atendimento, além
de impossibilidade de assinar procuração, tendo que
entrar com pedido liminar em nome dele,
representado pela mãe, sem condições ter
procuração, narrando esses fatos e o pedido liminar
para ser atendido. Levando em conta que o caso
acontece na realidade, o juiz defere, se for mentira,
pode-se punir posteriormente que narrou.
Depois do deferimento, o juiz dará um prazo para
que se preencha todos os requisitos formais para
ajuizar uma ação, formatando a ação perfeita.
Outro motivo é que existe a possibilidade, no novo CPC,
de solução de litígios de forma mais célere, sendo uma das
ferramentas para isso a estabilização de tutela, produzida
a partir do pedido antecedente.
Existe casos de urgência em que já se tem a ação
completa e não entrar com a ação principal, mas
com o pedido antecedente para pedir a liminar, na
expectativa dessa liminar consolidar o desejado e
não ocorrer a decisão principal, ocorrendo o
fenômeno da estabilização de tutela, com processo
sendo arquivado.
O novo código quer incentivar o uso do pedido
antecedente não só quando não se tem todos os
documentos, mas em casos que já se tem a ação
pronta, para não chegar a existir ação principal, com
o pedido dando conta de solucionar o problema.
o Ex: Nos casos de saúde, a liminar basta para
a pessoa, não é necessário um procedimento
completo.
Um terceiro motivo, em relação às tutelas cautelares, é a
produção de provas, sem precisar usar o sistema de
produção antecipada de provas, mas sim o pedido
antecedente.
Quer um arresto quanto a uma divida não vencida, mas
que há indícios de quebra do réu, se no dia do vencimento
ele não pagar, já foi resolvido e o processo acabou, até
porque não pode ajuizar ação principal sem o
inadimplemento.
Observações sobre as tutelas de evidência
o As tutelas de evidência já existiam no código velho e foram
mantidas no CPC atual, com algumas alterações. Existia
antigamente a hipótese de julgamento parcial como tutela de
evidência foi substituída pelas sentenças com julgamento parcial
do mérito
o O CPC manteve a tutela mediante abuso de defesa e protelação.
o Criou-se hipóteses novas em que se tem prova boa e o direito
está em precedentes vinculantes; hipóteses repeicursorias que
envolvam contrato de depósito; situações de prova robusta que o
réu não conseguiu trazer prova que gera dúvida razoável. Ou
seja, existiu uma ampliação das tutelas de evidência, mostrando a
tendência de ser possível mais julgamentos rápidos com base em
precedentes, mesmo sem que exista perigo.
o Inconstitucionalidade das tutelas de evidência:
<https://www.youtube.com/watch?
v=8xoTIyOMqyI&feature=youtu.be>
Fundamento constitucional
o Não é possível analisar as tutelas provisórias sem
fundamentarmos elas a partir da CF.
o O acesso à justiça, que é um direito fundamental, é utilizado para
garantir outros direitos fundamentais, sendo ele um meio para a
concretude, garantia e proteção desses direitos. Ocorre que, o
acesso à justiça não pode ser entendido como garantido pelo
ajuizamento de um único processo, mas sim com a criação de
técnicas, como as tutelas provisórias, que visam viabilizar esse
direito, já que é a ferramenta que protege e garante a fruição do
direito fundamental, enquanto dura o processo.
o As tutelas provisórias estão dentro do acesso à justiça (art. 5º,
XXXV, CF), mas como técnica e ferramenta enfrenta dificuldade,
já que existe tensão entre direito fundamentais, sendo necessário
resolver essa tensão pelo meio da proporcionalidade, dai a razão
de se analisar a tutela com base na proporcionalidade, para
verificar se um direito pode ser garantido mediante a abstração de
outros direitos fundamentais, como o contraditório, ampla defesa
e devido processo legal.
o São deveres do estado decorrente do direito ao acesso à justiça:
Criar condições para a realização dos direitos
fundamentais
Melhorar os meios e as técnicas processuais para garantir
o “direito de ação” (direito fundamental que viabiliza
outros): o “acesso à justiça” busca “garantir” (concretizar) e
não “proclamar” Direito
Evitar a perda superveniente do interesse, o descrédito do
poder judiciário e a perpetuidade do conflito.
Evitar a ocorrência de danos conexos ou decorrentes do
direito de ação (dano marginal)
Obs: Existe a demora fisiológica, que é inerente ao
processo (caráter dialético) e a demora patológica,
que excede os parâmetros fisiológicos. A tutela
provisória combate principalmente a demora
patológica, vez que é nessa demora que surgem os
danos marginais com mais evidência e fica clara a
redistribuição do ônus no tempo.
o Função primordial da tutela provisória:
Garantir a realização de direitos fundamentais
No contexto constitucional de garantia do acesso à justiça,
a Tutela provisória ganha muita importância, por ser uma
Técnica capaz de garantir a realização imediata ou futura
de Outros direitos fundamentais
Procedimentos especiais