DIREITO PROCESSUAL PENAL

INQUERITO POLICIAL

O Inquérito Policial é o procedimento administrativo persecutório, informativo, prévio e preparatório da

Ação Penal. É um conjunto de atos concatenados, com unidade e fim de perseguir a materialidade e
indícios de autoria de um crime.

No IP não há litígio, por não haver autor e réu. Há apenas a presença do investigado ou acusado.

Verifica-se também a ausência do contraditório e da ampla defesa, em função de sua natureza

inquisitória e pelo fato de a polícia exercer mera função administrativa e não jurisdicional.

A Polícia ostensiva ou de segurança (Polícia Militar) tem por função evitar a ocorrência de crimes. Já a
Polícia Judiciária (Civil e Federal) se incumbe se investigar a ocorrência de infrações penais. Desta forma,
a Polícia Judiciária, na forma de seus delegados é responsável por presidir o Inquérito Policial.

Entretanto, conforme o artigo 4º do Código de Processo Penal Brasileiro, em seu parágrafo único, outras
autoridades também poderão presidir o inquérito, como nos casos de Comissões Parlamentares de
Inquérito (CPI’s), Inquéritos Policiais Militares (IPM’s) e investigadores particulares. Este último exemplo
é aceito pela jurisprudência, desde que respeite as garantias constitucionais e não utilize provas ilícitas.

A atribuição para presidir o inquérito se dá em função da competência ratione loci, ou seja, em razão do
lugar onde se consumou o crime. Desta forma, ocorrerá a investigação onde ocorreu o crime. A
atribuição do delegado será definida pela sua circunscrição policial, com exceção das delegacias
especializadas, como a delegacia da mulher e de tóxicos, dentre outras.

Os destinatários do IP são os autores da Ação Penal, ou seja, o Ministério Público ( no caso de ação Penal
de Iniciativa Pública) ou o querelante (no caso de Ação Penal de Iniciativa Privada). Excepcionalmente o
juiz poderá ser destinatário do Inquérito, quando este estiver diante de cláusula de reserva de jurisdição.

O inquérito policial não é indispensável para a propositura da ação penal. Este será dispensável quando
já se tiver a materialidade e indícios de autoria do crime. Entretanto, se não se tiver tais elementos, o IP
será indispensável, conforme disposição do artigo 39, § 5º do Código de Processo Penal.

A sentença condenatória será nula, quando fundamentada exclusivamente nas provas produzidas no
inquérito policial. Conforme o artigo 155 do CPP, o Inquérito serve apenas como reforço de prova.

O inquérito deve ser escrito, sigiloso, unilateral e inquisitivo. A competência de instauração poderá ser
de ofício (Quando se tratar de ação penal pública incondicionada), por requisição da autoridade
judiciária ou do Ministério Público, a pedido da vítima ou de seu representante legal ou mediante
requisição do Ministro da Justiça.

O Inquérito Policial se inicia com a notitia criminis, ou seja, com a notícia do crime. O Boletim de
Ocorrência (BO) não é uma forma técnica de iniciar o Inquérito, mas este se destina às mãos do
delegado e é utilizado para realizar a Representação, se o crime for de Ação de Iniciativa Penal Pública
condicionada à Representação, ou para o requerimento, se o crime for de Ação Penal da Iniciativa
Privada.

Em relação à delacio criminis apócrifa, ou seja, a delação ou denúncia anônima, apesar de a Constituição
Federal vedar o anonimato, o Supremo Tribunal de Justiça se manifestou a favor de sua validade, desde
que utilizada com cautela.

As peças inaugurais do inquérito policial são a Portaria (Ato de ofício do delegado, onde ele irá instaurar
o inquérito), o Auto de prisão em flagrante (Ato pelo qual o delegado formaliza a prisão em flagrante), o
Requerimento do ofendido ou de seu representante legal (Quando a vítima ou outra pessoa do povo
requer, no caso de Ação Penal de Iniciativa Privada), a Requisição do Ministério Público ou do Juiz.

No IP a decretação de incomunicabilidade (máximo de três dias) é exclusiva do juiz, a autoridade policial

não poderá determiná-la de ofício. Entretanto, o advogado poderá comunicar-se com o preso, conforme
dispõe o artigo 21 do Código de Processo Penal, em seu parágrafo único.
Concluídas as investigações, a autoridade policial encaminha o ofício ao juiz, desta forma, depois de
saneado o juiz o envia ao promotor, que por sua vez oferece a denúncia ou pede arquivamento.

O prazo para a conclusão do inquérito, conforme o artigo 10 caput e § 3º do Código de Processo Penal,
será de dez dias se o réu estiver preso, e de trinta dias se estiver solto. Entretanto, se o réu estiver solto,
o prazo poderá ser prorrogado se o delegado encaminhar seu pedido ao juiz, e este para o Ministério
Público.

Na Polícia Federal, o prazo é de quinze dias se o indiciado estiver preso (prorrogável por mais quinze).
Nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes o prazo é de trinta dias se o réu estiver preso e noventa
dias se estiver solto, esse prazo é prorrogável por igual período, conforme disposição da Lei 11.343 de
2006.

O arquivamento do inquérito consiste da paralisação das investigações pela ausência de justa causa
(materialidade e indícios de autoria), por atipicidade ou pela extinção da punibilidade. Este deverá ser
realizado pelo Ministério Público. O juiz não poderá determinar de ofício, o arquivamento do inquérito,
sem a manifestação do Ministério Público

O desarquivamento consiste na retomada das investigações paralisadas, pelo surgimento de uma nova
prova.

COMPETÊNCIA

O Código de Processo Penal traz no bojo do seu artigo 69 sete critérios para fixação da competência,
quais sejam:

I. Lugar da infração;

II. Domicílio ou residência do réu;

III. Natureza da infração;

IV. Distribuição;

V. Conexão ou continência;

VI. Prevenção;

VII. Prerrogativa de função.

Veremos que cada um destes critérios tem uma finalidade específica, podendo dividi-los em subgrupos
da seguinte forma:

Estabelecimento do foro competente – competência ratione loci: lugar da infração e domicílio ou

residência do Réu;

Justiça competente (Eleitoral, Militar ou Comum) - competência ratione materiae: natureza da infração;

Importante destacar que a natureza da infração também determinará o julgamento por varas
especializadas da Justiça Comum (Júri, Juizado Especial Criminal ou Juizado de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher).

Fixam o juízo (vara) criminal competente – competência ratione personae: a distribuição; a conexão ou
continência; a prevenção e a prerrogativa de função.

Passemos a analisar cada um dos critérios fixadores da competência processual penal:

1. Competência pelo lugar da infração – também chamada de competência de foro ou territorial, ou,
ainda, competência ratione loci:

Constitui regra a determinação da competência pelo lugar em que se consumar a infração ou, no caso da
tentativa, pelo lugar em que foi praticado o último ato de execução.

No entanto, diante das possibilidades de execução da infração em lugares distintos ou incertos, o

legislador preocupou-se em estabelecer as seguintes regras complementares:

Uma vez iniciada a execução da infração no território nacional e a consumação ocorrer fora dele, a
competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de
execução (§ 1º, artigo 70, CPP);

Quando o último ato tiver sido praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em
que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado (§ 2.º, artigo 70,
CPP);

A competência será firmada pela prevenção, quando incerto o limite territorial entre duas ou mais
jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de
duas ou mais jurisdições (§ 3.º, artigo 70, CPP);

A competência, ainda, firmar-se-á pela prevenção, na hipótese de infração continuada ou permanente,

praticada em território de duas ou mais jurisdições (artigo 71, CPP).

2. Competência pelo domicílio ou residência do Réu – também chamada de foro subsidiário:

Estabelece o caput do artigo 72 que não sendo conhecido o lugar da infração (competência pelo lugar da
infração), a competência será firmada pelo local do domicílio ou residência do Réu.

Ou seja, o critério da competência pelo domicílio ou residência do Réu é subsidiário em relação ao

critério do lugar da infração, sendo que somente será aplicado quando desconhecido o lugar da infração.

Importante relembrarmos os conceitos de domicílio e residência, consoante artigo 70 do Código Civil:

domicílio é o local que a pessoa mora com ânimo definitivo e residência o local em a pessoa mora com
ânimo transitório.

Disposições complementares:
A ação penal poderá ser proposta em qualquer dos locais onde o réu tenha residência, firmando-se pela
prevenção, na hipótese do réu ter mais de uma residência (§ 1.º, artigo 72, CPP);

O juiz que primeiro tomar conhecimento dos fatos será competente quando o réu não tiver residência
certa ou paradeiro desconhecido (§ 2.º, artigo 72, CPP)

Nos casos de ação penal privada exclusiva, o querelante pode preferir o domicílio ou residência do réu
para dar início à ação penal, ainda que conhecido o lugar da infração, ou seja, tal disposição trazida pelo
artigo 73 do CPP, constitui exceção à regra da fixação de competência pelo lugar da infração.

3. Competência pela natureza da infração:

Após a observância dos dois critérios supramencionados para fixação do foro competente, deve-se
observar a natureza da ação para fixação da justiça competente para o julgamento na comarca
competente, sendo que dependendo da espécie do crime cometido o julgamento poderá ser
competência da Justiça Especial (militar ou eleitoral) ou da Comum (Estadual ou Federal).

Justiça Especial:

Militar: consoante artigo 124 da CF, cabe à Justiça Militar julgar os crimes militares assim definidos em lei
(Código Militar, Lei n. 1.001/69);

Eleitoral: Julga os crimes eleitorais e seus conexos (art. 121, combinado com o art. 109, IV, ambos da CF).

Justiça Comum:

Justiça Federal: Competência criminal prevista expressamente na CF em seu art. 109, incisos IV, V, V-A,
VI, VII, IX e X.

Justiça Estadual: Se conclui por exclusão que um julgamento cabe a Justiça Comum Estadual, quando não
competente à Justiça Militar, Eleitoral ou Federal.

4. Prevenção e distribuição:

Após fixado o foro competente, bem como a justiça competente é possível que existam mais de um juiz
competente, sendo que será prevento o juiz que adiantar-se aos demais na prática de algum ato ou
medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (decretação da
prisão preventiva, concessão de fiança e etc).
Não havendo prevenção processar-se-á a distribuição realizada por sorteio para fixação de um
determinado juiz dentre os competentes.

5. Conexão ou continência:

Ambos são institutos que determinam a alteração ou prorrogação da competência em determinadas

situações que são trazidas expressamente pelo CPP, vejamos:

CPP - Art. 76. A competência será determinada pela conexão (quando existe algum elo/vínculo entre
dois delitos):

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas
reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas,
umas contra as outras;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para
conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova
de outra infração.

CPP- Art. 77. A competência será determinada pela continência (quando uma conduta está contida na
outra):

I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do
Código Penal.

6. Competência por prerrogativa de função – competência rationae personae:

Competência atribuída a determinados órgãos do Poder Judiciário para processar e julgar determinadas
pessoas, em razão de garantia inerente ao cargo ou função, ou seja, prerrogativa que decorre da
importância da função exercida pela pessoa.

A competência por prerrogativa de função está prevista na Constituição Federal, nas Leis de Organização
Judiciária, em leis ordinárias e no Código de Processo Penal, sendo assim distribuída:

a) Supremo Tribunal Federal – compete processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns,
seus próprios Ministros, o Presidente da República, o vice, os membros do Congresso Nacional e o
Procurador-Geral da República, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os
membros dos Tribunais Superiores, os do tribunal de Contas da União, os chefes de missão diplomática
de caráter permanente e os ministros de Estado (salvo se o crime de responsabilidade for conexo ao do
presidente ou vice, caso em que a competência será do Senado), e ainda os comandantes das Forças
Armadas.

b) Superior Tribunal de Justiça – compete processar e julgar originariamente, nos crimes comuns, os
governadores de Estado e do Distrito Federal; nos crimes comuns e de responsabilidade os
desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais
de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os membros do Ministério
Público da União que oficiem perante tribunais.

c) Tribunais Regionais Federais – compete originariamente processar e julgar os juízes federais, da Justiça
Militar e do Trabalho, da sua área de jurisdição, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros
do Ministério Público da União, ressalvada a competência da justiça eleitoral.

d) Tribunais de Justiça Estaduais – compete processar e julgar os prefeitos municipais, os juízes de Direito
e os juízes auditores da justiça militar, os membros do Ministério Público. No Estado de São Paulo, a
Constituição Estadual atribuiu também ao Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar o
vice-governador, os secretários de Estado, os deputados estaduais, o procurador-geral do Estado, o
procurador-geral da justiça, o defensor público geral, o delegado-geral de polícia e o comandante geral
da polícia militar. É importante salientar que a EC 45/2004 (art. 4.º), que promoveu a Reforma do
Judiciário, extinguiu os Tribunais de Alçada, onde existiam, passando os seus membros a integrar os
Tribunais de Justiça dos respectivos Estados, respeitadas a antiguidade e classe de origem (os juízes de
alçada se tornaram desembargadores).
e) Senado Federal – compete processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes
de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; e os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade (art. 52, I e
II, da CF).

*Quanto aos Prefeitos - Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos
restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência
originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”; e Súmula 703: “A extinção do mandato do
prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1.º do Dec.-lei
201/67”.

O tribunal do Júri

Atualmente, no Brasil, nos termos da Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXVIII, d), é reconhecida a
instituição do júri, competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, a saber: homicídio doloso,
participação em suicídio, infanticídio e aborto.

É importante destacar que existe a possibilidade do Tribunal do Júri julgar, além dos crimes dolosos
contra a vida, os crimes que guardarem conexão com estes, a exemplo do crime de ocultação de cadáver
e do delito de falso testemunho praticado no âmbito do júri.

Ressalta-se que a competência por prerrogativa de função estabelecida na Constituição Federal,

prevalece sobre a competência do júri, do modo que se alguma das pessoas possuidoras de tal
prerrogativa (a exemplo de Ministros, Desembargadores, Promotores de Justiça) praticar crime doloso
contra a vida, será julgada pelo Tribunal competente e não pelo Tribunal do Júri.

Todavia, a teor da Súmula Vinculante 45 do Supremo Tribunal Federal: “A competência constitucional do

Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
Constituição Estadual”.
O júri obedece a rito especial, previsto nos art. 406 a 497 do Código de Processo Penal. Tal rito é bifásico
ou escalonado, portanto possui duas fases.

Da primeira fase do júri

A primeira fase do júri é chamada de iuditio acusationis (juízo de acusação).

Esta fase tem início com o oferecimento da denúncia ou queixa-crime. Aparentemente, pode parecer
estranho a possibilidade de queixa. No entanto, por força do art. 29 do Código de Processo Penal, será
admitida Ação Penal Privada Subsidiária da Pública, se esta não for intentada no prazo legal pelo
Ministério Público.

Oferecida a denúncia ou queixa-crime, o Magistrado poderá rejeitá-la ou recebê-la. A decisão que

recebe a denúncia prescinde de fundamentação. Trata-se de exceção à regra prevista no art. 93, inciso IX
da Constituição Federal, pois nesse caso prevalece o princípio in dubio pro societate.

Contra decisão de recebimento da denúncia ou queixa não cabe nenhum recurso, todavia, nada obsta a
impetração de Habeas Corpus (que não é recurso, senão medida/remédio constitucional).

Por outro lado, se a decisão for de rejeição da denúncia, o Ministério Público poderá interpor Recurso
em Sentido Estrito, nos moldes do art. 581, inciso I, do Código de Processo Penal.

Recebida a denúncia, o Juiz ordenará a citação do réu para apresentar Resposta a Acusação no prazo de
10 dias.

Apresentada a defesa, o Ministério Público ou o querelante se manifestará sobre preliminares ou

documentos apresentados pela defesa no prazo de 05 dias.
Após a manifestação da acusação, surge um questionamento controvertido: Existe a possibilidade de
absolvição sumária do art. 397, CPP, também no procedimento especial do júri?

Entendemos que a resposta só pode ser positiva. O fundamento desta conclusão se encontra no art. 394,
parágrafo 4º do CPP, que dispõe o seguinte: “As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se
a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.

Ora, a absolvição sumária está prevista no art. 397, CPP, portanto se encontra entre os artigos
mencionados no parágrafo 4º do art. 394. De outro lado, o rito do júri é, inegavelmente, um
procedimento penal de primeiro grau, assim, irrefutável a possibilidade da absolvição sumária do art.
397, também no procedimento do júri.

Frisa-se que no caso do magistrado absolver sumariamente o réu, cabe apelação por parte do Ministério
Público.

Caso o magistrado não absolva sumariamente o acusado - o que é muito comum na prática - será
designada audiência de instrução, debates e julgamento.

Por ocasião da audiência, proceder-se-á a tomada de declarações da vítima (se houver), serão ouvidas as
testemunhas de acusação e de defesa, nesta ordem, (no máximo 08 testemunhas para cada parte), os
peritos e assistentes técnicos (se houver) prestarão esclarecimentos, poderão ser feitas acareações ou
reconhecimento de pessoas ou coisas e, finalmente, será o réu interrogado.

O rito do júri não prevê a possibilidade de alegações finais em memoriais. Em vista disso as razões finais,
a serem apresentadas após a instrução probatória serão feitas, em regra, oralmente, de modo que cada
parte gozará do prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez minutos para concluir suas razões.

No entanto, o art. 394, parágrafo 5º do Código de Processo Penal, prevê que as disposições do rito
comum ordinário, podem ser aplicadas subsidiariamente ao rito especial. Destarte, dentro das hipóteses
legais, nada impede que o juiz conceda às partes a possibilidade de apresentarem suas razões finais por
escrito, no prazo de 05 dias.
Apresentadas as razões finais, e estando os autos conclusos ao juiz, existem quatro tipos de decisões
pelas quais o magistrado pode se valer, quais sejam:

· Decisão de pronúncia: prevista no art. 413 do CPP, trata-se da decisão que remete o acusado à segunda
fase do júri, ou seja, ao plenário, desde que haja prova de materialidade (prova de que o crime existiu) e
ao menos indícios de autoria (indícios de ser o acusado o autor do crime). Desta decisão cabe Recurso
em Sentido Estrito (art. 581, IV, CPP);

· Decisão de impronúncia: esta decisão, prevista no art. 414, CPP, é exatamente o contrário da decisão de
pronúncia, ou seja, o réu será impronunciado sempre que não houver prova de materialidade ou não
houver indícios de autoria. Faltando qualquer uma dessas exigências deve ser o réu impronunciado.
Ressalta-se que a impronúncia não faz coisa julgada, assim, aparecendo prova nova, pode ser oferecida
nova denúncia ou queixa. Desta decisão cabe Recurso de Apelação (art. 416, CPP);

· Absolvição sumária: nos termos do art. 415, do CPP, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado
quando estiver provada a inexistência do crime, quando restar provado que o réu não praticou o crime,
quando o fato imputado ao réu não for crime ou quando for demonstrada causa de isenção de pena
(excludentes de culpabilidade) ou de exclusão do crime (excludentes de ilicitude). Contra tal decisão o
recurso cabível e a apelação (art. 416, CPP);

· Decisão de desclassificação: conforme art. 419 do CPP, se o juiz entender que o crime imputado ao réu
não é de competência do Tribunal do Júri, deverá remeter o processo ao juiz competente. Ex: verifica-se,
por ocasião da instrução probatória, que na verdade o acusado praticou homicídio culposo, então o
magistrado deve enviar o processo ao juiz de uma vara criminal. Contra esta decisão cabe Recurso em
Sentido Estrito (art. 581, inciso II, CPP).

Da segunda fase do júri

Conforme visto acima, caso o réu seja pronunciado, este será submetido à segunda fase do júri, isto é, irá
a plenário e será julgado pelos seus pares (juízes leigos).

Nesta fase, inicialmente, o Ministério público terá o prazo de cinco dias para se manifestar. Esta
manifestação significa arrolar testemunhas, requerer diligências, juntar documentos, sem entrar,
contudo, no mérito.

Posteriormente a defesa deverá se manifestar da mesma forma.

É imperioso destacar que é prudente que se arrole as testemunhas em caráter de imprescindibilidade,

assim, caso alguma testemunha falte ao julgamento em plenário este pode ser adiado. Caso contrário, o
julgamento pode seguir sem a oitiva da testemunha faltante, o que pode ensejar grande prejuízo à parte.

Após a manifestação da defesa, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri proceder-se-á o saneamento do

processo, isto é, decidirá questões incidentais a fim de preparar o julgamento, ocasião em que o mesmo
será marcado.

Para o dia do julgamento, serão convocados vinte e cinco jurados, dentre os quais devem comparecer no
mínimo quinze, sob pena de nulidade (art. 564, inciso III, i do CPP). Deste quórum, serão sorteados sete
jurados, que irão compor o conselho de sentença, ou seja, irão julgar o réu.

Imotivadamente, ou seja, sem fundamentação, a defesa e a acusação podem recusar até três jurados,
segundo critérios técnicos ou pessoais.

A sequência dos atos na sessão plenária segue a mesma ordem da audiência de instrução, debates e
julgamento que encerrou a primeira fase (oitiva da vítima, inquirição das testemunhas de acusação, das
testemunhas de defesa, peritos, assistentes técnicos, requerimentos e interrogatório).

Encerrados esses atos, inicia-se o momento talvez mais esperado e mais emocionante do Tribunal do
Júri: os debates orais, ocasião em que acusação e defesa, usando de todas suas habilidades e técnicas de
convencimento e persuasão, tentam convencer os jurados a acolherem suas teses e argumentos.

Cada parte, para tanto, goza do tempo de uma hora e meia, sendo que se o MP optar pela réplica terá
mais uma hora para fazê-lo, o que implicará na possibilidade de tréplica por parte da defesa, por igual
tempo.
Se houver mais de um réu, será acrescentada mais uma hora para cada prazo. Assim, acusação e defesa
terão o prazo de duas horas e meia para os debates inicias, e o tempo de duas horas para réplica e
tréplica, respectivamente, independentemente do número de réus.

Findos os debates orais, o magistrado presidente consulta se os jurados possuem condições de julgar.
Caso houver alguma dúvida a ser dirimida, o juiz ou as partes cuidarão de saná-la.

A conclusão dos jurados se dá na chamada sala secreta, onde adentrarão apenas os jurados, o juiz, os
serventuários da Justiça, o Ministério Público e a Defesa. O réu, evidentemente, não participa.

Nesta ocasião, cada jurado recebe uma cédula “sim” e uma cédula “não”, para votar os quesitos, na
seguinte sequência:

· Materialidade: aqui se questiona se o crime existiu ou não. Caso a resposta majoritária seja negativa, o
acusado é absolvido. Se a resposta prevalecente for positiva, segue a votação;

· Autoria: os jurados são questionados acerca da autoria do crime, isto é, se o autor do delito é ou não o
réu presente no plenário. Em caso de resposta negativa pela maioria, evidentemente estará o réu
absolvido. Se a resposta predominante for positiva, ainda assim, o réu não estará condenado, seguindo-
se a votação;

· Absolve ou não o réu? Caso a votação chegue a este quesito, será então decidida a sorte do acusado.

· Teses de defesa: mesmo estando o réu condenado, é possível que os jurados analisem teses de defesa,
como por exemplo, homicídio praticado por violenta emoção, entre outras;

· Teses de acusação: os jurados podem analisar teses da acusação, como imputação de qualificadoras,
causas de aumento, etc.

Caso o réu seja condenado, é importante frisar que a decisão do Tribunal do Júri é soberana, o que
significa dizer que o Tribunal ad quem não pode reformar a decisão proferida pelos jurados. Em caso de
apelação, o Tribunal tão somente poderá anular o julgamento (dentro das hipóteses do art. 593, inciso III
do CPP.), ocasião em que será marcado novo julgamento e o réu será julgado por novo conselho de
sentença.

Por derradeiro, encerramos o presente ensaio com frase do saudoso Marcio Thomaz Bastos, que dizia
que “O júri popular, efetivamente, é um instrumento da democracia e, mais do isso, um sintoma de
democracia, na medida em que nós podemos ver na história do Brasil, que nos regimes ditatoriais, o que
aconteceu foi que o júri perdeu sua soberania, e na democracia plena, agora consolidada desde 1985,
nós vemos o júri resplandecer como um instrumento de fazer justiça”.

AÇÃO PENAL

A ação penal tem sua titularidade promovida pelo Ministério Público assegurado pela Constituição
Federal, em seu artigo 129:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos

Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando
informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no
artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos

jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-
lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de
terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

§ 2º -As funções de Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão
residir na comarca da respectiva lotação.

§ 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão
residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º O ingresso na carreira far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada

participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, e observada, nas nomeações, a
ordem de classificação.

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos,
assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel
em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de
classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93, II e VI.

§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)”

Com fulcro ao artigo constitucional podemos adentrar no tema em estudo.

A ação penal comporta espécies como relatado por Fátima Pereira Moreira de Abreu, “ A ação penal se
caracteriza pela titularidade, ou seja, quem promove; se promovida pelo Ministério Público será pública,
se pela vitima ou representante será privada”

Assim, temos a ação penal pública incondicionada, quando há obrigação do Ministério público em
praticar a denúncia diante do fato ilícito, típico e culpável; após violação de norma penal estabelecida
pelo estado.

A ação penal pública condicionada se sujeita a representação do ofendido ou representante legal, ou

seja, condiciona a ação penal ao interesse de agir da vítima.

A ação penal pública condicionada a requisição do ministro da justiça, depende do ministro para se
instaurar a ação penal, sem sua requisição não haveria condição de instauração.

A ação penal privada subsidiária da pública, é a ação em que a vítima ou seu devido representante
oferece queixa, se o Ministério Público não agiu, não denunciado; contando prazo de 5 dias se o réu
estiver prazo e 15 se o réu estiver solto.
A ação penal privada exclusiva, competente ao ofendido com prazo de seis meses para ser oferecida a
queixa crime, contados a partir do conhecimento pela vítima.

2. Características

As características do direito a ação, se aparentam tanto na área processual civil e processual penal,
sendo:

Direito Abstrato, onde o titular tem a escolha de provocar o poder público, via órgãos judiciários.
Esperando a definição do judiciário quanto às alegações oferecidas;

Direito Subjetivo, onde compete ao Estado fazer justiça, e o titular do direito subjetivo exige a prestação
jurisdicional.

Direito Autônomo, não se confunde com o direito material, ou seja, independe da existência do direito
subjetivo material que é o direito de punir.

Direito Público, o direito de ação, provocando o Estado através dos devidos órgãos.

3. Ação Penal Privada

A ação penal se diz privada se a sua iniciativa couber ao ofendido ou a quem legalmente o represente.

A ação denomina-se privada porque o seu titular passa a ser um particular. O Estado abre mão do direito
de agir, ocorrendo uma substituição processual do Ministério Público pelo ofendido, ou seu
representante legal.

Ao se falar em ação penal privada, quer dizer que por oferecimento da queixa- crime. A vítima se sentiu
muito mais ofendido do que a própria sociedade; sendo o Estado deixando para o particular a ação
sobre o fato ocorrido.
Como exemplos da ação penal privada, podemos elencar a:

Calúnia, Difamação, Injúria, Dano, Estupro, Atentado Violento ao Pudor, Posse Sexual, Corrupção de
Menores, entre outros.

3.1 Particularidades da Queixa-Crime

a) Cabe à vítima ofertar ou não a ação, Oportunidade ou Conveniência;

b) O prazo para a vítima propor a ação é de seis meses, Decadência;

c) A prática de ato incompatível com a vontade de processar o infrator gera a Renúncia.;

d) Poderá o querelante (vítima) desistir da ação penal, via Disponibilidade; e

e) Se a vítima não quiser prosseguir com a ação ela pode perdoar o então acusado, Perdão da Vítima.

3.2 Elaboração da Peça

A queixa- crime não foge dos padrões de peças processuais, sempre necessitando do Endereçamento,
Apresentação e Qualificação das partes, sua Fundamentação como queixa crime vide artigo 41 Código de
Processo Penal, fundamentar o pedido e especificar qual é o crime usando código penal.

Conclusão.

Concluímos que os tipos de ação penal podem ser diferentes devido ao interesse do Estado e o
Particular, onde nota-se que a Ação Penal Privada se origina ao interesse de agir do particular e a ofensa
feita transcende o interesse Estatal.

Apesar de inúmeros pontos não relacionados nesse trabalho por ser apenas um breve estudo, podemos
notar que a ação penal tanto pública como privada contém riqueza de detalhes e são de grande valia
social, tanto quando o estado age quanto o particular se interessa em buscar seus direitos acionando os
órgãos jurisdicionais.

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Conceito de Recurso: “Meio voluntário idôneo a ensejar dentro do mesmo processo a reforma, a
invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.

Dessa forma, recurso pode ser considerado um ônus, ou seja, possibilidade de melhora do resultado, sob
pena de preclusão caso não seja interposto.

Vale diferenciar recurso da figura do reexame necessário, na medida em que a natureza jurídica do
reexame não é recursal, e sim de privilégio à Fazenda Pública para sentenças condenatórias
desfavoráveis a ela, condicionando desta maneira, seu trânsito em julgado. Disposição legal: artigo 496
do Novo Código de Processo Civil.

Da mesma forma que o prejudicado pode ou não recorrer, também existe o elemento vontade na
delimitação da pretensão recursal – Princípio da congruência presente em grau recursal.

O órgão revisor deve atuar nos exatos limites da pretensão recursal, lembrando que é possível o
reexame total ou parcial do dito prejuízo.

No processo civil, deparamo-nos com a imagem da endoprocessualidade, hipótese em que o reexame de

decisão é feito dentro do mesmo processo onde esta foi proferida, não excluindo-se porém, a hipótese
de a revisão ser feita fora daquele processo, por meios impugnativos autônomos.

À exemplo de ações impugnativas autônomas temos a Ação Rescisória, prestando-se a rever sentença já
transitada em julgado com um dos vícios gravíssimos de nulidade previstos no artigo 966 do Novo
Código de Processo Civil, na forma taxativa.
O Mandado de Segurança também é uma ação impugnativa autônoma para os casos em que a decisão
judicial for declarada irrecorrível.

Assim, os objetivos dos recursos são:

i) reformar (inverter a sucumbência -> só é possível em se tratando de “error in judicando”)

ii) invalidar -> cabível no “error in procedendo” -> retroage-se ao momento do vício e os atos são
repraticados.

iii) esclarecer -> tornar claro algo obscuro ou contraditório (por meio de Embargos de Declaração).

iv) integrar -> completar uma omissão (também por meio de Embargos de Declaração).

Enquanto os objetos dos recursos são os pronunciamentos com carga decisória que gerem prejuízo para
uma das partes ou para ambas.

Os recursos tem natureza de procedimento/ação em continuidade.

Princípios da teoria geral dos recursos:

1) Duplo grau de jurisdição: mais do que um principio, é uma garantia constitucional -> artigo 5, LV da
Constituição.

O legislador, ao prever o contraditório e a ampla defesa, assegura todos os mecanismos de defesa,

inclusive os recursais. Consequência: possibilidade de o legislador infraconstitucional restringir o sistema
recursal, desde que se mantenha ao menos um recurso de cognição ampla contra sentença de mérito, o
resto é escolha legislativa, não prejudicando o contraditório.
*Recurso de cognição ampla é o que revê “error in procedendo e error in judicando”.

2) Taxatividade: será recurso todo o mecanismo fixado em lei federal como tal.

O ordenamento processual é composto de um sistema mãe – Código de Processo Civil – e

microssistemas que também regulamentam estes recursos.

Exemplo de microssistemas:

-Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830) cria Embargos Infringentes contra sentença de menor valor.

-Art 41 da Lei do Juizado Especial cria o Recurso Inominado.

3) Unicididade/singularidade/unirrecorribilidade: Para cada espécie de decisão judicial, o legislador

prevê uma única espécie recursal.

Este princípio não é absoluto. Há exceções.

Exemplo: falta de motivação na sentença -> a motivação é uma garantia constitucional e

infraconstitucional (pelo CPC), e portanto, caberia Recurso Especial e Recurso Extraordinário.

4) Proibição da “reformatio in pejus”: ninguém pode ser prejudicado pelo seu próprio recurso, com
exceção da matéria de ordem pública, já que quando o juiz ou Tribunal identificarem matéria de ordem
pública, estes tem poder de agir de ofício e adequar a situação à realidade.

5) Fungibilidade: decorre do princípio da instrumentalidade das formas (que por sua vez, decorre da
instrumentalidade do processo, já que este é meio de composição). Pelo princípio da instrumentalidade
das formas, se o ato processual for praticado de forma diversa da prevista em lei, mas atingir o seu
objetivo, este será convalido, em razão da celeridade e economia processual.

A fungibiliade visa não prejudicar o recorrente que tenha interposto recurso errado por dúvida de qual
seria o certo.

Assim, o recurso interposto errado pode ser admitido, se forem cumpridos os requisitos de: i) dúvida
objetiva sobre o recurso (de doutrina ou jurisprudência) ii) ausência de erro grosseiro iii) ausência de
má-fé iv) interposição do recurso dentro do prazo previsto em lei.

6) Dialeticidade: todo recurso é processado com a oitiva da parte contrária (inclusive no caso de
Embargos de Declaração, potencialmente quando tiverem efeitos infringentes -> artigo 1.023 do Novo
Código de Processo Civil.

7) Consumação: Interposto recurso, opera-se a preclusão e a partir de então, não é possível em tese
alterar o recurso.

Existe, porém, um relaxamento deste princípio. À exemplo: juntar posteriormente peças faltantes de um
Agravo de Instrumento; pagar custas fora do prazo (se recolhidas em dobro).

O legislador do Código de Processo Civil de 2015, visa quebrar a “jurisprudência defensiva”, processo por
meio do qual os Tribunais Superiores inadmitem os recursos por motivos rasos.

Efeitos dos recursos

- Efeito devolutivo: efeito de transferência da matéria impugnada para reexame, como regra, para órgão
hierarquicamente superior. Não há efeito devolutivo quando é reexaminada pelo legislativo, apenas
quando é reexaminada pelo judiciário (não só necessariamente pelo órgão superior, pode ser realizado o
reexame pelo mesmo órgão, à exemplo, os Embargos de Declaração).
Há, dentro deste efeito, há máxima do “tantum devolutum quantm apellattum”, ou seja, “se devolve o
que se apela”, devendo o reexame ser feito nos exatos limites da pretensão recursal.

- Efeito translativo: As matérias de ordem pública são transladadas nas instâncias ordinárias e portanto,
devem ser conhecidas de ofício no grau recursal, ainda que nenhuma das partes aleguem. Em Recurso
Especial ou Recurso Extraordinário estas matérias, ainda que de ordem pública, exigem pré-
questionamento.

Recursos dotados do efeito translativo: Embargos de Declaração contra sentença ou decisão

interlocutória (em Primeiro Grau); Apelação; Agravo de Instrumento; Embargos de Declaração contra
acórdão em Apelação ou contra acórdão no julgamento de Agravo de Instrumento; Agravo Interno
(todos do Segundo Grau).

As matérias de ordem pública, ainda que não suscitadas pelo recorrente, deverão ser conhecidas.
Consequências: extinção do processo sem resolução do mérito.

Matérias de ordem pública não precluem, porém, ainda assim, deve-se abrir o contraditório.

No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça não há a figura do efeito translativo, já
que a política por eles adotada é a antirrecursal e baseia-se no prequestionamento (necessidade de
questionar os vícios que ensejam Recurso Especial ou Extraordinário antes de realizar a interposição dos
mesmos – requisito constitucional – art 102, III e 105, III da Constituição Federal).

Para o prequestionamento basta a parte ter acionado as instâncias inferiores, independentemente da

resposta obtida.

A necessidade do prequestionamento surge juntamente com o vício, ou seja, se o vício surge na primeira
decisão, deve-se questioná-lo desde então.

- Efeito suspensivo: consiste na paralisação da produção de efeitos de um recurso. Os recursos que não
são recebidos no efeito suspensivo, autorizam a produção imediatos dos efeitos da decisão, mediante
requerimento de execução provisória. A princípio, o efeito suspensivo deriva da lei – “ope legis”.

No entanto, o efeito suspensivo também pode ser requerido ao juiz por meio de um recurso (que pela
letra da lei não o tem), se tal efeito for aplicado a tal recurso, estaremos diante do efeito suspensivo “ope
judicis”.

Tecnicamente, o efeito suspensivo não é efeito de recurso, e sim efeito de decisão (que fica suspensa ou
não). Já a retirada do efeito suspensivo culmina na produção imediata de efeitos daquela decisão.

Já se o recurso for recebido sem efeito suspensivo, a decisão pode produzir efeitos desde sua publicação,
mediante requerimento de execução provisória ou antecipada.

Se em meio à execução antecipada, o recurso interposto for provido, de nada servirá tal execução, pois
haverá a inversão dos papeis de credor e devedor e a situação retornará a seu “status quo ante”.

Recursos recebidos no duplo efeito – devolutivo e suspensivo – não autorizam execução antecipada.

Pelo artigo 995 do Código de Processo Civil de 2015, a regra é o recebimento dos recursos sem o efeito
suspensivo, e portanto, com execução provisória.

No recurso de Apelação, a regra é a do duplo efeito, devolutivo e suspensivo. Exceções: incisos do artigo
1012 CPC\15 e algumas hipóteses de fora do Código, nestes casos a Apelação é recebida apenas no
efeito devolutivo. São situações em que há urgência. Exemplo: pagamento de alimentos.

Há também a “exceção da exceção”, em que pode-se requerer a retirada do efeito suspensivo para os
casos de duplo efeito obrigatório.

Requisitos para tal: requerimento da parte; verossimilhança (alegações do requerente são críveis e existir
maior chance do requerente estar certo em relação ao requerido); risco irreparável de dano; fomus
bonis juris e periculum in mora.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

O recurso em sentido estrito é a medida judicial adequada para a impugnação de decisões

interlocutórias desprovidas de caráter definitivo ou terminativa, uma vez que estas desafiam recurso de
apelação.

Tal recurso tem previsão no artigo 581 do Código de Processo Penal, cujos incisos constituem numerus
clausus, de modo que tão e somente as decisões dispostas em seus incisos podem ser objeto de
impugnação pela via do recurso em sentido estrito.

Aspectos do recurso em sentido estrito RESE

Veja-se:

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I - que não receber a denúncia ou a queixa;

II - que concluir pela incompetência do juízo;

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV – que pronunciar o réu;

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão
preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVIII - que decidir o incidente de falsidade;

Vale lembrar que muito embora o rol das decisões passíveis de recurso em sentido estrito seja taxativo,
nada impede a utilização da chamada interpretação extensiva, desde que não desvirtue em demasia a
natureza da decisão impugnada.

A interposição do recurso em sentido estrito com suas razões permite ao magistrado a reanálise da
matéria discutida, possibilidade a qual se denomina efeito regressivo.
O recurso em sentido estrito tem prazo de cinco dias para interposição, nos termos do artigo 586 do
Código de Processo Penal, in verbis: “o recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de cinco dias”.

Uma vez interposto, o juiz o recebendo determinará a intimação do recorrente para apresentação de
suas razões no prazo de dois dias, a teor do artigo 588 do Código de Processo Penal: “dentro de dois dias,
contados da interposição do recurso, ou do dia em que o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista
ao recorrente, este oferecerá as razões e, em seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo”.

De tal sorte, o recurso em sentido estrito se procede em dois momentos distintos, o primeiro para a
interposição, consiste na petição na qual se manifestação o descontentamento com a decisão e a
vontade de vê-la reanalisada, vale mencionar que a petição de interposição é salutar para se aferir a
tempestividade da impugnação, já em segundo momento, devem ser apresentadas as razões do recurso
em sentido estrito.

PRISÃO CAUTELAR

Prisões, medidas cautelares e liberdade provisória

1.1. Introdução:

Para a CF/88, em seu art. 5º, LVII, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Ou seja, até a efetiva condenação, ninguém poderá ser preso (prisão-
sanção). Fala-se, equivocadamente, em princípio da presunção de inocência. Contudo, o que se presume
não é a inocência – inocentes, todos são, até prova em contrário -, mas a não culpabilidade. Portanto,
até o trânsito em julgado da sentença condenatória, o acusado é, sim, inocente, e presume-se que não
tenha praticado o delito.

Tendo isso em mente, que a pessoa é inocente até o trânsito em julgado, pergunta-se: é possível enviá-la
à cadeia? Em regra, não. Entretanto, em situações excepcionalíssimas, é preciso conter a liberdade de
alguém, ainda que inocente. Trata-se da prisão cautelar, que possui três espécies: a) prisão preventiva; b)
prisão temporária; c) prisão em flagrante (alguns consideram-na “pré-cautelar”). A sua função, em
hipótese alguma, deve ser a prévia punição do acusado. Se uma panela serve para cozinhar, as grades da
prisão devem servir para restringir a liberdade, quando a locomoção de determinada pessoa põe em
risco interesses maiores, e não para puni-la antecipadamente. Da mesma forma, as algemas devem ser
utilizadas quando, o que se busca, é a limitação dos membros do corpo humano, e não o vexame do
preso.

Portanto, a prisão cautelar é, em verdade, meio de contenção da locomoção. Em algumas situações, é

possível que se alcance o objetivo desejado sem que se use a técnica do “engaiolamento”, por meio de
medidas menos gravosas. A elas, damos o nome de medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos
artigos 319/320 do CPP. Destarte, quando a prisão cautelar não for necessária para fim algum, o acusado
de um crime deverá aguardar o desfecho do processo em liberdade (intitula-se liberdade provisória), e,
ao final, caso seja comprovado que, de fato, praticou o crime, ser-lhe-á imposta a prisão tão desejada
pela vítima e pela sociedade: a prisão como sanção, em resposta ao mal por ele causado.

1.2. Prisão em flagrante:

A prisão em flagrante vai muito além da “voz de prisão”. Trata-se de forma de cerceamento
momentâneo da liberdade de quem é encontrado praticando um crime (por isso, se chama “prisão”). O
seu objetivo, dentre outros, é evitar a consumação ou o exaurimento do crime, a fuga do possível
culpado, garantir a colheita de elementos informativos e assegurar a integridade física do autor do crime
e da vítima. Além da imobilização e encaminhamento à delegacia do suposto criminoso, uma série de
outros atos devem ser praticados, compondo verdadeiro procedimento, que será visto nos tópicos a
seguir.

1.2.1. Quem pode prender em flagrante: é comum imaginar que somente as forças policiais podem
prender alguém em flagrante. Contudo, em verdade, qualquer do povo pode realizá-la, e a razão é
simples: um dos objetivos da prisão em flagrante é o afastamento de perigo atual ou iminente. Por isso,
se um cidadão puder conter um criminoso enquanto pratica um delito, caso decida fazê-lo, a lei dará
amparo ao seu ato heroico – embora não seja algo recomendado que o faça. Perceba, no entanto, que a
lei (CPP, art. 301) afirma que “qualquer do povo poderá”. Trata-se de mera faculdade. Caso decida por
não efetuar a prisão em flagrante, nenhuma omissão criminosa ser-lhe-á imputada. Ademais, em
“qualquer”, estão compreendidos quem não atingiu a maioridade, quem se encontre com seus direitos
políticos suspensos ou submisso a qualquer outra restrição legal, estrangeiros etc. Por outro lado, as
autoridades policiais e os seus agentes (polícia civil, militar etc.) tem o dever legal de efetuar a prisão em
flagrante (aqui, a redação do art. 301 fala em “deverão”), sob pena de responder criminal e
administrativamente pela omissão.

1.2.2. Hipóteses de prisão em flagrante: as situações de flagrante, em que a prisão é possível, estão
descritas no art. 302 do CPP, em rol taxativo: “Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo
a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou
por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo
depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”. A
doutrina, para facilitar o tema, adotou a seguinte classificação:

a) flagrante próprio (art. 302, I e II do CP): é a hipótese em que o agente é surpreendido praticando o
crime (ou logo após cometê-lo)

b) flagrante impróprio (art. 302, III do CP): também chamado de quase flagrante. É a situação em o autor
da infração é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser autor da infração

c) flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV do CP): trata-se de hipótese em que, logo depois do crime,
alguém é encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam com que se presuma ser,
essa pessoa, a autora da infração. Não há perseguição. Imagine a seguinte situação: logo após o
arrombamento de um imóvel, alguém é visto, caminhando pela região, com a “res furtiva” subtraída do
local do crime. Por presunção, pode ocorrer a sua prisão em flagrante. Evidentemente, é preciso que
aquele que efetue a prisão tenha muita cautela ao realizá-la, para evitar que alguém, sem qualquer
vínculo com o crime, sofra tamanho constrangimento. Das quatro hipóteses previstas nos incisos do art.
302, é, sem dúvida alguma, a que mais facilmente pode ser considerada ilegal, pois tem como
fundamento a suposição. O inciso IV fala em “logo depois”, enquanto, no inciso III, fala-se em “logo
após”. Qual seria a diferença? Conquanto ambas as expressões tenham o mesmo significado, a doutrina
tem entendido que o “logo depois”, do flagrante presumido, comporta um lapso temporal maior do que
o “logo após”, do flagrante impróprio

d) flagrante preparado ou provocado: é a situação em que o autor do crime é induzido a praticar o ato,
em cenário montado para tal fim. Visualize o seguinte exemplo: a polícia, com o intuito de prender
arrombadores de automóveis, estaciona um “carro isca” em local ermo, com um “notebook” em seu
interior, e, sem seguida, permanece em campana, aguardando eventual criminoso. Caso alguém venha a
arrombar o automóvel, a prisão em flagrante será ilegal, pois se trata de crime impossível (art. 17 do CP),
ficando afastada a tipicidade da conduta

e) flagrante esperado: não se confunde com o provocado, pois, aqui, o agente não foi induzido a praticar
o crime. Consiste no ato (por isso o nome) de esperar a ocorrência do delito, para que seja possível a
prisão em flagrante do criminoso. Não é ilegal. Sobre o tema, STJ: “Não há flagrante preparado quando a
ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar
a prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389)

f) flagrante prorrogado ou retardado: como já comentado anteriormente, a autoridade policial e os seus

agentes tem o dever legal de efetuar a prisão de quem se encontre em flagrante delito. Portanto, trata-
se de ato vinculado, e não discricionário. Contudo, em situações excepcionais, previstas na legislação,
pode o agente público deixar de efetuar a prisão em flagrante, quando, para a investigação criminal, for
mais interessante a prisão em momento posterior. A Lei 12.850/13 (“Lei das Organizações Criminosas”),
em seu art. 8o, traz previsão expressa de flagrante retardado (intitulado “Ação Controlada” no texto
legal). A Lei 11.343/06 (“Lei de Drogas”), em seu art. 53, II, também autoriza o flagrante prorrogado. O
flagrante retardado não se confunde com o esperado, pois, neste, o agente é obrigado a efetuar a prisão
em flagrante no primeiro momento em que ocorrer o delito, não podendo escolher um momento
posterior que considerar mais adequado, enquanto, no prorrogado, o agente policial tem a
discricionariedade quanto ao momento da prisão.

g) flagrante forjado: é o caso em que o flagrante é criado. No flagrante provocado, o agente pratica fato
que é considerado crime, mas é atípica a conduta, pois não passa de mero fantoche nas mãos de quem o
induziu a praticar o ato. No forjado, a suposta pessoa em flagrante não praticou qualquer ato. Exemplo:
policial que implanta grande quantidade de cocaína no interior de um veículo, e, em seguida, prende o
seu condutor em flagrante, por tráfico de drogas.

1.2.3. Flagrante e apresentação espontânea: tema polêmico para a sociedade, mas cujo entendimento já
não se discute mais na comunidade jurídica, é a apresentação espontânea. Imagine que o autor de um
homicídio, não capturado no momento do ato, dias ou horas após a prática do delito, decide ir,
espontaneamente, à delegacia e contar o ocorrido, confessando o crime. Pode o delegado de polícia
prendê-lo em flagrante? A resposta é não. A prisão em flagrante tem dois principais objetivos: a)
interceptar o evento criminoso, impedindo a consumação do crime ou o exaurimento de seu iter
criminis; b) possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso, especialmente
no que se refere à autoria.

Em relação ao primeiro objetivo, já não há mais o que fazer, pois a apresentação espontânea é sempre
posterior ao crime. Quanto ao segundo, o fato de o autor do crime se apresentar à autoridade, por si só,
demonstra o seu interesse em indicar a autoria do crime. Não ficou convencido? Eis um último
argumento: só é possível a apresentação espontânea quando já não existir mais o flagrante, pois ela não
é compatível com as hipóteses do art. 302 do CPP. Isso não impede, no entanto, que a autoridade policial
represente pela prisão preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, mas a prisão em
flagrante é impossível. Logo, é perfeitamente possível que o possível autor de um crime vá à delegacia,
confesse e, em seguida, volte para a sua casa. Contudo, atenção: aquele que, surpreendido pela polícia
enquanto pratica um delito, não impõe obstáculo à prisão, não se apresenta espontaneamente, podendo
ser preso em flagrante.

1.2.4. Flagrante em crimes permanentes: segundo o art. 303 do CPP, nas infrações permanentes,
entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Crime permanente é
aquele que perdura ao longo do tempo, que se considera em consumação enquanto o agente estiver
praticando a conduta prevista no tipo penal. O exemplo clássico é o sequestro. Enquanto a vítima estiver
sob o poder do criminoso, poderá ocorrer a prisão em flagrante, ainda que a prática dure anos.
1.2.5. Procedimento da prisão em flagrante: o Big Bang da prisão e flagrante é a voz de prisão. O agente
está praticando um crime, ou acaba de cometê-lo, e alguém efetua a sua prisão. Pode ser realizada por
qualquer do povo, pela autoridade policial ou por seus agentes. Se necessário, o preso em flagrante
pode ser imobilizado (com fita adesiva, corda, algemas, enfim, com o que estiver disponível, desde que,
é claro, não haja excessos). É preciso ter bom senso para decidir pelo uso ou não de algemas ou outro
instrumento de imobilização. Se um idoso é pego em flagrante por policiais militares, bem treinados e
com bom preparo físico, enquanto praticava um furto, é bem provável que as algemas não sejam
necessárias, pois não há, em tese, risco de fuga ou à integridade física dele ou dos policiais. Nesse
sentido, Súmula Vinculante n. 11, do STF:

“Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à
integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado”.

O enunciado veio em boa hora. Em tempos anteriores à publicação, presenciamos verdadeiros shows
durante operações policiais. Em mais de uma oportunidade, pessoas que não ofereciam qualquer risco a
alguém ou de fuga foram algemadas e expostas ao vexame. Sei do desejo da população pelo fim da
criminalidade. Aliás, compartilho-o. Contudo, não há como aceitar que alguém, em fase de investigação,
seja exposto ao desprezo público, sem ao menos ter a chance de defesa. Não é assim que se faz Justiça!
Aliás, não podemos tolerar, nem mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a
humilhação pública de quem praticou um fato delituoso.

Após a voz de prisão, o preso é encaminhado, imediatamente, à autoridade competente – em regra, a

autoridade policial da circunscrição onde foi efetuada a prisão. Não existindo autoridade competente na
localidade, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo (CPP, art. 308). Quando o fato for
praticado na presença da autoridade policial, ela própria dará voz de prisão. O procedimento está
descrito no art. 107 do CPP: “quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no
exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que
fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e
pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato
delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.”.

Ao ser apresentado, a autoridade ouvirá o condutor (quem prendeu) e colherá, desde logo, sua
assinatura, entregando, a este, cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à
oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe
é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando a autoridade, ao final, o Auto
de Prisão em Flagrante (APF), salvo nas hipóteses em que for possível a lavratura de TC, Termo
Circunstanciado (exemplos: art. 69 da Lei 9.099/95 e art. 48, § 2o, da Lei 11.343/06). Caso a prisão em
flagrante seja inegavelmente ilegal, a autoridade policial deixará de lavrar o APF, devendo o preso ser
imediatamente solto (flagrante inexistente).

Tema frequente em concurso é a ausência de testemunhas. É possível lavrar o APF quando ninguém mais
tiver presenciado a infração penal, além do condutor? Sim, ainda que o preso permaneça em silêncio e
só exista a versão dada por quem efetuou a prisão. Contudo, nesta hipótese, ao menos duas pessoas que
presenciaram a apresentação do preso assinarão como testemunhas do ato, e não do crime (a doutrina
as denomina testemunhas de apresentação, indiretas ou instrumentais).

Após todo o procedimento anterior, existindo suspeita contra o conduzido, a autoridade policial
determinará o seu recolhimento, enquanto realiza, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, os demais atos
que a lei determina ao se lavrar o APF. Se o crime for afiançável, e desde que a pena privativa de
liberdade máxima, do crime praticado, não seja superior a 4 (quatro) anos, o delegado de polícia poderá
arbitrar fiança (CPP, art. 322). Se paga, o preso será colocado imediatamente em liberdade.

A prisão em flagrante de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente
ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Em até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, se o ato não tiver sido acompanhado por advogado ou
caso o autuado não indique o seu defensor, cópia integral do APF será encaminhada à Defensoria
Pública. Por mais que não se fale em contraditório nesta fase, esta comunicação permite que, em
hipótese de ilegalidade da prisão, o defensor público possa atuar em prol do autuado.

No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade,
com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Também em 24 (vinte e quatro)
horas, o APF será encaminhado ao juiz competente, que poderá adotar os seguintes procedimentos (CPP,
art. 310): a) relaxar a prisão; b) convertê-la em prisão preventiva; c) conceder liberdade provisória, com
ou sem fiança.

O relaxamento da prisão ocorre quando a prisão é ilegal (CF/88, art. 5o, LXV). É o caso da prisão em
flagrante na apresentação espontânea. Pode ocorrer também de a prisão em flagrante ser inicialmente
legal, mas tornar-se ilegal durante a realização do procedimento de lavratura do flagrante, por
inobservância do que dispõe a legislação (ex.: excesso de prazo, falta de comunicação à família do preso
etc.). Em suma, violados os ditames legais, a prisão em flagrante torna-se ilegal, devendo o juiz relaxá-la.
Em sua decisão, o magistrado deve determinar a expedição de alvará de soltura, para que a ordem de
libertação do preso seja cumprida.

A prisão em flagrante tem prazo de duração: 24 (vinte e quatro) horas. Após este prazo, o preso deverá
ser imediatamente solto, não podendo permanecer recolhido em virtude do flagrante. A soltura pode se
dar por ilegalidade da prisão (relaxamento) ou por concessão de liberdade provisória. Contudo, em duas
hipóteses, a autoridade judiciária poderá mantê-lo preso: pela decretação da prisão preventiva, quando
presentes os requisitos do art. 312 do CPP, ou pela prisão temporária, nas hipóteses da Lei 7.960/89.

Por fim, após a análise da legalidade da prisão, não sendo hipótese de relaxamento (prisão ilegal), o juiz
deverá conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, quando ausentes os requisitos da prisão
preventiva (CPP, art. 312). Na introdução (item 8.1), comentei que a prisão cautelar só poderia ser
imposta quando útil a algum fim, não podendo servir como antecipação de futura e eventual
condenação. Por ser medida excepcional, o juiz deverá fundamentar a sua decisão quando negar a
libertação do preso.

1.3. Prisão preventiva:

Enquanto não houver sentença condenatória transitada em julgado, ninguém será preso, afinal, vivemos
sob a égide de uma Constituição que veda a prisão de inocentes. Contudo, em situações excepcionais,
em prol de um bem maior, é essencial restringir a liberdade de locomoção do acusado de um delito. Tal
privação pode ocorrer de duas formas: a) pela decretação da prisão temporária, nas hipóteses previstas
na Lei 7.960/89; b) pela decretação da prisão preventiva, quando necessária à garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da
lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. A preventiva pode
ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, podendo ser decretada,
de ofício (durante a fase processual), pelo juiz, ou a requerimento do MP, do querelante ou do assistente
ou por representação da autoridade policial, desde que presentes as hipóteses do art. 312 do CPP.

A prisão preventiva só será imposta quando o cerceamento da liberdade for realmente necessário para
que se alcance os objetivos descritos no CPP. Se for possível alcançar o mesmo resultado com uma das
medidas cautelares previstas nos artigos 319/320 do CPP, a prisão não poderá ser imposta. Ademais,
deixando de existir o motivo que ensejou a sua decretação, o juiz deverá revogá-la imediatamente - e,
voltando a surgir motivo, o juiz pode novamente decretá-la. Para a decretação, deve existir prova da
existência do crime e de indício suficiente de autoria (fumus boni iuris). A prisão preventiva não tem
prazo, e pode ser mantida enquanto houver motivo para a sua manutenção.

Além do fumus boni iuris, deve estar presente o intitulado periculum in mora, ou seja, deve a prisão ser
necessária para evitar que mal iminente ocorra. O art. 312 descreve, em rol taxativo, quais motivos
podem causar a decretação da preventiva: a) garantia da ordem pública: busca impedir que o agente
continue a delinquir, pondo em risco a segurança da sociedade; b) conveniência da instrução criminal:
visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas (ex.: ameaça a testemunhas); c)
garantia de aplicação da lei penal: busca impedir que o agente obste a aplicação da lei (ex.: risco de
evasão, inviabilizando futura execução da pena); d) garantia da ordem econômica: é espécie de garantia
da ordem pública; e) descumprimento da medida cautelar imposta: caso a medida cautelar diversa da
prisão (CPP, arts. 319/320) não alcance o objetivo desejado, ocorrerá a sua conversão para a prisão
preventiva.

Com o advento da Lei 12.403/11, a decretação da prisão preventiva ficou reservada a casos
excepcionalíssimos. No art. 313 do CPP, há um rol taxativo de hipóteses em que ela é permitida: a) nos
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) se o
acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; c) se o crime
envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; d) quando houver dúvida
sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. Jamais haverá a
decretação de preventiva se demonstrado que o crime se deu em hipótese de exclusão da ilicitude (CP,
art. 23).

1.3.1. Prisão domiciliar: como o preso é autorizado a ir para a sua casa, muitos imaginam que a prisão
domiciliar é medida cautelar diversa da prisão. Contudo, isso não é verdade. Presentes os requisitos da
prisão preventiva, o juiz pode decretá-la, sem que isso viole o princípio da presunção de não
culpabilidade (ou presunção de inocência). Entretanto, em algumas situações específicas, o envio do
preso ao presídio ou a estabelecimento semelhante pode gerar efeitos desastrosos. É claro,
considerando a falta de higiene e de segurança dos presídios brasileiros, qualquer preso está sujeito a
doenças, lesões e, até mesmo, à morte. No entanto, em alguns casos, é quase certo que algum mal será
sofrido pelo preso.

Portanto, para essas situações excepcionais, pode o juiz autorizar o encarceramento domiciliar. Ou seja,
a pessoa estará presa, mas dentro de sua casa, só podendo dela sair mediante autorização judicial. Frise-
se que, aqui, estamos falando em prisão provisória (preventiva ou temporária), e não aquela decorrente
de sentença condenatória, tema tratado em diploma próprio. A prisão domiciliar será possível quando o
preso (CPP, art. 318): for maior de 80 (oitenta) anos; for extremamente debilitado por motivo de doença
grave; for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência; for gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. A prisão
domiciliar é contabilizada para fins de detração.

1.3.2. Medidas cautelares diversas da prisão: a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória, é maléfica em todos os sentidos. Causa questionamentos por flexibilizar a presunção de
não culpabilidade, retira de alguém, inocente, a liberdade, direito fundamental de primeira geração, gera
gastos ao Estado. Enfim, a prisão cautelar é prejudicial a todos. Contudo, antigamente, o CPP não trazia
alternativas à prisão. O juiz tinha duas opções em relação ao acusado: a prisão ou a liberdade. Dando fim
a tal maniqueísmo, a Lei 12.403/11 introduziu, no Código, as intituladas medidas cautelares diversas da
prisão, que, em verdade, representariam melhor o que se busca se recebessem o título de medidas
alternativas.

Portanto, com base na atual redação do CPP, para a busca de determinado objetivo (dentre aqueles do
art. 312), é necessário avaliar, primeiramente, se as medidas cautelares não são suficientes para alcançá-
lo, e, somente se a resposta for negativa, pode-se falar em decretação de prisão. Caso a preventiva seja
decretada quando viável a medida cautelar, a prisão será considerada ilegal. A necessidade e a
adequação devem sempre nortear a decisão do juiz ao impor tanto as medidas quanto a prisão (CPP, art.
282). As medidas cautelares são as seguintes:

a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividade

b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao

fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraçõe

c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante

d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a

investigação ou instrução

e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residência e trabalho fixo

f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira

quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penai

g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça,
quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco
de reiteração

h) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a
obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial

i) monitoração eletrônica (Lei 12.258/10).

As medidas cautelares podem sem aplicadas isolada ou cumulativamente. Podem ser decretadas de
ofício, pelo juiz, a qualquer tempo, ou a requerimento das partes, ou, quando no curso da investigação
criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do MP. De qualquer
forma, é condição para a sua decretação que a infração preveja, cumulativa ou alternativamente, pena
privativa de liberdade.

No art. 282, § 3o do CPP, há previsão de direito ao contraditório, na hipótese de pedido de medida

cautelar, devendo a parte contrária ser intimada, sendo-lhe fornecida cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo. Em duas situações, no entanto, a parte não será ouvida:
a) se houver urgência da medida; b) se houver perigo de ineficácia da medida. Isso não impede, no
entanto, que o prejudicado questione, posteriormente, a fixação da medida.

Caso a medida cautelar seja descumprida, o juiz, de ofício ou a requerimento do MP, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, não
havendo outra opção, decretar a prisão preventiva. Ademais, o juiz poderá revogar a medida cautelar ou
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.

1.4. Prisão Temporária (Lei 7.960/89):

1.4.1. Introdução: em regra, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ninguém
pode ser levado à prisão. Isso se dá em virtude do princípio da presunção de inocência ou de não
culpabilidade. No entanto, em situações excepcionais, é possível que um indivíduo inocente tenha a sua
liberdade restringida, quando interesse maiores, supra individuais, estão em jogo, e a sua prisão se torna
essencial. Para tais hipóteses, três prisões, de natureza cautelar, são cabíveis: a) a prisão em flagrante:
prevista no art. 301 e seguintes, tem como objetivos, entre outros, evitar a consumação do crime ou o
seu exaurimento, a fuga do suspeito e proteger a integridade física de todos os envolvidos; b) a prisão
preventiva: podendo ser decretada tanto na fase de investigação criminal como durante a ação penal,
tem como objetivo a garantia da ordem pública e/ou da ordem econômica, também podendo ser
decretada por necessidade da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal; c) prisão
temporária: tem como objetivo assegurar o êxito da investigação policial, na hipótese em que a
liberdade do investigado possa colocá-la em risco. Também é admissível quando o indiciado não tiver
residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Como é
modalidade de prisão voltada à investigação policial, não é possível a sua decretação durante a ação
penal.

1.4.2. Cabimento: a prisão temporária é cabível em duas hipóteses: a) quando imprescindível para as
investigações do inquérito policial; b) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade. Estas duas situações são taxativas, não
podendo a prisão temporária ser decretada por outro motivo. Ademais, o legislador preferiu limitar a
temporária somente a alguns crimes. São eles: “a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º); b)
sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º,
2º e 3º); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º); e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput,
e seus §§ 1º, 2º e 3º); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º); j) envenenamento de água potável ou substância
alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha
ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de
outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21
de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986).”.
Como se trata de rol taxativo, caso um delito não se encontre no rol, a temporária não poderá ser
decretada.

O leitor deve ter percebido, caso não tenha pulado a leitura do rol de delitos, que alguns desses crimes
foram modificados nos últimos anos. Quanto ao homicídio, apesar da recente alteração promovida pela
Lei n. 13.104/15, que criou a figura do feminicídio, nenhuma relevância há para a prisão temporária, pois
o art. 1º, III, a, da Lei 7.960/89, faz menção ao parágrafo segundo do art. 121 do CP, estando incluídas,
portanto, todas as qualificadoras, inclusive a do inciso VI. Em relação à extorsão, o legislador não incluiu
o “sequestro relâmpago” ao rol, ainda que com resultado morte, previsto no art. 158, § 3º. Como ficou
de fora, não se pode falar em prisão temporária quando a prática deste crime. Ademais, a Lei 12.015/09
promoveu diversas modificações nos crimes de natureza sexual. O atentado violento ao pudor (art. 214
do CP, revogado) passou a integrar o estupro, no art. 213, e a combinação deste artigo com o antigo art.
223 deu espaço ao estupro de vulnerável, do art. 217-A. Destarte, é cabível a prisão temporária tanto
para o estupro de vulnerável quanto para o estupro. O rol também faz menção ao rapto violento,
antigamente previsto no art. 219 do CP, revogado pela Lei n. 11.106/05. Atualmente, a conduta está
prevista no art. 148, § 1º, V. Como não houve a abolição do delito (“abolitio criminis”), mas a
transferência para outro dispositivo, é possível a decretação de temporária na hipótese de prática do
crime do último dispositivo mencionado. O dispositivo fala também em quadrilha ou bando. Entretanto,
em 2013, a Lei 12.850 modificou o art. 288 do CP, que passou a ser intitulado associação criminosa.
Como não foi hipótese de “abolitio criminis”, também é viável a decretação de prisão temporária se
praticado o crime do atual art. 288. Por fim, a Lei 7.960/89 faz expressa menção ao tráfico, mas com
remissão à Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/06. Novamente, a mesma justificativa: não houve a
extinção do tráfico de drogas, mas a transferência para outro dispositivo, em lei nova, sendo possível a
decretação de temporária caso o agente tenha praticado o tráfico de drogas da atual legislação que trata
sobre o tema.

Como se trata de medida extremamente gravosa, a prisão temporária exige fundadas razões de autoria
ou de participação do suspeito no crime objeto de investigação (“fumus commissi delicti”). Caso o juiz a
decrete sem elementos informativos suficientes de que a pessoa a ser presa praticou ou participou do
delito, a medida será ilegal, devendo ser relaxada.

A prisão temporária deve ser decretada por representação da autoridade policial ou a requerimento do
MP, e jamais de ofício. Quando houver representação da autoridade policial, o MP deve ser
obrigatoriamente ouvido, sob pena de ilegalidade da prisão decretada. Quanto ao querelante, como não
há previsão legal, não é possível a decretação de prisão temporária por ele requerida. Portanto, é
vedada a medida em crimes de ação penal privada. Da decisão que rejeita a decretação de temporária
requerida pelo MP, cabe Recurso em Sentido Estrito (CPP, art. 581, V)- o dispositivo fala em prisão
preventiva, mas prevalece o entendimento de que a prisão temporária também pode ser discutida em
ReSE. Ademais, a decisão que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado, como todas as
decisões judiciais, e prolatada dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do
recebimento da representação ou do requerimento.

A prisão temporária, nos crimes comuns, pode ser decretada pelo prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável,
uma única vez, por igual período. Se hediondo ou equiparado o delito, o prazo é de 30 (trinta) dias,
também prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. A prorrogação
do prazo não pode ser automática, devendo sua imprescindibilidade ser comprovada para a nova
decretação. Além disso, é importante ressaltar que o prazo só começa a correr da efetiva prisão, e não
do dia em que é decretada a medida. Por fim, uma observação: o juiz pode decretar a prisão temporária
por prazo menor (três dias, por exemplo), e, apesar de o dispositivo falar em “igual período” (art. 2º),
nada impede que o juiz decrete dois prazos diferenciados. Exemplo: inicialmente, a prisão temporária é
decretada por 3 (três dias), e, na renovação do prazo, o juiz a decreta por mais 5 (cinco) dias. Encerrado
o prazo, o preso deve ser imediatamente solto, independentemente de alvará de soltura.
SENTENCIA PENAL

CONCEITO E ELEMENTOS

Em sentido substancial, sentença é o ato do juiz de resolver a lide, aplicando a lei ao caso concreto.
Portanto trata-se da decisão do mérito. Ela se denomina sentença definitiva.

Segundo Vicente Greco Filho é comum confundir o termo sentença definitiva, com sentença transitada
em julgado.

Sob o aspecto formal, sentença é o ato final do juiz monocrático de primeiro grau, denominando
acórdão a decisão colegiada dos tribunais. Todavia, em sentido amplo, sentença abrange os acórdãos,
como exemplo, na expressão sentença transitada em julgada.

Alem da sentença, que é a decisão definitiva o juiz profere despachos expediente, no prazo de 1 (um)
dia, que é o encaminhamento processual, como designação de audiência ou determinação de juntada de
documentos; decisões interlocutórias, no prazo de 5 (cinco) dias, que são atos de resolver questões
controvertidas no curso do processo; e decisões interlocutórias mistas, no prazo de 10 (dez) dias, como a
sentença que extingue o processo sem julgar o mérito.

Segundo Vicente Greco Filho, a decisão que decreta a extinção da punibilidade segundo o código seria
interlocutória mista, tendo em vista que não faz parte do capítulo da sentença, por não decidir o mérito
principal. Todavia, tem ela fora de sentença, uma vez que faz coisa julgada material.

A sentença tem requisitos extrínsecos e intrínsecos. Os requisitos intrínsecos são o relatório, a

fundamentação e o dispositivo ou conclusão. Os extrínsecos são a data e a assinatura, que autentificam,
e as rubricas nas folhas, se for datilografada.

O relatório é o resumo das ocorrências do processo, desde a identificação das partes, exposição sucinta
da acusação e da defesa, até as provas colhidas e eventuais incidentes resolvidos.
A fundamentação é a identificação dos motivos, de fato e de direito, que conduzem à conclusão.

O dispositivo é a parte em que o juiz, coerente com a fundamentação, aplica a lei ao caso concreto e
condena ou absolve o acusado, apontando os dispositivos legais que incidem na hipótese.

Proferida a sentença de mérito, o juiz encerra a atividade jurisdicional sobre a imputação.

Não poderá modificar, salvo para retificar erros materiais, ou, mediante requerimento da parte em 48
horas, para esclarecer obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão (art. 382 CPP). Apesar de o
código não declarar expressamente, mas encontra-se nesse dispositivo a figura dos embargos de
declaração, onde o código refere como recurso apenas contra acórdão (art. 619 CPP).

O Juiz pode, ainda, modificar a sentença se contra ela cabe recurso no sentido estrito, como acontece no
caso de sentença em habeas corpus.

2. EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI

Os arts. 382 e 384 do Código de Processo Penal disciplinam o que a doutrina denomina: emendatio e
mutatio libelli.

Dispõe o art. 383, com redação da Lei n. 11.719/2008:

“O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denuncia ou queixa, poderá atribui-lhe definição
jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
A emendatio libelli é a correção da classificação do delito sobre o mesmo fato constante da denuncia ou
queixa. Desde o início da persecução penal, o fato, em tese punível recebe determinada classificação ou
enquadramento legal. Essa classificação feita, por exemplo, no flagrante, onde é importante, entre
outras conseqüências, para definir afiançabilidade, ou não, da infração, pode sofrer modificação por
ocasião da denuncia, outra na sentença e outra na decisão em segundo grau.

Desde que os fatos sobre os quais incide sejam sempre os mesmos, a alteração da classificação
independe de qualquer providencia ou processamento prévio, inexistindo nisso qualquer cerceamento
de defesa ou surpresa, porque o acusado defende-se dos fatos e não classificação legal, ainda que o juiz
tenha que aplicar pena mais elevada em virtude de nova classificação. Assim, por exemplo, se a
denuncia descreve um fato e o classifica como estelionato, e o fato permanece inalterado, o juiz pode,
independentemente de ouvir defesa, classificá-lo como furto qualificado por fraude, cuja pena é mais
elevada. A mesma operação poderá ocorrer em segundo grau, observando-se, porém, se o juiz aplicou a
pena de 1 (um) ano, em virtude da classificação como estelionato, somente se houve recurso da
acusação é que o tribunal pode aumentar a pena, em virtude da proibição da reformatio in pejus e do
tantum devolutum quantum apelatune. Nesse caso não havendo recurso da acusação, o tribunal pode
corrigir a classificação, mas não poderá reformar a pena.

O mesmo poderá ocorrer com o fenômeno da desclassificação, que é a desclassificação de um grave para
outro quando existe o reconhecimento da existência de um crime menos grave cujos elementos fáticos
estão in integralmente contidos na descrição da denuncia ou queixa, como, por exemplo, de roubo para
furto, ou de homicídio para lesão corporal.

O art. 384 do CPP trata do mutatio libelli, ou seja, mudança na imputação.

Se no ocorrer da instrução, surgir fato não contido e nem explicitamente na denuncia ou queixa, o juiz
não pode, por ocasião da sentença, admiti-lo como existente alterando o que foi inicialmente proposto,
sem que se dê oportunidade de defesa. Isso porque o acusado defende-se dos fatos imputados e deve
ter a possibilidade de contrariá-los.

Fato contido implicitamente na denuncia ou queixa significa a circunstancia de fato, que apesar de não
referida verbalmente na peça inicial, é compreendida nos conceitos nela expressos. Destarte, se na
denuncia imputar matar, implicitamente está imputando causar lesão corporal; ou, se descreve subtrair
para si coisa alheia, está implicitamente também afirmando causar prejuízo a outrem. Nesses casos, o
acusado ao se defender do que está explicito, também se defende do que está implícito, sendo assim
não havendo necessidade de adotar o procedimento do art. 384, que dispõe:

“Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência
de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o
Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta
houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento,
quando feito oralmente.

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a

requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco)
dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.”

Se não se proceder ao art. 384 e o juiz proferir sentença, esta jamais poderá reconhecer o crime
diferente que a circunstância de fato nova caracteriza. Se essa circunstância aponta para crime menos
grave, a sentença só poderá ser absolutória, porque o mais grave não poderá ser reconhecido, já que os
dados fáticos da realidade não correspondem ao que estava contido na imputação, e o menos grave
também não, pois não houve imputação quanto a ele. Se a circunstancia nova não contida na denuncia
indica fração mais grave, evidentemente não poderá ser reconhecida sem o procedimento do art. 384 §
1º , e a sentença deverá limitar-se a reconhecer a procedência ou improcedência do estritamente
contido na inicial. Assim, se a denuncia foi por furto e, no correr da instrução, se verifica que ocorreu
violência, não havendo o aditamento da denuncia, somente poderá ser reconhecido o furto; se, porém,
a denuncia foi corrupção por menores e, no correr da instrução , se verifica que houve violência e ,
portanto, atentado violento ao pudor ou estupro, sem o aditamento não poderá ser reconhecido o
atentado ao pudor ou estupro, e também não poderá ser reconhecido a corrupção de menores, porque,
se na realidade fática, houve violência, está diferente da captação da vontade ou induzimento que
caracteriza a corrupção, e o resultado será absolvição total.

A fase do art.384 é a ultima oportunidade para fazer a adequação da imputação à realidade dos fatos,
pois o procedimento não pode ser adotado em segundo grau de jurisdição, porque haveria supressão de
um grau de jurisdição quanto a uma elementar; e porque a absolvição sobre o fato fará coisa julgada
material sobre o fato por completo, ainda que não foi julgado inteiro.

A lei resolveu expressamente o que a doutrina sustentava quanto à inércia do Ministério Publico. No
caso de o juiz rejeitar o aditamento o Ministério Público recorrerá no sentido estrito, com fundamento
no art. 581, I, porque a rejeição do aditamento equivale à rejeição ou não recebimento da denuncia. Se
o juiz proferir sentença tendo rejeitado o aditamento, tendo havido recurso, este impede a preclusão, de
modo que, se for provido pelo tribunal, a sentença será nula, pelo fato de não ter apreciado o
aditamento. O aditamento pode ser formulado até o momento anterior à prolação da sentença e poderá
ser oral, na audiência, caso em que será reduzido a termo.

Como se observa os arts. 383 e 384 disciplinam a correlação imputação-sentença, o mesmo acontecendo
com o art. 385.

Convém ressaltar que, esse ultimo admite que, nos crimes de ação penal publica, o juiz venha proferir
sentença condenatória, ainda que o Ministério Publico opine pela absolvição, ou ainda, reconhecer
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

3. FUNDAMENTOS E EFEITOS DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA

3.1 Fundamentos e efeitos civis

Quando se trata de sentença absolutória, deverá o juiz expor as razões da improcedência da imputação,
apontando um dos incisos do art. 386 em que se enquadra a hipótese.

Serão examinadas as hipóteses e repercussão civil:

I-Estar provada a inexistência do fato:

O juiz concluirá dessa maneira quando categoricamente estiver convencido de que o fato, em sua
existência no mundo da experiência, não ocorreu. Nessa hipótese de absolvição criminal faz coisa
julgada na esfera cível, afastando a obrigação de indenizar.

II-Não haver prova da existência do fato:

Havendo dúvida quanto à existência do fato, a absolvição não impedirá a ação de ressarcimento, em que
poderão ser feitas outras provas e a cognição do juiz é diferente.

III-Não constituir o fato infração penal:

Ocorrerá a absolvição se o juiz reconhecer que o fato é atípico, não sendo ilícito penal. A indenização
poderá ocorrer no civil, pois o que não é ilícito no penal pode ser na esfera civil.

IV-Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal:

Nesse caso faz coisa julgada no cível e exclui a indenização pelo fundamento da autoria, pois a sentença
penal conclui pela inexistência do fato em face de alguém.

V -Não existir prova de que o réu tenha concorrido para a infração:

A dúvida quanto à autoria leva a absolvição, mas não exclui a reparação civil se na ação de conhecimento
civil o juiz se convencer do contrario.

VI-Existirem circunstancia que excluam o crime ou isentem o réu da pena ou mesmo se houver fundado
dúvida sobre sua existência.

Se a circunstância é subjetiva, ficará a possibilidade de ressarcimento no Âmbito civil, denominada

responsabilidade objetiva.

Se tratar de legitima defesa, exclui a possibilidade de indenização, conforme o artigo 930 par. Único do
Código Civil. Se, porém, pelo ato da legitima defesa, foi atingido terceira pessoa, este tem direito de
indenização em face do provocador.

Essas regras aplicam-se inclusive em hipótese de absolvição pelo júri.

Se o excludente é o exercício regular de direito, exclui a possibilidade de indenização.

VII - Não existir prova suficiente para a condenação:

Esta é a hipótese mais comum de absolvição por falta de provas, que deixa totalmente aberta a
possibilidade de exame da responsabilidade civil, uma vez que a convicção penal necessita de
circunstancias de prova mais intensos que a esfera cível.

3.2 Efeitos penais.

Dispõe o art. 386 parágrafo único:

“Na sentença absolutória, o juiz”:

I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II-Ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;

III- aplicará medida de segurança, se cabível;

Toda vez que o réu é absolvido ele deverá ser colocado em liberdade conforme o inciso I; deve ser
ordenado a as medidas cautelares aplicadas e também que por inimputabilidade é aplicado medida de
segurança, que no plano formal criminal é pela absolvição.

4. FUNDAMENTOS E CONTEÚDO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA

O art. 387 elenca os requisitos que a sentença condenatória deve respeitar:

I- Mencionará as circunstancias agravantes ou atenuantes referidas no Código penal para aplicação da

pena;

II- Aplicará as penas de acordo com essas considerações, justificando passo a passo.

III- Definirá fundamendatamente, o primeiro regime de cumprimento da pena privativa de liberdade ou

a conversão desta em multa.

IV.- No caso de semi-imputabilidade, deverá decidir se haverá redução da pena e conversão desta em
medida de segurança.

V - Decidirá sobre a conversão, ou não da suspensão condicional da pena nos casos que a lei admite.

VI - Deverá decidir fundamentadamente, se o acusado poderá apelar em liberdade.

VII -Deverá determinar a expedição de mandado de prisão ou recomendar o réu na prisão em que se
encontra, porque muda o titulo de sua prisão.

VIII - Deverá arbitrar fiança se o crime for afiançável e se sob ela que deve permanecer o acusado em
liberdade.

IX - Fixará o mínimo para reparação dos danos causados pela infração.

5. DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA
A sentença é o ato jurisdicional pronto e acabado quando o juiz a publica em mão do escrivão ou quando
é assinado o termo de audiência em que foi proferida. A publicação em mão do escrivão é a entrega
formal ao serventuário que torna a sentença publica, devendo, em seguida, haver intimação das partes.

A intimação, que é o ato de comunicação processual, tem por finalidade dar ciência as partes do teor da
sentença, para que posam, se quiserem, recorrer, e para que possa, inexistindo recurso ou esgotado
este, ocorrer a coisa julgada.

Os arts. 390 a 392 institui regras para a intimação da sentença para que ocorram os efeitos
mencionados. Essas regras devem ser cumpridas independentemente da presença ou revelia do réu com
todos os procedimentos específicos, sob pena da sentença não transitar em julgado.

6. DA COISA JULGADA

A coisa julgada formal se dá quando estão esgotados todos os recursos cabíveis. Todas as decisões
terminativas fazem coisa julgada formal quando extintas as vias recursais.

As sentenças de mérito fazem uma vez esgotados os recursos, também coisa julgada material, que é a
imutabilidade da sentença ou de seus efeitos, não só no mesmo processo porque se extinguiram as vias
recursais, mas também acarretando proibição de outra decisão sobre a mesma causa.

As sentenças de mérito que receberão tratamento quanto à estabilidade, impossibilidade de

modificação ou repetição da mesma ação penal.

São elas:

I- A decisão que decreta a extinção da punibilidade;

II- A decisão que rejeita a denuncia porque o fato é atípico ou no procedimento dos art. 513 e ss, o juiz
verifica a inexistência de crime ou improcedência da ação em virtude de legalidade do ato;
Quanto aos limites subjetivos da coisa julgada, no processo penal e irrelevante o pólo ativo.

O que importa para a coisa julgada, portanto, é o pólo passivo, a pessoa do réu em face de determinado
fato, observando-se porem que relevante é a identidade física do acusado, e não ou seu próprio nome
ou identidade formal. Nessa circunstancia, a identificação física deve ser cuidadosamente analisada, por
causa da possibilidade de nomes idênticos, o que é comum entre criminosos profissionais.

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

O Juizado Especial Criminal é órgão da Justiça que existe no âmbito da União, do Distrito Federal e dos
Estados. Tem competência para conciliação, processo e julgamento dos crimes de menor potencial
ofensivo, mediante a oralidade e abreviação do rito pelo procedimento sumaríssimo. Estes órgãos
jurisdicionais devem ser orientados pela conciliação e transação penal como forma de composição, e o
julgamento de recursos por turmas de juízes.

A Constituição Federal, por obra do Poder Constituinte Derivado, Emenda Constitucional nº 45, tem
estampado no rol de direitos fundamentais a garantia da razoável duração dos processos administrativo
e judicial, devendo o direito prover meios que garantam a celeridade de sua tramitação. É o que
demonstra a norma constante do art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna.

Por esta razão, o capítulo do Poder Judiciário, na Constituição Federal, conta com o art.98 o qual no
inciso I orienta o legislador infraconstitucional a criar tal órgão no âmbito daquele Poder a fim de se
alcançar efetividade ao direito fundamental da celeridade da prestação jurisdicional. A Lei 9099/1995 e a
Lei 10259/2001 instituíram os Juizados Especiais Criminais nas esferas de competência estadual e
federal.

Os processos afetados aos Juizados Especiais devem ser orientados pelos princípios da Oralidade,
Simplicidade, Informalidade, Economia Processual e Celeridade, a fim de dar efetividade à rápida
tramitação das causas e promover a conciliação ou a transação como forma de solução do conflito
litigioso.

Os Juizados Especiais Criminais são competentes para o processo e julgamento das infrações penais de
menor potencial ofensivo, entendidas como os crimes e contravenções penais cujas penas máximas não
sejam superiores a 2 (dois) anos de privação de liberdade. O polêmico art.61 da Lei 9099/1995 recebeu
tal redação pela Lei 11313/2006.

Cumpre informar que a redação original daquele artigo aduzia que os Juizados Especiais Criminais,
quanto à competência Estadual, cuidariam dos crimes cuja pena máxima não fosse superior a um ano de
prisão, todavia a Lei 10259/2001, no art.2º, parágrafo único, dispunha em contrário, quando preconizou
a competência dos Juizados Federais para processar os crimes cuja pena máxima não fosse superior a
dois anos.

Em razão do Princípio da Isonomia Formal, art.5º, caput, da Constituição Federal, a jurisprudência fez a
norma que definia o âmbito de atuação dos Juizados Especiais Federais extensível à esfera estadual, para
assegurar a igualdade de todos perante a lei.

O legislador, atento àquela orientação constitucional, por meio de Lei superveniente alterou aquele
texto legal para ajustar a competência dos Juizados Estaduais; dando, pois, nova definição aos crimes de
menor potencial ofensivo, qual seja, aqueles cuja pena máxima não fosse superior a 2 anos.

O crime de menor potencial ofensivo, da maneira como explicado, trata da competência material dos
Juizados Especiais Criminais. Por sua vez, a competência territorial vem definida no art.63 da Lei
9099/1995, o qual determina a referida competência pelo lugar em que foi praticada a infração penal,
adotando a teoria da conduta, restando, pois, ignorada pelo legislador a teoria do resultado adotada
pelo CPP. A doutrina diverge quanto a este tema, pois há quem aponte ter a Lei 9099/1995 enunciado a
teoria mista, porquanto o legislador tenha usado o termo praticado naquele dispositivo legal.

A competência da Justiça Federal, quanto aos Juizados Especiais Criminais, é regulada pelo art.2º da Lei
10259/2001 o qual aduz que o Juizado Especial Criminal Federal é competente para processar e julgar os
feitos da competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo. Os feitos da
Justiça Federal, conforme destacou a norma legal, dizem respeito ao rol de competência estabelecido no
art.109 da Constituição Federal.

O Processo Penal comum é realizado por duas fases de persecução criminal, persecutio criminis extra
judicio e persecutio criminis in judicio.
A notícia crime ofertada, comumente, em sede policial, após ser verificada como fonte de informação
válida a demonstrar indícios da existência de crime, dá origem ao inquérito policial, peça de informação
prescindível que funciona a dar justa causa à eventual denúncia ou queixa.

O procedimento extra judicio explicado a partir do art.69 da Lei 9099/1995 explica como se realiza esta
fase de persecução criminal quando se cuidar de delitos de menor potencial ofensivo.

Em primeiro lugar, é mister mencionar que não há que se falar em Inquérito Policial para apurar o crime
e a autoria, uma vez que a autoridade policial deverá lavrar o Termo Circunstanciado de Ocorrência
imediatamente, quando o fato lhe for noticiado. Serão ouvidos autor do fato e vítima, requisitados os
exames técnicos de pouca complexidade necessários a demonstrar a existência do fato criminoso,
encaminhando-se ao final o procedimento simplificado ao Juizado Especial Criminal.

A intenção da Lei 9099/1995, art.69, era fazer o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
Juizado Especial Criminal, todavia a oportunidade da produção de provas como reduzir a termo as
declarações dos demais envolvidos com a ocorrência pode não ser possível que seja concretizada
naquele momento, por isso, encaminhar o Termo Circunstanciado de Ocorrência sem tais diligências,
pode levar à inaptidão da eventual ação penal a ser deduzida em juízo.

É importante mencionar que o parágrafo único, do art.69, disciplina que, após a lavratura do termo
circunstanciado, o autor do fato é imediatamente encaminhado ao juizado ou assume o compromisso de
lá comparecer, não se impondo prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Se os Juizados Especiais Criminais estão orientados a buscar a solução de conflitos sem a imposição da
pena privativa de liberdade, é normal que não pretendesse o legislador impor prisão em flagrante a
quem fosse apanhado por ter cometido crime de menor potencial ofensivo. Cuida-se de aplicação
prática do devido processo legal substantivo que enuncia o princípio da proporcionalidade.

O termo circunstanciado traduz a simplicidade e concentração de informações em uma só peça. O fato

não deve ser submetido a exames periciais complexos. Sendo assim, o art.77, §1º, da Lei 9099/1995, vai
determinar que o oferecimento de denúncia deve estar orientado com base no termo circunstanciado de
ocorrência, dispensado o inquérito policial. Devemos observar que tanto o inquérito policial quanto o
termo circunstanciado são peças de informação disponíveis, isto é, prescindíveis para deflagração da
ação penal.
Nesta fase preliminar, podemos observar bem a atuação dos Princípios da Simplicidade e da Economia
Processual, os quais enunciam que os Juizados Especiais funcionam para processar causas de baixa
complexidade. O §2º, do art. 77, da Lei 9099/1995, afirma que a complexidade da causa que demande
perícia especializada pode modificar a competência dos Juizados, pois o art.66, parágrafo único, daquela
Lei, determina sejam as peças existentes destinadas ao Juízo comum, para adoção do procedimento
previsto em Lei. Cuida-se do procedimento sumário previsto no art.538 do Código de Processo Penal.

Outrossim, ainda no §1º, do art.77 da Lei 9099/1995, afirma-se que o exame de corpo delito é
dispensável quando a materialidade do fato resta aferida por boletim médico ou outra prova
equivalente.

Na fase preliminar dos Juizados Especiais Criminais, comparecendo o autor do fato e a suposta vítima,
deve-se prestigiar imediatamente a audiência preliminar onde as partes serão advertidas e esclarecidas
sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de
pena não privativa de liberdade, a transação penal.

A conciliação, quando ocorrer na forma de reparação de danos como forma de composição, será
reduzida a escrito e homologada pelo Juiz. Esta homologação tem forma de sentença judicial irrecorrível
e faz coisa julgada pela extinção da punibilidade materializada na renúncia do direito de queixa ou da
representação. Ainda, o acordo homologado terá eficácia de título executivo a ser manejado no juízo
cível.

Inovou a Lei 9099/1995 quando apontou a possibilidade de a renúncia, enquanto modelo extintivo de
punibilidade, operar efeitos nos crimes de ação penal pública condicionada à representação.

Não havendo conciliação entre as partes, nesta audiência preliminar, nos termos do art. 75, da Lei
9099/1995, é dada oportunidade de a vítima externar a vontade de ratificar a representação verbal,
homenageando-se, pois, a oralidade da forma, sendo aquela reduzida a termo.

A transação penal importa a proposição pelo Ministério Público de aplicação imediata de pena restritiva
de direitos ou multa, devendo o imputado se manifestar sobre sua aceitação.
Nesta proposta de transação penal, caso aceite o autor do fato, o juiz fará aplicar imediatamente a
proposta de pena alternativa a qual ficará registrada para fins da aplicação do §1º, do art.76 da Lei dos
Juizados Especiais Criminais.

A anotação da transação penal não tem a natureza jurídica da reincidência e somente deverá servir
como registro para o fim exclusivo de impedir que o mesmo benefício gere vantagens ao imputado que
tiver cometido novamente delito de menor potencial ofensivo. Assim, o imputado tem a possibilidade de
não responder a processo criminal, bem como fica livre de eventual condenação, caso venha aceitar a
transação penal proposta pelo Ministério Público, o qual fica impedido, nestes termos, de oferecer a
ação penal em face do autor.

Dessa forma, o art. 76, §2º, da Lei 9099/1995, preconiza que não se admitirá a proposta de transação
penal se o autor da infração já é condenado à pena privativa de liberdade por sentença definitiva; ter
sido ele beneficiado anteriormente por outra transação dentro de um período de cinco anos; ou, forem
lhe desfavoráveis circunstâncias judiciais.

Interessante notar que, nesta fase preliminar, anterior ao oferecimento da ação penal, é possível
manejar o recurso de apelação para atacar a sentença que homologa a transação penal. Todavia, não é
possível valer-se do mesmo instrumento recursal para atacar a sentença que homologa o acordo de
composição civil, nos termos propostos pelo §5º do art.76 e art.74, todos da Lei 9099/1995.

Logicamente, a persecução criminal em juízo tem o seu início, quando superadas as tentativas de
conciliação e de transação. Em se tratando de ação penal pública condicionada à representação ou ação
penal pública incondicionada, o membro do Ministério Público está autorizado à oferecer a denúncia,
preferencialmente, na forma oral, caso não haja maiores diligências a serem realizadas para demonstrar
com provas a existência do fato e apontar com maior segurança a autoria respectiva.

A transação penal traz mitigação ao Princípio da Obrigatoriedade pelo qual fica sujeito o Ministério
Público para exercer a ação penal quando presentes as informações que demonstram a existência do
crime e apontam a autoria. Isso porque, se presentes as hipóteses para propositura do acordo de
transação, o Promotor de Justiça deve dar a oportunidade de o autor do fato se manifestar pela
aceitação, escolhendo, assim, não responder a processo criminal e ver incidir sobre a sua pessoa uma
pena alternativa. Portanto, a norma indica o novo Princípio da Discricionariedade Regrada.
A fase processual que consagra a persecução criminal em juízo desenvolve-se mediante o rito
sumaríssimo, conforme disciplina do art.77 e seguintes da Lei 9099/1995. O processo se inicia com
proposta de ação penal privada ou pública, queixa ou denúncia. Cuida-se da peça inicial que inaugura o
processo, por isso deve preencher corretamente as condições de ação e respeitar as determinações
constantes do art.41 e art.395, todos do CPP, para que conste da peça processual a exposição correta do
fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a tipificação do crime e o rol
de testemunhas, bem como sejam as condições satisfeitas da legitimidade ad causam, possibilidade
jurídica do pedido, interesse de agir e a presença da justa causa para o exercício da ação. Para o delito de
ação penal pública condicionada à representação do ofendido, a representação, manifestação do
ofendido no sentido de concordar com o prosseguimento das fases de persecução criminal, funciona
como condição específica de procedibilidade da ação penal regularmente exercida.

É importante observar que o ofendido decairá do direito de queixa, nos termos do art. 38 do CPP,
quando não exercer o direito de ação dentro do prazo de seis meses, contados a partir do dia em que ele
vier a saber quem seja o autor do crime. A decadência é a perda de um direito pelo seu não exercício
dentro de um prazo assinalado em lei, bem como, dentro da matéria penal, é causa de extinção de
punibilidade, contemplado no art.107, IV, do Código Penal.

Com relação à ação penal privada, esclarecemos que a fase policial e o procedimento preliminar muitas
vezes ocorrem em um prazo superior àquele período de seis meses, prazo decadencial acima explicado.
Por isso, o advogado que pretenda operar o processo penal por meio da queixa com pedido
condenatório em face de quem tenha praticado crime de ação penal privada de menor potencial
ofensivo, competente o Juizado Especial Criminal, deverá ficar atento para que, não obstante a demora
dos procedimentos policial e preliminar de conciliação, seja respeitado o prazo assinalado na lei para que
não surta efeitos extintivos de punibilidade a decadência.

Por estas razões, é importante ler com cautela o teor do art.77, §3º, da Lei 9099/1995, já que o
oferecimento da queixa oral, em audiência, deverá, da mesma forma, respeitar aquele prazo
decadencial.

O art.394, §1º, III, do CPP preconiza que o procedimento comum compreende o rito sumaríssimo, em
que devem ser observadas as regras constantes do art.395 ao art.398, todos também do CPP, para
efeitos do regular exercício da ação penal, seu recebimento pelo juiz e a resposta do acusado a que
alude o art.396-A, da lei adjetiva. Portanto, após o advento da Lei 11719/2008 a qual reformou a matéria
de procedimentos que consta no CPP, aplicam-se subsidiariamente ao procedimento sumaríssimo as
disposições do procedimento ordinário.
O art.78 da Lei 9099/1995 define no seu caput a possibilidade de citação do denunciado que estiver
presente em audiência, enquanto que o §1º, daquele artigo, define a citação para o caso do acusado
ausente. No primeiro caso, o acusado ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e
hora para a audiência de instrução e julgamento. Caso o acusado não esteja presente, situação da
segunda hipótese, a citação ocorrerá por mandado, conforme orienta o art.66 e seguintes da Lei do
Juizados Especiais.

Interessante notar que se o acusado não for encontrado, deverá o juiz encaminhar as peças existentes
para adoção do procedimento sumário, nos termos do art. 538 do CPP e, parágrafo único, do art.66 da
Lei dos Juizados Especiais Criminais.

O §1º, do art.78 da Lei 9099/1995 define que, uma vez citado o acusado, ele ficará ciente da data da
audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar
requerimento para intimação das mesmas. Todavia, já destacamos que opera efeitos o art.396-A, do CPP,
no caso de o acusado ser citado por mandado, por isso, este deverá dentro de dez dias apresentar
resposta escrita àquela acusação onde argui preliminares e alega tudo o que interessa a defesa,
apresenta documentos e propõe provas, arrolando as testemunhas, máximo de cinco, as quais vão
qualificadas, requerendo-se a intimação das mesmas, se necessário.

Assim, oferecida a denúncia ou a queixa, vem a resposta escrita do acusado e, não sendo o caso de
absolvição sumária – art.397 do CPP –, será designada a audiência de instrução, debates e julgamento.
Recebida a ação, no caso de a pretensão acusatória ser deduzida oralmente em juízo, é dada palavra ao
defensor para respondê-la, também na forma oral.

O não recebimento da inicial acusatória desafia o recurso de apelação, conforme aponta o art.82 da Lei
9099/1995. Chamamos atenção a este ponto, porque no Processo Penal comum, nos termos do art.581,
I, do CPP, é cabível o recurso em sentido estrito contra a decisão interlocutória terminativa e definitiva a
qual rejeita deflagração da ação penal, em razão do não recebimento da exordial acusatória.

No ato de recebimento da acusação, deverá o julgador atentar para análise de proposta de suspensão
condicional do processo, estabelecida no art.89 da Lei 9099/1995. Se a proposta de suspensão
condicional do processo não for cabível ou não a aceitar o réu, prosseguir-se-á à audiência, sendo
ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, passando-se ao interrogatório do acusado, aos
debates orais e a sentença.

Alguns comentários merece o art.81 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. É importante destacar que a
Lei 9099/1995 inovou quando colocou o interrogatório como último ato do rito antes das alegações
finais, significa dizer que o legislador reconheceu que o interrogatório tem natureza jurídica de defesa,
não mais devendo ser considerado exclusivamente como um meio de prova. Com isso, o legislador
enalteceu o princípio de ampla defesa e consagrou maior operacionalidade ao direito ao silêncio – nemo
tenetur se detegere.

O §1º do art.81 da Lei 9099/1995 define que todas as provas serão produzidas na audiência de instrução,
no entanto, em havendo diligência imprescindível a ser realizada, a audiência pode ser encerrada sem as
alegações finais. É a hipótese do art.404 do CPP, o qual pode ser observado no âmbito dos Juizados, por
força do art.394, §5º, por meio do qual o CPP aduz que se aplicam subsidiariamente ao procedimento
sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

Então, podemos concluir que, também em razão desta aplicação subsidiária do procedimento comum
ordinário, caso as alegações finais não possam ocorrer oralmente em audiência, o juiz pode conceder às
partes prazo de cinco dias sucessivamente para apresentação dos memoriais, isto é, as últimas alegações
antes da sentença vêm pela forma escrita, nos termos do art.403, §3º, do CPP.

A sentença tem a peculiaridade de dispensar o relatório, conforme determina o art.81, §3º, da Lei dos
Juizados Especiais. Não significa dizer que a sentença possa carecer de fundamentação que justifique o
livre convencimento motivado do julgador.

O art.83 da Lei 9099/1995 disciplina o recurso de embargos de declaração, o qual funciona para atacar
sentença ou acórdão que contenham obscuridade, contradição, omissão ou dúvida, sendo opostos os
embargos em cinco dias, contados da ciência daquele julgado. Os embargos de declaração têm efeito
regressivo, pois o conhecimento da matéria é devolvido ao mesmo órgão prolator da decisão
impugnada, daí dizer-se que é um recurso iterativo.

Os embargos de declaração opostos suspendem o prazo para a interposição de outro recurso até a
publicação da sua decisão.
Da sentença caberá apelação, a qual será julgada por uma turma recursal composta por três juízes em
exercício no primeiro grau de jurisdição, conforme aduz o art.82 da Lei 9099/1995.

A apelação terá efeito suspensivo e devolutivo, quando atacar sentença condenatória, ou será
processada apenas no efeito devolutivo, caso a sentença seja absolutória. Ela será interposta no prazo de
10 dias, contendo as razões e o pedido recorrente de reforma da sentença, devolvendo-se, pois, a
matéria àquela turma de juízes. A resposta do recorrido é operada pelas contrarrazões de apelação as
quais são oferecidas no prazo de 10 dias. Funciona como acórdão a súmula do julgamento em grau de
recurso.

As penas são reguladas pelo art.84 e seguintes da Lei 9099/1995. Caso seja aplicada exclusivamente
pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado, declarando-se
extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena.

Destacamos que o art.85 não pode operar efeitos. A multa deve ser considerada dívida de valor,
devendo ser executada como dívida ativa da Fazenda Pública. Assim, cessou a possibilidade de
transformação da multa não paga em prisão, uma vez que o art.51 do CP disciplina em sentido diverso
da Lei 9099/1995.

A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos será processada no âmbito da Vara
de Execuções Penais da Justiça Comum, em razão de a execução destas penas fugir à ideia do Juizado
orientado por simplicidade e celeridade, como princípios informadores do seu programa. Ainda,
salienta-se que o Juizado Especial não conta com estrutura de execução, embora esteja preparado para
somente receber o pagamento da multa.

Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, o Ministério Público, ao
oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos. Tal
hipótese ocorre, inclusive, se o delito for de maior potencial ofensivo, isto é, embora tenha pena mínima
inferior a um ano, o delito tenha pena máxima superior a dois anos. É o caso, por exemplo, do crime de
furto em que a pena mínima corresponde a um ano e a máxima corresponde a quatro anos de privação
de liberdade.

O art.89 da Lei 9099/1995 disciplina a matéria, e especifica que, se o acusado não aceitar a proposta
prevista em tal dispositivo legal, o processo prosseguirá normalmente em seus termos.
O acusado não pode ter sido condenado pelo cometimento de outro crime, logo, para ter direito ao
benefício da suspensão condicional do processo, o condenado não poderá ser reincidente, deve ter
favoráveis as circunstâncias judiciais, não sendo cabível a substituição de pena de prisão por restritiva de
direitos.

O acusado deverá ficar submetido às seguintes condições: obrigado a reparar o dano, proibido de
frequentar determinados locais, proibido de ausentar-se da comarca onde reside, devendo comparecer
ao juízo, mensalmente, para informar e justificar as suas atividades. O juiz não ficará limitado a tais
hipóteses de condições, listadas no §1º, daquele art.89, podendo, pois, especificar outras condições a
que submeterá o acusado, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal dele.

A suspensão do processo poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso de tal prazo,
por outro crime ou contravenção, não efetuar, sem motivo justificável, a reparação do dano, ou
descumpra qualquer das condições impostas.

Superado o período de prova, o prazo da suspensão processual, bem como cumpridas as condições e
não operada a revogação do benefício, considera-se extinta a punibilidade, sendo que, durante tal
período, não correrá a prescrição.

Os delitos de lesão corporal leve e lesão culposa passam a ser crimes de ação penal pública condicionada
à representação, conforme dispõe o art.88 da Lei 9099/1995.

Nos termos do art.90-A, o procedimento e o equipamento despenalizador de que dispõe a Lei dos
Juizados Especiais não são aplicáveis, no âmbito da Justiça Militar, que é competente a processar e julgar
os crimes militares.

O art.41 da Lei 11340/2006 preconiza que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9099/1995. Da mesma forma,
aquela Lei dispõe no art.17 que é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica contra a mulher,
de penas de prestação pecuniária, como pagamento de cestas básicas, tampouco substituição de pena
que implique o pagamento isolado de multa.
O Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9503/1997, no art.291, dispõe que aos crimes cometidos na direção
de veículo automotor previstos naquela lei aplica-se a Lei 9099/1995, desde que não haja disposição
especial expressa em contrário. Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos
arts. 74, 76 e 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, exceto, se o agente estiver: sob a influência do
álcool ou qualquer outra substância que cause dependência; participando, em via pública, de corrida,
disputa ou competição não autorizada; ou, transitando em velocidade superior à máxima permitida para
a via em 50 km/h. Em tais hipóteses, cumpre observar o §2º do art.291 do CTB, o qual determina que
deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.

A instituição dos Juizados Especiais Criminais trouxe a orientação de que o Direito Penal prestigiaria os
interesses da vítima, no sentido de que abandonaria a atividade jurisdicional penal servir-se
exclusivamente aos interesses da pretensão punitiva. Por isso, é correto afirmar que, dentro do espectro
da manifestação de vontade que compreende o interesse da vítima, pode esta afastar a necessidade de
qualquer sanção penal, o que confirma o Direito Penal como a ultima ratio do sistema jurídico, quer
dizer, fragmentário e aplicado subsidiariamente.

Os Juizados Especiais Criminais representam, pois, a formulação de um conceito de prestação

jurisdicional que carrega em seu significado o teor da Justiça Restaurativa. As infrações de menor
potencial ofensivo são assinaladas como parte do âmbito de consenso, pois representa uma solução
conciliatória para o conflito de interesses.

O Direito Penal deve ser o segmento do direito que incide sobre a vida do indivíduo quando todas as
demais atividades jurídicas propostas pelo sistema não trazem satisfatoriamente uma resposta
pacificadora aos conflitos de maior relevância. Por isso, o Direito Penal deve ter contornos de mínima
intervenção, e, dessa forma, a Lei dos Juizados Especiais Criminais caminhou bem, ao pretender
aplicação de diversos modelos despenalizadores como solução de conflito.

Para que fosse observada efetividade a estes preceitos, os Juizados Especiais Criminais ficam orientados
pelos princípios da oportunidade regrada, da autonomia da vontade e da desnecessidade da pena de
prisão.

Não é correto dizer que a aplicação de pena restritiva de direitos, sem a observância de processo
criminal, significa não observância do devido processo legal, pois, em se tratando de crimes de menor
potencial ofensivo, cada um dos envolvidos na persecução penal deve abdicar de uma parcela de direitos
que lhes são tradicionais. Portanto, cria-se uma nova sistemática que contempla a vontade da vítima que
se satisfaz com a reparação de danos, assim como a ressocialização do infrator por vias alternativas
diversas da aplicação de pena privativa de liberdade.

Na transação penal, o Ministério Público dispõe da ação penal pública em algumas hipóteses que
autorizam direito de o imputado em se manifestar pela aceitação do benefício. Sendo assim, não poderá
o Promotor de Justiça, por razões de oportunidade, simplesmente não operar a ação penal nem
determinar o arquivamento do procedimento. Neste sentido, se os autos não demonstram justa causa
para o prosseguimento da persecução penal, quer porque não há elementos de prova suficientes, quer
porque o fato não possui tipicidade, ou tem extinta a punibilidade o delito por qualquer razão, deverá o
Ministério Público propor arquivamento ao juiz o qual, se entende cabível, arquiva o feito, ou, de modo
diverso, remete ao Procurador Geral de Justiça, nos termos do art.28 do CPP.

O Ministério Público, quando faz proposta alternativa, está dispondo da persecução criminal e do pedido
condenatório de aplicação da pena abstratamente cominada. Se o autor do fato coloca-se conforme a
proposta, enseja aplicação imediata da sanção alternativa. Materializa-se a transação, porquanto,
naquela manifestação de vontade que a aceita, o imputado abre mão do exercício de direito ao curso do
processo. Da mesma forma, suspensão condicional do processo também encontra residência no instituto
da oportunidade regrada.

A autonomia da vontade promove efeitos quanto ao acusado para que ele a manifeste com relação à
aceitação quer da transação penal quer da suspensão condicional do processo. Sem tal manifestação
que denota a sua vontade, não será possível nenhuma solução conciliatória para o conflito penal.

Noutros termos, tem-se que a aceitação de qualquer solução conciliatória nada mais significa que
expressão do direito à ampla defesa, garantida na Constituição Federal como direito fundamental.

A desnecessidade da pena faz considerar a ilegitimidade da prisão no Estado Democrático de Direito,

porquanto é dessocializadora e danosa, no sentido de que são as prisões fonte de crueldade e risco.

Conclui-se que a Lei dos Juizados Especiais Criminais, embora não tenha cuidado de descriminalização,
porque não retirou o caráter ilícito de nenhuma conduta que tipifique infração penal, pretendeu
disciplinar medidas despenalizadoras que correm na via da jurisdição penal pela composição civil e
renúncia como fator extintivo de punibilidade, a transação penal, a necessidade de representação para
persecução penal do crime de lesão corporal e, por fim, a suspensão condicional do processo.
DAS PROVAS

CONCEITO DE PROVA

Prova pode ser compreendida como tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do
juiz, ou seja, é tudo aquilo que levamos ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-lo
da realidade dos fatos ou de um ato do processo. Ela é inerente ao desempenho do direito de defesa e
de ação.

"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame,
argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando
ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir
alguém a alguma coisa ou demonstrar"(NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338)

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (2014), há três sentidos para o termo prova, quais sejam:
o ato de provar, que é o processo em que se verifica a verdade do fato alegado, como exemplo, temos a
instrução probatória onde as partes utilizam os elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do
que se alega; o meio para provar, que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, um
exemplo disso é a prova testemunhal; o resultado da ação de provar, que trata do produto extraído da
análise dos instrumentos de prova oferecidos.

2. OBJETIVO E NATUREZA JURÍDICA

As provas possuem como objetivo obter o convencimento do julgador, que decide de acordo com o livre
convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo ordenamento jurídico
brasileiro.

Além disso, têm a natureza jurídica de direito subjetivo.

As normas referentes às provas são normas processuais, ou seja, de aplicação imediata, no qual os
crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de
prova.

3. DESTINATÁRIOS

Há dois tipos de destinatários das provas, sendo eles o destinatário direito e indireto.

O destinatário direito, também conhecido como destinatário imediato, trata-se da autoridade judiciária.

Já os destinatários indiretos ou mediatos são as partes, no qual quanto maior for o conteúdo probatório,
maior será a probabilidade delas se convencerem e, se elas se convencem, consequentemente aceitarão
com mais tranquilidade a decisão, minimizando assim o risco da vingança privada.

4. OBJETO

Conforme estabelece Nestor Távora (2013), objeto é o que de fundamental deve estar conhecido e
demonstrado para viabilizar o julgamento.

Há dois tipos de objeto, a seguir explicitados: o objeto da prova, que se refere aos acontecimentos
relevantes ao desvendamendo da causa e; o objeto de prova, que está relacionado ao que é pertinente
provar, ou seja, aos elementos que a lei não desobriga de provar.

Com base no exposto acima, podemos analisar que não é objeto de prova, ou seja, não depende de
prova, segundo Nestor Távora (2013):

a) o direito federal, tendo em vista que o juiz o conhece a sua existência e vigência, mas de forma
excepcional poderá ser exigida a demonstração probatória quanto a vigência e também quanto a
existência do direito estadual, municipal, consuetudinário (costumes) e estrangeiro;

b) os Fatos Notórios, também conhecidos como "Verdade Sabida", pois são de domínio de grande parte
da população medianamente informada. Um exemplo de fato notório são os feriados nacionais, onde
podemos observar que parcela significativa da população tem a informação de que o dia 25 de
dezembro é Natal.
c) Fatos Axiomáticos ou Intuitivos, que se autodemonstram pela sua obviedade. Têm força probatória
própria (a prova está no próprio fato). Como exemplo temos o artigo 162 do CPP, que em seu parágrafo
único dispensa o exame interno cadavérico quando as lesões externas presentes no cadáver permitirem
precisar a causa da morte, como ocorre no caso da decapitação.

d) Fatos Inúteis, que são fatos irrelevantes para a demonstração da verdade. Exemplo: é desnecessário,
em certos casos, provar a cor do chão do local onde ocorreu determinado homicídio.

e) Presunções legais, que são conclusões extraídas da própria lei. As presunções legais podem ser:
presunções absolutas (juris et de jure), nas quais dispensam a produção de prova e não admitem prova
em sentido contrário ou; presunções relativas (juris tantum), sendo que estas invertem o ônus da prova,
ou seja, admitem prova em sentido contrário

Por fim, vale observar que fatos incontroversos, que são aqueles fatos alegados por uma parte e
reconhecidos pela outra parte, dependem de prova, onde é preciso obedecer ao princípio da
investigação oficial e da verdade material.

"Consideram-se incontroversos os fatos incontestes, ou seja, que não foram refutados ou impugnados
pelas partes. Estes, ao contrário do que ocorre no processo civil (art. 334, III, do CPC), não dispensam a
prova, podendo o juiz, inclusive, a teor do art. 156, II, do CPP, determinar, no curso da instrução ou antes
de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. E não poderia
ser diferente. Afinal, se a própria confissão do crime pelo acusado não é suficiente, por si, para um juízo
condenatório, exigindo sempre confronto com os demais elementos de prova angariados ao processo
(art. 197 do CPP), é evidente que a simples ausência de contestação quanto a atos, fatos e circunstâncias
não tem força suficiente para elidir a produção probatória." (AVENA; Norberto, 2014, p.490)

5. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

As provas podem ser classificadas de acordo com os seguintes critérios.

(i) Quanto ao objeto (relação da prova com o fato a ser provado): a prova direta refere-se diretamente ao
fato por si o demonstrando, como por exemplo, a testemunha visual. Já a prova indireta refere-se a um
outro acontecimento que leva ao fato, como por exemplo, o álibi, que de acordo com Guilherme de
Souza Nucci (2014) é a alegação feita pelo acusado, como meio de provar a sua inocência, de que estava
em local diverso de onde ocorreu o crime, razão pela qual não poderia tê-lo cometido.

(ii) Quanto ao efeito ou valor (grau de certeza gerado pela apreciação da prova): a prova plena é aquela
necessária para condenação e que imprime no julgador certeza quanto ao fato. Já a prova não plena ou
indiciária é a limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas
cautelares.

(iii) Quanto ao sujeito ou causa: a prova real é aquela que resulta do fato, como por exemplo, as
fotografias e pegadas do local do crime. Já a prova pessoal decorre do conhecimento de alguém, como
por exemplo, a confissão e testemunha.

(iv) Quanto a forma ou aparência: a prova testemunhal está relacionada à afirmação de uma pessoa,
independentemente dessa pessoa ser testemunha, com por exemplo, o interrogatório do réu. Já a prova
material se trata de qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato, com por exemplo, o
exame de corpo de delito e os instrumentos do crime. Também há a prova documental.

Guilherme de Souza Nucci (2015) aduz que as provas plenas consistem nas provas que possuem valor
probatório suficiente para fundamentar por si só a decisão judicial sobre o fato que se pretende provar.
Já as provas não plenas são as aquelas não são idôneas nem suficientes para fundamentar por si só a
decisão judicial sobre os fatos que se pretende provar, senão que funcionam conjuntamente com outros
mananciais probatórios, como um elemento a mais a permitir ao juiz inferir uma hipótese sobre esses
fatos mediante um procedimento de prova indireta ou indutiva. Em razão do exposto, as provas não
plenas somente podem coadjuvar a decisão em qualidade de indícios.

6. MEIOS DE PROVA

Os meios de prova são instrumentos utilizados para produzir a prova e levá-la ao conhecimento do
magistrado. Ou seja, é tudo aquilo que pode ser usado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que
se alega no processo.

Quanto aos meios, as provas podem ser nominadas ou inominadas. As provas nominadas se referem aos
meios de produção previstos em lei, mais especificamente, nos artigos 158 a 250 do CPP. Já as provas
inominadas tratam dos meios de produção não disciplinados em lei, como por exemplo, o clichê fônico
(identificação da voz).

Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem ser usadas, pois o princípio da verdade
real permite o uso de meios probatórios atípicos, desde que moralmente legítimos e legais (não
afrontadores do próprio ordenamento).

Portanto, há um embasamento principiológico para a ampla utilização da prova e os princípios que

autorizam essa ampla utilização da prova são: o principio da verdade real (ou material), que estabelece
que o processo penal almeja reconstruir aquilo que realmente ocorreu quando o crime foi praticado,
sendo que o juiz criminal não irá se conformar com meras ficções de verdade e, por isso, é possível
utilizar vasto material probatório para demonstrar o que realmente aconteceu quando o crime foi
praticado. A verdade real é importante porque no direito processual penal a sanção para o ilícito
praticado é privação da liberdade do indivíduo; o principio da liberdade na produção da prova, no qual
aduz que admitido às partes produzir provas nominadas e também provas inominadas, já que se está em
busca da verdade real.

A liberdade probatória é regra no processo penal, porém ela não é absoluta, encontrando limites na
demonstração do estado civil das pessoas, onde o artigo 155 do CPP, em seu parágrafo único, preleciona
que: Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Portanto, conclui-se que devemos seguir as limitações do Código Civil, de forma que a demonstração do
estado civil será feita por certidão, como por exemplo, no casamento será feita por certidão de
casamento.

A respeito da menoridade do réu, o Enunciado 74 do STJ determina que ela deve ser provada por
documento hábil.

A segunda exceção à liberdade na produção da prova é a vedação das provas ilícitas (artigos 5, LVI, da CF
e 157 do CPP), que será tratada a seguir.

7. PROVAS ILÍCITAS

A doutrina diferencia os termos provas proibidas, provas ilícitas e provas ilegítimas.

As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e têm como espécies as provas ilícitas e
ilegítimas.

As provas ilícitas violam princípios constitucionais penais ou normas de direito material, como o Código
Penal e a Legislação Penal Especial. Um exemplo é a confissão obtida mediante tortuta (Lei 9.455/1997)

As provas ilegítimas violam princípios constitucionais processuais ou normas de direito processual, como
o Código de Processo Penal, a Legislaçao Processual Especial. Um exemplo é a realização do exame de
corpo de delito, na falta de perito oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de curso
superior preferencialmente na área específica, infringindo assim o artigo159, § 1 do CPP.

O artigo 157, "caput", do CPP indica que: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Esse
dispositivo não distingue provas ilícitas de provas ilegítimas, mas tão somente considera como ilícita a
prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importando tratar-se de norma de
direito material ou processual, englobando-se os princípios.

A respeito do tema, menciona a Magna Carta que: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF).

Sobre a utilização das provas ilícitas temos as seguintes teorias:

a) Teoria da proporciornalidade ou razoabilidade ou do sacrifício

Conforme aduz essa teoria, na ponderação de bens jurídicos, o magistrado deve dar prevalência ao bem
jurídico de maior importância. Logo, entre a formalidade na produção da prova e o "status libertatis do
réu", este último deve prevalecer, sendo a prova ilícita utilizada para inocentá-lo.

Acerca da possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal, alguns doutrinadores admitem o
uso da prova ilícita em favor do acusado, para demonstrar a sua inocência. Afirmam que entre o "jus
puniendi estatal" e a legalidade na produção probatória, em conflito com o "status libertatis do réu",
deve-se prevalecer o bem de maior importância, que é o "status libertatis" do acusado, sendo a prova,
mesmo que ilícita, utilizada em seu benefício e para obtenção da sua inocência.

Nesse sentido, vale observar que a prova ilícita não pode ser utilizada para demonstrar a culpa de
outrem, pois seus efeitos são limitados à obtenção da inocência do réu.

Para Nestor Távora (2013) a teoria da proporcionalidade deve ser invocada para preservar os interesses
do acusado, em favor da absolvição (concepção da prova ilícita utilizada "pro reo").

De outra banda, há doutrinadores que admitem uso da prova ilícita para condenar o acusado.

A respeito do princípio da proporcionalidade "pro societate":

"(...) consiste na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a prevalência do interesse
público na persecucáo penal, a tendência atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores é a da sua não
adoção. De acordo com esse entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização das
garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos individuais
inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do Poder Público dentro dos limites legais. As
medidas excepcionais de constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas
comuns de investigação." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.185)

No caso de crime praticado por organizações criminosas adverte que "(...) desde que haja prévia,
fundamentada e detalhada ordem escrita da autoridade judicial competente, sendo admitida corno
meio de obtenção de prova, cuja previsáo encontra-se no inciso V, art. 3º, da Lei n. 12.850/2013. Não
havendo autorização, a prova semente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao princípio
da proporcionalidade pro societate." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p. 188)

b) Teoria dos frutos árvore envenenada ou "fruits of the poisonous tree" ou teoria da prova ilícita por
derivação
A teoria dos frutos árvore envenenada se originou no Brasil através da jurisprudência do STF e encontra
previsão no artigo 157 do CPP

Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma prova ilícitatambém estarão contaminadas,
já que a sua origem é ruim.

A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore, sendo a fonte que tem o condão de
contaminar todas as provas dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo, a ilicitude da obtenção da
prova ilícita transmite-se às provas dela derivada.

Segundo dispõe o artigo 157, § 3 do CPP, as provas ilícitas devem ser desentranhadas dos autos do
processo e preclusa a decisão de desentranhamento, haverá a destruição da prova na presença
facultativa das partes. Nestor Távora (2013, p. 396) diz que "se a contaminação probatória for ampla,
faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de sorte que a inicial acusatória deve ser
rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extensão da prova ilícita, com
arrimo no art. 395 em nova redação dada pela Lei nº 11.719/08."

No artigo 157 do CPP, pode-se extrair outras quatro teorias, que são decorrentes da teoria da prova
ilícita por derivação e constituem exceções à mesma. São elas: a teoria da prova absolutamente
independente ou limitação da fonte independente (artigo 157, § 1, 1ª parte do CPP, que estabelece que:
"São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras (...)". Com isso, não havendo nexo de causalidade (relaçao de
dependência) entre a prova ilícita e as demais provas que decorreram da ilícita, não haverá
contaminação. O processo será aproveitado se houver outras provas válidas absolutamente
independentes da prova ilícita, cabendo ao juiz deferir os limites de interdependência da prova; a teoria
da descoberta inevitável ou do curso hipotético de investigação ou "inevitable discovery"(art. 157, § 1,
parte final e § 2, § 3 do CPP), que aduz que as provas que decorrem de uma prova ilícitanão
necessariamente estarão contaminadas e serão aproveitadas se ficar demonstrado que elas
inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma outra fonte autônoma e por meio válido.
Por exemplo, não se deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que foi descoberta
mediante interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias outras
como testemunha do fato, também, não deve ser declarada a ilicitude de confissão obtida mediante
tortura, quando inevitavelmente se chegaria ao autor do homicídio em razão de impressões digitais do
mesmo no local do crime.
Nesse caso existe liame entre a prova ilícita e as demais, mas ele não é decisivo e cabe ao juiz definir se
existia a inevitabilidade da descoberta, ou seja, se a prova derivada poderia ser descoberta de uma outra
forma.

Além das teorias já mencionadas, há outras duas teorias: a teoria da contaminação expurgada ou da
conexão atenuada, que indica que quando o vínculo entre a prova ilícita e a derivada for irrelevante ou
tênue, não haverá contaminação; a teoria da boa-fé, onde busca-se evitar o reconhecimento da ilicitude
da prova quando os agentes de polícia ou da persecução penal tiverem atuado destituídos do dolo de
infringir a lei, pautados em situação de erro.

c) Teoria da exclusão da ilicitude da prova

A prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como lícita quando a conduta do agente na sua
captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).

Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de outrem, sendo tal conduta tipificada como crime
nos termos do artigo 150 do CP, para produzir prova fundamental em favor de sua inocência, esta prova
será tida como válida, pois o mesmo agiu em estado de necessidade (artigo 24, CP) ao suprimir bem
jurídico alheio (tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de um perigo
atual (existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir.

8. ÔNUS DA PROVA

O ônus da prova se refere ao encargo atribuído as partes de demonstrar aquilo que alegou. Conforme
preleciona o artigo 156, 1ª parte, CPP, aquele que alega é quem faz a prova da alegação.

Trata-se de uma faculdade, no quala parte omissa assume as consequências de sua inatividade (aquele
que não foi exitoso em provar, possivelmente não terá reconhecido o direito pretendido).

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas correntes acerca da distribuição do ônus da
prova: a corrente minoritária aponta que, no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação; a
corrente majoritária distribui o ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal.
A respeito da primeira corrente, tem-se que o artigo 386, II, V e VII, do CPP aduz que a debilidade
probatória da acusação em demonstrar os elementos que caracterizam o crime implica na absolvição do
réu.

De acordo com Nestor Távora (2014), em que pese a distribuição do ônus de provar estar reconhecida
legalmente, a defesa não tem ônus probatório algum. Afinal, se a defesa for absolutamente inerte em
provar e a acusação não for integralmente exitosa, no final do processo, havendo dúvida, está militará
em favor do réu e o juiz deverá absolvê-lo, em obediência ao principio da presunção da inocência. Pois o
ônus da prova deve ser analisado à luz do princípio da presunção de inocência e do favor réu, sendo que
se a defesa ficar inerte durante todo o processo, o juiz, na dúvida, deverá absolver o acusado.

De acordo a última corrente, cabe a acusação demonstrar a autoria ou participação, materialidade

(existência da infração), elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa), causas de exasperação de pena e
cabe à defesa provar as causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de culpabilidade, causas de
extinção da punibilidade e

Elementos de mitigação da pena.

O ônus da prova possui dois aspectos, quais sejam o objetivo e o subjetivo.

"No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz
quando permanecer em dúvida no momento do julgamento" (LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.593)

Além disso, menciona podemos observar que:

"Em seu aspecto subjetivo, o ônus da prova deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as
partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar as afirmações por elas feitas ao longo do
processo, introduzindo-as no processo através dos meios de prova legalmente admissívei s. Ao contrário
do ônus da prova objetivo, cujo destinatário é o juiz, o ônus subjetivo é voltado para as partes, a fim de
que se saiba qual delas deve suportar o risco da prova frustrada. Sob esse aspecto subjetivo, as
disposições sobre o ônus da prova funcionam, portanto, como regras de conduta das partes" (...) "No
âmbito processual penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da regra da comunhão da
prova e dos poderes instrutórios do juiz". (LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.594)
9. PAPEL DO MAGISTRADO

O juiz, no processo penal, não possui ônus probatório, pois é inerente às partes a atribuição de provar.

Quanto à iniciativa probatória, o magistrado pode determinar de ofício a produção de prova nas
hipóteses do art. 156 do CPP, quais sejam: pode determinar a produção antecipada de prova, mesmo
durante a fase preliminar investigativa, desde que seja necessário, adequado e proporcional e haja
urgência e relevância; pode determinar a a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante, no curso do processo.

Vale observar que a atividade do magistrado na determinação da prova é complementar, não podendo o
mesmo construir todas as provas que são levadas aos autos, sob pena de incorrer em impedimento (art.
254, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP).

A determinação de prova "ex officio pelo juiz" é permitida pelo princípio da busca da verdade real, que
busca revelar o que realmente aconteceu quando da ocorrência do delito. Mas a constitucionalidade do
artigo 156 do Código de Processo Penal é, segundo Nestor Távora (2014), questionada por parcela da
doutrina, que afirma que o mesmo infringe o sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico
brasileiro e é incompativel com o princípio da imparcialidade.

10. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA

Podemos observar os seguintes sistemas probatórios de valoração:

a) Sistema da íntima convicção ou certeza moral do juiz

De acordo com o sistema da certeza judicial o juiz é absolutamente livre para decidir, podendo inclusive
se basear em elementos que não estão nos autos e julgar com base em seus pré-conceitos e crenças
pessoais.

O juiz não precisa motivar a sua decisão e a lei não atribui valor às provas.
Em regra é afastado no direito processual brasileiro, porém como resquício desse sistema temos que no
Tribunal do Júri os jurados julgam de acordo com a sua íntima convição e votam os quesitos sem
fundamentar, conforme o art. 5, XXXVIII, CF. Assim, afirma Fernando Capez (2015, p.180): "Esse sistema
vigora entre nós, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, nas quais o jurado profere seu
voto, sem necessidade de fundamentação."

b) Sistema da certeza legislativa ou da prova tarifada ou da certeza moral do legislador

Segundo o sistema das regras legais, a lei estipula previamente o valor e a aplicação de cada prova e o
magistrado, como se fosse um matemático, aplica as regras, estando destituído de senso crítico.

Conforme estabelece Fernando Capez (2015, p.180), a lei impõe ao julgador o rigoroso acatamento a
regras preestabelecidas e não deixa para o mesmo qualquer margem de discricionariedade. Não há
convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema
de pesos e valores imposto pela lei. Desse sistema se origina o absurdo brocardo testis unus, testis
nullus, pelo qual o depoimento de uma só testernunha, por mais detalhado e verossímil que seja, não
tem qualquer valor.

No Brasil vigora como exceção, em casos como o do artigo 158, CPP, onde os crimes que deixarem
vestígios necessitam de realização de exame de corpo de delito para demonstrar a materialidade da
infração, sendo que nem a confissão do réu supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juiz
limitado à prova pericial e do artigo 155, parágrafo único do CPP (o estado de pessoas somente é
provado mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal).

c) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional

De acordo com o sistema da verdade real, o juiz tem a liberdade para decidir mas precisa motivar a sua
decisão.

Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado imprimir na decisão o grau de importância
das provas que lhe são apresentadas. Explicita Fernando Capez (2015, p.181) que esse sistema atende as
exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno
do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige fundamentação da decisão.

É o sistema adotado pelo Brasil, nos termos do artigo 93, IX, CF c/c art. 155, CPP.

Conforme estabelece o artigo 155 do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo buscar como fundamento elementos estranhos aos
autos ("o que não está nos autos não está no mundo").

Igualmente, não pode o julgador fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na fase do inquerito, tendo em vista que esses elementos não foram passíveis de contraditório
nem ampla defesa. Porém há duas exceções à imprestabilidade dos elementos colhidos na fase
preliminar na prolação da sentença, sendo elas: as provas cautelares (realizadas em razão da
necessidade e urgência, para que os elementos não venham a se esvair, como por exemplo, a busca e
apreeensão); as provas não repetíveis (são de fácil perecimento e não podem ser refeitas na fase
processual, como por exemplo, a perícia em infrações que deixam vestígios); as provas antecipadas
(visam evitar o perecimento probatório e tramitam perante o magistrado, com colaboração das futuras
partes, resguardando-se contraditório e a ampla defesa, eliminado com isso qualquer obstáculo para
utilização dos frutos do incidente na fase processual).

11. PROVA EMPRESTADA

Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente em um determinado processo, vem a ser
apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja admissível, é preciso que ambos os feitos
envolvam as mesmas partes e que, na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório.
Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas
dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório, devendo ser considerada
como simples indício" (AVENA; Norberto, 2014, p.509)

Conforme o conceito estabelecido acima, podemos compreender que os requisitos para a

admissibilidade da prova emprestada no processo penal são: a existência das mesmas partes em ambos
os processos, o mesmo fato probando, o respeito a disciplina normativa que rege a produção probatória
e o respeito ao contraditório no processo emprestante.
Com base no último requisito pode-se concluir que não há empréstimo de prova de um inquérito a um
processo, em razão do procedimento investigativo preliminar ser regido pela inquisitoriedade.

12. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

O procedimento probatório compreende as seguintes etapas:

(i) Proposição da prova

A proposição se refere ao requimento das provas a serem produzidas na instrução processual ou ao

lançamento aos autos das provas pré-constituídas.

Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na inicial acusatória (artigo
41 do CPP) e a defesa faz a propositura na resposta escrita à acusação (artigo 396 e 396-A do CPP).

Mas no curso do processo as partes podem requerer a produção de provas ou o juiz determinar a sua
realização de ofício, com exceção da prova testemunhal, que deve ser indicada na inicial ou na defesa
preliminar, sob pena de preclusão.

(ii) Admissibilidade da Prova

Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto,
defere ou não a sua produção. O magistrado decidirá se autoriza ou não a realização das provas
requeridas pelas partes e também se admite ou não a introdução aos autos das provas pré-constituídas.

(iii) Produção da prova e subsmissão ao contraditório

"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção
oferecidos pelas partes." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.180)
(iv) Valoração

A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial.

Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinado o
desentranhamento das mesmas (artigo 157, § 3, CPP) e caso venha a amparar a sua decisão em prova
que contraria a lei, poderá haver nulidade, em razão de evidente error in procedendo.

Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser reformada em fase recursal, em razão de error in
judicando.

13. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL

São princípios que regem a produção probatória:

13.1. Princípio da autoresponsabilidade das partes

As partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou negligência relativamente à prova de suas
alegações. Logo, a frustração ou o êxito no processo estão ligados à conduta probatória do interessado.

13.2. Princípio da audiência contraditória

Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela parte contrária.

Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do contraditório e este princípio
está relacionado com a expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se também a parte contrária), o que
importa em conferir ao processo uma estrutura dialética.

13.3. Princípio da aquisição ou comunhão

A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada por qualquer das
partes.

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a aquisição da prova somente existe após a sua
realização. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua
produção. Sendo assim, durante o curso de uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir
testemunha por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva,
independentemente da anuência da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, § 2 do CPP, autoriza
que a parte desista da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, mas há possibilidade do juiz
determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como testemunha do juízo.

13.4. Princípio da oralidade

O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da Lei 9.099/1995 (Lei Juizados Especiais) e por
ele compreende-se que deve haver a predominância da palavra falada sobre a escrita, sem que esta sej a
excluída.

Da adoção desse princípio decorrem os seguintes subprincípios: princípio da concentração, no qual

busca-se centralizar a produção probatória em audiência única ou no menor número delas (art. 400, § 1,
CPP); princípio do imediatismo, no qual o magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as
provas, em contato imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por
videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual o juz que preside a instrução é
necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo exceções previstas em lei, como a promoção ou
aposentadoria (art. 399, § 2, CPP); princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

13.5. Princípio da publicidade

A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão da importância das questões atinentes a
esse processo. Os atos que compõem o procedimento, inclusive a realização de provas, não devem ser
praticados de forma secreta.
Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante nº 14 STF: É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados
em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.

Porém o princípio em tela encontra exceções, nas quais a CF e a legislação infraconstitucional asseguram
o segredo de justiça, como é o caso do art. 1º da Lei 9.296/1996 (interceptação telefônica), art. 234-B do
CP ("Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título - crimes contra a dignidade sexual-
correrão em segredo de justiça"), art. 93, IX, da CF ("todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação"), art. 792, § 1.º, do CPP: ("Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato
processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou
o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público,
determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar
presentes"), art. 201, § 6.º, do CPP: ("O juiz tomará as providências necessárias à preservação da
intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de
justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito
para evitar sua exposição aos meios de comunicação").

13.6. Princípio do livre convencimento motivado

O princípio do livre convencimento motivado é reconhecido no item VII da Exposição de Motivos do CPP.

Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada.

13.7. Princípio da não autoincriminação ("nemo tenetur se detegere")

Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser obrigado a produzir provas
contra si.