TESTES DE DEFESA

ROUBO - APELAÇÃO

1. Absolvição – Insuficiência de provas – Negativa do réu – Apenas

reconhecimento e oitiva da vítima – Parcialidade – Depoimentos de policiais
que não presenciaram o crime, apenas detiveram o acusado posteriormente –
Inexistência de testemunhas civis, isentas – Incidência do inciso VII, do artigo
386, do Código de Processo Penal

Sobre a autoria, o acervo fático-probatório se funda sobretudo no

reconhecimento e nas oitivas das vítimas e nos depoimentos dos policiais que
detiveram os réus, mas não presenciaram o crime, elementos de convicção
insuficientes, devido à sua parcialidade, para embasar a procedência do pedido.

Primeiro, porque as vítimas não são terceiros desinteressados

que comparecem em juízo para, de forma “neutra”, narrar os fatos, mas sujeitos passivos
diretos da infração penal, emocionalmente envolvidas com o caso, e propensas,
mesmo que inconscientemente, a contribuir para a condenação dos acusados.

Assim, têm interesse direto na solução da lide, o que,

frequentemente, implica na responsabilização e incriminação, ainda que
involuntária, dos acusados.

Segundo, porque, ainda que arrolados como testemunhas de

acusação, os policiais não presenciaram o crime, apenas detendo o acusado
posteriormente.

Por fim, não depôs em juízo nenhuma testemunha civil, isenta,

que tivesse tão-somente observado, sem qualquer ingerência, os acontecimentos
narrados na denúncia.

Assim, é caso de absolvição, por insuficiência de provas, a teor do

inciso VII, do artigo 386 do Código de Processo Penal.

2. Roubo – Inadequação típica – Desclassificação para furto – Não-

comprovação de grave ameaça nem de violência – Não-configuração de agressão
verbal, psicológica, tampouco física – Ausência de relação de
proporcionalidade e razoabilidade entre a conduta praticada pelo agente e
eventual ameaça sentida pela vítima – Não-redução do ofendido à
impossibilidade de resistência – Julgado do STF em caso análogo

O artigo 157, do Código Penal, exige, para a caracterização do roubo, a

prática da conduta mediante violência ou grave ameaça.

Porém, diferentemente, na espécie, nenhum desses elementos

normativos alternativos do tipo foram provados.

Em caso análogo, julgado do Supremo Tribunal Federal:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBTRAÇÃO

DE COISA ALHEIA MÓVEL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO
CRIME DE ROUBO. GRAVE AMEAÇA NÃO CONFIGURADA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. ORDEM
CONCEDIDA.
1. A conduta típica no crime de roubo é composta pela subtração da
coisa alheia móvel, conjugada com o emprego de grave ameaça ou
violência à pessoa, nos termos do artigo 157 do CP.
2. A grave ameaça é o constrangimento ou a intimidação provocada
na vítima a fim de subtrair um bem móvel de sua propriedade. Trata-
se de um elemento subjetivo, tendo em vista a necessidade de se
analisar, no caso concreto, se o ato praticado pelo agente foi
realmente capaz de incutir na vítima um temor fundado e real.
Contudo, o caráter subjetivo da grave ameaça não dispensa
a correlação de proporcionalidade e razoabilidade que deve
existir entre a conduta praticada pelo agente e a ameaça
sentida pela vítima.
3. In casu, o paciente foi denunciado e condenado pela prática do
crime de roubo, por ter subtraído um aparelho celular (...) Não se
extrai do evento que a vítima tenha sido reduzida à
impossibilidade de resistência, até porque assinala que, antes
mesmo que entregasse qualquer objeto ao meliante, este ‘arrancou-
lhe’ o celular e evadiu. Tal circunstância autoriza a desclassificação
para a figura do furto” (HC nº 117.819/MG; rel. min. Luiz Fux, j.
22/10/2013, DJe 08/11/2013).

Nessa linha, é caso de desclassificação da conduta para o crime

previsto no artigo 155, do Código Penal.

3. Regime aberto – Cabimento – Primariedade e quantum de pena aplicado que

o autorizam – Súmulas 718 e 719/STF – Circunstâncias judiciais reconhecidas
como favoráveis – Pena-base mantida no mínimo – Súmula 440/STJ –
Proporcionalidade

A sentença estabeleceu o regime inicial fechado de cumprimento

de pena.

Contudo, é caso de fixação de regime aberto, pois não não há

proporcionalidade em fixar modalidade de execução mais gravosa, à luz da
primariedade e do quantum da pena aplicada (4 anos de reclusão).

Sobre o tema, a súmula nº 718 do Supremo Tribunal Federal: “a opinião do

julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (destaquei).

No mesmo sentido, a súmula nº 719 do mesmo tribunal: “a imposição do

regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
(destaquei).

Não bastasse, na primeira fase da dosimetria, reconheceram-se como

favoráveis as circunstâncias judiciais.

E, a esse respeito, conforme o § 3º, do artigo, 33 do Código

Penal, o regime inicial deve ser determinado com observância dos critérios previstos
no artigo 59 da mesma lei.

Ou seja, deve haver coerência entre a quantificação da pena-

base e a especificação do regime inicial, uma vez que ambas têm por fundamento legal
o mesmo artigo 59.

Com tal orientação, a súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça:

“fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito” (destaquei).

Nessa linha, é hipótese de fixação de regime aberto, a teor da

alínea “c”, do § 2º, do artigo 33, do Código Penal.

PEDIDOS

Ante o exposto, a Defensoria Pública, por seu órgão de execução

subscritor, pede o provimento da apelação, para a reforma da sentença, para:

(1) a absolvição, por insuficiência de provas, a teor do inciso VII, do artigo 386, do
Código de Processo Penal.
(2) a desclassificação para o crime de furto, previsto no artigo 155 do Código
Penal, ante a não comprovação de violência nem de grave ameaça.

(3) quanto ao cumprimento, a fixação de regime inicial aberto, considerando-se que a

primariedade, a pena aplicada igual a 4 (quatro) anos, e as circunstâncias
judiciais favoráveis (CP, art. 59), conforme as súmulas 718 e 719/STF e 440/STJ e
alínea “c”, do § 2º, do artigo 33, do Código Penal.

TESE DE AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL 70 CP:

Reconhecimento de crime único – Afastamento do concurso formal

O aumento previsto no artigo 70 do Código Penal deve ser afastado,

pois existiu uma única conduta/tentativa de subtração dos patrimônios praticada,
a qual configurou a tentativa de crime único de roubo, uma vez que os fatos se deram no
mesmo contexto: as vítimas estavam na loja de conveniência e foram abordadas
conjuntamente.

Assim, é caso de afastamento do concurso formal, haja vista a

existência de crime único, afastando-se a fração de exasperação.

PEDIDO: (2) caso mantida a condenação, subsidiariamente, o reconhecimento de crime

único, com afastamento da fração de exasperação do artigo 70, do Código Penal.

REVELIA – NÃO IMPORTA CONFISSÃO FICTA

1. Revelia – Ausência de presunção de culpabilidade – Inexistência de confissão

ficta
Embora o réu não tenha comparecido à audiência de instrução,
debates e julgamento, à revelia, no processual penal, não importa em presunção de
culpabilidade.
 Assim, sua ausência em juízo não pode ser usada em seu desfavor,
não implicando confissão ficta dos fatos deduzidos pelo Ministério Público na denúncia.

CONJUNTO DE TESES Nº 02.

2. Receptação simples própria – Ausência de dolo direto/ de primeiro grau –

Absolvição – Atipicidade – Não-comprovação da ciência da origem criminosa do
bem – Presunção em desfavor dos acusados – Descabimento – Impossibilidade
de responsabilização penal objetiva – Violação ao princípio da culpabilidade –
Incidência do inciso III, do artigo 386, do Código de Processo Penal

A conduta atribuída aos réus é atípica, na medida em que ausente

o elemento cognitivo do dolo, porquanto não se demonstrou que eles tivessem
ciência da origem criminosa do bem.

A esse respeito, o crime previsto no caput, do artigo 180, do

Código Penal, pressupõe que o agente conheça a procedência delituosa da coisa
que venha a receber.

Contudo, no presente caso, não se comprovou que os acusados

soubessem que os celulares eram produto de crime, não se podendo presumir, em seu
desfavor, a presença dessa elementar do tipo, uma vez que eventual condenação
reclama convicção apoiada em substrato probatório, e não formada a partir de
simples ilações.

Em outras palavras, não se pode presumir o dolo dos réus, sob

risco de responsabilização penal objetiva, e de violação ao princípio da
culpabilidade.

Ou seja, se dispensada a necessidade de prova para a

configuração do dolo, é possível tanto conjecturar no sentido da culpa dos acusados –
como faz a acusação –, como igualmente concluir pela sua boa-fé ao receber os
celulares, sem a percepção de que oriundos de infração penal.

Nessa linha, é caso de absolvição, por ausência de tipicidade, com

fulcro no inciso III, do artigo 386, do Código de Processo Penal, porque não comprovado o
dolo direto.

3. Ausência de elemento subjetivo especial do injusto – Falta de especial fim de

agir – Absolvição – Atipicidade – Inexistência da intenção de obter vantagem
em proveito próprio ou alheio – Incidência do inciso III, do artigo 386, do
Código de Processo Penal

O delito descrito pelo caput, do artigo 180, do Código Penal,

demanda especial fim de agir.

Nesse sentido, a lição da doutrina:

“(...) ademais, exige-se o elemento subjetivo especial do injusto

traduzido na obtenção de vantagem em proveito próprio ou alheio
(...).”
(Curso de Direito Penal: Parte Especial. Volume 2. Paulo Queiroz,
coordenador; Gamil Föppel e Gabriel Dalla Favera de Oliveira.
Salvador: Jus Podivm, 2015 - p. 470 - destaquei).

Porém, na espécie, igualmente não se comprovou que os réus

interiorizassem essa particular intenção durante a realização de sua conduta de
receber os aparelhos celulares.

Assim, é caso de absolvição, por ausência de tipicidade, com fulcro no

inciso III, do artigo 386, do Código de Processo Penal, porque não comprovado o elemento
subjetivo especial do injusto.

4. Desclassificação – Modalidade culposa do delito – Parágrafo 3º do artigo 180,

do Código Penal

A conduta prevista no artigo 180, do Código Penal deve ser

desclassificada para aquela prevista no § 3º, do mesmo artigo, pois, não provado o
dolo, o máximo que se pode reconhecer é a atuação culposa dos réus, por não terem
tomado as precauções necessárias para descobrir a origem ilícita dos celulares.

5. Aplicação sucessiva de duas causas de aumento (⅓ e depois ⅔) – Impossibilidade –

Equivalência à criação de uma “quarta fase” na dosimetria

Não é cabível a aplicação sucessiva da causa de aumento pelo

concurso de pessoas, e, depois, em seguida, sobre a pena intermediária, da
majorante por arma de fogo, sob risco de fracionamento da dosimetria em mais de 3
(três) fases, em violação ao sistema trifásico previsto no caput, do artigo 68, do Código
Penal.
 No mesmo sentido, o parágrafo único, do mesmo artigo, ao dispor
que “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode
o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa
que mais aumente ou diminua (destaquei).”

Em interpretação ao dispositivo, o verbo “pode” deve ser

compreendido como “deve”, considerado o princípio da reserva legal, uma vez que a lei
não trouxe qualquer fundamento para autorizar a aplicação sequencial das
majorantes.

Sobre o assunto segue a manifestação de Gustavo Octaviano Diniz

Junqueira e Rafael Folador Strano:

“Tudo indica, porém, que o novo diploma legislativo ocasionará

nova celeuma relacionada à matéria. Isso porque, originalmente,
todas as causas de aumento do roubo eram fixadas no § 2º, do art.
157, do Código Penal e possibilitavam o incremento de 1/3 até
metade de pena. Ocorre que a Lei 13.654/18 incluiu nova ‘espécie’ de
majorantes no § 2º-A, o qual prevê que a reprimenda da situação
descrita em seus incisos poderá ser acrescida em 2/3.

A situação poderá gerar dúvidas na hipótese de incidência de

majorantes previstas em ambos os parágrafos, e.g., roubo cometido
em concurso de pessoas mediante emprego de arma de fogo. Nessa
situação, qual fração de majoração deve incidir? Haverá
possibilidade de incidência sobreposta?

A resposta é óbvia e legalmente prevista no art. 68, parágrafo único,

do Código Penal: ‘no concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um
só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa
que mais aumente ou diminua’ (...)” 1

Ademais, o aumento é desarrazoado, violando o princípio da

proporcionalidade.

Isso porque a combinação das majorantes gera quantidade de pena

maior do que a mínima prevista para o crime de latrocínio com resultado lesão
grave.

Em julgamento da apelação nº 0007129-67.2018.8.26.0635, a

16ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o concurso de
causas especiais de aumento de pena:

“ROUBO MAJORADO. Pretendida absolvição por insuficiência de

provas. Impossibilidade. Prisão em flagrante de posse da res, pouco
depois do crime e com reconhecimento pessoal pela vítima (...)
Desnecessidade de apreensão da arma de fogo para aplicação da
majorante. Precedentes do C. STJ. Crime cometido depois da

1 http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/pdfs/Boletim307.pdf. Acessado em 06.06.18.

 entrada em vigor da Lei 13.654 de 2018. Concurso de causas
especiais de aumento de pena. Aplicação do art. 68, parágrafo
único, do CP. Necessidade. Penas reduzidas a 6 anos e 8 meses de
reclusão e 16 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.”
(Apelação nº 0007129-67.2018.8.26.0635; Rel. Des. Otávio de
Almeida Toledo, j. 28/05/2019).

Assim, deve incidir à espécie apenas uma das majorantes, sem

aplicação sucessiva das causas de aumento.

6. Reconhecimento de crime único – Afastamento do concurso formal

O aumento previsto no artigo 70 do Código Penal deve ser afastado,

pois existiu uma única conduta praticada, a qual configurou o crime de roubo, já que a
tentativa de subtração do bem se deu dentro do mesmo contexto fático: todas as vítimas se
encontravam no mesmo local.

Assim, de rigor o afastamento do concurso material, haja

vista a existência de ação única.

7. Causa de diminuição – Aplicação da fração máxima de ⅔ (dois terços) – Tentativa – Injusto

penal incongruente – Não-correspondência entre os tipos objetivo e subjetivo – Crime material –
Não-produção de resultado – Réus que foram prontamente capturados e detidos – Execução
delitiva interrompida ainda em sua fase inicial

A prova produzida em juízo demonstrou o mínimo iter criminis

percorrido.

A esse respeito, os acusados foram prontamente capturados

pelos policiais militares, não tendo a disposição das coisas, o que demonstra que a
execução delitiva foi interrompida ainda em sua fase inicial.

Nessa linha, a pena pela tentativa deve ser reduzida em seu grau
máximo, em ⅔ (dois terços).

8. Fixação de regime fechado – Descabimento – Quantum de pena que permite

regime mais benéfico – Ofensa às súmulas 718 e 719 do STF – Circunstâncias
judiciais reconhecidas como favoráveis – Pena-base mantida no mínimo –
Violação à súmula 440 do STJ –

A sentença, fixou o regime inicial fechado de cumprimento de

pena:
 “(...) iniciarão o desconto das reprimendas corporais em regime
fechado, único afeto aos reincidentes específicos na prática de
crime violento contra a pessoa, na medida em que os demais
atendem ao binômio da Reprovabilidade/Suficiência.” (p. 604).

Contudo, conforme previsão da alínea “b”, do § 2º, do artigo 33,

do Código Penal, é cabível o semiaberto, considerada a pena de 7 anos, 4 meses e 19
dias aplicada.

O regime mais gravoso do que o permitido por lei foi imposto sem
indicação dos motivos concretos que demonstram sua pertinência, necessidade e
adequação, vulnerando, além do princípio da individualização da pena, a súmula nº
719 do Supremo Tribunal Federal: “a imposição do regime de cumprimento mais severo
do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (destaquei).

Também a valoração negativa em abstrato da natureza do

crime, feita pela decisão judicial, não justifica o estabelecimento do regime fechado, sob
risco de ofensa à súmula nº 718 do tribunal “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (destaquei).

Conforme o § 3º do artigo 33 do Código Penal, o regime

inicial deve ser determinado com observância dos critérios previstos no artigo 59 da
mesma lei.

E, a esse respeito, as circunstâncias judiciais foram

reconhecidas como favoráveis ao réu, e a pena-base mantida no mínimo, o que
não autoriza a conclusão pelo regime fechado.

Nesse sentido, a súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça:

“fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito” (destaquei).

Ou seja, deve haver coerência entre a quantificação da pena-

base e a especificação do regime inicial, uma vez que ambas têm por fundamento
legal o mesmo artigo 59.

Assim, é caso de regime semiaberto para início de cumprimento

de pena, nos termos da alínea “b”, do § 2º, do artigo 33, do Código Penal.

III – Pedidos:
 Ante o exposto, a Defensoria Pública, por seu órgão de execução
subscritor, pede o provimento da apelação, para a reforma da sentença, para:

(1) a absolvição, por insuficiência de provas, a teor do inciso VII, do artigo 386, do
Código de Processo Penal.

(2) subsidiariamente, a absolvição do crime de receptação, por atipicidade, a teor do

inciso III, do artigo 386, do Código de Processo Penal, quer por ausência de dolo
direito, quer por falta de elemento subjetivo especial do injusto.

(3) a desclassificação para receptação culposa, prevista no § 3º, do artigo 180, do

Código Penal.

(4) mantida a condenação, quanto ao crime previsto no artigo 157, do Código Penal, o
afastamento da aplicação sucessiva das majorantes por emprego de arma de
fogo (157, § 2º-A, I) e concurso de pessoas (157, § 2º, II).

(5) o reconhecimento de crime único, com a não-aplicação da fração de exasperação.

(6) na terceira fase, o reconhecimento da tentativa, com redução da pena na fração máxima
de ⅔ (dois terços), de acordo com o § único, do artigo 14, do Código Penal.

(7) sobre o cumprimento, a fixação, apesar da reincidência, de regime inicial

semiaberto, conforme artigos 33, § 2º, alínea “b”, e súmulas 718 e 719/STF.

TESTES N° 3

1. Tráfico de drogas – Absolvição – Insuficiência de provas – Apesar da

confissão de Lucas, apenas depoimentos dos policiais militares que detiveram
os réus – Parcialidade – Inexistência de testemunhas isentas – Ausência de atos
típicos de traficância – Não-apreensão de anotações nem balança de precisão
etc – Incidência do inciso VII, do artigo 386, do Código de Processo Penal

Apesar da confissão de Lucas, sobre a autoria, o acervo fático-

probatório se funda exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares que
detiveram os réus, elementos de convicção insuficientes, devido à sua parcialidade, para
conduzir à procedência do pedido.

Ainda que arrolados como testemunhas de acusação, os policiais

não são terceiros desinteressados que comparecem em juízo para, de forma “neutra”,
narrar os fatos.

Ao contrário, envolvidos com o caso, os seus relatos carecem de

objetividade, pois, interagindo com o detido, foram participantes do evento, razão
por que, naturalmente, têm interesse em legitimar a sua atuação profissional
durante a abordagem.

Por tais motivos, estão propensos, ainda que

inconscientemente, a contribuir para as condenações dos acusados.

Acresce que tais relatos se limitaram a descrição genérica

comumente feita por policiais sobre esse tipo de diligência.

Assim, somente a palavra desses agentes públicos não é suficiente

para comprovar a autoria.

Sobre a impossibilidade de condenação baseada

exclusivamente nos testemunhos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante:

“Assim, (...) a condenação foi amparada exclusivamente nas

declarações policiais, o que se revela insuficiente. É que seus
testemunhos têm qualificação e natureza diversas de qualquer outro.
São relatos de agentes policiais, ou seja, a longa manus do
próprio aparelho repressor, de modo que as teorizações
jurídicas processuais de âmbito criminal não podem
ignorar a realidade fática. O policial é agente operacional da
repressão e não depõe com a imparcialidade das demais
testemunhas, ainda que de modo inconsciente. Sua visão
sobre os fatos, o seu entendimento sobre as circunstâncias
que apurou, são do próprio sistema repressor, dos quais o
garantismo constitucional do devido processo legal objetiva
proteger. Aresto provindo desta mesma Colenda Sétima Câmara, da
lavra do eminente Desembargador Cláudio Caldeira (TJSP, ACr. nº
1.465.651/6-Campinas, j. 19.05.05, v.u.), tem magistral orientação,
 verbis: ‘A palavra dos policiais merece credibilidade, mas não basta
o título (exercício da função policial) para conferir-se grau absoluto
às suas informações. Há necessidade de que estas tenham apoio em
evidências circunstanciais e testemunhais, sob pena de exaltar-se
um registro indiciário absoluto, infalível e inviável’. (TJSP, 7ª
Câmara Criminal, Apelação 00201535720068260224, Rel. Des.
Francisco Menin, j. 3.2.2011.

E, ainda a esse respeito, o réu Matheus negou, bem como o corréu

confirmou a sua versão.

De resto, não foi arrolada nenhuma outra testemunha, isenta

de participação nos fatos, que tivesse tão-somente observado, sem qualquer
ingerência, os acontecimentos narrados na denúncia, e que pudesse corroborar a
versão contada pelos depoentes.

Em outras palavras, todos aqueles ouvidos em audiência estão,

de uma forma ou de outra, inseridos na dinâmica do delito.

Por fim, não se descreveram quaisquer atos típicos de

traficância praticados pelos acusados, com quem, ademais, tampouco se apreenderam
anotações, balança de precisão e objetos análogos, ausentes também tais indícios da
comercialização de entorpecentes.

Nessa linha, é caso de absolvição, por insuficiência de provas, a teor

do inciso VII, do artigo 386, do Código de Processo Penal.

2. Réu Matheus – Desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei nº

11.343/2006 – Documentação juntada – Corréu que o eximiu de qualquer
participação no tráfico de drogas

Matheus, que admitiu ser usuário de drogas, foi acusado pelo

crime de tráfico. Entretanto, há comprovação de que é apenas usuário de drogas, tanto
pelos documentos juntados (pp. 180-206), como pelo teor do interrogatório do
corréu Lucas. Não há nos autos qualquer comprovação da intenção dele de comercializar
tais entorpecentes.
 Assim, a conduta deve ser desclassificada para o crime previsto no
artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006.

3. Menoridade relativa – Atenuante – Consideração

Os réus, na data dos fatos, tinham menos de 21 (vinte e um)

anos de idade.

Portanto, diante da menoridade relativa dos acusados, deve ser

reconhecida a atenuante prevista no inciso I, do artigo 65, do Código Penal.

4. Causa de diminuição de pena – Parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº

11.343/2006 – Aplicação – Preenchimento de todos os pressupostos taxativos
elencados – Pessoa primária – Bons Antecedentes – Não-comprovação de que
se dedica a atividades delituosas nem que integra organização criminosa –
Julgado do STJ em caso análogo

Na terceira fase da dosimetria, a pena deve ser reduzida na fração

máxima de ⅔ (dois terços), pois cabível a causa de diminuição prevista no § 4º, do
artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Na espécie, estão presentes os pressupostos taxativos elencados

pelo referido dispositivo.

Primeiro, porque os réus são pessoas primárias.

E, de resto, o Ministério Público não comprovou que se dedica a

atividades delituosas, tampouco que integra organização criminosa.

Assim, o redutor é direito subjetivo dos acusados: preenchidos

os requisitos legais, a pena deve ser reduzida.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça em caso

análogo:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM
SER O AGENTE HABITUAL NA PRÁTICA DELITIVA.
QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO
DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR
A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE.
MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os

condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de
um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa

redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do
delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo
para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento
habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

4. Caso em que, não sendo expressiva a quantidade de droga

apreendida - 7g de cocaína e 21,1g de maconha - e a míngua
de elementos probatórios que indiquem a habitualidade
delitiva do paciente, e considerando sua primariedade e
seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3).

5. Estabelecida a reprimenda final em patamar inferior a 4 anos,

verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as
circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à
prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, ‘c’, do
Código Penal.
 6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para

fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena do paciente
para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 195 dias-multa, bem
como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo
Execução.” (HC 529.408/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, j. 24/09/2019, DJe 30/09/2019 - destaquei).

Portanto, deve ser minorada a pena na fração máxima de ⅔ (dois

terços), na terceira fase da dosimetria.

5. Regime aberto – Cabimento – Provável pena menor ou igual a 4 (quatro) anos e

primariedade que o autorizam – Súmulas 718 e 719 do STF – Circunstâncias judiciais
favoráveis – Súmula 440 do STJ

Conforme previsão da alínea “c”, do § 2º, do artigo 33, do Código Penal, é

cabível o regime aberto, consideradas a não-reincidência e a provável pena menor ou
igual a 4 (quatro) anos a ser aplicada.

Sobre o tema, a súmula nº 718 do Supremo Tribunal Federal: “a opinião do

julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (destaquei).

No mesmo sentido, a súmula nº 719 do mesmo tribunal: “a imposição do

regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
(destaquei).

No mais, de acordo com o § 3º do artigo 33 do Código Penal, o regime

inicial deve ser determinado com observância dos critérios previstos no artigo 59 da mesma lei.
 E, a esse respeito, as circunstâncias judiciais são favoráveis, o que
não autoriza a conclusão por regime mais gravoso.

Com essa orientação, a súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça:

“fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito” (destaquei).

Ou seja, deve haver coerência entre a quantificação da pena-base e

a especificação do regime inicial, uma vez que ambas têm por fundamento legal o mesmo
artigo 59.

Assim, estão presentes todos os requisitos da alínea “c”, do § 2º, do artigo

33, do Código Penal, fazendo jus os réus ao regime aberto.

6. Substituição por pena restritiva de direitos – Possibilidade – Pressupostos listados

pelos incisos do artigo 44 do Código Penal – Atendimento – Também ausência de
violência e grave ameaça na conduta (inciso I, in fine, do mesmo artigo) – Medida
socialmente recomendável e suficiente para a reprovabilidade

Presentes todos os requisitos para o regime aberto (concorrência com os

incisos II e III, do art. 44, do CP), os acusados têm direito também à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a ausência de violência e grave
ameaça na conduta, a teor do exigido pelo inciso I, in fine, do artigo 44, do Código Penal.

Isso por que a medida é socialmente recomendável e suficiente

para o fim de reprovabilidade, não havendo proporcionalidade no encarceramento.

Nessa linha, é caso da substituição prevista no artigo 44, do Código

Penal.

IV – Pedidos:
 Ante o exposto, a Defensoria Pública, por seu órgão de execução
subscritor, pede:

(1) a absolvição, por insuficiência de provas, a teor do inciso VII, do artigo 386, do
Código de Processo Penal.

(2) subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsto no artigo 28, caput,

da Lei nº 11.343/06, para o acusado Matheus Oliveira de Jesus.

(3) se condenados, a manutenção da pena-base no mínimo legal, pois favoráveis as

circunstâncias judiciais previstas nos arts. 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do
Código Penal.

(4) na segunda fase da dosimetria, a atenuação da pena pelo reconhecimento da

menoridade relativa, a teor do inciso II, do artigo 65, do Código Penal.

(5) na terceira fase, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33,
da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

(6) quanto ao cumprimento, a fixação de regime inicial aberto, considerando-se a nã0-

reincidência, a provável pena concreta menor ou igual a 4 (quatro) anos a ser
aplicada, as circunstâncias judiciais favoráveis, as súmulas 440/STJ, e 718 e
719/STF, a ausência de violência e grave ameaça na conduta, o tempo já cumprido
de prisão provisória (CPP, art. 387, § 2º), tudo nos termos da alínea “c”, do § 2º, do
artigo 33, do Código Penal.

(7) a substituição de eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,

pois é suficiente a substituição, ante, entre outros, a falta de violência e grave
ameaça na conduta e a ausência de proporcionalidade no encarceramento, a teor
do artigo 44, do Código Penal.

(8) o reconhecimento do direito de apelarem em liberdade, com a revogação da

prisão preventiva (CPP, art. 316, primeira parte), ante a não permanência de seus
pressupostos, uma vez encerrada a instrução, e conforme art. 9.3 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que dispõe que “a prisão
preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a
regra geral”.
CONJUNTO DE TESE N 05

3. Afastamento da majorante por arma de fogo – Falta de comprovação – Não

apreendido nem periciado nenhum artefato

É caso de não aplicação da causa de aumento prevista no inciso I, do §

2º, do artigo 157, do Código Penal.

Isso porque a suposta arma de fogo usada no delito não foi

apreendida nem submetida a exame pericial.

O único elemento de convicção nesse sentido, produzido no processo,

é a palavra das vítimas.

Portanto, não se desincumbiu o Ministério Público de seu

ônus de demonstrar a efetiva lesividade do apetrecho utilizado nos roubos.

Por tais razões, deve ser afastada essa majorante na terceira fase da
dosimetria.

4. Afastamento do concurso material entre o roubo e a extorsão – Restrição da

liberdade da vítima que se deu na linha de desenvolvimento e durante a
execução do roubo – Incidência como majorante prevista no inciso V, do § 2º,
do artigo 157, do Código Penal – Reconhecimento de crime único

Não deve incidir à espécie o somatório de penas previsto no artigo 69

do Código Penal, pois se deve considerar que existiu uma única conduta praticada.

A esse respeito, ambos os fatos descritos pelo Ministério Público

como condutas autônomas, em verdade, deram-se no mesmo contexto.

Em outras palavras, não se configurou a extorsão (artigo 158 §§ 1º e

3º do Código Penal), pois os réus restringiram a liberdade da vítima durante a
consumação do crime de roubo.
 Ou seja, o fato jurídico da restrição da liberdade ocorreu na
linha de desenvolvimento e execução do delito de roubo, devendo ser valorado
juridicamente como majorante prevista no inciso V, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal.

5. Reconhecimento de crime único – Afastamento do concurso formal

O aumento previsto no artigo 70 do Código Penal deve ser afastado,

pois existiu uma única conduta de subtração dos patrimônios praticada, a qual
configurou o crime de roubo, uma vez que os fatos se deram no mesmo contexto: as
vítimas estavam saindo dentro da clínica e foram abordadas conjuntamente.

Assim, é caso de afastamento do concurso formal, haja vista a

existência de ação única.

2. Qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo – Afastamento –

Obstáculo que deve ser externo à coisa – Desclassificação para furto simples

Deve ser afastada a qualificadora da destruição ou

rompimento de obstáculo, uma vez a denúncia narra que o obstáculo a ser superado fazia
parte da própria res furtiva.

Isso porque tanto a interpretação literal como a teleológica do inciso

I, do § 4º, artigo 155, do Código Penal, indicam que o obstáculo deve ser externo à
coisa.

Do contrário, a lei descreveria que qualifica o crime o rompimento da

coisa, em vez do obstáculo à sua subtração.

Sobre o tema, a lição da doutrina:

“(...) considera-se obstáculo tudo aquilo que tenha por finalidade

precípua proteger a coisa e que também não seja a ela naturalmente
inerente” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. III, RJ:
Impetus, 2006, p. 29).

No mesmo sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça em caso

análogo:
 “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. FURTO DE MOTOCICLETA. LIGAÇÃO DIRETA
EFETUADA NO VEÍCULO. DANO NO PAINEL E NO SISTEMA DE
IGNIÇÃO. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE
OBSTÁCULO. NÃO-OCORRÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À PERSONALIDADE DO
AGENTE E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA
REFEITA. PENA-BASE REDUZIDA.
I. A incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, inciso I, do Código
Penal, pressupõe conduta praticada pelo réu objetivada à destruição
ou ao rompimento do óbice que dificulta a obtenção da coisa. Se o
dano é contra o próprio objeto do furto, sendo o obstáculo
peculiar à res furtiva, não incide a majorante (...)”
(AgRg no AREsp 230.117/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, j. 24/02/2015, DJe 03/03/2015 - destaquei).

Logo, a qualificadora não subsiste.

Assim, é caso de desclassificação para furto simples,

afastando-se a qualificadora prevista no inciso I, do § 4º, do artigo 155, do Código
Penal.

2. Reincidência e confissão espontânea – Compensação – Possibilidade –

Atenuante que está ligada à personalidade do agente – Precedente vinculante
(CPC, 927, III, e 928, II) do STJ, julgado pela sistemática dos recursos
repetitivos (CPC, 1.036) – Incidência do artigo 67 do Código Penal

É caso de compensação entre a agravante da reincidência e a

atenuante da confissão espontânea

Dispõe o artigo 67, do Código Penal:

 “Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência” (destaquei).

Logo, a pena deve seguir o parâmetro indicado pelas “circunstâncias

preponderantes”.

Não só a reincidência, mas também a confissão se encaixa nesse

conceito, porque está ligada à personalidade do agente, uma vez que diz respeito ao seu
comportamento, forma de pensar e agir.

E, diante de circunstâncias de igual valor, deve haver a

compensação:

“No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, de idêntico

valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, ou seja,
não se aumenta ou diminui a pena nesse segundo momento”
(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral, Vol. I. Rio de
Janeiro: Impetus, 2007. P. 588).

Nesse sentido, precedente vinculante (CPC, 927, III, e 928, II) do

Superior Tribunal de Justiça, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos (CPC, 1.036):

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA

(ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.

1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a

compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência.

2. Recurso especial provido.” (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, j. 10/04/2013, DJe
17/04/2013 - destaquei).
 Com a mesma orientação:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO

MAJORADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INOVAÇÃO RECURSAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de

recurso especial, examinar alegadas ofensas a dispositivos
constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da
matéria.

2. As teses suscitadas no agravo regimental não foram apresentadas

no recurso especial, de forma que não é possível a sua apreciação
neste momento processual, em razão da indevida inovação recursal.

3. A matéria tratada cinge-se exclusivamente à interpretação de

dispositivo infraconstitucional, qual seja, o art. 67 do Código Penal.

4. Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior,

a atenuante da confissão espontânea está ligada à
personalidade do agente e, portanto, é igualmente
preponderante em face da reincidência, razão pela qual é
possível a compensação entre elas.

5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1779884/MG, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. 18/06/2019, DJe
01/08/2019).

Assim, é caso de mantença da compensação entre a agravante

da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

3. Causa de diminuição – Aplicação da fração máxima de ⅔ (dois terços) – Tentativa – Injusto

penal incongruente – Não-correspondência entre os tipos objetivo e subjetivo –
Crime material – Não-produção de resultado – Acusado que foi prontamente
capturado e detido – Execução delitiva interrompida ainda em sua fase inicial

Deve ser reconhecida a modalidade tentada.

O acusado foi prontamente detido, não tendo a disposição do

objeto material do crime, o que demonstra que a execução delitiva foi interrompida
ainda em sua fase inicial.

Nessa linha, a pena pela tentativa deve ser reduzida em seu grau
máximo, em ⅔ (dois terços).

4. Repouso noturno – Causa de aumento – Descabimento – Majorante que não

se aplica ao furto qualificado – Ausência de previsão legal expressa – Silêncio
eloquente do legislador – Posição topográfica do dispositivo – Vedação da
analogia em desfavor do acusado – Princípio da legalidade ou reserva legal

A causa de aumento referente ao repouso noturno não deve ser

aplicada.

Isso porque, seja pela sua posição topográfica, seja pela vedação
da analogia em desfavor do acusado, ela não se aplica ao furto qualificado.

Rogério Greco disserta sobre o tema:

“Destaque-se, também, o fato de que a majorante em estudo somente

se aplica ao furto simples, não sendo permitida a causa de aumento
nas hipóteses de furto qualificado. Isso porque, de acordo com a
situação topográfica do parágrafo sub examen, fosse a intenção da lei
aplicá-lo também às modalidades qualificadas, o aumento relativo ao
repouso noturno deveria vir consignado posteriormente ao § 4º do
art. 155 do Código Penal.” (Curso de Direito Penal, vol. III, Impetus,
p. 18, 2011 - destaquei).

Cezar Roberto Bitencourt igualmente dispõe:

“Indubitavelmente, a majorante do repouso noturno é inaplicável às

hipóteses de furto qualificado (...)” (Tratado de Direito Penal, vol. 3,
p. 46, 2011).

A vedação advém não só da posição topográfica.

 Além disso, em relação ao caput do artigo 155, o parágrafo quarto
enuncia outro tipo, outro delito, na medida em que traz elementares distintas, e
preceitos primário e secundário diversos.

Portanto, sob pena de analogia em desfavor do acusado, é

incabível o emprego da majorante do § 1º aos injustos penais dispostos no § 4º, por
ausência de previsão legal expressa.

Em outras palavras, não incide tal aumento, pois a analogia

prejudicial é impedida pelo princípio da legalidade ou reserva legal, disposto no
artigo 1º do Código Penal.

De outro modo, se o intuito do legislador alcançasse a aplicação

efetivada, deveria tê-lo feito expressamente, como ocorreu, mutatis mutandi, no parágrafo
segundo do artigo 158 do Código Penal: “§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante
violência o disposto no § 3º do artigo anterior”.

Conclui-se, pois, pelo silêncio eloquente do legislador nesse ponto.

ARMA DE FOGO

3. Arma de fogo – Causa de aumento – Impossibilidade – Arma de fogo inapta

para produzir disparo – Ineficácia comprovada por laudo pericial

É caso de não aplicação da causa de aumento prevista no inciso I, do §

2º-A, do artigo 157, do Código Penal.

Isso porque a suposta arma de fogo usada no delito estava

inapta a realizar disparos, conforme constatou o laudo pericial (pp. 76-82).

Assim, não restou comprovada a efetividade lesividade do

apetrecho utilizado no roubo, de modo que, servindo apenas para intimidação, deve ser
considerada como elementar da grave ameaça, inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, a jurisprudência:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO

MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE
AGENTES. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO
EMPREGO DE ARMA, TENDO EM VISTA QUE A ARMA DE FOGO
UTILIZADA ERA INAPTA PARA PRODUZIR DISPARO. LAUDO
PERICIAL COMPROVANDO A INEFICÁCIA DA ARMA. EXCLUSÃO
DA QUALIFICADORA.

POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado

pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido
a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio,
prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância
e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem,
de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via

do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de
manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem
maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e
probatórios (HC 304083/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe 12/3/2015).

3. Embora esta Corte Superior de Justiça, no julgamento dos EREsp

961.863/RS, tenha pacificado o entendimento de que a incidência da
majorante prevista no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal
independe da apreensão e perícia da arma de fogo empregada no
roubo, quando há nos autos laudo que atesta a sua ineficácia
e inaptidão para a produção de disparos, mostra-se inviável
o seu reconhecimento.

4. Hipótese em que o laudo pericial acostado aos autos atesta que a

arma utilizada no crime não é apta a produzir disparos, pelo que se
impõe a exclusão da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º,
inciso I, do Código Penal.

5. Desse modo, restando apenas a majorante do concurso de agentes,

reduzo a fração de aumento para o mínimo legal de 1/3, ficando as
penas de ALEX SANDRO DE AGUIAR SOARES redimensionadas
para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa e as de
 HESSANDRO DE MELLO SOARES, para 6 anos de reclusão e 20
dias-multa.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para,

excluindo a majorante do emprego de arma de fogo, reduzir as penas
dos pacientes nos termos acima expendidos.

(HC 331.338/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 19/10/2015 -
destaquei)”

E ainda:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
IMPRESTABILIDADE DA ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO DO
AUMENTO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE NA TERCEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. WRIT NÃO CONHECIDO E, NO MAIS, ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO APENAS EM PARTE.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso

próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio
Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar
a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. “Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado

no sentido de que ‘De acordo com a Súmula n. 231 do STJ, descabe a
redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do
mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante, no
caso, a menoridade relativa’ (HC n. 404.340/SC, Quinta Turma, Rel.
Min. Jorge Mussi, DJe de 20/3/2018, grifei). Precedentes (AgRg no
AREsp 1.261.222/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, DJe 4/6/2018).

3. A jurisprudência desta Corte Superior está sedimentada

no sentido de que a utilização de arma desmuniciada ou
 sem potencialidade para realização de disparo, utilizada
como meio de intimidação, serve unicamente à
caracterização da elementar grave ameaça, não se
admitindo o seu reconhecimento como causa de aumento
de pena em questão.

4. Writ não conhecido e, no mais, ordem concedida, de ofício, em

parte, apenas para reduzir a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão.
(HC 445.043/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019 - destaquei)”

Por tais razões, deve ser afastada essa majorante na terceira fase da
dosimetria.

Confissão espontânea

3. Atenuante – Confissão espontânea – Diminuição da pena intermediária

Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, uma

vez que o réu confessou, em juízo, a prática da tentativa do crime de roubo, nos termos do
artigo 65, III, alínea “d”, do Código Penal.

PRESUNÇÃO DE TRAFICANCIA – REDUTOR 4º, 33 –

11.343/2006

2. Crime de tráfico de drogas – Causa de diminuição de pena – Não-aplicação – Uso

de presunção para formar juízo de reprovabilidade em desfavor do réu –
Descabimento – Preenchimento de todos os pressupostos taxativos elencados pelo
referido dispositivo
 A sentença não aplicou o redutor, por presumir que o réu, por não ter
comprovado “exercício de atividade lícita”, dedicava-se a atividades criminosas:

“O réu não demonstrou possuir atividade lícita, restando evidente que se

dedica à traficância, fazendo dela seu meio de vida, mesmo porque o
tráfico não é crime artesanal e quem nele se envolve necessariamente
integra organização de pessoas para o seu cometimento (...) o dinheiro
obtido no ponto de venda de drogas era repassado a outra pessoa, bem
como, após deixar o local onde realizava o comércio espúrio dos
entorpecentes, por volta das 08:00, era substituído por outro traficante.
Ademais, é sabido que aquele que produz a cocaína não é o mesmo que a
refina, tampouco é aquele que a transporta e distribui para o consumo de
terceiros, o mesmo se aplicando à ‘Cannabis sativa L’ (...).” (p. 165).

Assim, utilizou, como regra de julgamento, mera presunção para

formar um juízo de reprovabilidade em desfavor do acusado, o que viola o princípio da
responsabilidade subjetiva (princípio do dolo ou culpa/ princípio da culpabilidade),
decorrente do princípio da presunção de inocência.

Isso porque não se podem simplesmente presumir o dolo ou a

culpa do acusado, os quais, diferentemente, que devem ser provados.

Nesse sentido, em caso análogo, decisão monocrática proferida pelo

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em habeas corpus impetrado, perante o Superior Tribunal
de Justiça, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo:

“Pela leitura do excerto acima, verifico que os fundamentos utilizados pela

Corte estadual para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a
presunção de que o paciente, por não haver demonstrado exercício de
atividade lícita e, ainda, por haver ensinado aos adolescentes como
fracionar, dosar e embalar a droga adquirida dele, faria da mercancia
espúria sua ‘profissão’ ou meio de vida (e-STJ fl. 52), sem, contudo,
demonstrar, por meio de elementos concretos, que ele se dedicava a
atividades criminosas, devendo incidir ao caso a máxima do in dubio pro
reo (...) Não bastasse isso, a quantidade de entorpecentes apreendido (...)
não é significativa para justificar o afastamento da minorante, em especial,
por se tratar de réu primário e de bons antecedentes (...) Ante o exposto,
com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
Contudo, concedo a ordem ex officio para aplicar ao paciente a pena de 1
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais o
pagamento de 193 dias-multa. Determino, ainda, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério do Juízo das
Execuções Penais.” (HABEAS CORPUS nº 463.407/SP; Rel. Min.
REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 28/09/2019).
 Por outro lado, a causa de diminuição é direito subjetivo do réu:
preenchidos os requisitos legais, a pena deve ser reduzida.

E os pressupostos taxativos elencados pelo referido § 4º estão

presentes na espécie: (i) o acusado é pessoa primária e tem bons antecedentes, e (ii) o Ministério
Público não comprovou que integra organização criminosa nem que se dedica a atividades
delituosas.

Portanto, é caso de minoração da pena, na fração máxima de ⅔ (dois

terços), na terceira fase da dosimetria.