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BARREIRAS – IAESB
FACULDADE SÃO FRANCISCO DE BARREIRAS – FASB
CURSO DE DIREITO
BARREIRAS–BA
2018
FABÍOLA ÍRIS DOS SANTOS DA SILVA
BARREIRAS – BA
2018
FABÍOLA ÍRIS DOS SANTOS DA SILVA
Banca Examinadora:
_________________________________________________________
Profª Ms. Cristiane Gabriel Pacheco - Orientadora
Faculdade São Francisco de Barreiras (FASB)
_________________________________________________________
Profº Marcos Silva Marinho – Avaliador
Faculdade São Francisco de Barreiras (FASB)
__________________________________________________________
Profª Mayara Ramos – Avaliadora
Faculdade São Francisco de Barreiras (FASB)
BARREIRAS- BA
2018
Por Mainha, Dona Mª Divina, pela dedicação e o amor incondicional.
AGRADECIMENTOS
ABSTRACT
The issue concerning the possibility or impossibility of the transsexual to play passive
role of the crime of feminicide arises before the increase in the number of deaths of
transsexuals due to its condition of woman. With the advent of the qualifier, aimed at
the protection of women as a gender, which is abused solely by its condition, the
question is: Can transsexual ones also be a victim of the feminicide qualifier? Through
a historical concept, classification of transsexuality, supported by the words of jurists
and jurists, and with data indicating the numbers of the increase of this violence, we
sought to find the solution to such an inquiry. Transsexual is the person who is born
with a sex and identifies with the opposite sex and, as far as feminicide is a qualifier of
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como foco principal analisar se a transexual pode figurar
como vítima da qualificadora do crime de feminicídio, previsão legal que visa punir
com sanção específica os agentes que comentem crime contra a mulher. Isto,
considerando os inúmeros avanços dos direitos das pessoas transexuais e a
necessidade de proteção dessa classe, considerando que estes indivíduos possuem
garantias constitucionais decorrentes da dignidade da pessoa humana.
A problemática principal desse estudo tem como base analisar se diante do crescente
número de mortes em consequência da condição do sexo feminino que acometem
transexuais no Brasil, há possibilidade desta figurar como vítima da qualificadora do
homicídio, descrita especificamente na figura do feminicídio? Tendo em vista que, a
norma legal que trata de feminicídio não engloba as transexuais, porém sua condição,
em diversos aspectos, as iguala ao sexo feminino.
Este artigo tem como objetivo avaliar se a transexual, ou seja, o indivíduo do sexo
masculino que não se identifica com o sexo de nascença, sendo que em virtude dessa
condição, pode ter realizada a retribuição cirúrgica-hormonal e também a alteração no
assento de registro civil, pode ser sujeito passivo do crime de feminicídio, crime
cometido diretamente contra as mulheres, apenas pelo fato de ser mulher.
A teoria principal na qual deve ser pautada para que esse enquadramento seja
possível é a corrente da doutrinadora Adriana Ramos de Mello que defende que o
mais importante elemento, para considerar que a transexual possa figurar como
sujeito passivo do feminicídio, é o fator psicológico deste, o que determina a
percepção de si mesmo na sociedade e seu auto reconhecimento como mulher.
Como assim afirma o referido autor, a história da mulher é marcada por questões de
inferioridade, tendo ela que ir à luta, para garantia de seus direitos e lugar na
sociedade. Toda via, há a necessidade de se entender o que seja a mulher para
Estúdio ABC (2016, on-line, Grifo deles) ser mulher é mais características padrões
que a sociedade impõe, para isso explica, “Ser mulher, para mim, é se sentir mulher.
Seja com o cabelo curto ou comprido, de saia ou de calça, com peito ou sem peito,
com vagina ou sem vagina. Se sentir mulher te torna mulher. Não acredito que exista
um conjunto de características específicas ligadas à mulher. Esse conceito é relativo.”
forma perceptível que tal condição humana esteve presente desde os primórdios da
sociedade, consolidando a diversidade sexual e, as aceitando como legítimas.
Para Castel (2001, p. 77, on-line): “O transexualismo é uma síndrome complexa, cuja
inserção na patologia foi, ao final de um processo aqui retraçado, colocada em
questão com maior ou menor sucesso. Caracteriza-se pelo sentimento intenso de não
pertença ao sexo anatômico [...]”. Este conceito foi problematizado por este autor, toda
via, a essência de sua definição é a mesma. Que é a rejeição ao sexo de origem.
Como a autora sugere a transexualidade está pautada nas experiências com a própria
identidade, é não aceitação do seu gênero, resultando no desejo de pertencimento ao
sexo oposto. E ainda demostra que para identificação desse gênero será necessário
análise psicológica na pessoa, tendo em vista que exames clínicos não identifica.
Essa identificação de suma importância para a pessoa transexual, pois através dessa
designação que este, poderá reivindicar seu reconhecimento perante a sociedade.
Para concretizar que a transexualidade não se trata de uma patologia Freud (1901-
1905, p. 25 e 25) que denomina a transexualidade de uma inversão expõe:
outros desvios sérios da norma. 2) O mesmo ocorre em pessoas que não têm
a capacidade de funcionamento prejudicada, pelo contrário, que se
distinguem por elevado desenvolvimento intelectual e cultura ética.
3) Se não consideramos os pacientes de nossa experiência médica e
buscamos abranger um círculo mais amplo, deparamos, lançando o olhar em
direções distintas, com fatos que não permitem conceber a inversão como
sinal de degeneração. a) É preciso levar em conta que a inversão era um
fenômeno frequente, quase uma instituição dotada de funções importantes,
em povos antigos que estavam no apogeu de sua cultura; b) ela se acha
bastante disseminada em muitos povos selvagens e primitivos, e costuma-se
limitar o conceito de degeneração à alta civilização (I. Bloch); mesmo entre
os povos civilizados da Europa, o clima e a raça tiveram a mais forte influência
na difusão e na atitude ante a inversão.
Como fora aludido, a transexualidade ou inversão como assim descreve o autor não
está ligada a uma patologia, ou seja um transtorno mental. Entendendo assim que a
transexualidade está ligada ao ser e não a questão de distúrbios.
Nesse aspecto, essa construção tem como alicerce as complexas elocuções sobre o
sexo, incitando a normatização, a elaboração de saberes e a linguagens que possam
regular e formular as verdades acerca da sexualidade, dentro de cada agrupamento
14
Isto é, a sexualidade não está mais inserida em um padrão social e cultural, antes
posto e imposto, pela coletividade, como sendo único e absoluto, mas foi se
modificando, se adequando aos vários conceitos de sexualidade, a exemplo da
heterossexualidade, homossexualidade etc.
Quanto ao termo sexo, que é detentor de conceitos diversos, tem sua definição clara,
como se elucida no seguinte trecho:
De que maneira ocorrem tais distinções? A partir da ideia de que sexo se refere
apenas as características genitálias dos indivíduos. Isto é, o sexo está diretamente
ligado ao aspecto biológico, qual seja o que define biologicamente cada ser. Não
sendo este mesmo meio utilizado para conceituar sua sexualidade, haja vista que, há
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seres que se apresentam com um sexo e se identificam com outro. Tais percepções
demonstram a pluralidade no meio social.
Para teorizar sobre a mencionada temática, Jesus (2012, p. 08) ensina que:
Dentro dessa concepção, pode-se abordar com maior amplitude a terminologia dada
ao indivíduo, que se identifica socialmente como transexual. Compreende-se a seguir:
Data Vênia, Aran (2006, p. 59), fala a respeito da rejeição ao transexual, aclarando
quanto ao afastamento desses grupos pela sociedade, veja:
Esta visão reflete para mais uma percepção acerca das críticas negativas ao
transexual, considerando que o processo para uma retribuição hormonal é longo, e
demorado e, ainda que ocorra, não será garantido o respeito como “sujeito de direitos”.
Ainda que socialmente este gênero não seja habitual, ele não se difere dos demais
quanto as suas garantias constitucionais, constituindo direitos bem como deveres.
Nesse contexto, tem-se o entendimento de Fragoso (2010, p. 02), que em seu ponto
de vista define o que seja o “transexualismo”:
seu sexo, havendo uma absoluta desconformidade psíquica com o seu corpo
físico. O transexual realmente sente-se como uma pessoa de sexo oposto ao
que possui, rejeitando todas as características do seu sexo físico. 5 Por isto,
é também chamado de portador de disforia de gênero.
Como já dito, muitas são as correntes que apresentam concepções quanto ao que
seja o transexualismo, Zeger (2016, on-line) entende essa realidade e, a aborda em
seu livro, quando diz:
Muitas vertentes do conhecimento estudam a intersexualidade e a
transexualidade: médicos, psicólogos, psiquiatras, juristas, antropólogos,
historiadores, cientistas sociais e políticos. Certas correntes procuram
adequar as pessoas na condição de intersexo ou transexuais ao que
denominam “vida normal”, colocando-as nas “caixinhas já bem formatadas
pela ciência e pela sociedade.
Logo, diversas áreas buscam, por intermédio da pesquisa, encontrar respostas assim
como conclusões, por exemplo, como causa e efeito, entre outras hipóteses. Os
exemplos vão desde médicos e psicólogos até juristas e cientistas sociais.
Nestes casos, ambos são levados ao interesse de ser vestir como mulher, ou mulher
se vestir como homem. O crossdresser ocorre em diversos países, não deixando de
ser citado o Brasil, em que homens e mulheres se vestem do sexo oposto a fim de
vivenciar a identidade que acreditam ter, ou mesmo conquistar seus parceiros. Um
caso de crossdresser, que merece menção aqui, a título exemplificativo, é o cartunista
Laerte Coutinho.
Por isso sofre diversos abusos quanto a sua existência na sociedade, tanto do lado
domiciliar quanto profissional. Tendo em vista, a necessidade de buscar alternativas
de proteção para que fosse garantida uma igualdade entre os sexos, criaram-se
distintas medidas de segurança em favor do gênero feminino.
Tais medidas buscam amparar a mulher em sua situação mais delicada e, assegurar
que a visão do homem como sexo dominante, assim como disserta Treviso (2008, p.
22), não mais seja aceita na sociedade:
Esse entendimento mostra o quanto à mulher era classificada como inferior e como a
figura masculina se sobrepunha a elas em todos as determinações. Os aparatos
legislativos são privilégios conquistados a medida das necessidades encontradas no
decorrer do tempo, em situações de fragilidade, nessas normas está concentrada a
segurança e cuidado da mulher com inúmeros exemplos das covardias causadas a
elas e, que servem de apoio para existência dessas leis.
Como fora mencionado, esta lei é usada como mecanismo de proteção de violência
contra a mulher. E de outro lado, resta claro o importante dispositivo acerca da
indiferença a orientação sexual, que é um grande avanço jurídico.
A razão para criação desta norma, como explica Bastos (2006. p. 2-3) foi: “A Lei nº
11.340/06, conhecida como “Lei Maria da Penha” em homenagem a uma mulher
vítima de violência doméstica”.
A historia de luta de Maria da Penha foi longa, tendo em vista não ter cido a justiça
brasileira capaz de protegela na quele momento como assim diz Aun (2018, on-line):
A luta foi ingrata, uma vez que a Justiça brasileira não cumpriu seu papel. O
economista foi julgado e condenado duas vezes, mas saiu em liberdade após
entrar com recursos.
Mas ela não desistiu: em 2001, a Comissão Interamericana de Direitos
Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) condenou o Brasil
por negligência e omissão pela demora na punição do agressor.
O caso ficou conhecido internacionalmente a partir da publicação do livro
“Sobrevivi… Posso Contar”, em 1994, em que a farmacêutica relata sua
história de vida.
Com o apoio da OEA, Marco Antonio Heredia Viveros foi condenado em 1996
a dez anos de reclusão. Porém, a prisão veio apenas em 2002, e ele cumpriu
menos de um terço da pena. Depois, foi para o regime semiaberto em Natal
(RN).
Essa longa batalha trouxe consigo um marco histórico. Em 2006, o então
presidente Lula sancionou a lei 11.340, a Lei Maria da Penha, que cria
mecanismos para coibir a violência familiar contra a mulher.
Como se verá a seguir, esta Lei possui objetivo, de acordo com o que retrata Bianchini
(2016, p. 30):
Portanto, de acordo com a autora, o artigo 1º da Lei Maria da Penha prevê o objetivo
principal, que é o de coibir e prevenir a violência de gênero dentro do âmbito doméstico
e familiar. Percebe-se que a intenção é de tentar diminuir a violência doméstica.
Tal norma mostra a força da lei em evitar que novas mulheres, dentro do âmbito
familiar ou em suas relações, por conta do gênero, venham a sofrer violência por seus
parceiros. A preocupação especifica da Lei já possuía amparo em convenções que
22
Conforme o conceito ora citado, esses princípios vão garantir que os estados e seus
atores protejam os direitos humanos. E detalham recomendações para que isto seja
cumprindo.
Os princípios são:
Princípios de Yogyakarta: 1)DIREITO AO GOZO UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS, 2)DIREITO À IGUALDADE E A NÃO-
DISCRIMINAÇÃO, 3) DIREITO AO RECONHECIMENTO PERANTE A LEI,
4)DIREITO À VIDA, 5)DIREITO À SEGURANÇA PESSOAL, 6)DIREITO À
PRIVACIDADE, 7)DIREITO DE NÃO SOFRER PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA
24
Esses abusos afetam tanto o físico quanto o psicológico de forma grave e, deve ser
evitada, para isso a mulher conta com as medidas de proteção.
Nessa situação é clara a colocação, no âmbito legal, da prática cirúrgica como fator
definidor do intersexuado e, por esta condição, se adequa à medida protetiva. Esse
posicionamento já é aceito no meio jurídico, abrindo assim a possibilidade da
transexual também figurar como vítima de feminicídio.
2.2 FEMINICÍDIO
A figura feminina ganhou uma proteção maior com a inclusão do § 2º ao artigo 121,
do Código Penal, através da lei nº 13.104 de 09 de Março de 2015, tornando o
feminicídio uma qualificadora do crime de homicídio. A ação ocorre quando a mulher
é morta em razão da condição do sexo feminino, ou seja, quando o indivíduo comete
o crime apenas pelo fato da vítima ser mulher.
Este tipo penal almeja a proteção dessas mulheres que vivem expostas à violência
dentro de seus lares, nas suas relações íntimas. Essa visão vai além, pois o ditado
comumente conhecido de que “em briga de marido e mulher ninguém mete a colher”,
é uma falácia, um discurso ultrapassado que não deve ser aceito.
A mulher deve ser protegida em qualquer ambiente assim como qualquer outra
pessoa. Todavia, isso ainda é bastante difícil, tendo em vista a relação de submissão
vivida por algumas mulheres, como afirmar Rubim e Marques (2016, p. 234, on-line):
Assim Bianchini (2016) aclara que a Lei n. 13.104 de 2015 que modifica o Código
Penal, passa a prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de
homicídio e, o art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, insere o feminicídio no
rol dos crimes hediondos.
Outrossim, ainda que a instância de origem não tenha aderido, o STJ decide:
Entendendo, ser o motivo do crime insignificante para finalidades tão extremas, é que
se insere a qualificadora do feminicídio. Esta qualificadora vai garantir que este fato
seja devidamente responsabilizado, haja vista, já ter sido aplicada a nova qualificadora
do crime de homicídio.
Este aparato de proteção foi um grande avanço e um sinal de evolução dos direitos
humanos das mulheres. A partir dessa convenção a mulher ganha uma nova forma
de proteção especifica a elas. Dando base para que discriminação e distinção não
mais ocorra.
Isso posto, para o referido autor esta convenção busca igualar os sexos em variados
âmbitos da sociedade. Inserindo a mulher de vez na sociedade como sujeito de
direitos.
[...] Este ano 295 pessoas trans foram adicionadas à lista daquelas que temos
lembrar e chorar suas honras. A atualização da TDor 2016 revelou um total
de 295 casos de assassinatos relatados de pessoas trans entre 01 de outubro
de 2015 e 30 de setembro de 2016.Esta atualização mostra relatos de
pessoas trans assassinadas em 33 países ao longo dos últimos 12 meses,
com a maioria no Brasil (123), México (52) Estados Unidos (23), Colômbia
(14) e Venezuela (14). Na Ásia, a maioria dos casos relatados estão na Índia
(6) e Paquistão (5), e na Europa, em Itália (5) e Turquia (5). (LUCON, 2016,
on-line).
Os dados são preocupantes, tendo em vista ser o dobro o número de mortes no Brasil,
em relação ao México que é o segundo colocado, a tristeza dos dados, surpreendente
e alarmantes. Este índice reflete a vulnerabilidade da transexual e, a necessidades de
30
Após agressões com chutes e golpes de pau, a travesti Dandara dos Santos
foi assassinada a tiros, segundo o secretário da Segurança Pública e Defesa
Social do Ceará, delegado André Costa. Os dois suspeitos de atirar em Dandara
foram presos, conforme o secretário. Também foram apreendidos três
adolescentes que aparecem no vídeo agredindo a vítima, e um sexto suspeito
está foragido. "Depois das agressões, levaram [Dandara] até outro local, próximo
de onde foram feitas aquelas imagens. Como é visto nas imagens, ela foi
brutalmente, covardemente, assassinada através de um disparo de arma de
fogo", detalhou o delegado em entrevista nesta terça-feira (7). (G1, 2016, On-line,
grifo do autor).
Este caso descreve a crueldade com que agiram os criminosos, o ódio ultrapassando
seus limites e níveis de brutalidade absurdos, sendo apenas imposto o juízo de valor
desses agressores.
O que vale salientar é quanto ao número de casos em que o suspeito respondeu pelo
crime, deixando clara a vulnerabilidade no amparo desses grupos pelas leis. Já nas
31
palavras de Mott, Michels e Paulinho (2018, p. 01), referente aos índices totais dessas
violências, ainda no ano de 2017, aponta:
Destarte, a violência verbal também faz vítimas de forma indireta, essa violência afeta
o psicológico dessas pessoas, a impulsionando a cometer suicídio. Através dessas
ofensas põem fim em torturas psicológicas, que elas acreditam não ter solução. Isto
dito, conforme os dados antes expostos, é notável o crescimento de mortes de
transexuais.
Para chegar a uma resposta, deve-se primeiro entender esses diferentes pontos de
vista, que cuida da referida probabilidade. Para isto analisar-se-á duas correntes, a
primeira mais conservadora e outra mais moderna. Essas correntes vão explicar por
que deve e por que não deve ser a transexual vítima de feminicídio, para melhor
entender observe nas palavras de Cunha (2014, on-line):
pelos transexuais, para identifica que o mesmo deverá ser tratado a partir de sua
própria aceitação.
A visão mais conservadora, acerca do tema, é trazida por Barros (2014, on-line), que
afirma que essa qualificadora não incide, tendo relevância somente os fatores
biológicos do indivíduo, dito isto aclara:
33
Na visão do referido autor, por ser geneticamente visto como sendo do sexo
masculino, a transexual não poderá ser enquadrada como vítima de feminicídio, haja
vista que as mudanças para troca de sexo não alteram a genética apenas mudam a
aparência.
De outro modo, data vênia, essa visão não é definitiva, sendo aceito por outros
doutrinadores, o enquadramento da transexual para figurar no polo passivo da
qualificadora do tipo penal feminicídio, ademais não há que se ater apenas em fatores
genéticos, por não serem estes suficientes para tirar conclusões decisivas, no entanto,
devendo ser considerado também suas condições sociais, psicológicas, dentre outras.
No que diz respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, previamente
colocada e, em face de sua importância, os quais indistintamente são dirigidos a todos,
para que dele tenha gozo e disponha plenamente, assegura o “Caput do Artigo 5º da
Constituição Federal de 1988”:
Qualquer pessoa, independente de raça, cor, sexo, religião e outros tem garantidos
os direitos fundamentais dispostos na norma constitucional, não podendo ser vedada,
em nenhuma hipótese e, sem nenhuma restrição, sob pena de ferir sua condição e
34
De outra forma, assegura Oliveira Júnior (2016, on-line), no seu entendimento quanto
ao enquadramento da transexual:
As pesquisas apontam este como o primeiro caso a ser denunciado, tendo como autor
o Ministério Público do Estado de São Paulo, evidenciando a aplicabilidade da
qualificadora de feminicídio a transexual, garantindo assim o amparo dessa nova Lei
para essas vítimas. Este passo é de suma importância no âmbito jurídico, pois abre
nossas possibilidades de entendimento da Lei nova, com uma interpretação extensiva,
visando maior reprimenda ante a conduta do agressor.
Não se trata de defesa a uma determinada classe e, sim de Direitos humanos, como
nas palavras de Viegas, Rabelo e Poli (201[?], on-line), confirma:
Esse é o principal motivo para tais afirmações estarem em pauta, sendo que deve ser
respeitado o direito de identidade do outro e, para isso deve-se garantir direitos
conforme sua condição perante a sociedade, condição esta que independe de
escolha, é como a pessoa se percebe no meio social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
aplicação será possível, pois, para eles, o fator psicológico é o que prevalece para a
identificação da transexual, além de possuir reconhecimento civil.
REFERÊNCIAS
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em < https://catracalivre.com.br/cidadania/maria-da-penha-uma-mulher-que-
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AMARAL, Vera Lúcia do. Psicologia da Educação. Natal, RN: EDUFRN, 2007. 208.
______. Lei ordinária n° 11.340. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica
40
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. (TJ-RS - AC: 70071007363 RS,
Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data de Julgamento:
26/10/2016, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
03/11/2016) Disponível em < https://tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/401563108/apelacao-civel-ac-70071007363-
rs?ref=serp >Acesso em 18 de Outubro de 2018.
label=Documento&isDocFG=true&isFromMultiSumm=true&startChunk=1&endChunk
=1> Acesso em 24 de maio de 2018
LUCON, Neto. Novo Relatório Da TGEU Reafirma Que Brasil É O País Que Mais
Mata Pessoas Trans No Mundo. Disponivel em:<
https://nlucon.com/2016/11/15/novo-relatorio-da-tgeu-reafirma-que-brasil-e-o-pais-
que-mais-mata-pessoas-trans-no-mundo/> Acesso em: 10 de Outubro de 2018.
VENCATO, Anna Paula. Entre “reais” e “virtuais”: noções sobre risco e verdade
em um clube brasileiro para crossdressers. n. 44, p. 367-390, 2015. Disponível
em <
https://www.researchgate.net/profile/Anna_Vencato/publication/286876316_Between
_real_and_virtual_Notions_of_truth_and_risk_in_a_Brazilian_club_for_crossdressers
/links/587a223508ae9275d4dc7a4c/Between-real-and-virtual-Notions-of-truth-and-
risk-in-a-Brazilian-club-for-crossdressers.pdf > Acesso em 01 de nov. de 2018.