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    REVISTA TRIMESTRAL DE DIREITO PUBLICO 24/1998 == == MALHE! OS SU=EEDITORES 158, REVISTA TRIMESTRAL DE DIREITO POBLICO-24 Atinge-se, portato, as empresas even tualmente constitufdas como “testade-fer- 10” dos agentes contemplaios com probi- ‘goes de contratar com a Administragio PG- biica ou receber beneficios ow incentivos fiscais ov erediticios. O problema seré re- solvido no terreno probatério ‘O cOnjuge, quando o regime de casa ‘mento implicar comunhao total ou parcial de bens, fear, nessa medida, atingido indi retamente pela sangio, no que se refere a alguma empresa familiar [Nao ha quebra do sistema de pessoali- zagio da sangio. ‘corre que o regime de comunhio par cial ou total de bens, nahipétese de vedago 4a possibilidade de receber beneficos, s- ria enquadrado na categoria legal quando esta prevé ofermo “indiretamente”, Ora, se 1 casal vive em comunhao de bens, even- tuais beneficosfiseais ou crediticios desem- bbocariam nos bolsos do agente jd condena- do por improbidade, e isto ocorrera “inl retamente”. Ale, aqui, deve ser compreen- ida com o miximo rigor A vedagio de estabelecer contratos com a Administrags Publica, por seu tur- no, poderia facilmente ser butlada com 0 cOnjuge realizando tal tarefa através de ‘empresa prdptia, Todavia, havendo regime ‘de comunhiio de bens, patrimOnio que vier ‘ser adquirido em funcao do contrato esta belecido com a Administragdo Publica, dara venia, eeverteria ao agente condenado por improbidade, Com isto, se estaria violando ‘ai, Em outras palavras, 0 agente estaria, indiretamente, estabelecendo um contrato gue Ihe havia sido vedado em decisio judi- cial transitada em julgado. Nao se pode ad~ mitir tal hipstese. ‘Cabe sublinbar, nda, que a sangio em cexame nfo se destina exclusivamente 20s ‘easos de improbidade administrativa ocor- ridos em contratos pablicos, eis que nfo se objetiva atingir apenas 0 empresétio. Em realidade, a sangio hd de atingira todo aque- fe que, de qualquer modo, concorrer & pri tica do ato de improbidade, ou dele se be- neficiar dolosamente. = STUDOS E COMENTARIOS Se REPENSANDO 0 “PRINCIPIO DA SUPREMACIA. DO INTERESSE PUBLICO SOBRE O PARTICULAR” Husro Bexonan Ava Professor da PUCIRS — Advogedo em Porto Alegre — Especialista em Finangas das Empresas 1a Faculdade de Citncias Beondimicas — Meste em Direlto Publico na Faculdade de Direito ‘da UFRGS — Doutorando na Universidade de Munique (CNPq), Alemanha Introdugao A dogmiética juridica brasileira — do Direito Administrativo e também do Direi- to Tributario — sustenta que dentre aque- les principios que regulam a relagio entre 0 Estado e 0 particular esté 0 “prinefpio da ‘supremacia do interesse piblico sobre 0 particular” grande publicista Bandeira de ‘Mello afirma: “Trata-se de verdadeiro axio- ‘mareconhectvel no moderno Direito Publ co, Proclama a superioridade do interesse dacoletividade, firmando a prevaléncia dele sobre 0 do particular, como condigao, até ‘mesmo, da sobrevivéncia ¢ asseguramento deste tltimo”.! Decorteria desse “principio” a posigio privilegiada do érgio administrative nas relagdes com os particulares, malgeado sua limitagio pelo ordenamento juridico.? No bbojo desse “prinefpio” — descrito como um “principio de supremacia’” —estéaligagao das normas administrativas ao interesse pu blico que visam a preserva, bem como 0 exereicio da fungio administrativa pelos |. Celso AntGnio Bandera de Mello, Curso 2. 2. Celso Antnio Bundeia de Mello, Cur p.30€38, 6rgios administrativos, aos quais é defeso representar interesses meramente pessoais, seniio que devem atuar sob ointluxo da fina. Tidade pabtica instiutda pela lei. E também 4 partir desse “principio” que se procura ddescrever e explicar a indisponibilidade do ietesse publica e a exigibilidade dos atos administrativos, assim também a posiglo de supremacia da Administragioe os sous pri- Vilégios frente aos particulates, especial- ‘mente os prazos maiores para intervengao 20 longo de processo judicial ea presungio de validade dos atos administrativos: ‘A dogmatica do Direito Tributatio, em sinionia com aquela do Direito Adminstati- vo, desereve esse “prinefpio” entre aqueles que regulariam arelagio entre o poder tribu- tirio e ocontribuinte. Barros Carvalho des- cxeve-0 como um “principio consttucional implicto” de grande importancia para a in- (erpretagiio das normas de Direito Pablico* Derzi explica-o como um “prine(pio implt- cito” que ndo limita diretamente 0 poder de twibutar, mas direciona a ponderagio das li tages consttucionais estabelecidas.* 3. den, bide, pp. 31 € 20. 4 Paulo de Batos Carvalho, Cursa p98. 5. Misabel de Abreu Machado Deez, Notas @ Linitagaes pp. 2,35. 160 REVISTA TRIMESTRAL DBDIREITO POBLICO-24, ‘Aadequagiiodo interesse piblico (nfo dda sua supremacia) para a teoria do Direito ‘Administrative foi devidamente esclarecida [Nao hé davida de que a Administr possui autonomia de vontade, mas apenas deve executar a finalidade institufda pelas normas jurfdicas constantes na lei dando- Ihe 6tinia aplicagiio conereta. Por isso que ‘a Administragao néio exerce atividade des- Vinculadla, mas apenas exerce, nos fundamen tose limitesinstitutdos pelo Direito, uma fun- ‘cao. A utilidade do interesse piblico é ma- pifestada também na descrigo dos seus varios tipos (primério, secundrio etc.)." 'S6 a um primeiro othar, contudo, & adequada a deserigio desse “principio de supremacia”. Apesar de o dito “prinetpio” ser descrito como um prinefpio fundamen tal do Dircito Pablico, ele € explicado —& gui comega 0 problema — com duas ca- raeterfsticas especificas. Primeiro, ele seria, uum principio juridico (ou norma-prinefpio), ‘cuja fungi primordial seria regular as rela tes entre o Estado eo particular. Sua pres- Suposta validade ¢ posigio hierdrquica no ‘ordenamento juridico brasileiro perritiriam ‘que ele fosse descobertoa priori, sem o pré- ‘vio exame da sua referencia xo ordenamen- to jurfdico (axioma),? Segundo, ele nao se- tia apenas um prinefpio, mas um principio relacional: ele regularia a supremacia do interesse pablico sobre o particular, nao relativamente a0 funcionériv pablico, que no pode representar sendo 0 interesse pi- 10, mas com referencia & relagdo entre o Estado eo particular, Q seu contetido nor ‘mativo pressupse, portanto, a possibilida- de de conflito entre o interesse piblico © 0 interesse particular no exereicio da Fungo administrativa,cuja solugdo deveria ser (em albstrato ¢em prinefpio) em favor do interes- se pablico. 6, Celso Anti Bandeca de Melo, ide 9. 56, Josef ences, Gemelvoh! in HSIR MH § 57 Re 117 7. Sobre assuno, confer Celso Antnio Ban deira de Mello, Curso .., p-29. problema — como mais tarde sera demonstrado — ndo & propriamente a des- crigdo ea explicagio da importincia do in- tetesse pliblico no ordenamento juridico ‘brasileiro, mas 0 modo mesmo como isso & feito. A importdncia do interesse piblico, (que determina os fins e fundamentos legt- timos da atuagio estatal), do bem comam (como o mais compreensivo e abstrato fim, verdadeiro fundamento da permanéncia da vida social, a ser entendido como medida ‘ou proporgio estabelecida entre bens ju dicos exteriores conflitantes¢ distibuiveis) fou mesmo dos fins estatais (qualquer inte resse piblico tomado proprio para o Esta do), como Isensee os define," nao sio obj to primordial de nossa andlise. A finalidade deste estudo 6, apenas, analisarcriticamen- te 0 “principio da supremacia do interesse piiblico sobre o particular”. Ele, tal como vem sendo descrito pela doutrina, nao se identifica com o bem comum. Bem comum, 6a propria composicdo harméniea do bem de cada um com o de todos, nio 0 direcio- rnamento dessa composigdo em favor do “in- {eresse piblico"” O discutido “principio da supremacia” expliea, antes, uma regra de preferéncia, como adiante demonstrado. ‘Nossa tarefa é pois, responder a duas perguntas intimamente relacionadas entre si rimeira: pode 0 "prinefpio” em tela ser des- crito como um prineipio juridico instituido pelo ordenamento juridico brasileiro, vale dizer, como uma norma-prineipio’ Segun- do: pode ser ele descrito como um prinet pio estrutural ou condigdo para a explica- 40 do Direito Administrativo, isto é, como ‘um postulado normativo? A, Definigdes preliminares Uma deserigio unitétia dos prinefpios Jjuridicos enfrenta soberbas dificuldades, Josef Isensoe, Gemeinwohl i HSIR I, § 7 9 Sobre tena, ver Miguel Reale Lig. P 60, Michel Villey, Philosophie «pp. 66,73, 200 ESTUDOS E COMENTARIOS 61 .como bem demonstrou Guastini.® 0 uso do termo “principio” estélonge de ser unifor- tne. E nfo ha qualquer problema nisso. Pro- blema hi, sim, quando fendmenos comple- tamente diversos sio explicados mediante ‘emprego de denominagio equivalente, de tal sorte que um sé termo passa fazer refe- rncia igual e indistinamente no s6 a fe- nOmenos pertinentes a planos ou ciéncias distintas como também a explicar fendme- nos diversos descobertos em um mesmo objeto de conhecimento, Bo que vem ocor- rendo com os “prinepios”. Eles passa & significar tudo, e, por isso mesmo, termi- nam por no significar coisa alguma Daf resultam vérias conseqiéncias. A ddogmética jurdica, em vez de deserever € explicaro ordenamento juridico, pasa, em Virtude da equivocidade dos seus enuncia- dlos, a encobrilo ou no desvendé-lo. As teoriasjuridicas passam a padccer de ina- dequagao sintdtca, na medida em que Tizam termos iguais para explicar fendme- nos desiguais, instalando, na Ciéncia do Direito, o germ da ambigiiidace. A inter- pretagio ea aplicagio do Direito, com a fi- nalidade de explicar aquilo que 0 ordena- ‘mento determina, profbe ou permite, passa vexplicar, também, aquilo que nio encon- tra sequer referibilidade indireta ao objeto descrto. A teoria juridica padece, nesse caso, de inadequagdo semdntica." Fau-se necessivioestipularo significa dlo de “principio”. Isso é somente possivel se forem feitas distingdes quanto a final dade de sua uiilizagio € 0 objeto de conke- cimento doqualele 6 extraido eo qual eve manterreferéncia. Compreender € distin- uit. Dos varios significados aribuidos aos 10. Riceardo Gussin, Teoria... 276.0 autor fala de uma diferenciagto tipaldpiea dos Principis. Mem, Distinguendo .., pp. 115 e ss. Robert Alexy. Theorie ... p. 93. Ver também, Misabel de Abrev Machado Dera, in Notas a Lt Initagdes .. p41 (Prnetpios podem set concet- tos 0 ipo). 11. Sobre © assunt, ver José Souto Maior Borges, “O problema .", p. 116. Também p. 124 “prinetpios” podemos identificar trés prin: cipais variantes, por sua vez delimitadas segundo sua finalidade e seu fundamento, 1— Principio como axioma Axioma (usado, otiginalmente, como sindnimo de postulado) denota uma proposi- lo cuja veracidade é aceita por todos, dado que nao & nem possivel nem necessétio pro- vila.” Por isso mesmo so os axiomas apli- cveis exclusivamente por meio da I6gica, € deduzidos sem a intervengio de pontos de vista materiais.* A literatura juridica faz uso do termo “axioma” para explicartipos de raciocinio juriico accitos por todos, ¢ por isso mes- ‘mo nio-sujeitos ao debate. A veracidade dos axiomas é demonstrada pela sua propria e ‘mera afirmagio, como se fossem auto-evi- ddentes, O “prinefpio da supremacia do inte esse pliblico sobre o particular” é definido como um axioma justamente porque seria uto-demonstrvei ou dbvio, I — Prinefpio como postulado Postulado, no sentido kantiano, signi- fica uma condigao de possibilidade do co- ‘nhecimento de determinado objeto, de tal sorte que ele nfo pode ser apreendido sem que essas condigdes sejam preenchidas no proprio processo de conhecimento,"' Os postulados variam conforme objeto cuja ‘compreenstio condicionam. Dai dizer-se que |g postulados normativos e ético-politicos s postulados normativos sio enten- didos como condigdes de possibilidade do cconhecimento do fendmeno juridico. 12, A, Seabs, "Axiom" p. 7137, Também L. (ovina, tem, 783. 13, Claas-Wihelm Canaris, Systemdenten pp. 39 60, 1, Rudolf isler, Koue-Lexion, p42 Kants Werke, p.135(24}. Kae, ler REVISTA TRIMESTRAL DEDIREITO POBLICO.24 também por isso, nfo oferecem argumentos substanciais para fundamentar wma decisio, ‘mas apenas explicam como pode ser obtido ‘oconliecimento do Dircito.”” As condigbes de possbilidade do conhecimento juridico reveladas pela hermentutica juridica sio postulados normativos.'* Entre eles, vale salientar os seguintes: o conhecimento da rnotma pressupie o do sistema ¢ 0 entendi- riento do sistema 6 € possfvel com a com preensio das suas norinas (postilado da Coerénciay; 866 possivel conhecer a norma ‘com a anise simultnea do fato, e descre- ‘er os fatos com recurso aos textos norma tivos (postulado da integridadey; 6 6 pos- sivel conhecer uma norma tendo em vista a sua pré-compreensio pelo sujeito cognos- cente, definida como a expectativa quanto A solugdo concreta, jé que 0 texto sem abi- pétese nfo é problemitico, eahipétese, por sua vez, 6 surge como texto (postulado da reflex). (© que a doutrina comumente denomi- na de principio como idéia normativa ge- ral (04 principio explicativo), como funda mento ou pressuposto para o conhecimento do ordenamento juridico ou de parte dele, ‘io verdadeiros postulados normatives. Bs- ses fundamentos jurfdicos decorreriam da idéia de Direito e do principio da justiga, ‘mas embora possuam caréter nomativo, nfo posstem a qualidade de normas de compot- {amento, dada a sua falta de determinagio."* 15, Robert Alex, Jurstische p77 16. Josef Esser, Vorversindnis .. cit © Gramdsat cit; Kal Laren, Metiedentere. 9. 437 e ss Kael Engsch, Logische . pp. 1S 6883 ‘Anhur Kaufinann, Rechispulasphie, pp. 127 888.6 ‘natogie ny P. 38: Bernd Schiinemana, Zim Verbs. 9.299. 7, Sobre ese uso de postulados, em vez de rinepios, ver, sobreudo, Robert Alen, Jurstsche rip 73. Claus: Wilhelm Cans, Systomdenn 16, Confere Fane Bydlinsky, Fundamentle 18. Ness sentido Ernst Posto, Lehrbuch 1-70, Hans Wolf, Oto Bachofe Rot Stabe, Ver. Tungsrec pp. 2645, Sobre essa problems cone fir Celso AntOnio Bundeira de Mello, Curso... p.572. Bandeira de Mello define principio como ‘mandamento nuclear de um sistema, ver= dadeiro alicerce dele, disposi¢ao fundamen- tal que se irradia sobre diferentes normas ‘compondo-Ihes 0 espitito ¢ servido de eri- tério para sua exata compreensio e inteli- g6nein por definira légicac a racionalidade do sistema normativo, no que Ihe confere tGnica e the dé sentido harménico”.” HA, também, postulados ético-pol cos, como condigdes de conhecimento do fendmeno juridico do ponto de vista das Cigneias Politicas. Condigées comumente aceitas como necessérias a0 convivio social explicativas do surgimento das normas ccxistentes podem ser havidos como postu Iados ético-polticos, na medida em que pro- curam investigar e explicar as causas do surgimento de determinadas normas jur ‘eas, ¢ nfo propriamente o seu contetlo de ¥ acorda com um sistema jurfdico.” HI Principio como norma Norma é 0 contesido de sentido de de- terminada prescrigo normativa, em fungao o qual é delimitado o que um dado orde- rnamento juridico determina, profbe ov per~ mite, A norma-prinefpio ter fundamento de validade no Direito Positivo, de modo ex- presso ou implicito, Caracteriza-se estrutu- ralmente por ser concrotizavel em varios ‘graus: seu contetdo depende das possiili- ddades normativas advindas dos outros prin- cfpios, que podem derrogé-lo em determ nado caso concreto. Da dizer-se que os prin. (pins, 4 diferenga das meta-normas de va- lidade, instituem razbes prima facie de de- cidir, Os prineipios servem de fundamento para a interpretagdo ¢ aplicagio do Direito, Deles decorrem, direta ou indiretamente, normas de conduta ou instituigao de vato- 19, Celso Anténio Bandsia de Mello, Caro ps7, 20, Sobre o tena: Josef Iensee, Gemeinvoh! in HSH ML, § 57 Rn 30 [ESTUDOS COMENTARIOS 163 ves e fins para a interpretagio e aplicagao do Direito." Geral do Direito define os licos como normas de oti agi concretizéveis em virios gravs, sen- do que a medida de sua concretizagio de- pende no somente das possibilidades fitcas, mas também daguelas juridicas; eles permitem e necessitam de ponderaga0 (ab- waigungsfihig und -bediirftig), porque nao ‘se constituem em regras prontas de-compor- tamento, precisando, sempre, de coneretiza- ‘gio: Justamente porque consistem em nor- tas jurdicas, ainda que carecedoras de con- cretizagio, nao possuem fundamento de Validade auto-evidente ou meramente recon duzfvel a0 comumente aceito, antes decor- rem da idéia de Direito positivamente cons- titufda, dos textos normativos ou do seu con- ou, ainda, dos fins positivamente ins- os pelo Direito.® A solucio de uma colisio de normas-prinefpios depende da insttuigdio de regras de prevaléncia entre os prinefpios envolvids, aserestabelecida de acordo com as cireunstincias do fato con- ‘ereto eem fungio das quais sera determina- «do 0 peso relativo de cada norma-princfpio. ‘A solugo de uma colisio de prin €estavel nem absoluta, mas mével e con- textual. A regra de prevaléncia, segundo a qual determinada norma-prinefpio em deter- minadas condigdes tem preferéncia sobre futra norma-prinepio, institu uma hiersr- quia mével entre ambas as medidas, ja que pode ser modificada caso alterado 0 con- {exto normativo e fitico.* 21, Inicialmente Claus-Wilhetm Canaris, Syatemdenton.p 5, Sobre a distin entre pri ‘ipo e regs, sobretudo Robert Alex, Recteystem “pp. 216-217 Theore...p. 77: Ricardo Gustin, Disungucn...p. Sess. Vertambem Katt Laren, Bichiges. p.28e Methodentere AT 22, Klas Voge, Stenergerechtigkel 499; Karl Laren Richtges p26. Methodenelie p74 23, Karl Laren, Rchtiges p78. 24, Rober Alexy, Recto. pp. 216-2185 Riccardo Guasies, Dining np. 18S O importante é que uma relago de pre (Vorrangrelation) entre as normas- jos s6 pode ser determinada em ca- 808 concretos, quando a norma-pri ‘com peso respectivo maior sobrep momento em que se estabelece uma relacio de prevaléncia condicional (bedingse Vor- rangrelation) entre as. normas-prinespios cenvolvidas: a norma. principio A sobrepde- s€ AB sob determinadas condigses X, Y eZ. As regras juridicas, de outro lado, sto nnormas cujas premissas so, ou nfo, din tamente preenchidas, e no caso de colisio, serd a contradigao solucionada, seja pela introdugdo de uma excegdo a regea, de mo- do a excluir o conflito, seja pela decreta- ‘go de invalidade de uma das regras envol: vidas.» IV— Distingdes necessarias As definigées acima estipuladas evi- denciam, antes de tudo € sobretudo, que ha fendmenos diversos a serem compreendi- dos. Se todos eles sero explicados mediante ‘oemprego do termo “prinefpio” é secundé- rio, a ndio ser —e 6 este 0 caso — que a ulilizago do mesmo termo termine por ex- plicar — confundindo-os — diferentes fe- iOmenos. A diferenga entre os fendmenos Gevidente, Um axiomanio se confunde com ‘uma norma-prinefpio, jf que essa, ao con- Uratio daquele, deve ser necessariamente 25, Robert Alex, Rechtsystem pp. 216217 fe Theorie .,p. 77. Sobre a fimtagao da tubsangto ‘na aplcagio do Dirt, ver nosso: Subang. pp 441355. As melanorias que regula a existencia © eficdcia de outs normas, e gue sie normlinene denominadas princpios (pe, ietrotvida, an ‘erordad, lepalidage) seria melhor dfinidas como smet-rgras de valida, j que mantém ama ago de colin espctien com as outa normas-princiios. las nia oferosem zis de devi concrtiasveisem ‘ros aus, como as norma prinepios prima fate, ‘nas prespostos de valida de otras normas, com ‘8 guais mantim uma rela ierrquice de valitale rate 164 [REVISTA TRIMESTRAL DE DIREITO PUBLICO-24 reconduzida a fontes materiais de produgaio rnormativa e deve ser aplicada com referén cia pontos de vista prético-institucionais.* ‘Um postulado normativo niio se confunde com uma norma-principio, na medida em que a norma nao explica (apenas) as condli- ges de conhecimento do Direito, sendo que tevela o seu proprio contetdo relativamen- te a0 comportamento ou a aplicagiio de ou- tras normas constantes no ordenamento ju- rico, Diante disso, é preciso delimitar qual o significado do debatido “prinepio da su- premacia do interesse puiblica sobre o par- ticular”. Duas questies serdo postas e, nos limites desta anise, discutidas. A primeira ‘questo analisa se esse referido “prinefpio” pode ser descrito como um prinefpio jur 0 ou norma-prinefpio de acordo com 0 ordenamento jurtdico brasileiro (Parte B). A segunda questo analisa se o debatido. principio pode ser entendido com uma con- digo para a explicagio do ordenamento Jjuridico brasileiro (Parte C). Objeto da and. lise sera também o significado do interesse pablico para o esclarecimento do ordena- ‘mento juridico-administrativo, bem como as relagdes que ele mantém como bem comum, Com as inalidades estatais ecom o interes- se particular, © objetivo primordial do presente tra- batho € diminuir a equivocidade que a des- ctiglo.¢ a eventual apticagio deste “princt pio” proporcionam. Ao final, ser demons- trado, de um tado, que aatividade adminis- trativa (ea interpretagio das normas de Di- reito Pablico, especialmente de Direito Ad- ministraivo), ndo pode ser exercida sob 0 influxo deste principio”, e, de outro lado, que 0 interesse pablico (ow interesses pti blicos) pode possur sigeificado juidico, mas nio pode ser descrto como prevalente relativamente aos interesses particulares, 26. Robert Alesy Jurssche..p. 75. Sobre 0 citer insucional e patio do Ditto, sobre, (Ota Weinberger, Nara. ct B. Pode ele ser considerado uma norme:principio? A anilise da primeira questio implica, de um lado, explicar a definigao de norma- principio fornecida pela Teoria Geral do Direito e, de outro, verificar se o ordena- ‘mento juridico brasileiro corrobora sua exis- sncia como norma-prinepio. Quanto 20 primeiro aspecto, seri demonstrado que © cconceito de norma-principio contém ele ‘mentos que ndo podem ser encontrados no referido “principio”. Quanto ao segundo, sera demonstrado, primeiramente, que a analise sistemtica dos direitos fundamen- {aise das normas de competéncia feita luz. dda atual metodologia juridica nao permite a descoberta do citado “prinefpio” e, secun- dariamente, que seu contedido € objetiva- ‘mente indetetmindvel, além de ser indis- sociivel dos interesses particulares e no poder ser deles separado ou a eles contratia- ‘mente deserito, 1—Limites conceituais A incompatibilidade do “prinefpio” da supremacia do interesse piiblico sobre © particular com o conceito de prinespio juri- ico fornecido pela Teoria Geral do Direito 86 pode ser bem demonstrada com a referi- dda dstingiio entre prineipios regras. Ocle- ‘mento fundamento juridico de validade, se © objeto a ser deserito é um principio ju digo, deve sempre ser verificado” Com os esclarecimentos anteriores pode-se perguntar, enti, se o dito “prin« pio da supremacia do interesse piblico so- bre o particular” é, ou no, uma norma-prin- efpio, Do modo como a Teoria Geral do Direito modemamente analisa os principios 27. Riccardo Gustin, Teoria. p- 276.0 ate tor fala de uma diferenciago tipogica dos prinet- ios. Robert Alexy, Theorie... p. 93. Ver também Misabel de Abreu Machado Devlin Limitages 1.4 (Princpios podem ser coneeits 0 tipo), i i ESTUDOS E. COMENTARIOS les prima facie, cujo significado resulta de uma roca implicagio entre os principios, no ha diivida de que ele io é uma norma- prinefpio: sua deserigéo abstrata nio per mite uma coneretizagao em principio gra- dual, pois a prevaléncia é a tinica possibili dade (ou grau) normal de sua apliaglo, & todas a5 outras possibilidades de concre- tizagiio somente consistiriam em excogies ‘mo, graus; sua descrigao abstrata perm te apenas uma medida de concretizagio, a referida “prevaléncia”, em prinefpio inde- pendente das possibilidades Faticas © nor- mativas; sua abstrata explicaglo exclui,em principio, a sua aptidiio ¢ necessidade de ponderagao, pois o interesse priblico deve ter maior peso relativamente. ao interesse particular, sem que diferentes opgdes de so- lugfo e uma maxima realizagdo das normas «em conflito ¢e dos interesses que elas res- ‘uardam) sejam ponderadas; uma tensio entre 0s principios no se apresenta de modo principial, pois a solugdo de qualquer col siio se dé mediante regras de prevaléncia, ‘estabelecidas « priori e nfo ex post, em fa- vor do interesse puiblico, que possui abstra- 1a prioridade e ¢ principialmente indepen- ‘dente dos interesses privados correlaciona- dos (p.ex.,liberdade, propriedade). 0 referido “principio” é — tal como seria definido pela Teoria Geral do Direito — uma regra abstrata de preferéncia no ca- sore colistia (Kallisionspriferencregel) em favor do interesse piiblico, nunea, porém, ‘uma norma-principio prima facie. A ques- tio sobre o seu fundamento de validade fica irrespondida, ¢ 0 método, por meio do qual ele pode ser descoberto ou por meio do qual cle poderia funcionar como fundamento de tuma dada decisao conereta, permanece ne- buloso, como adiante aprofundado. ‘Como as normas-prinefpios resguar- dam interesses diversificados e abstrata © estaticamente contraditérios, asta interpre: tagio sistematica (e sinerdnica) acaba por evidenciar uma relagio de tensio (Spannn- _gsverhdlnis) entre elas, aqui explicada por meio do postulado da reciprocidade (Ge- _genseitigketspostula).O que pode ser des- critoem abstrato 6 somente uma espécie de dependéncia entre as diferentes normas ju- ridicase os bens jurtdicos por elas protegi dos. Uma relagio de prevaléncia $6 pode ser verificada, entretanto, diante do caso coneret. © importante foi registrado por Alexy: "Essa relagio de tenso no poderia ser re- solvida no sentido de uma absoluta preva- Iencia de uma dessas obrigagoes do Estado, renhuma dessas obrigagses ganha diveta- mente a prevalencia. O conflto deve ser resolvido, muito mais, por meio de uma ponderagio entre os interesses conili tantes”.* Em vez de uma relagao abstrata de prevaléncia absolut, deve ser descita uma relagaa concreta de prevaléncia rela- ‘iva, uj comteido depende das cicunsi ins do caso eeujos efeitos s6 so desenca- eados caso verificadas as condigbes de prevaléncia do principio envolvido.”” I Limites normatives 1. Auséneia de fundamento de validade Hi—como ja mencionado— também fundamentos normativos para negar 0 qua- lifieativo de “principio” ao referido princi pio da supremacia do interesse pablico so- bre o particular. ‘cele faltam funcamentos juriico-po- sitivos de validade, Ele nfo pode ser des-

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