LIMITES À MUDANÇA REGULATÓRIA QUE AFETE O

OBJETO DA CONCESSÃO

LIMITES À MUDANÇA REGULATÓRIA QUE AFETE O OBJETO DA

CONCESSÃO
Pareceres - Carlos Ari Sundfeld | vol. 1 | p. 21 - 36 | Mar / 2013
DTR\2013\7011

Carlos Ari Sundfeld

Área do Direito: Administrativo

Resumo: Norma de regulação não pode remeter a redefinição do objeto de concessão
existente, com impacto substantivo, a decisões políticas alheias ao setor. Para editar
medida que gere ônus ou perda para a concessão, o regulador tem o dever de,
previamente, avaliar seu impacto e indicar as fontes de receitas que preservarão o
equilíbrio econômico-financeiro.

Palavras-chave: Regulação - Telecomunicações - Concessão de STFC - Alteração do

objeto - Área local - Equilíbrio econômico-financeiro.
Sumário:

- 1. Consulta - 2. Significado da alteração da área local do STFC - 3. Teor da consulta

pública - 4. Nulidade do novo critério de definição de áreas locais de STFC - 5. Ausência
de estudo de impacto econômico-financeiro da medida nas concessões - 6. Conclusão

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS

Constituição Federal (LGL\1988\3), arts. 21, IX, XI, 22, IV, 25, § 3.º, 37, XXI e 43.

Lei 9.472/1997, arts. 1.º, 19, 22, 38, 40, 42, 69 e 108.

Plano Geral de Outorgas de Serviço de Telecomunicações prestado no regime público

(aprovado pelo Dec. 6.654/2008), art. 1.º.

Regulamento da Anatel (aprovado pelo Dec. 2.338/1997), art. 35.

Lei 9.784/1999, art. 13.

1. Consulta

Trata-se de consulta sobre a validade da proposta de inclusão de novo critério definidor

de Área Local para o Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, lançada pela Agência
Nacional de Telecomunicações - Anatel, na Consulta Pública 23, de 24.06.2010.

A dúvida está na proposta de adicionar, como mais um dos critérios aptos a definir uma
Área Local, a área correspondente a uma Região Metropolitana ou a uma Região
Integrada de Desenvolvimento, desde que inserida na mesma Área de Numeração (art.
4.º, III, da minuta de regulamento em discussão). De acordo com a proposta,
independentemente de estudo, avaliação ou consulta pública específica da Agência, a
criação de Região Metropolitana ou de Região Integrada de Desenvolvimento implicaria a
constituição de nova Área Local, fundindo-se as ali existentes.

2. Significado da alteração da área local do STFC

O conceito de Área Local do STFC não é, nem jamais foi, dado meramente geográfico ou
geopolítico. Não surgiu a partir de mera constatação da existência de elemento natural
ou social, que tenha sido tomado como relevante para a prestação desse serviço de
telecomunicações. Tal conceito nasceu e permanece como criação regulatória; trata-se
de elemento tecnicamente concebido para estruturar a distinção entre modalidades do
serviço de telefonia fixa: o STFC Local e o STFC de Longa Distância.
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Chamadas telefônicas entre pontos situados na mesma Área Local são consideradas, por
definição regulamentar, STFC Local. Chamadas que liguem pontos situados em Áreas
1
Locais diferentes constituem prestação de STFC de Longa Distância.

Critérios técnicos e econômicos conduzem à demarcação dos limites de cada Área Local.
A partir dessa definição, surgem as obrigações e as fontes de receita dos contratos de
concessão de STFC Local e de Longa Distância. A definição dos limites de cada Área
Local constitui, portanto, uma das mais impactantes matérias sujeitas à regulamentação
da Anatel. Ao estabelecer novas dimensões às Áreas Locais a Agência atribui,
inarredavelmente, novos objetos aos contratos de concessão de STFC. A mudança nesse
item regulatório proporciona, sem exagero, uma mudança geral, por atacado, nas
concessões de STFC.

Isso se dá em virtude do já referido vínculo entre o conceito de Área Local e a definição

das modalidades de STFC. Alterando-se o primeiro, as outras, necessariamente, sofrerão
modificação. A relação é direta: se houvesse aumento no número de Áreas Locais, a
mudança tornaria maior o objeto dos contratos de concessão de Longa Distância, ao
mesmo tempo em que reduziria o objeto das concessões de STFC Local; de outro lado, a
redução no número de Áreas Locais diminuiria o objeto das concessões de Longa
Distância, ao passo que ampliaria as concessões de STFC Local que tivessem suas áreas
de atuação diretamente afetadas.

Com tal movimento, o cerne das concessões é afetado. O conjunto de deveres e também
as perspectivas de receitas variam em função do âmbito de atuação ao qual estiverem
circunscritas as prestadoras. Modificação de tal porte na estrutura dos contratos, por
óbvio, haveria de ser implementada com extremo cuidado e rigorosa fundamentação.

É imprescindível, nesse tema mais do que em qualquer outro, que os impactos

econômico-financeiros da alteração sejam medidos e, sempre que houver significativa
alteração no balanço entre deveres e receitas de um contrato, que se preveja o
necessário reequilíbrio das concessões.

A proposta em exame, porém, sugere a adoção de critério que expõe de maneira

declaradamente aleatória toda a racionalidade e equilíbrio do sistema de constituição dos
atuais contratos de concessão de STFC. Sem apresentar estudo avaliando o impacto
financeiro das medidas propostas e atrelando a definição de Área Local a elemento
completamente alheio à regulação do setor de telecomunicações, a Anatel sugere que
decisões de caráter político (sendo que parte delas seria tomada exclusivamente no
âmbito estadual) sirvam de baliza para definir o âmago das concessões de STFC.

Trata-se de medida desprovida de sustento jurídico. Antes de demonstrar os vícios dos

quais padece, descreverei brevemente o teor da proposta.

3. Teor da consulta pública

A proposta de novo regulamento de Áreas Locais do STFC traz inovação inusitada e de

consequências totalmente incertas. A Agência, de modo expresso, deixa de conduzir o
processo de definição do núcleo da prestação dos serviços de telefonia fixa e o atrela a
decisões regionalizadas, totalmente alheias à regulação do setor. A regra está posta no
art. 4.º, III da minuta de regulamento submetida a consulta pública. Veja-se:

“Art. 4.º Área Local é definida como a área geográfica:

(…)

III - de um conjunto de Municípios de uma Região Metropolitana ou de uma Região

Integrada de Desenvolvimento, com continuidade geográfica, e, pertencentes a uma
mesma Área de Numeração (AN).”

Não se trata de mera indicação prévia de critério, a ser implementado posteriormente,

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caso a caso, pela Agência. A ideia é atrelar inexoravelmente a criação de Região

Metropolitana ou de Região Integrada de Desenvolvimento à definição de Área Local. Os
condicionamentos são aqueles lançados na própria regra: (a) continuidade geográfica
entre as áreas; e (b) inclusão das áreas abrangidas numa mesma Área de Numeração.
Atendidos esses requisitos, a alteração na Área Local será automática. Por exemplo,
onde existirem 10 Áreas Locais abrangidas por nova Região Metropolitana, passará a
haver apenas 1 Área Local. Isso ocorrerá sem que a Agência faça qualquer avaliação de
impacto ou planejamento nesse sentido. Na hipótese cogitada, a mudança dependeria
única e exclusivamente da decisão do Legislativo estadual. Sequer consulta pública
prévia a referida mudança propiciaria. É o que consta da minuta em exame. Confira-se:

“Art. 8.º A revisão dos Anexos I e II deverá ser realizada pela Anatel periodicamente, a
cada 12 (doze) meses, a contar da data da publicação deste Regulamento, por meio de
Ato do Conselho Diretor, que estipulará os prazos para adaptação às novas definições
das Áreas Locais e de Tratamento Local.

Art. 9.º A Anatel contemplará a criação ou alteração da Região Metropolitana ou da

Região Integrada de Desenvolvimento na revisão do Anexo I deste Regulamento
imediatamente subsequente, podendo estabelecer prazo de até 18 (dezoito) meses
contados da respectiva data de criação ou alteração para a implementação por parte das
prestadoras do disposto no inciso III do art. 4.º deste Regulamento.”

Pretende-se, assim, criar sistema automático de alteração das Áreas Locais. Dada a
criação de Região Metropolitana ou Região Integrada de Desenvolvimento, o Conselho
Diretor, automaticamente, no processo de atualização periódica da lista de Áreas Locais,
procederia à alteração correspondente. Isso tudo seria feito sem prévia consulta pública,
como se os efeitos da mudança não operassem mudanças normativas profundas e com
efeitos econômicos significativos no STFC.

A ausência de consulta pública nessa tentativa de implantação de processo automático

de alteração de Áreas Locais foi expressamente assumida na Análise do Conselheiro
Relator da matéria, que apresentou, inclusive, reveladora linha de raciocínio para
fundamentar sua proposta. Eis o trecho da referida análise:

Ademais, propõe-se a alteração do art. 8.º, a fim de torná-lo mais claro, bem como
delimitar o meio considerado adequado para a realização das alterações dos Anexos I e
II do Regulamento, dispensando-as da realização de Consulta Pública. Nota-se que as
alterações dos Anexos I e II é mera consequência da aplicação das disposições do
Regulamento, sendo bastante reduzida a margem de discricionariedade de mencionadas
alterações, não contendo caráter normativo, motivo pelo qual é dispensável a realização
de Consulta Pública (Análise 436/2010 GCJR, p. 7-8).

O texto objeto da Consulta Pública 23 contempla, em relação ao tema analisado, as

seguintes propostas: (a) a definição de Área Local não seria mais tomada pela Agência,
mas sim pelas Assembleias Legislativas dos vários Estados da Federação, por meio da
criação de Regiões Metropolitanas, e do Congresso Nacional, por meio da criação de
Regiões Integradas de Desenvolvimento; (b) não seria feita qualquer análise técnica e
específica quanto aos efeitos de tais alterações no segmento da telefonia fixa,
operando-se a mudança automaticamente, mediante simples constatação do fato pelo
Conselho Diretor; (c) não haveria prévia Consulta Pública à sociedade para a
implantação da medida.

A sugestão de mudança contraria diversas normas e garantias previstas na legislação do

setor de telecomunicações. É possível apontar uma lista extensa de irregularidades
conexas e sobrepostas que a minuta em análise suscita, entre as quais se destacam: a
inadequada transferência de competência regulamentar para o Legislativo de Estados e
da União; a alteração de decisões regulatórias sem a necessária fundamentação; a falta
de razoabilidade do critério de modificação das Áreas Locais; ausência de consulta
pública nas alterações específicas de Área Local.
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4. Nulidade do novo critério de definição de áreas locais de STFC

A questão central, que acarreta uma série de nulidades na proposta lançada na Consulta
Pública 23, está na indiscutível transferência de competência decisória da Anatel para
outras esferas político-administrativas, em completa desobediência ao que determina a
Constituição, a Lei Geral de Telecomunicações e todo o sistema normativo concebido
para disciplinar os serviços de telecomunicações.

A Anatel pretende criar sistema pelo qual, a partir de decisões de caráter político e
desvinculadas da regulação das telecomunicações, venha a ser operada considerável
alteração no modo de prestação do STFC. Ao atrelar a definição das Áreas Locais do
STFC à criação de Regiões Metropolitanas ou de Regiões Integradas de
Desenvolvimento, a Agência abriria mão de sua competência e, mais, incluiria fator
completamente aleatório na definição de elemento fundamental da regulação setorial,
que afeta sensivelmente a equação econômico-financeira das concessões de STFC.

Tanto as Regiões Metropolitanas quanto as Regiões Integradas de Desenvolvimento são

concebidas com finalidade alheia às preocupações que devem marcar a delimitação do
conceito de Área Local. Num caso e noutro estão em foco a criação de áreas de
integração de serviços públicos e de atividades estatais de diversas esferas
político-administrativas. No primeiro, o das Regiões Metropolitanas, busca-se a
2
otimização de serviços municipais e estaduais; no outro, o das Regiões Integradas de
Desenvolvimento, a sinergia abrange Municípios situados em diferentes Estados da
3
Federação, os respectivos Estados e a própria União.

Mesmo que a Anatel tenha pretendido, com sua proposta, sinalizar a tendência de reunir
na mesma Área Local os conglomerados urbanos existentes e aqueles que porventura
venham a surgir, o mecanismo regulatório escolhido foi completamente despropositado.
A criação dessas regiões depende de deliberação política de entes federativos diversos e
não está atrelada a qualquer fator que leve em consideração as peculiaridades da
regulação dos serviços de telecomunicações. A criação de região atende a demandas
político-organizacionais; por isso, não reúne a menor condição para servir de baliza
prévia em torno dos destinos de regulação que deve ser técnica e planejada. A decisão
da Área Local, a persistir essa proposta, tornar-se-ia questão completamente aleatória.

A depender exclusivamente da disposição dos Estados, pode haver redução considerável

e assistemática das Áreas Locais, sem o menor planejamento e previsibilidade, deixando
a prestação do STFC completamente a reboque de decisão regional, totalmente alheia às
demandas e necessidades da organização dos serviços de telecomunicações. A medida
seria imposta sem obedecer a qualquer padrão de racionalidade, violando, assim, dever
4
legalmente instituído para disciplinar a atuação da Agência.

A definição do objeto dos contratos de concessão - que é, em última análise, o resultado

prático da delimitação de Área Local - não pode ser feita por deliberação alheia ao
mecanismo constitucional e legalmente previsto de disciplina dos serviços de
telecomunicações.

É indiscutível que cabe à União, por intermédio da Anatel, deliberar a respeito da

regulação dos serviços de telecomunicações, especialmente daqueles explorados em
regime público, mediante concessão. A Constituição prevê essa competência
5 6
expressamente. A Lei Geral de Telecomunicações também o faz de modo claríssimo.

A competência da Anatel para definir as Áreas Locais do STFC foi expressamente

atribuída pelo Plano Geral de Outorgas, Decreto Presidencial que indicou as modalidades
de serviços de telecomunicações sujeitas à exploração em regime público. Nessa
disposição regulamentar foram definidas as modalidades de STFC com base no conceito
de Área Local. A delimitação desse núcleo identificador de cada modalidade, porém, foi
expressamente remetida a “disposição normativa da Anatel”. Ressaltem-se os termos
empregados no PGO: a decisão precisa ser tomada pela agência e será de caráter
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normativo. Por isso, há de ser implementada por deliberação do Conselho Diretor (art.
22, IV da LGT) e sujeita a consulta pública (art. 42 da LGT). A proposta em análise,
porém, desobedece essa determinação, pois atrela a definição da Área Local à criação de
Regiões Metropolitanas (ou de Regiões Integradas de Desenvolvimento), mediante mera
homologação da Agência, a ser feita por ato do Conselho Diretor, sem consulta pública
prévia (art. 8.º da minuta em análise). Confiram-se os dispositivos do Plano Geral de
Outorgas em referência:

Plano Geral de Outorgas (Dec. 6.654, de 20.11.2008)

“Art. 1.º O serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público em geral é o
prestado nos regimes público e privado, nos termos dos arts. 18, inciso I, 64, 65, inciso
III, e 66 da Lei 9.472, de 16.07.1997, e do disposto neste Plano Geral de Outorgas.

§ 1.º Serviço telefônico fixo comutado é o serviço de telecomunicações que, por meio da
transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos
determinados, utilizando processos de telefonia.

§ 2.º São modalidades do serviço telefônico fixo comutado destinado ao uso do público
em geral o serviço local, o serviço de longa distância nacional e o serviço de longa
distância internacional, nos seguintes termos:

I - o serviço local destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados situados

em uma mesma Área Local, conforme disposição normativa editada pela Agência
Nacional de Telecomunicações;

II - o serviço de longa distância nacional destina-se à comunicação entre pontos fixos

determinados situados em Áreas Locais distintas do território nacional, conforme
disposição normativa editada pela Agência Nacional de Telecomunicações; e

III - o serviço de longa distância internacional destina-se à comunicação entre um ponto

fixo situado no território nacional e um outro ponto no exterior, conforme disposição
normativa editada pela Agência Nacional de Telecomunicações.”

Nem se diga que o sistema proposto representaria decisão regulatória da Anatel acerca
do tema, isto é, que a Agência estaria dando cumprimento às suas atribuições ao decidir
que Área Local seria identificável com as áreas de Regiões Metropolitanas ou Regiões
Integradas de Desenvolvimento. Ora, ao atribuir tal competência ao órgão regulador das
telecomunicações, buscou-se que a definição a respeito das Áreas Locais fosse,
efetivamente, da Anatel e não que ela, simplesmente, a atrelasse a outro sistema
decisório, totalmente alheio aos objetivos almejados com a regulação setorial.

Ao prescrever que as áreas de novas Regiões Metropolitanas ou de Regiões Integradas

de Desenvolvimento se tornarão, automaticamente, uma Área Local, a agência não
decide, efetivamente, onde nem quantas serão as Áreas Locais. Sua regulamentação
apenas indica que tal decisão deixa de ser da agência (o que é incorreto) e passa à
deliberação pulverizada de Assembleias Legislativas ou do Congresso Nacional, a
respeito da instituição de unidades regionalizadas. Referida disposição constitui, na
verdade, delegação de competência normativa, o que é vedado por lei federal (Lei de
Processo Administrativo Federal) e pelo decreto que aprovou o Regulamento da Anatel.
Confira-se:

Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784/1999)

“Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

Regulamento da Anatel (Dec. 2.338, de 07.10. 1997)

Art. 35. Compete ao Conselho Diretor, sem prejuízo de outras atribuições previstas na
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Lei, neste Regulamento ou no Regimento Interno:

(…)

V - exercer o poder normativo da Agência relativamente às telecomunicações, nos

termos do art. 17;

(…)

Parágrafo único. É vedado ao Conselho Diretor:

a) (…)

b) delegar, a qualquer órgão ou autoridade, interna ou externa, o seu poder normativo e

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as demais competências previstas neste artigo, ressalvada a prevista no inciso XIX.”

Há de se ressaltar que a decisão em torno da Área Local é de natureza marcadamente

técnica e afeta economicamente tanto as concessões de STFC Local quanto as de Longa
Distância. Jamais poderia ser tomada assim, aleatoriamente, com base em critério de
viés exclusivamente político e estranho ao setor de telecomunicações.

Deveras, caso surjam novas Regiões Metropolitanas, com a consequente redução do

número de Áreas Locais e ampliação da abrangência daquelas afetadas com a fusão, a
medida traria consequências marcantes nas concessões de STFC. As concessões de STFC
Local atingidas pela alteração teriam acréscimo de encargos. Antes confinadas em dado
perímetro, seriam ampliadas, de modo a atender toda a área referente à nova Região
Metropolitana. Haveria acréscimo evidente nos custos de manutenção dos serviços, o
que demandaria a consequente revisão desses contratos, com possível repercussão na
majoração das tarifas locais. De outro lado, a redução no número de Áreas Locais
representaria redução no objeto das concessões de Longa Distância, com potencial
redução das receitas das concessionárias. Tal circunstância também suscitaria a revisão
desses contratos, de modo a preservar o pacto econômico-financeiro inicialmente
estabelecido.

É óbvio que, no processo de criação de Regiões Metropolitanas ou de Regiões Integradas

de Desenvolvimento, as Assembleias Legislativas ou o Congresso Nacional não levam em
conta qualquer tipo de impacto da medida nos serviços de telefonia fixa. E, realmente,
essas Casas Legislativas não teriam por que se preocupar com tais efeitos, pois suas
decisões não possuem (nem devem possuir) qualquer repercussão no modo de regular
serviços públicos de competência exclusiva da União e sujeitos à fiscalização e à
regulamentação de Agência Reguladora própria. O equívoco está em atrelar a definição
do objeto das concessões de STFC a deliberações de cunho legislativo e político,
completamente alheias às questões técnicas que deveriam permear a matéria.

A criação de novos ônus, bem como a redução de receitas, que afetem contrato de
concessão é competência tipicamente administrativa. No caso em tela, tal atribuição foi
legalmente imposta à Anatel, que não pode transferi-la ou atrelá-la a decisão das várias
Assembleias Legislativas ou mesmo do Congresso Nacional (quando decidisse sobre a
criação de Regiões Integradas de Desenvolvimento).

É função exclusiva e indelegável da Administração Pública acompanhar a execução e a

gestão dos contratos de concessão e, nesse papel, introduzir novos ônus ou suprimir
receitas, desde que, simultaneamente, promova seu reequilíbrio econômico-financeiro.
Tanto é assim que a jurisprudência dominante do STF tem considerado inconstitucionais,
por violação à tripartição de Poderes, as leis que criam ônus a concessões de serviços
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públicos, sem que apontem qualquer fonte de reequilíbrio do contrato. Vale destacar
que as decisões do STF tanto afetam medidas legislativas exógenas, ou seja, aquelas
provindas de esferas político-administrativas que não são titulares do serviço, como
também as que, embora da mesma esfera político-administrativa, sejam tomadas
diretamente pelo legislador, sem atentar para a necessidade de respeito ao equilíbrio
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econômico-financeiro do contrato.

Existe razão de cunho prático muito forte para que o STF preserve esse núcleo da função
administrativa. Gerir contratos é atribuição inerente à atividade executiva. É a
Administração quem dispõe dos instrumentos e do aparato técnico necessário para
apurar o impacto das medidas nas concessões, de modo a preservar o seu equilíbrio
econômico-financeiro e, consequentemente, o ato jurídico perfeito que cada uma
constitui. Excluir parte da receita de concessionário, incluir novos ônus para outros, são
providências que, em tese, podem até ser adotadas unilateralmente, mas só pela
Administração e com plena demonstração de que será preservado o equilíbrio
econômico-financeiro original das concessões. Incluir pura e simplesmente novos ônus
ou retirar parte significativa das receitas, sem apontar qualquer compensação ou mesmo
avaliar o impacto das medidas, fere o pactuado originalmente e, por isso, torna a
providência carente de validade.

5. Ausência de estudo de impacto econômico-financeiro da medida nas concessões

A Anatel, como qualquer ente integrante da Administração, está sujeita ao dever de

fundamentar suas decisões. No caso específico da agência, a Lei impôs expressamente
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esse dever. A necessidade de prévia fundamentação é mais evidente ainda quando se
propõe importante mudança nos critérios para definição do próprio objeto dos contratos
de concessão (a definição das Áreas Locais). Seria fundamental que a Administração
apontasse as razões técnicas e o impacto econômico e financeiro que tal medida
acarretará no setor.

Pois bem, em que pese a inegável repercussão que a medida em análise exerceria sobre
contratos de concessão de telefonia fixa, protegidos por cláusulas que asseguram a
preservação do equilíbrio econômico-financeiro, a divulgação da proposta submetida a
consulta pública foi feita sem qualquer divulgação prévia de estudos econômicos que lhe
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sirvam de base.

O mais grave é que não houve apenas falta de divulgação. Reconheceu-se a inexistência
de tais estudos. A decisão foi tomada sem que se saiba o impacto econômico-financeiro
que causará. Essa omissão foi reconhecida no parecer da Procuradoria da agência, em
trecho reproduzido na análise do conselheiro relator do processo. Veja-se:

“52. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da

Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia Geral da União - AGU, opina pela:

(…)

b) Necessidade de futura avaliação do impacto das alterações para a prestação do

serviço e na receita das prestadoras, em caso de criação de novas Regiões
Metropolitanas (trecho extraído da Análise 436/2010 GCJR, p. 5-6).”

A propositura de qualquer mudança regulatória deve ser acompanhada de justificativa

técnica, jurídica e econômica explicando a viabilidade da medida. É preciso apontar o
porquê da supressão ou criação de dada obrigação às prestadoras de serviços. Mais
ainda quando se tratar de concessionária, em função do inafastável dever de obediência
ao equilíbrio econômico-financeiro, a medida deve ser respaldada em demonstrativos
que indiquem que a alteração não afeta o referido equilíbrio. Assim, criado novo ônus,
retirada uma fonte de receita, há de se demonstrar quais fontes de receita cobrirão as
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necessidades provocadas pelas alterações.

Ganha especial relevo, entre o plexo de explicações que devem ser divulgadas no
processo de consulta pública, a demonstração de fontes de recursos para arcar com
novas obrigações ou perdas de receita. Seria descabido se a agência pura e
simplesmente lançasse novas regras sob a genérica justificativa de que, apesar delas, o
equilíbrio estaria mantido em virtude de ganhos de produtividade, aumento de receita ou
redução de despesas em relação ao originalmente previsto. Fundamentar a viabilidade
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da medida não significa apontar, sem qualquer demonstração, situações genéricas que
potencialmente equilibrariam financeiramente o contrato. Para cumprir seu dever de
motivar a pro-posta, a Anatel se vê obrigada a apontar, objetivamente, os mecanismos
que seriam empregados para reequilibrar os contratos afetados.

Ressalte-se que esse dever se aplica em relação a qualquer ônus ou perda de receita
que venha a ser proposto pela agência. Também é importante destacar que esse dever
de indicar as fontes de receita para cobrir despesas ou perdas de receita, introduzidas
nas concessões, vem sendo reconhecido nos últimos anos pelos tribunais superiores
12 13
brasileiros. Decisões recentes do STJ e do STF vêm considerando inválidas as
decisões do poder concedente que, sem apontar as fontes de recursos necessárias,
criam novos ônus às concessionárias de serviços públicos. Como já dito, até leis
instituidoras de ônus vêm sendo declaradas inconstitucionais quando desprovidas da
indicação da fonte de recurso para suportá-los.

Os fundamentos empregados por essa jurisprudência são muito claros. Aponta-se como
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garantia constitucional a preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos,
que seria violado pela criação de novos encargos ou supressões de receitas, desprovidas
da indicação de fontes que reparassem as perdas. Importante também notar que a
jurisprudência não entrou no mérito de eventuais prejuízos causados pelas medidas. A
falta se mostrou, antes de tudo, de caráter formal. A completa ausência de motivação,
de justificativa técnico-econômica para criar novo ônus, foi suficiente para decretar a
nulidade da medida, por ofensa ao preceito constitucional (também reproduzido em
diversas leis e nos próprios contratos) que assegura a preservação da situação
econômica das concessionárias.

É importante notar que, nesse aspecto, constata-se uma evolução jurisprudencial. Em

decisões mais antigas, embora o Judiciário reconhecesse o direito à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro às concessionárias, ele não considerava ilícita a
modificação desprovida de fonte de receita para recompor o equilíbrio. A medida era
preservada, ressalvando-se apenas o direito de a concessionária, em ação própria,
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pleitear indenizações por perdas e danos. A jurisprudência vigente deu um passo
adiante. Partindo do reconhecimento do direito à preservação do equilíbrio
econômico-financeiro, passou a anular modificações nos contratos que não indicassem,
desde logo, quais meios seriam empregados para custear os novos ônus. Sem indicação
das fontes de recursos, a alteração que introduz novas despesas ou perdas é nula; é
deste modo que atualmente decidem STJ e STF.

Há de se concluir, portanto, que a garantia constitucional à manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro dos contratos administrativos impõe, como dever instrumental, a
demonstração de que novos encargos ou perdas que venham a ser criados sejam
acompanhados da devida indicação de fontes de receitas capazes de suportá-los, sem
afetar dito equilíbrio.

No caso em tela, a agência expressamente reconhece o descumprimento desse dever,

pois aponta a inexistência de estudo dos impactos econômico-financeiros que a medida
acarretaria nas concessões. Não fosse pela ilegalidade de atrelar decisão técnica a
deliberação legislativa envolvendo tema alheio às telecomunicações, a proposta carece
de validade também por ausência reconhecida de estudos que demonstrem a ausência
de prejuízo econômico-financeiro às concessões que seriam atingidas pela medida.

6. Conclusão

Tendo em vista o exposto, é possível assim resumir as conclusões obtidas ao longo do

presente estudo:

a) Carece de validade a vinculação proposta das Áreas Locais do STFC às áreas das
Regiões Metropolitanas e Regiões Integradas de Desenvolvimento já existentes e que
venham a ser criadas.
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b) A criação dessas Regiões demanda decisão legislativa (de Estados e, no caso das
Regiões Integradas de Desenvolvimento, da União) que leva em conta apenas a
conveniência quanto à instituição de novas unidades geopolíticas, para fins de prestação
de serviços comuns. Tais decisões não consideram, nem poderiam, os efeitos que teriam
caso suas áreas viessem a se tornar unidade de prestação (Área Local) dos serviços de
telefonia fixa.

c) A medida introduz como fator determinante para a realização de mudanças nos

objetos das concessões de STFC aspecto completamente imprevisível e aleatório, que é
a criação de Regiões Metropolitanas e de Regiões Integradas de Desenvolvimento. Na
prática, a agência abre mão de sua competência de regular os serviços prestados em
regime público, transferindo a decisão para cenário completamente alheio à regulação do
setor.

d) Apesar do inegável impacto nas receitas das concessionárias, a medida foi proposta
sem que a agência realizasse qualquer estudo econômico-financeiro para avaliar a
conveniência e a viabilidade da medida. Tal omissão faz com que a proposta seja nula
por ausência da devida fundamentação e motivação prévia.

1 A definição advém do Plano Geral de Outorgas, aprovado por Decreto do Presidente da

República que estipulou as modalidades de serviços de telecomunicações que
comportariam exploração em regime público (art. 1.º, § 2.º, II e III, do Plano, aprovado
pelo Dec. 6.654, de 20.11.2008).

2 A competência para a criação de regiões metropolitanas está prevista no art. 25, § 3.º,
da CF/1988 (LGL\1988\3). Confira-se: “Art. 25. (…) § 3.º Os Estados poderão, mediante
lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a
organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.”

3 Para a criação de tais regiões, a Constituição prevê a edição de Lei Complementar da

União. Veja-se o dispositivo constitucional em referência: “Art. 43. Para efeitos
administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo
geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades
regionais. § 1.º Lei complementar disporá sobre: I - as condições para integração de
regiões em desenvolvimento; II - a composição dos organismos regionais que
executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de
desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.” Essa
competência para implementar o desenvolvimento regional também vem encartada nas
atribuições de índole administrativa da União. Confira-se: “Art. 21. Compete à União:
(…) IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de
desenvolvimento econômico e social.”

4 A Lei Geral das Telecomunicações estabelece, como um dos princípios condicionadores

da atuação da Anatel, o da razoabilidade (art. 38 da Lei 9.472/1997).

5 A Constituição Federal (LGL\1988\3) tanto prevê a competência da União para prestar

e regular, direta ou indiretamente, os serviços de telecomunicações (art. 21, XI, da
CF/1988 (LGL\1988\3)), como também para legislar privativamente sobre a matéria
(art. 22, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Eis os dispositivos citados: “Art. 21. Compete à
União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais” e “Art. 22.
Compete privativamente à União legislar sobre: (…) IV - águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifus ão.”
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 LIMITES À MUDANÇA REGULATÓRIA QUE AFETE O
OBJETO DA CONCESSÃO

6 A Lei Geral das Telecomunicações definiu que a competência federal para regular o
setor de telecomunicações seria exercida pelo órgão regulador (Anatel). Veja-se: “Art.
1.º Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas
estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços
de telecomunicações. Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o
disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e o uso dos serviços e da
implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos
recursos de órbita e espectro de radiofrequências.” Entre as competências da Agência,
figura com destaque a expedição de normas para disciplinar os serviços prestados em
regime público, caso do STFC: “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas
necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das
telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente: (…) IV - expedir normas quanto à
outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;”.
Outra competência expressa da Agência, que seria violada com a manutenção da
proposta em análise, seria a de definir as modalidades de serviços de telecomunicações
(art. 69 da LGT). Como é a definição da Área Local do STFC o fator que identifica uma
dada chamada como pertencente à modalidade Loca ou Longa Distância, ao delegar ao
Legislativo de Estados a delimitação dessas áreas, o regulamento, na prática, está
delegando a competência contida no art. 69 da LGT. Confira-se o teor do dispositivo:
“Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua
finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou
de outros atributos.”

7 Trata-se da competência para “aprovar previamente as nomeações ou exonerações

dos ocupantes dos cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, bem
como as designações as Funções Comissionadas de Telecomunicação - FCT e sua
cessação” (art. 35, XIX, do Dec. 2.338/1997).

8 As decisões mais relevantes do STF sobre a matéria foram tomadas no bojo de ações
diretas de inconstitucionalidade. Destaco as seguintes: ADI 2299/ RS, publicada em
28.03.2001; ADI 2.337/SC, publicada em 20.02.2002; ADI 2733/ES, publicada em
26.01.2005. A única gratuidade (que importa ônus) admitida sem indicação de fontes
para ressarcimento do valor investido foi a instituída em favor de idosos. Trata-se de
caso especialíssimo, em que a norma legal impugnada repetia o disposto no art. 230 do
próprio texto constitucional (ADI 3768/DF de 25.10.2007). Vale registrar que, nesses
casos, soma-se ao argumento do desrespeito à garantia do equilíbrio
econômico-financeiro o de violação ao princípio da separação de poderes. Nos casos,
como as medidas foram tomadas pelo Legislativo, o STF constatou intromissão indevida
em atividade tipicamente administrativa, referente à gestão dos contratos de concessão.

9 LGT, art. 40: “Os atos da Agência deverá ser sempre acompanhados da exposição
formal dos motivos que os justifiquem”.

10 Nos informes e análises feitos para fundamentar a proposta, a parte destinada a

avaliar os impactos da medida se limitou a calcular o número de usuários que seriam
atingidos. Nada foi apurado ou considerado em relação à possibilidade de alteração de
custos, redução ou ampliação de receitas para as concessionárias afetadas.

11 Esse dever é decorrência direta do que prevê o art. 108, § 4.º, da LGT, que aponta
como um das causas de revisão do contrato “a oneração causada por novas regras sobre
os serviços”.

12 Destacam-se na jurisprudência do STJ os Agravos Regimentais nas Suspensões de

Segurança 1404/DF, publicado no Diário da Justiça de 06.12.2004; 1411/DF, publicado
em 06.12.2004; e 79/SP; publicado em 29.06.2005; bem como o REsp 677.872/PR,
publicado em 08.06.2006.
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 LIMITES À MUDANÇA REGULATÓRIA QUE AFETE O
OBJETO DA CONCESSÃO

13 Acórdãos já referidos anteriormente.

14 Decorrente do art. 37, XXI, que assegura aos contratados pela Administração o
direito à manutenção das “condições efetivas” da sua proposta.

15 Decisões nesse sentido foram tomadas pelo STJ nos recursos ordinários em mandado
de segurança 13.084/CE, publicado em 23.09.2002, e 14.865/ RJ, publicado em
11.11.2002. No STF, a mesma linha foi adotada no julgamento de cautelares nas ADIs
436/DF, p. em 12.02.1993, e 1052/RS, p. em 23.09.1994.

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