PROCESSO E DEFESA DE DIREITOS NO DIREITO ROMANO

Processo e ação

Em Roma, inicialmente, os particulares podiam defender seus direitos privados, isto é,

fazer justiça com as próprias mãos. Com o decorrer do tempo, porém, o Estado passou a
restringir esse tipo de comportamento, admitindo-o apenas em casos específicos: legítima
defesa e autodefesa privada ativa (expulsão de pessoas ou animais que violam uma propriedade
privada), por exemplo.
Vale ressaltar que cada direito correspondia a um tipo de ação judicial específica; os
direitos eram mais encarados pelo aspecto processual do que material. Foram três os tipos de
processo civil utilizados pelos romanos: ações da lei (legis actiones), formulário (per formulas,
resumo da Lu Massi) e extraordinário (cognitio extraordinaria). Cada um não substituiu o
outro abruptamente, mas de forma lenta, sendo utilizados mais de um tipo processual em
determinados períodos do tempo.

Ações da lei (legis actiones) | 23/09

- Tipo de processo utilizado no direito pré-clássico.
- As partes podiam criar acordos entre si e não recorrer ao "judiciário", mas isso era raro. Como
a violência decorrente da justiça com as próprias mãos era constante, o Estado passou a a)
obrigar os litigantes a escolher um árbitro para determinar a indenização a ser paga pelo
ofensor; b) assegurar a execução da sentença.
- Ordem dos processos civis (ordo iudiciorum privatorum): o curso legal da causa, o "caminho"
do processo. É dividido em:
1. in ius uocatio: o que conhecemos hoje como citação do réu. Ficava a cargo do autor,
que poderia encontrar o réu na rua e levá-lo a juízo imediatamente, inclusive com o uso
da força (mediante tomada de testemunhas).
2. in iure: fase que se desenrola diante do magistrado. Ocorriam as recitações das fórmulas
solenes e dos ritos próprios de cada uma das ações da lei. Se o réu confessasse o que o
autor afirmava ou não se defendesse convenientemente, duas consequências podiam ser
geradas: a) caso se tratasse de ação real, a coisa era imediatamente adjudicada ao autor
pelo juiz; b) caso se tratasse de ação pessoal e o réu se recusasse a cumprir a obrigação
devida, o autor podia mover contra o mesmo uma ação executória. Sem esses
incidentes, as partes solicitavam a nomeação do juiz popular (iudex), o que geralmente
ocorria dentro de 30 dias. As pessoas presentes nessa audiência eram tomadas como
testemunhas de que estava instaurado o contraditório (litis contestatio).
3. apud iudicem: acontece diante de um particular (o iudex, juiz popular) e não diante de
um funcionário do Estado. Após 03 dias da nomeação do iudex, as partes deveriam
comparecer diante do mesmo. A parte que não comparecesse até o meio-dia perderia a
causa. Se ambas comparecessem, ocorriam três momentos: a) exposição da questão b)
desenvolvimento da argumentação pelas partes; c) produção de provas, sem restrições
de espécie; d) prolação da sentença pelo iudex, condenando ou absolvendo o réu. A
 sentença, no âmbito das ações da lei, era irrecorrível. Caso o réu não a cumprisse, era
vetado o uso da força; o autor deveria ajuizar uma ação executória de sentença.
- Por conta dessa divisão, o magistrado, que tem a jurisdição (iurisdictio, poder de declarar o
direito aplicável - mas, não, em principio, o de julgar - e de organizar o processo civil), apenas
conhece do litígio. A prolação da sentença cabe ao iudex.
- Os atos eram praticados oralmente.
- O formalismo era extremamente rígido. Gaio, por exemplo, perdeu uma ação por usar o
vocábulo errado para se referir a uma árvore (!!!).
- Havia cinco tipos de ações da lei. As três primeiras eram declaratórias (conduziam à
nomeação de um juiz popular (iudex) a quem cabia determinar a existência, ou não. do direito
pleiteado). As duas últimas eram executórias (meio de execução da sentença).
1. actio sacramenti: ação ordinária, porque era usada sempre que a lei não estabelecesse
uma ação especial para o caso. A pena aplicada para o litigante que não demonstrasse
o seu direito era o sacramentum, multa pecuniária. Era divida em dois tipos: a) in rem
(quando o objeto da lide fosse um direito real ou dissesse respeito ao poder do pater
familias sobre uma das pessoas alieni iuris de sua família) ou b) in personam (quando
se tratasse de direito de crédito). (Galera, a ação in rem tem um baaaita ritual,
impossível de resumir. Vocês podem encontrá-lo nas páginas 207 a 210 do livro do
Moreira Alves, que eu posso por enviar por e-mail para quem quiser. A ação in
personam também tá lá, mas tem pouca coisa).
2. iudicis postulatio: ação especial. Não era abstrata, pois o autor devia indicar o
fundamento (causa) do direito pleiteado. Era utilizada para a divisão de herança, para a
cobrança de crédito decorrente da sponsio (promessa oral e solene) e para a divisão de
bens comuns. Esse tipo de ação não estabelecia pena para o litigante temerário. Aqui,
o iudex era nomeado imediatamente pelo magistrado, sem prazo de 30 dias.
3. per condictionem: procedimento mais simples e rápido que a actio sacramenti. Foi
criada para a cobrança de crédito de dinheiro e para sancionar prestações de coisa certa
que não dinheiro. Utilizada para tutelar créditos que o eram anteriormente pelas outras
ações. Tratava-se de ação abstrata, pois o autor não precisava declarar o fundamento
(causa) do crédito. Comportava o prazo de 30 dias para a nomeação do iudex.
4. manus iniectio: primitivamente, era o único meio de defesa dos direitos subjetivos.
Depois, tornou-se mera ação executória de cumprimento da sentença prolatada pelo
iudex. Somente podia ser utilizada para a execução de quantia certa e a) contra aquele
que fora condenado a um pagamento pecuniário por meio de uma das ações anteriores;
b) contra aquele que, na fase in iure, confessou que o autor tinha razão. (Para ver o
passo a passo dessa ação antes e depois da Lei das XII Tábuas, consultar o livro do
Moreira Alves, págs. 212 a 214).
5. pignoris capionem: não se desenrola diante do magistrado (in iure). Não necessitava da
presença do adversário, além de poder ser realizada em "dias nefastos" (dia proibido
pela religião de ocupar-se dos negócios públicos). Em alguns casos, foi introduzida ao
ordenamento jurídico pelos costumes; em outros, pelas leis. Podia ser utilizada para
tomar em penhor os bens do devedor - sem fazer uso dos mesmos -, mas apenas
guardando-os até a solução da dívida.
Extraordinário (cognitio extraordinaria) | 07/10
- Tipo de processo utilizado no direito pós-clássico, a partir do início da era cristã.
- O Estado afasta o emprego da justiça privada e, por meio de funcionários, resolve os conflitos,
executando à força, se necessário, a sentença. A justiça se torna pública.
- Não há mais divisão entre as fases in iure e apud iudicem. O processo passa a se desenrolar
inteiramente diante do juiz, funcionário do Estado, tal qual em nossos dias, tornando o feito
célere (diferentemente dos nossos dias rs). Isso também causa:
1. o processo se desvincula do direito privado (fim da figura do iudex) e adere ao direito
público.
2. desaparece a fórmula como instituto processual. Por isso, a) o magistrado perde o poder
de criar ações para tutelar situações ainda não protegidas pelo direito objetivo; b) as
questões se julgam com base no direito objetivo.
3. uma vez que o juiz representa o Estado, pode fazer uso da força pública.
- Magistrado com jurisdição (iurisdictio) plena: o juiz não apenas conhece do litígio, como
também o decide na sentença, onde declara a vontade da lei.
- Começaram a ser admitidos atos escritos, o que aboliu a gratuidade do processo.
- Tipo de processo usado para dirimir questões de natureza administrativa ou policial.
- Não era aplicada a ordo iudiciorum privatorum: o próprio magistrado citava o réu que,
ausente, não impedia a decisão do litígio.
- Não se elaborava fórmula.
- Não se nomeava iudex.
- Havia a possibilidade de recurso contra a sentença, a ser julgado por magistrados de hierarquia
superior.
- Fases:
1. introdução da instância: a autoridade pública, qual seja o juiz, participava da citação do
réu.
2. instância diante do magistrado: o processo podia se desenrolar apesar da ausência de
uma das partes. A litis contestatio não era mais um ato* como no processo formulário,
mas um momento do processo. Aboliu-se o princípio de que toda condenação deveria
ser pecuniária. Também ao contrário do processo formulário, aqui o juiz não gozava de
amplas liberdades para a avaliação das provas (algumas eram superiores a outras,
algumas sequer deviam ser consideradas pelo juiz). O ônus da prova incumbia a quem
afirmava algo. A sentença devia conter a condenação ou absolvição do réu ou até do
autor, em caso de reconvenção (atual "pedido contraposto"). A parte vencida era sempre
condenada ao pagamento das custas processuais. O vencido poderia recorrer da
sentença ou simplesmente cumpri-la. Se o recurso fosse julgado improcedente, o
 recorrente era condenado a algumas penas que variaram no tempo (confisco de metade
dos bens, trabalho forçado nas minas...). O juiz superior podia reformar para pior
(reformatio ad peius) a sentença. Transitada em julgado a sentença, o vencido devia
cumpri-la dentro de dois ou quatro meses (varia conforme a época). Se o cumprimento
não ocorresse, o vencedor poderia promover a execução da sentença pela actio iudicati.
A execução podia ser contra os bens ou contra a própria pessoa (embora essa última
tivesse caído em desuso).
- Nesse tipo de ação, desaparece a diferença entre interdicta e actiones.*
- Ação é a faculdade que tem alguém de requerer ao Estado a prestação, num caso concreto, de
sua atividade jurisdicional. Ao contrário dos dias atuais, essa faculdade só existia quando havia
uma ação específica para proteger determinada situação.
- A exceptio deixa de ser uma cláusula escrita na fórmula e passa a designar, em geral, os meios
de defesa indireta que, no processo formulário, justificariam sua invocação.*

P.S.: só levar em consideração os itens marcados com * caso eles apareçam no resumo da Lu
Massi.