ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DO JUSNATURALISMO TEOLÓGICO E O

DIREITO PENAL POSITIVO

COSTA, Gustavo Brum1
FABRIS, Renato2

RESUMO

Este estudo oferece informações acerca de como o direito natural e o direito positivista é visto
atualmente perante a sociedade e o Ordenamento Jurídico Brasileiro. O jusnaturalismo nasce
com o próprio ser humano e instituído acima do direito postulado por lei. O jusnaturalismo por
possui características de leis superiores compreendida pelo Direito Metafísico, cujos
pressupostos são os valores e a existência das leis naturais. Por outro lado, o direito positivo
caracterizado pelas leis produzidas pelo próprio homem, cujo os pressupostos é o próprio
ordenamento positivo fornecendo a existência de leis formais. Assim, questiona-se porquê da
necessidade da análise contemporânea do jusnaturalismo teológico para a aplicação do Direito
Penal Positivo? Ademais, o objetivo geral está em compreender qual a importância de trazer à
baila o jusnaturalismo teológico na aplicação do direito penal positivo, assim sendo, o campo
do Diireito tem milênios de anos de evolução. Ele e não é simples, ao contrário, é extremamente
complexo. O Direito sempre fez parte da vida em sociedade, pois sempre houve a necessidade
de o homem seguir regras, seja moral, social ou jurídica. Ante o exposto apresentado,
compreende-se que anterior a origem do Direito Penal como norma posta, os direitos naturais
existiam, os quais também são denominados de jusnaturalismo. Conclui-se dos dispositivos
legas, que a preocupação primordial do Estado é com o objeto jurídico protegido, bem como
nos direitos naturais.

Palavras-chave: Direito natural. Justiça. Jusnaturalismo. Juspositivismo. Princípios.

CONTEMPORARY ANALYSIS OF THEOLOGICAL JUSNATURALISM AND

POSITIVE CRIMINAL LAW

SUMMARY

According to what has been exposed in this work, we sought to offer information about how
natural law and positivist law is currently seen in society and the Brazilian Legal System.
Jusnaturalism is born with the human being and instituted above the right postulated by law. In
natural law, for having characteristics of superior laws, a Metaphysical Law, whose
presuppositions are the values and the existence of natural laws. On the other hand, the positive
law characterized by the laws produced by man himself, whose presuppositions are the positive
ordering itself, providing the existence of formal laws. Thus, one wonders why the need for
contemporary analysis of theological legal naturalism for the application of Positive Criminal
Law? Furthermore, the general objective is to understand the importance of bringing to light
theological naturalism in the application of positive criminal law. Law has evolved over
millennia. It is not simple, on the contrary, it is extremely complex. Law has always been part

1
Discente do curso de Direito da Faculdade de Direito de Alta Floresta – FADAF, e-mail:
gustavobrum_costa@outlook.com.
2
Advogado Especialista, e professor no Curso de Direito da Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF), e-
mail: dr.renatofabris@hotmail.com.
of life in society, as there has always been a need for man to follow rules, whether moral, social
or legal. In view of the above, it is understood that prior to the origin of Criminal Law as a rule,
natural rights existed, which are also called natural law. It is concluded from the legal provisions
that the State's primary concern is with the protected legal object, as well as with natural rights.

Keywords: Natural law. Justice. Jusnaturalism. Juspositivism. Principles.

1 INTRODUÇÃO

O jusnaturalismo nasce com o próprio ser humano e instituído acima do direito postulado
por lei. Constitui-se em um conjunto de normas ou dos primeiros princípios morais, universais
e imutáveis. Baseia-se na ideia de justiça e da realização de justiça, na defesa dos interesses
inerentes aos seres humanos. Por outro lado, o juspositivismo é dominante nas sociedades
contemporâneas, mas limita-se em mandamentos que estão acima da vontade estatal por
refletirem a condição humana. Este, é o direito formal, escrito, todavia, nota-se que tanto a
corrente do jusnaturalismo e o juspositivismo se mesclam.
Destarte, o jusnaturalismo tem grande importância especialmente no direito internacional
no que se refere aos direitos humanos, pois, deve haver algumas normas básicas em todos os
povos para preservar a dignidade da pessoa humana. Essa escola acredita que o direito natural
é verdadeiro porque se origina da própria natureza humana. Portanto, para o jusnaturalismo há
valores que são imanentes do homem, seja qual for a sua cultura, ou mesmo o seu território.
Sendo assim, aquele que ajuda os jusnaturalistas acredita que deve existir uma lei única em
todas as ações e essa lei é eterna, porque ela advém de valores que devem reger toda a
humanidade. Um direito natural seria um direito universal, que seria o mesmo para todos os
povos. E assim, haveria um conjunto de princípios superiores que os orientam sobre o certo e o
errado.
Assim, questiona-se porquê da necessidade da análise contemporânea do jusnaturalismo
teológico para a aplicação do Direito Penal Positivo? Ademais, o objetivo geral está em
compreender qual a importância de trazer à baila o jusnaturalismo teológico na aplicação do
direito penal positivo. De forma sucinta, é pertinente elencar os conceitos, a evolução histórica
do jusnaturalismo também conhecido como Direito Natural. Inclusive destacar as diferenças
existentes entre o jusnaturalismo cosmológico, jusnaturalismo teológico e jusnaturalismo
racional, sob diferentes concepções. Sem esquecer de especificar o positivismo jurídico e o
pospositivíssimo jurídico, bem como descrever o Direito Penal positivo.
Portanto, o direito não é simples, ao contrário, é extremamente complexo. O Direito tem
uma função reguladora do convívio em sociedade, serve para orientar os comportamentos, as
condutas justas e para dar esta direção o Direito torna-se uma evolução social. Todavia, ele é
fruto do ser humano pensante que por razões biológicas e psíquicas sentiu a necessidade de se
agregarem em sociedade. E esses agrupamentos precisavam de regras para que pudessem ter
uma convivência pacífica. Este é um dos fundamentos de coesão existencial de uma sociedade.

2 CONCEITO DE JUSNATURALISMO

Conforme Paulo Nader (2014, p. 172) o jusnaturalismo é desprovido de qualquer

ideologia, sendo apartidário. Suas diretrizes traçadas para o direito natural não decorrem de
convenções humanas ou de acontecimentos históricos. Portanto, o jusnaturalismo é um direito
puro, sem interesses ocultos em suas diretrizes. Não é fruto de um trabalho legislativo, onde
diversos são os interesses políticos que permeiam as decisões tomadas. Pelo contrário, suas
diretrizes, muitas delas bíblicas, almejam apenas o convívio pacífico e harmonioso em
sociedade, servindo, muitas vezes, de base para o juspositivismo ou direito positivo.
Compreende-se que o jusnaturalismo corresponde a uma corrente jusfilosófica que
defende a existência de um direito natural, assim afirma Castro Júnior (2016):
Na sua acepção ampla o “jusnaturalismo”, designa as inúmeras correntes de
pensamento que admitem, além do direito positivo, da ordem jurídica estabelecida
pelo Estado, e existência de uma outra ordem sobre que se apoia a ordem jurídica
positiva, expressão do justo que deve orientar o trabalho do legislador humano. [....]
Há várias maneiras de se conceber o direito natural; para nós, ele vem a ser a
ordenação jurídica originada e fundamentada na natureza humana, na acepção
específica que lhe damos: síntese entre o “natural” e o “histórico”.

Dessa forma, a justiça é entendida pela postura idealista do jusnaturalismo, como um

ideal, isto é, algo de complexa conexão com a realidade. O que dificulta enxergar o direito e a
justiça, tanto pela concepção que prevalece no senso comum do homem atual ou a dos juristas.
Assim, tornando-se, algo distante da realidade do mundo jurídico. Pois, em determinadas
situações para algumas pessoas seria necessário voltar aos tempos antigos em que a justiça era
feita com as próprias mãos, ao contrário dos juristas que visam por um devido processo legal,
posto o contraditório e ampla defesa.
Desta maneira, a concepção de jusnaturalismo, segundo os seus fundamentos
apresentados até o momento, vão além do Ordenamento Estatal. Em regra, aquilo que é visto
por Deus e pela natureza ou pelos cosmos é o próprio ideal de justiça, que seria satisfeito sempre
que o direito positivo permanecesse em consenso com o direito natural.
Igualmente, explica de modo esclarecedor a conspícua doutrina, no sentido de que:
O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos
princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Os
 princípios mais apontados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na
vida social, à união entre os seres para criação da prole, à igualdade de oportunidades.
[...] tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o Direito Natural: ser
eterno, imutável e universal; isto porque sendo a natureza humana a grande fonte
desses Direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.
(NADER, 2014, p.376).

Neste sentido, convém destacar que todos os princípios, normas, leis e direitos (naturais)
que compõem o jusnaturalismo são tidas como universais, imutáveis, atemporais e invioláveis,
pois estão presentes na natureza do ser humano. Seja ele conhecido como Direito
Natural, Direito Moral ou Universal. Em suma, o Direito Natural está baseado no bom senso,
sendo este pautado nos princípios da moral, ética, equidade entre todos os indivíduos e
liberdade.

2.1 Institutos do Jusnaturalismo

De acordo com o conhecimento da história sobre o jusnaturalismo, o mesmo se classifica

em: clássico, teológico e racionalista (ou moderno).
O Direito Natural já foi concebido a partir de um viés cosmológico, onde todo o Estado
era considerado natural e o homem vivia como parte do universo e vice-versa. A pesquisa
histórica do Direito Natural para Diniz (2016) começa na Grécia antiga por meio do
jusnaturalismo cosmológico, a mais antiga filosofia jusnaturalismo. Trata-se de um sistema
filosófico que defende a existência de leis eternas, imutáveis e universais, oriundas do Cosmos
ou do Universo. Essas leis regem as naturezas física e social e determinam um direito na
natureza humana. Desde Homero (séc. VII a.C.), a filosofia grega concebeu o jusnaturalismo
cosmológico. Marco Túlio Cícero (séc. II a.C.), é considerado o principal autor do
jusnaturalismo cosmológico. É notório, na literatura jus filosófica, que o estoicismo influiu
sobre a justiça romana, e Cícero será o maior representante na antiguidade clássica da noção de
Direito Natural.
O pensamento grego considerava o Direito Natural como:
Sendo um corpo de leis invariáveis e de validade geral, advindas do Cosmos (natureza
ordenada) do qual o homem é uma pequena parcela. Tais normas prescindem dos
interesses e opiniões hegemônicos emergentes da sociedade. Para alguns pensadores
gregos, o fundamento do Jusnaturalis estava na própria justiça e na razão. Entendiam
que as normas do Direito Natural impõem aos seres humanos uma série de limites,
que forçosamente condicionam sua existência. (RODRIGUES, 2017, p. 11).

De acordo com Friede (2018, p. 184), independentemente de sua longevidade histórica,

o debate a respeito da “noção de Direito Natural deve reavivar o que há de nuclear em sua
definição, ou seja, a ideia de natureza”, aduzindo o autor que a perda da semântica do termo
natureza, incorporado que foi no bojo da expressão Direito Natural, provocou a “erosão do valor
que se agrega e que se carrega no mesmo”.
Convém citar que por meio da cosmologia antiga, o pensamento jusnaturalismo teológico
atribuía-se à própria natureza, devido a gênese dos preceitos, à ordem cósmica, ou ideias
superiores que iam acima dos limites e compreensão dos seres humanos. Sabe-se que, por
influência do Cristianismo, adota-se a cosmologia denominada Cristã que considera imortal e
coloca o ser humano no centro do mundo, ocupando uma posição de ascendência frente aos
demais seres, em virtude de sua criação à imagem e semelhança de Deus.
Nesse aspecto, Diniz (2016, p. 36) explana que a dimensão teológica é a marca que
caracteriza o jusnaturalismo na quadra medieval, através da qual se estabelece a fundamentação
divina dos direitos naturais. Em tal momento histórico, a teoria jusnaturalismo apresentava
conteúdo teológico, pois os fundamentos do Direito Natural eram a inteligência e a vontade
divinas, devido ao fato de a sociedade estar marcada pela vigência de um credo religioso e pelo
predomínio da fé. Assim, diversamente do que ocorrera no pensamento grego, o Direito
Natural, no bojo da Idade Média, passa a encontrar fundamento na origem divina, vale dizer,
na vontade de Deus, vertente que restou conhecida como jusnaturalismo teológico.
Conforme Nino (2017) a partir da consolidação do pensamento católico-cristão com a
hegemonia da Igreja Católica que passa a monopolizar o conhecimento e o poder no período
medieval, a origem e a fonte do Direito Natural se deslocam para o próprio Deus Cristão, visto
como o Criador de todo o universo, da natureza e do próprio homem.
Este tipo de direito natural volta-se para uma visão teocêntrica do mundo e para a
compreensão das supostas leis divinas que o governam. Isto significa para Bedin (2014)
reconhecer que o mundo é organizado pela vontade de Deus e que é possível ao homem
descobrir racionalmente quais são os desígnios de Deus (leis supremas). Entre os pensadores
que defendem esta posição encontra-se Tomás de Aquino (1225-1274 d. C.). Para este pensador
é a razão divina que estabeleceu a ordem geral do universo e esta ordem pode ser compreendida.
A compreensão desta ordem é possível, em parte, por meio do monopólio da Igreja e,
igualmente em parte, pela reflexão racional dos homens.
Por fim, de acordo com Cedro (2017, p. 12), o jusnaturalismo moderno também
conhecido como racionalista, foi desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão
e transformou-se na filosofia Natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça
universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as
Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anticientífico, o Direito
Natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final
do século XIX.
No mesmo entendimento, segundo Mello (2016, p. 8) o jusnaturalismo moderno foi
elaborado durante os séculos XVII e XVIII e deslocou o seu objeto da natureza para o homem,
que marcou significativamente a modernidade. O homem se distancia das ideias de ordem
cósmica e divina. Neste momento, tem grande importância, sem dúvida, o processo de
laicização do direito, onde as vontades ético-religiosas começam a se afastar das vontades
político-jurídicas.
Preleciona Medeiros (2016) que no século XVII a concepção do jusnaturalismo teológico
foi, gradativamente, substituída por uma doutrina jusnaturalismo subjetiva e racional, buscando
seus fundamentos na identidade de uma razão humana universal. O jusnaturalismo racionalista
irá encontrar o seu ápice com o advento do iluminismo, despontando a razão humana como um
código de ética universal e acreditando que a racionalidade humana poderia ordenar a natureza
e vida social.
O denominado jusnaturalismo moderno passa a conceber o Direito não mais a partir de
fundamentos espirituais ou divinos. Para Friede (2019, p. 52) “o racionalismo moderno
universaliza a razão humana, secularizando a noção de direitos fundamentais eternos, naturais
e imutáveis, cuja consagração se deu com as Declarações do século XVIII, em especial com a
Declaração de Direitos de Virgínia (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
(1789)”.
Inclusive, antes de encontrar seu ápice com o Iluminismo, e com as teorias contratualistas
que o jusnaturalismo racionalista fomenta suas bases e ideais. Tais teorias representam um meio
de pensamento em que o contrato social determinou a passagem da vida humana do estado de
natureza para o estado civil, para que os direitos naturais e individuais fossem assegurados e
colocados sob a guarda de um soberano, cabendo ao Estado de cumprir a função, acordada por
todos os contratantes do pacto social.

2.2 O Positivismo Jurídico

O positivismo se norteia pela combinação do raciocínio, da observação das leis efetivas,

também, fundamentadas em fatos e relações sociais. Sabe-se, que ao longo da história
registram-se conflitos dos mais diversos entre os povos. Mediante a questão de posses,
propriedades, relações de poder, emprego de ideologia a dominação dos mais fortes pelos mais
fracos foi constante. Com a necessidade da convivência social, passou a existir o imperativo de
legitimar o poder e de controlar as relações sociais. Criando-se leis socialmente determinadas.
Conforme ensinamentos do egrégio Nunes (2017, p. 169) “designa-se por direito positivo
o conjunto das normas jurídicas escritas e não escritas (o costume jurídico), vigentes em
determinado território e, também, na órbita internacional na relação entre os Estados, sendo o
direito positivo aí aquele estabelecido nos tratados e costumes internacionais”.
A positividade do direito é a realização da razão no Estado, haja vista que as leis e regras
do direito são racionais e se materializam como princípios pensados, entre o indivíduo e o
Estado, isto é, sua liberdade abstrata e a concreta. O direito positivo é, então, proveniente de
normas reconhecidas pela sociedade, pelo meio de ser normatizado, dessa forma ele poderá ser
objeto de ciência relativizada, tendo em vista que as normas são feitas pelos homens.
Deste modo, para o magistério de Nunes (2018, p. 142) uma explicação relevante:
Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado, o direito
objetivo e, de outro, o direito e o dever subjetivos, os quais vamos examinar a seguir.
Note-se, porém, que ambos os elementos compõem um mesmo direito, de tal forma
que o primeiro não pode existir sem os segundos e vice-versa. O direito objetivo revela
e faz nascer o direito e o dever subjetivos, e estes só têm sua razão de ser naqueles,
isto é, devem-lhe a existência.

O objetivo do positivismo era tratar as ciências humanas exatamente da mesma maneira

que as ciências naturais ou ciências exatas, elas funcionam através do método descritivo, isto é,
ela se limita a descrever fenômenos, por isso, o positivismo jurídico enquanto método científico
pode ser resumido como sendo puramente descritivo. Deste modo, o positivismo jurídico, nasce
da divergência entre o direito naturalismo e o positivismo, sendo considerado como direito em
sentido próprio. Portanto, para se chegar a uma objetividade científica, com base na realidade
observável e não na especulação filosófica, dissociando-se por completo o Direito da moral e
dos valores. Assim, o Direito passa a ser compreendido integralmente na norma, ato emanado
do Estado com caráter imperativo e força coativa.
Segundo a definição de Gusmão (2018, p. 67) “é o direito vigente, garantido por sanções,
coercitivamente aplicadas ou, então, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas
autoridades do Estado e pelas organizações internacionais, quando inobservado”. É,
finalmente, o direito que, historicamente, é obrigatório para todos.
A construção escalonada da ordem jurídica contribuiu para o positivismo jurídico e para
o pensamento Jurídico Ocidental. O direito passa a ser visto como um sistema hierárquico de
normas, por isso, a construção escalonada. Nesse sistema hierárquico, a norma de hierarquia
inferior retira seu fundamento de validade de uma norma de hierarquia superior e assim
sucessivamente até chegar à Constituição que está no ápice do Ordenamento Jurídico.
 Enquanto ideologia o positivismo jurídico tradicional defendia o direito livre de valor, o
jurista na sua tarefa científica de descrever a ordem jurídica é um juiz na sua tarefa de aplicar a
lei, tem que estar livre da influência de qualquer outra ciência e de quaisquer outros valores
sobre o direito, inclusive como a política, a moral, a economia, a religião e até mesmo a justiça
não podem exercer qualquer tipo de influência sobre juiz e o jurista, por isso direito livre de
valor.
Entende-se que o juspositivismo é a vontade do povo, pois a lei foi elaborada pelos seus
representantes, eleito pelo voto direto, símbolo de cidadania, isto é, Estado Democrático de
Direito, conforme é posto no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Nesse contexto, o direito
positivo decorre da capacidade de promover leis racionais e democráticas. O escopo de tal
pensamento, é a reorganização da sociedade capitalista, pois a ordem é necessária ao modo de
produção. Essa reorganização decorre das ideias, da moral e da política.

2.2.1 O pós-positivismo jurídico

O pós-positivismo é uma relação ao positivismo jurídico, este é uma teoria jurídica, uma
corrente de pensamento do direito que reflete a concepção de uma ideologia vigente a partir do
advento do estado de direito do século XIX. A ideologia de que o juiz não cria direito e tão
somente aplica as leis, portanto, a lei é criada pelo parlamento, entre os representantes do turno.
Essa é a concepção vista como parte da corrente positivista e é exatamente aquilo que o pós-
positivismo buscava.
De acordo com Diniz (2016) o pós-positivismo não significa um rompimento completo
com positivismo jurídico. Porém, o pós-positivismo buscava esse aprimoramento do
pensamento jurídico, chamada de teorias da argumentação jurídica, isso é um dado interessante
para se perceber como o pós-positivismo se volta para questões ligadas à hermenêutica, a
interpretação, ao papel do juiz na decisão, ou seja, as questões ligadas à argumentação dentro
do direito. Isso é um elemento que representa uma grande diferença entre o pós-positivismo e
o positivismo jurídico.
Em síntese, como já foi citado em tópicos anteriores, o Direito evolui e se modifica
constantemente conforme as necessidades da sociedade, e devido a ineficácia e consequente
decadência do positivismo jurídico nos termos já alinhavados, em que o Direito era sinônimo
da lei e que a ética e a moral não faziam parte deste dueto. De fato, um novo pensamento jus
filosófico origina-se para impor.
 Na visão pós-positivistas é necessário desenvolver uma série de instrumentos que sirvam
para que o juiz possa construir uma decisão judicial que mereça o título de racional, não seja
simplesmente um ato de vontade, um ato de poder, para o pós-positivismo na medida em que
essa decisão judicial se adequa aos critérios racionais poderá ser justificada e legítima. O pós-
positivismo representa em oposição ao positivismo, uma abertura aos valores e aos princípios,
então um desenvolvimento dentro da dogmática jurídica.

2.3 O Direito Penal Positivo

Preliminarmente, o Direito Penal é o segmento do Ordenamento Jurídico que detém a

função de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade,
capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los
como infrações penais, cominando-lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de
estabelecer todas as regras complementares e gerais necessárias à sua correta e justa aplicação.
Discorrendo sobre o Direito Penal, enfatiza Masson (2019, p. 71) que é o conjunto de
princípios e regras destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição
de sanção penal. Cuida-se de ramo do Direito Público, por ser composto de regras indisponíveis
e obrigatoriamente impostas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular exclusivo do
direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.
Corroborando com o mesmo entendimento, para Estefam (2017, p. 44) cuida-se do ramo
do Direito Público, que se ocupa de estudar os valores fundamentais sobre os quais se assentam
as bases da convivência e da paz social, os fatos que os violam e o conjunto de normas jurídicas
(princípios e regras) destinadas a proteger tais valores, mediante a imposição de penas e
medidas de segurança.
De tal modo, ao direito penal, enquanto núcleo de regras juridicamente institucionalizado
compete regular as relações dos indivíduos dentro da sociedade, servindo-o como uma das
formas de controle social conjuntamente com outros órgãos, agentes, sistemas normativos e
políticas de intervenção. A discussão sobre o direito de punir do Estado não se resume ao estudo
da evolução do direito penal, mas, processa-se numa análise da própria gênese do Estado. Tem-
se que o direito de punir surge apenas com o Estado, pois, anteriormente todos tinham o direito
de se defender e atacar, haja vista a inexistência de uma estrutura que monopolizasse o poder e
tivesse capacidade de julgar.
Os Estados Democráticos de Direito têm nos princípios importante função protetiva,
repelindo ataques do Estado a direitos que possam estar mais vulneráveis. É inegável o seu
caráter de norma superior e, como dito, pela sua força e imperatividade toda e qualquer norma
que não esteja de acordo com os princípios não pode ser legalmente reconhecida, devendo ser
considerada inválida.

2.4 O Dever da Conservação do Jusnaturalismo

Dentro da comunidade civil há diversos e divergentes interesses entre seus integrantes,

logo, pressupõe a existência de conflitos, pois, os mesmos são inerentes à natureza animal,
ainda que dito ser racional ou irracional, onde quer que se encontre um conjunto de indivíduos,
ali também estará o conflito. Neste sentido, segundo Nojosa (2015, p.2), na sociedade humana,
a necessidade de uma vida harmoniosa fez com que cada indivíduo abrisse mão de uma parcela
de sua independência, a fim de que fosse dada autoridade a um ser imparcial e supremo que
pudesse decidir as controvérsias surgidas do convívio social. Hoje em dia é claro e evidente que
esse ser é o Estado, a quem compete “dizer o Direito” com animus de fazer coisa julgada entre
as partes, que se obrigam a cumprir o que foi decidido.
Deste modo, o homem buscou várias fontes para justificar o Direito até chegar ao estado
atual de coisas, sendo bastante amplo o quadro de hipóteses e proposições explicativas distintas.
E entre elas, o jusnaturalismo também conhecido em direito natural. Conforme apresentado
anteriormente nesta exordial, no primeiro capítulo o jusnaturalismo encontra seu fundamento
no ideal de justiça tendo por base uma lei advinda dos valores legítimos ditada pela lei divina
ou pela razão e não escrita por homens falhos, portanto, é iminente a natureza humana
independente da figura do legislador.
Neste aspecto, um fator que se ressalta a lei natural é que, ela pressupõe sua conservação,
isso é, a obrigação de preservá-la, enfatizando não apenas os direitos e deveres que dela
decorrem. Desde os primórdios, o homem luta pela sua observância e sobrevivência, na busca
de defender seu sustento e interesse na sociedade civil de forma a honrar o contrato social
estabelecido. Diante disso, salienta-se a presença dos preceitos naturais na lei positiva. Os
princípios basilares que originaram as primeiras leis positivas foram imprescindíveis na sua
elaboração, e estão em vigor até os dias atuais, princípios como, o direito à vida, a igualdade, a
propriedade, a defesa, a liberdade e etc. sem a continuidade destes, as leis seriam somente
comandos heterônomos sobre o ensejo de segurança jurídica, sobreposto a sociedade.
À luz da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana mencionado
no artigo 1º, inciso III é um dos maiores reflexos da lei natural no Ordenamento Jurídico
Brasileiro. Frente a este princípio, percebe-se a essência dos direitos naturais são alcançados
pela razão, neste caso tal fundamento de que a conservação mais nobre do homem, é aquilo que
o torna digno de ser, todavia, uma das maiores críticas perante o jusnaturalismo consiste na
inaplicabilidade de suas normas como lei, dada sua imaterialidade. No entanto, ainda que seja
importante consagrar aquilo que é iminente a natureza humana, o jusnaturalismo apesar das
décadas, vem sofrendo modificações e passando por despercebido quanto a sua essência.
Sendo assim, é importante destacar o magistério de Dorneles da Silva (2015, p. 58):
Da necessidade do homem de harmonização com o meio e com os outros, faz-se
indispensável à presença dos direitos fundamentais no ordenamento positivo. Pois a
lei é a expressão dos valores éticos em caráter legal, com força coercitiva, apontando
a direção para determinadas práticas. Assim, o direito é mais do que um epifenômeno,
é o apanhando da realidade de um povo. Concentrado em normas legais, auxilia na
orientação da organização social. É dessa expressão do coletivo, que a lei tira a sua
força, sendo a ciência jurídica o conjunto entre fato, valor e norma. Desse modo,
embora não se possa confundir o direito com o campo sociológico, o mesmo também
não pode ser entendido sem a presença de tal fenômeno, sobre o risco de cair na
exclusividade da legalidade.

Sendo assim, um fator que contribui para o dever de conservar o jusnaturalismo está
baseado na sociologia. E neste ínterim, para Lordelo (2017, p. 28-29), a sociologia, como
diversos outros ramos das chamadas ciências humanas, apresenta um objeto impreciso. Sob um
aspecto amplo, a sociologia consiste na ciência social que tem por objeto o estudo das relações
humanas, ou seja, do comportamento do ser humano em relação a seus pares. Assim sendo,
também o Direito pode ser objeto da sociologia. De forma objetiva, pode-se definir a sociologia
jurídica como um ramo da sociologia geral que tem por objeto o estudo do Direito como fato
social, investigando a interação entre indivíduos sob normas jurídicas.
Sobrevém enfatizar, conforme ensinamentos do doutrinário supracitado que através da
sociologia ao estudar as relações entre controle social, transformações sociais e o direito
pressupõe a compressão que o jusnaturalismo sempre existiu, de igual modo, a conduta humana
inerente a sua natureza em ser classificada como obediente ou não à ordem jurídica. Adiante,
por óbvio, nos tempos atuais, a mudança social assume um novo significado, consistindo, em
sentido amplo, nas alterações das características de urna dada sociedade, e por isso, o
juspositivismo baseado no jusnaturalismo sofrem constantes mudanças, assim “ocorrendo
mudanças transformações jurídicas decorrentes de mudanças sociais e mudanças sociais
decorrentes de transformações jurídicas” (LORDELO, 2017, p. 38).
Dessa forma, na sua concepção, somente uma sociedade madura (iluminada e livre) pode
desenvolver um nível de compreensão necessário para se alcançar um processo racional de
reflexão pública acerca da vida social organizada, objetivando a conciliação dos interesses dos
cidadãos, como forma de garantia da liberdade de todos, através de normas gerais.

2.5 Críticas ao “Jusnaturalismo” e “Juspositivismo”

A conduta humana não é conduzida exclusivamente por normas, existindo todo o

complexo do sistema social que compreende regras morais e aquelas de trato social. Segundo
Nader (2014) o homem coexiste em sociedade, o que implica permanente o estado convivência.
Portanto, tenderá sempre à interação com seus pares. As regras de convivência têm nascedouro
nesse sistema de relações.
A tensão entre juspositivismo e jusnaturalismo polariza, de forma direta ou indireta, os
grandes temas e debates da filosofia do direito. Tais correntes ou movimentos configuram
concepções, ao menos em parte, antitéticas. O foco da análise, é o direito natural e,
consequentemente, o quadro teórico construído e em construção visando a sua justificação e
fundamentação e, portanto, a sua aceitação ou aceitabilidade superando as críticas do
juspositivismo. Na dimensão temporal o eixo central da análise é a atualidade levando em
consideração o passado mediato e imediato, em função da projeção no futuro.
Em suma, convém citar a definição de Gigante e Amaral (2009, p. 163) e partem da
constatação inicial de que, a grosso modo, duas grandes correntes de pensamento acerca do
direito se destacam, tanto no percurso temporal histórico, quanto até os dias de hoje: o
jusnaturalismo e o juspositivismo. Diversas outras correntes, embora, todas elas, em maior ou
menor grau, na parte ou no todo, acabam por se colocar num destes dois polos, mais amplos e
genéricos. Os jusnaturalistas sustentam a existência de um direito natural, que seria a base e o
fundamento do poder coercitivo do Estado, que, do contrário, seria ilegítimo. Já os
juspositivistas entendem que o direito positivo, elaborado pelo Estado e na conformidade de
seus procedimentos, é auto-suficiente no tocante à legitimidade; sendo, de fato, o único direito
existente.
Sob outro ponto de vista, Guedes Fontes (2018) afirma que uma primeira observação a
ser feita é que o jusnaturalismo comunga do naturalismo, uma forma de pensar mais abrangente
que se expressa também na ética e na política. Uma ética naturalista, por exemplo, é aquela
baseada na suposta natureza das coisas ou na natureza humana, a qual forneceria as respostas
sobre o que é certo e errado, o bem e o mal, as finalidades a serem perseguidas pelo homem.
Como exemplo, podemos citar Aristóteles, filósofo
 Os jusnaturalistas, ao contrário dos positivistas, muito embora compreendam a
necessidade de positivação do direito pelo poder soberano (Estado) não descartam por completo
o direito natural. Com esse intento, os contratualistas concebendo o nascedouro do Estado por
um contrato social, ainda assim, (cada um a seu tempo e modo) concebem a existência de certos
direitos fundamentais (naturais). Nesse sentido, compreende que o direito natural, isto é, a lei
natural do homem, possa ser limitada e restringida pela lei civil, ainda assim, existe um direito
natural fundamental que não poder ser objeto de renúncia pelo súdito quando do contrato social,
qual seja, o direito de defender-se contra o Estado.
De acordo com Carvalho Ramos (2017, p. 84-85) a divergência entre os jusnaturalistas e
os positivistas não reside no reconhecimento ou não da existência de certos princípios de moral
e justiça passíveis de revelação pela razão humana (mesmo que sejam de origem divina). A
divergência entre as duas Escolas jurídicas reside, sim, na defesa, pela Escola jusnaturalista, da
superioridade de normas não escritas e inerentes a todos os seres humanos, reveladoras da
justiça, em face de normas postas incompatíveis. Para os positivistas nacionalistas, essas
normas reveladoras da justiça não pertencem ao ordenamento jurídico, inexistindo qualquer
choque ou antagonismo com a norma posta. Para Hart, a moral e as regras de justiça podem sim
influenciar a formação do Direito no momento da produção legislativa e também no momento
do desempenho da atividade judicial.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto apresentado, compreende-se que anterior a origem do Direito Penal como
norma posta, os direitos naturais existiam, dos quais também são denominados de
jusnaturalismo. Em síntese o jusnaturalismo é divido em três: aquele advindo dos princípios
da natureza ou que foram revelados por Deus aos homens conhecidos como jusnaturalismo
teológico; ou da própria ideia de que existem leis naturais no universo denominado
jusnaturalismo cosmológico, ou constituem e cabe ao homem, usando a razão, descobri-las
chamado de jusnaturalismo racionalista.
Os direitos naturais possuem suma importância para o homem, pois eles são essenciais
em qualquer época histórica, por isso são considerados eternos, e é por base dos direitos naturais
que se originou os direitos positivado também conhecido como juspositivo e que estão presentes
na sociedade através do Ordenamento Jurídico elaborado pelos legisladores. O Direito está
inserido no cotidiano das coisas e dos seres, por isso são imutáveis e universais e são comuns a
todas as sociedades.
 O Direito sempre fez parte da vida em sociedade, pois sempre houve a necessidade de o
homem seguir regras, seja moral, social ou jurídica. E deste modo é pelas duas correntes em
que o direito se divide que são correntes do jusnaturalismo e a corrente do juspositivismo que
regem as condutas humanos em sociedade. No jusnaturalismo por possuir características de leis
superiores, um Direito Metafísico, cujos pressupostos são os valores e a existência das leis
naturais. Por outro lado, o direito positivo caracterizado pelas leis produzidas pelo próprio
homem, cujo os pressupostos é o próprio ordenamento positivo fornecendo a existência de leis
formais.
Ao responder a problemática e atingir os objetivos propostos nesta produção verifica-se
que há necessidade da análise contemporânea do jusnaturalismo teológico para a aplicação do
Direito Penal positivo, em que pese a própria importância da existência do jusnaturalimo. Sendo
assim, analisando o Direito Penal observa-se, porém, que os avanços não foram de todo
positivos, pois se encontra arraigado nas teorias jusnaturalistas. Conclui-se dos dispositivos
legas, que a preocupação primordial do Estado é com o objeto jurídico protegido, bem como
nos direitos naturais.

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