AVULSA-DIREITO ADMINISTRATIVO-CAD - APOSTILA ATUALIZACAO-Modulo 05

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Aluno Isac Neves Castro Silva

DIREITO ADMINISTRATIVO CPF - 09714900662
PROFª. CRISTINA MOGIONI
DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO
É o Direito Administrativo, portanto, o ramo do direito público que cuida da função

administrativa e das pessoas, órgãos e agentes que a desempenham.
O SENTIDO DA EXPRESSÃO “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”
Num sentido amplo, pode-se falar em administração pública tanto querendo significar a
função política ou de governo (direção, gestão, planejamento), como também querendo significar a
função administrativa ou executiva.
Num sentido estrito, no entanto, administração pública identifica-se apenas com a função
administrativa ou executiva.
A função política ou de governo é objeto do Direito Constitucional, restando para o Direito
Administrativo o estudo da função administrativa.
Feitas estas considerações, resta indagar a qual ou quais Poderes de Estado cabe o exercício
da função política ou de governo e da função administrativa ou executiva.
Segundo a clássica divisão de Poderes proposta pelo Barão de Montesquieu em Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, pode-se identificar no Poder Executivo a atividade
predominante ou típica de executar, traduzir a vontade da lei em ato concreto para atingir
finalidade de interesse público, ou seja, a função administrativa.
Todavia, não é de exclusividade do Poder Executivo o exercício da função administrativa.
Também o Legislativo e o Judiciário praticam atos administrativos, isto é, desempenham a função
administrativa quando, por exemplo, exercem o poder disciplinar sobre seus servidores ou quando
fazem licitação para posterior contratação.
Aliás, cada um dos Poderes exerce não apenas sua função típica ou predominante, mas
também funções atípicas ou secundárias.
A função legislativa caracterizada pela elaboração de normas gerais e abstratas, que se
destinam a todos indistintamente, cabe de maneira típica ou predominante ao Poder Legislativo,
mas também aos Poderes Executivo e Judiciário, de forma atípica. O Executivo, por exemplo,
elabora medidas provisórias, leis delegadas (arts. 62 e 68 da CF); o Judiciário elabora seus
Regimentos Internos.
Quanto à função jurisdicional, esta se caracteriza, basicamente, pela aplicação coativa da lei
para solução de casos concretos, com força de coisa julgada. Cabe o exercício desta função
predominantemente (ou tipicamente) ao Poder Judiciário. No entanto, também o Legislativo e o
Executivo julgam. Exemplo do exercício da função jurisdicional pelo primeiro é o julgamento do
Presidente da República pelo Senado Federal nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, da CF). O
Executivo igualmente julga conhecendo dos recursos administrativos decorrentes de autuações
fiscais, através dos Conselhos de Contribuintes, do Tribunal de Impostos e Taxas. Nestes casos, as
decisões do Legislativo e do Executivo podem ser revistas no Poder Judiciário, diante do disposto no
artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Assim, não se pode atribuir com exclusividade a função administrativa a nenhum dos Poderes,
embora se possa identificá-la como função predominante ou típica do Poder Executivo.
Resta indagar a quem compete a função política ou de governo, a que abrange atribuições
decorrentes diretamente da Constituição e por esta se regula; identifica-se com a noção de direção,
planejamento e fixação de metas em um dado Estado. Como escreve Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
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a função política é afeta aos Poderes Executivo e Legislativo, excluindo-se o Poder Judiciário.
O direcionamento de uma Nação, a escolha das metas a atingir, o planejamento, enfim,
caberiam apenas a tais Poderes, já que implica função exercida de forma apriorística.
Primeiramente planeja-se; após passa-se à execução. Exerce-se a função política, depois a
administrativa.
Neste sentido, o legislador constituinte, ao estabelecer o dever do Estado de garantir o
atendimento em creche e pré-escola de crianças de zero a cinco de idade (art. 208, IV, da CF),
exerceu a função política. Ou seja, determinou a diretriz a ser seguida. O Poder Executivo, no caso,
é responsável por dar efetividade à vontade do legislador, dotando a coletividade de creches,
admitindo professores, abrindo matrículas e etc., exercendo, destarte, a função administrativa.
No Regime Presidencialista, em especial, além do Poder Legislativo, também o Executivo
exerce a função política. Recentemente, acompanhou-se o lançamento de um programa de
governo, o fome zero, onde se fixou uma diretriz, o ataque à miséria e à fome. Isso foi feito pelo
Executivo através do exercício da função política, cabendo, em seguida, predominantemente a ele,
atingir a finalidade de interesse público eleita, mediante o exercício da função administrativa.
Fácil de se concluir, agora, porque o Judiciário não exerce a função política, segundo a opinião
da autora supra citada. Ora, referido Poder não planeja, não fixa metas e não estabelece diretrizes
para toda uma Nação. O Judiciário, ainda que submeta os demais Poderes pelo controle de
legalidade, só o faz “a posteriori” e, quando isso ocorre, está exercendo sua função típica, a de dizer
a lei ao caso concreto.
CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO LEGISLATIVA
a) é abstrata: porque as leis se dirigem a todos, e não a uma pessoa em específico;

b) inova originariamente no mundo jurídico: pois somente a lei pode criar direitos e obrigações
(princípio da legalidade);
CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO JURISDICIONAL
a) é concreta: porque o Juiz aplica a lei a um caso específico;

b) não inova originariamente no mundo jurídico: pois o direito é aplicado pelo Juiz, não criado por
ele;
c) é indireta ou imparcial: porque o Estado-Juiz não é parte, mas equidistante das partes;
d) é irreversível ou definitiva: pois objetiva alcançar a coisa julgada, isto é, uma situação de
intangibilidade jurídica;
e) é inerte: porque o Judiciário age, via de regra, mediante provocação do interessado.
CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
a) é concreta: porque aplica a lei ao caso concreto; em regra aplica-se a lei ao caso concreto.
Excepcionalmente, porém, pode existir ato administrativo praticado diretamente com fulcro na
Constituição Federal;
b) não-inovadora: os atos administrativos limitam-se a aplicar a lei ao caso concreto. Somente a
atividade legislativa é que inova inicialmente no mundo jurídico;
c) é direta ou parcial: porque o Estado exerce tal atividade como parte interessada;
d) é subordinada: está sujeita a controle jurisdicional. As decisões administrativas estão sempre
sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário. A coisa julgada administrativa impede a revisão
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administrativa do ato, mas não a revisão pelo Judiciário. No entanto, se existir decisão
administrativa final a favor do administrado, não poderá a Administração Pública pretender a
revisão judicial do ato administrativo;
e) é sujeita a um regime jurídico de direito público: informado pelo binômio “prerrogativas e
sujeições”. As prerrogativas conferem à Administração Pública, tão somente por conta do interesse
público de que deve se desincumbir, uma posição de supremacia em relação aos particulares,
enquanto que as sujeições, notadamente a obediência ao princípio da legalidade, visam assegurar a
liberdade dos cidadãos.
f) é exercida de ofício: independe de provocação da parte.
O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO
O REGIME JURÍDICO PÚBLICO E O REGIME JURÍDICO PRIVADO NA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA
A Constituição Federal e as leis determinam a qual regime a Administração Pública deve se

submeter, se a regime de direito público ou a regime de direito privado.
Assim, na hipótese do artigo 173 da Constituição Federal, para o Estado intervir diretamente
na ordem econômica, explorando-a, deverá fazê-lo sob regime de direito privado.
Já na prestação de serviços públicos, o regime será de direito público.
Há que se ressalvar, desde logo, que a submissão do Estado ao regime de direito privado
nunca será integral, o que significa que o direito privado sofrerá derrogações por normas de direito
público. Por exemplo, na exploração direta da ordem econômica por empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos moldes do artigo 173 da Constituição Federal, o regime de
direito privado é submetido a derrogações por normas de direito público. Assim é que os
empregados destas pessoas, na sua grande maioria, devem se submeter a concurso público de
provas ou de provas e títulos para posteriormente serem contratados (regra de Direito Público),
contratação que se dará pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (como os
empregadores privados).
Caracteriza-se o regime jurídico administrativo pelo conjunto de princípios e normas que
colocam a Administração Pública numa posição vertical na relação jurídico-administrativa.
O regime jurídico administrativo funda-se em duas características básicas: as prerrogativas e
as sujeições.
As prerrogativas elevam a Administração Pública a uma posição de supremacia diante do
particular, significando que a Administração Pública pode praticar atos que são vedados aos
particulares, tudo visando ao atendimento dos interesses públicos. Assim, a Administração Pública
pode desapropriar e requisitar bens, ocupar temporariamente imóvel alheio, impor sanções
administrativas, criar obrigações para os particulares independentemente de sua vontade,
modificar e rescindir unilateralmente os contratos, etc. Também goza de privilégios, tais como
prazos processuais dilatados, juízo privativo, presunção de legalidade e de legitimidade de seus
atos, imunidade tributária, processo especial de execução, etc.
A Administração Pública também está sujeita a restrições que não são comuns aos
particulares, como forma de garantir que o interesse público seja atingido sem ofensa indevida à
liberdade dos indivíduos. A observância aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e da
finalidade, além de inúmeros outros princípios e normas, asseguram que a Administração Pública
exerça suas prerrogativas de maneira adequada, resguardando a liberdade do indivíduo.
Os princípios aplicáveis ao Direito Administrativo expressam várias dessas prerrogativas e
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sujeições.
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Constituição Federal trouxe inovação ao fazer menção a alguns dos princípios a que se
submete a Administração Pública. O rol consta do artigo 37, sendo exemplificativo e não taxativo.
Inicialmente constavam os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com
o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98, acrescentou-se o princípio da eficiência.
Pode-se chamá-los de princípios constitucionais expressos ou explícitos.
Observação: fórmula mnemônica para memorização dos princípios constitucionais (LIMPE =
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Destacam-se a seguir os mais importantes princípios que informam o Direito Administrativo,
começando-se pelos princípios fundamentais da supremacia do interesse público sobre o particular
e da legalidade.
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR
Também chamado de princípio da finalidade pública, não está expresso na Constituição

Federal; trata-se de princípio implícito.
A Constituição Paulista, todavia, dele cuida expressamente no artigo 111.
Pode ser encarado sob dois aspectos: o primeiro impõe ao legislador e ao administrador que
levem em conta o interesse público ao elaborar e aplicar a lei, respectivamente; o segundo impõe a
preponderância do interesse público sempre que estiver em conflito com o interesse particular.
Exemplos da aplicação deste princípio podem-se colher dos artigos 5º, XXII, XXIII e XXIV, da Constituição
Federal, que garantem o direito à propriedade (interesse particular), mas limitam tal direito ao
estabelecerem que a propriedade atenderá sua função social (interesse público), possibilitando a
desapropriação, por necessidade ou utilidade pública, por interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro, com as ressalvas previstas na própria Carta Magna.
A doutrina ainda costuma citar o princípio da indisponibilidade do interesse público como
derivado do princípio da supremacia do interesse público.
Os órgãos e os agentes têm o poder-dever de atender aos interesses públicos, não podendo
deles dispor. Os interesses públicos são inapropriáveis. Cabe ao administrador público apenas curá-
los segundo a vontade expressa na lei.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Hely Lopes Meirelles o define com maestria: “Enquanto na administração particular é lícito
fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza.”
Já foi dito que no Direito Privado vige o princípio da autonomia da vontade, ou seja, as partes
podem fazer tudo o que a lei não proíbe, podendo livremente eleger os fins que pretendem
alcançar e utilizar de todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios não sejam proibidos
pelo Direito.
No Direito Público, diferentemente, a Administração Pública somente pode praticar atos
previamente autorizados pela lei, só lhe é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige
a ideia de função, de dever do atendimento do interesse público.
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PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS
Este princípio deriva do princípio da legalidade, apresentando-se como princípio implícito.

Significa que os atos administrativos presumem-se verdadeiros e praticados de acordo com a
lei. Se a Administração Pública só pode agir de acordo com o estabelecido em lei, a presunção é de
que os atos por ela praticados são legítimos.
Trata-se de presunção “juris tantum” que, portanto, admite prova em contrário.
A relevância prática da presunção reside no fato de inverter o ônus da prova. Cabe ao
prejudicado demonstrar que a administração praticou o ato em desconformidade com a lei e com a
verdade dos fatos, pugnando pela sua anulação, seja administrativa ou judicialmente.
Há ainda outro efeito decorrente desta presunção, qual seja, a execução imediata das
decisões administrativas, utilizando-se de meios diretos e indiretos de coação do administrado.
Assim, a Administração Pública pode, por exemplo, fechar estabelecimento industrial que
cause poluição além dos limites estabelecidos em lei e regulamento, criando gravame para o
administrado independentemente de sua concordância. Trata-se de exemplo de meio direto de
coação.
A negativa de licenciamento de veículo que ostente débito de multa é exemplo de meio
indireto de coação.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Esse princípio também está expresso no artigo 37 da Constituição Federal.

Pode ser encarado sob duplo aspecto: a impessoalidade deve ser observada tanto em relação
aos administrados, como à própria Administração.
Sob o primeiro aspecto, a impessoalidade significa que a atuação administrativa deve atender
ao interesse público, não pode servir de meio para prejudicar ou favorecer pessoas determinadas.
Se mediante a atuação administrativa alguém acaba por ser prejudicado ou favorecido, isto deve
decorrer unicamente da vontade contida na lei. Por exemplo, se um motorista dirige com excesso
de velocidade e é multado, o prejuízo decorreu de sua atuação e da previsão legal de imposição de
multa a todos que assim ajam. Se uma organização social recebe um benefício fiscal determinado,
isso deve ocorrer porque a lei assim prevê e a entidade se enquadra na disposição legal.
O que se veda é a prática do ato com o fim específico de beneficiar ou prejudicar determinada
pessoa, atitude que atenta contra o princípio da impessoalidade e contra o interesse público.
Sob esse enfoque, o princípio da impessoalidade confunde-se com o princípio da finalidade
pública.
Sob o outro enfoque, ou seja, com relação à Administração Pública, a impessoalidade significa
que os atos administrativos são imputáveis não aos agentes públicos que os praticam, mas à pessoa
jurídica a que os agentes se encontram vinculados. Trata-se da aplicação da Teoria do Órgão. A
própria Constituição Federal dá um exemplo da aplicação deste princípio ao estabelecer a vedação
de que constem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos
públicos (art. 37, parágrafo 1º da CF).
PRINCÍPIO DA HIERARQUIA
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Não está expresso no artigo 37 da Constituição Federal.

Os órgãos administrativos estão estruturados de modo a propiciar uma relação de
coordenação e subordinação entre eles. Da hierarquia surge para o superior hierárquico a
possibilidade de rever os atos de seus subordinados, de delegar e avocar atribuições, de punir os
faltosos, sendo que para o inferior surge o dever de obediência.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Os atos administrativos devem ser levados a conhecimento público para que possam surtir
efeito. A publicidade dos atos administrativos é a regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo
previstos em lei.
Através da publicidade dos atos administrativos é que se dá conhecimento da atuação da
Administração Pública, ensejando a submissão dos atos administrativos aos mecanismos de
controle, via de regra, pela revisão deles pelo Judiciário, desde que adequadamente provocado.
Na Constituição Federal há disposições a respeito da abrangência do princípio da publicidade:
Artigo 5º, inciso XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional”;
Artigo 5º, inciso XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado”;
Artigo 5º, inciso LXXII: “conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo”.
O habeas data somente assegura a prestação de informações relativas à pessoa do

impetrante, que constem de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público. O interessado, diante da recusa da entidade em prestar a informação, deverá se
valer do Judiciário, mediante o remédio jurídico em pauta.
A recusa no fornecimento de informações de caráter geral ou coletivo enseja a impetração de
mandado de segurança.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Esse princípio foi acrescentado ao artigo 37, “caput”, da Constituição Federal pela Emenda
Constitucional nº 19, de 04-06-98. Trata-se, então, de princípio expresso. Implicitamente, no
entanto, já era aceito.
O artigo 74, II, da Constituição Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional nº 19/98, já
tratava de forma implícita do princípio ao mencionar o controle da eficiência na gestão
orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades da administração federal, bem como
da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado.
A eficiência deve existir tanto na estruturação dos órgãos administrativos, como também na
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atuação dos agentes públicos.

Objetivando maior eficiência na prestação dos serviços públicos é que a Administração
Pública descentraliza-os mediante as entidades da Administração Indireta. Também a realização de
contratos de gestão e o surgimento de institutos como as agências autônomas, as organizações
sociais, os serviços sociais autônomos, dentre outras inovações, denotam a busca pela eficiência.
Todavia, a eficiência não pode ser um fim em si mesma, já ela só se justifica em consonância
com o princípio da legalidade.
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Na Constituição Federal, a exigência da motivação somente é prevista para as decisões

administrativas dos Tribunais (art. 93, X da CF).
Embora tal princípio não seja citado pelo artigo 37 da Constituição Federal, é certo que deve
ser observado para a prática de todo e qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou
discricionário.
A Constituição Paulista, no artigo 111, dele trata expressamente, como também o faz a Lei
9.784/99.
A motivação impõe que a Administração Pública indique os pressupostos de fato e de direito
que embasam as decisões administrativas.
Através da motivação pode-se sujeitar o ato administrativo a controle.
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Antes de dispor acerca de tais princípios, convém seja apreendida a diferença existente entre
dois tipos de atos administrativos: os atos vinculados e os atos discricionários. Isso porque os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade somente se aplicam aos atos administrativos
discricionários.
O ato administrativo é vinculado sempre que o administrador não dispuser de qualquer
liberdade na sua prática, dado que a lei estabeleceu todos os elementos do ato administrativo
(sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Uma vez verificada a hipótese prevista na lei, cumpre
ao administrador, sem qualquer liberdade de atuação, praticar o ato administrativo. Ex: à servidora
pública gestante, deve ser concedida a licença gestante de 120 (cento e vinte dias). A concessão de
licença gestante é, portanto, direito da servidora que preencher os requisitos legais e não pode ser
negada pelo administrador, que atua sem qualquer liberdade.
O ato administrativo é discricionário sempre que o administrador dispuser de certa liberdade na
prática do ato, escolhendo dentre as soluções legais aquela que, segundo critérios de conveniência e
oportunidade, melhor se aplica ao caso concreto. Ex: ordinariamente, na escolha de penalidade a
servidor faltoso, o administrador pode optar pela punição mais ajustada ao caso concreto, dentre
aquelas estabelecidas pela lei. Levará em consideração, então, a gravidade do fato, os antecedentes do
servidor, as consequências que seu ato causou, o prejuízo que o Estado experimentou em decorrência
da infração cometida, etc. O administrador tem certa liberdade de atuação.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados na prática dos
atos discricionários.
Sempre que o administrador tem liberdade de escolha na prática do ato administrativo, deve
escolher a solução legal que seja mais razoável para o caso concreto.
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A proporcionalidade, por sua vez, está contida na razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
bem aborda o assunto: “Embora a Lei nº 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos
no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade
entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar”.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Outro princípio expresso, a moralidade administrativa exige do administrador atuação

honesta, ética, com boa-fé e lealdade.
A distinção entre a moral e o Direito não é assunto novo.
Nem tudo o que é legal é, necessariamente, moral.
A moral se imiscuiu no campo jurídico, inicialmente no Direito Civil, por meio da Teoria do
Abuso dos Direitos, da vedação ao locupletamento à custa alheia e da obrigação natural.
No Direito Administrativo, a moral começou a se imiscuir no exame das hipóteses que se
configuravam como desvio de poder. O desvio de poder atenta contra o princípio da finalidade
pública, ou seja, o ato administrativo é praticado não com o fim de atender ao interesse público,
mas sim com o fim de prejudicar ou beneficiar um dado interesse particular.
O não-atendimento ao princípio da moralidade acarreta a anulação do ato.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da moralidade “assumiu foros de pauta
jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “é evidente que, a partir do momento em que o desvio de
poder foi considerado como ato ilegal e não apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu
campo reduzido; o que não impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua
existência como princípio autônomo”.
Além de estar contido no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal, outros dispositivos do
mesmo diploma visam a protegê-lo: Art. 85, V: prevê como crime de responsabilidade do
Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa; art. 37,
parágrafo 4º: os atos de improbidade dos servidores públicos importam a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, sem
prejuízo da ação penal cabível; art. 5º, LXXIII: cabe ação popular para anulação de “ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio-
ambiente, (...)”.
PRINCÍPIO DO CONTROLE OU TUTELA
As entidades da Administração Pública Indireta ou Descentralizada estão sujeitas a controle

por parte da pessoa política que decidiu pela descentralização. Trata-se de controle finalístico, não
devendo se confundir com o controle hierárquico. Pelo controle finalístico, a pessoa política
fiscaliza a entidade da Administração Indireta para verificar se ela está, de fato, cumprindo a
finalidade que lhe foi atribuída.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
Pelo princípio da autotutela, a Administração Pública exerce o controle sobre seus próprios
atos, o que lhe credencia a anular os reputados ilegais e a revogar os inconvenientes ou
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inoportunos.
O controle é duplo: de legalidade (anulação dos atos ilegais) e de mérito (revogação dos atos
inconvenientes ou inoportunos).
A respeito, existem duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal: Súmula 346: “a
Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”; Súmula 473: “a
administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Tanto os atos vinculados, quanto os discricionários, podem ser anulados se houver
ilegalidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello escreve: “Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir
prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de
situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los,
não interfere com apreciação subjetiva alguma. Atos ‘discricionários’, pelo contrário, seriam os que
a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios
de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da
expedição deles”.
Para os atos vinculados, a lei não dá margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situação, a lei já prevê como o ato deve ser praticado, em toda sua extensão.
Para os atos discricionários, a lei dá margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situação, a lei abre possibilidade de escolha ao administrador, para que opte pela
solução mais ajustada ao caso concreto.
Como foi dito, se o administrador não observar o estabelecido na lei, tanto no ato vinculado,
como no discricionário, o ato poderá ser anulado, por ilegalidade, pela própria Administração
Pública. Tal controle é de legalidade e, ordinariamente, decorre do exercício da hierarquia.
O controle de mérito, por sua vez, diz respeito à revogação dos atos inconvenientes ou
inoportunos e só atinge os atos discricionários.
A anulação retira a validade do ato desde o seu nascimento, como se o ato não houvesse
existido. Daí porque se diz que a anulação gera efeitos “ex tunc” (para trás).
A revogação gera efeitos “ex nunc” (para frente). Até que o ato seja revogado, ele permanece
válido e gerando efeitos.
Em síntese, a Administração Pública, ao anular e revogar os próprios atos exerce o controle
ou a autotutela, seja de legalidade, ou de mérito.
O exercício da autotulela pode ser feito mediante provocação, ou de ofício.
PRINCÍPIO DO CONTROLE JUDICIAL
Vige, no nosso sistema positivo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no

artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Mesmo que a Administração Pública seja provocada a dizer sobre a legalidade de
determinado ato e rejeite o pedido feito na esfera administrativa, restará ao interessado o controle
judicial de legalidade.
Para o administrado, a decisão administrativa final desfavorável não faz coisa julgada, porque
se adota no Direito Brasileiro o Sistema da Jurisdição Única ou Inglês, onde nenhuma lesão ou
ameaça de lesão pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário. O ato administrativo, então,
pode ser submetido a controle judicial.
Na maioria dos países da Europa continental, vige o Sistema do Contencioso Administrativo
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ou Francês, em que a Administração Pública decide com força de coisa julgada, afastando-se o
controle pelo Judiciário. Tal sistema, contudo, não é puro. Há casos em que se admite o controle
pelo Judiciário.
O controle feito pelo Judiciário é só de legalidade. Não lhe é permitido fazer o controle de
mérito, isto é, não pode o Judiciário se substituir ao administrador na análise de conveniência e
oportunidade com o fito de revogar o ato administrativo, sob pena de atentado ao princípio da
Separação de Poderes.
PRINCÍPIO DA CELERIDADE
A recente Emenda Constitucional nº 45/2004, acresceu ao 5º da Constituição o inciso LXXVIII,

assegurando “a todos, no âmbito judicial e administrativo”, “a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Sugere-se, então, seja o princípio tratado pelo nome de princípio da celeridade, como acima
esboçado.
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para que a Administração Pública possa fazer com que o interesse público se sobreponha ao
interesse privado, ela é dotada de poderes.
Analisa-se, a seguir, cada um dos poderes mencionados.
PODER NORMATIVO
Alguns autores falam em Poder Regulamentar, em vez de Poder Normativo.

Todavia, o regulamento é apenas um dos atos normativos, coexistindo com outros, como as
resoluções, os regimentos, as instruções, as portarias, daí porque é preferível a expressão poder
normativo.
Através do Poder Normativo, a Administração Pública emite regras gerais e abstratas, para
fiel execução das leis.
Os atos administrativos normativos têm em comum com as leis o fato de instituírem normas
gerais e abstratas, com a diferença de que as leis inovam inicialmente no mundo jurídico, ao passo
em que os atos administrativos normativos explicitam ou complementam as leis, não inovando na
ordem jurídica. Conforme o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, somente a lei pode criar
direitos e obrigações.
A forma mais expressiva do exercício do Poder Normativo é o Regulamento.
O regulamento é ato normativo de competência exclusiva dos chefes do Poder Executivo
(Presidente da República, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos).
Em doutrina, afirma-se que existem duas modalidades de regulamento: o regulamento
executivo ou para fiel execução da lei e o regulamento autônomo ou independente. O primeiro tem
por finalidade explicar ou explicitar a lei para sua fiel execução, o segundo, por sua vez, poderia
dispor sobre assunto não regulado em lei.
Nos países que admitem o regulamento autônomo ou independente, seu conteúdo só pode
se referir a matéria organizativa ou de sujeição, isto é, ou trata da organização administrativa, ou
estabelece normas dirigidas apenas àqueles que estejam em situação de submissão qualificada ao
Estado, tais como os contratados. O regulamento autônomo jamais poderá veicular normas sobre
relações de supremacia geral, submetendo todos os cidadãos. Para tanto, há que existir lei.
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No Brasil, com a edição da atual Constituição Federal, apesar de algumas opiniões contrárias,
o único regulamento admitido foi o Regulamento para fiel execução da lei, destinado, portanto, a
explicitá-la.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regulamento explicita a lei em duas hipóteses: 1ª)
quando limita a discricionariedade administrativa, seja para dispor sobre o modo de proceder da
Administração (Ex: regulamento do IR estabelecendo o modelo da declaração, o prazo de entrega,
os bancos autorizados ao recebimento do tributo, etc.), seja para explicar os traduzir os conceitos
vagos contidos em lei e que dependam de considerações técnicas (Ex: regulamento explicando que
equipamento contra incêndio deve ser mantido em prédio residencial, qual o tipo de extintor, qual
sua capacidade, quantos por andar, etc.); 2ª) quando decompõe analiticamente o conteúdo de
conceitos sintéticos (Ex: regulamento explicitando um a um os agentes que são remunerados
obrigatoriamente por subsídios em razão de lei que atribui a eles algum benefício).
Ressalve-se que, com a modificação do artigo 84, VI da CF, pela Emenda Constitucional de nº
32, parte da doutrina passou a admitir a edição de Regulamento Autônomo ou Independente no
Direito Brasileiro em matéria organizativa, já que o dispositivo citado passou a outorgar ao
Presidente da República competência para “dispor, mediante decreto, sobre organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos”.
Os atos normativos, de toda sorte, não podem contrariar a lei.
Os atos normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso Nacional e pelo Supremo Tribunal
Federal. O Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49,
V, da CF); o STF exerce o controle de constitucionalidade sobre os atos normativos federais e
estaduais.
Muitas leis dependem de regulamentação e, não obstante, o Poder Executivo se omite. Caso
a falta de norma regulamentadora torne “inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (artigo 5º,
LXXI, da CF), caberá mandado de injunção. Há previsão da declaração de inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, cabendo o julgamento da ação
respectiva ao STF (art. 103, §2º, da CF).
Hely Lopes Meirelles entende que os destinatários das normas legais não regulamentadas
poderão “invocar utilmente seus preceitos”, desde que a lei tenha fixado prazo para a edição do
regulamento e que o prazo tenha decorrido “in albis” e sempre que o preceito invocado prescinda
de regulamentação.
O Regulamento é veiculado através de Decreto. O Decreto é a forma e o Regulamento é o
conteúdo. Observe-se que o chefe do Poder Executivo emite outros decretos, como o decreto de
desapropriação de um bem, o decreto de nomeação de um servidor, etc. Esses são decretos que
veiculam atos concretos. Assim, o Decreto é uma das formas pelas quais se revestem os atos
praticados pelo chefe do Poder Executivo, sendo necessário verificar seu conteúdo para saber que
tipo de ato foi praticado.
PODER HIERÁRQUICO
Os órgãos administrativos estão estruturados de modo a propiciar uma relação de

coordenação e subordinação entre eles.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello a “hierarquia pode ser definida como o vínculo de
autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade,
de superior a inferior, de hierarca a subalterno”.
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Da hierarquia decorre para o hierarca os seguintes poderes:

a) Editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções) de efeitos apenas internos, sem
criar obrigações para os administrados;
b) Dar ordens e ser obedecido pelos inferiores hierárquicos, salvo as ordens manifestamente
ilegais;
c) Fiscalizar as atividades dos subalternos, podendo anular os atos ilegais e revogar os
inconvenientes ou inoportunos;
d) Punir, na hipótese de cometimento de infração pelos subalternos;
e) Delegar e avocar atribuições, desde que não se qualifiquem como exclusivas do superior e
do subalterno, respectivamente.
Existem certas atividades administrativas que não são sujeitas à hierarquia. Isso ocorre nos
órgãos consultivos, que têm liberdade para exarar os pareceres, emitirem as suas opiniões. Caberá
ao administrador seguir ou não o parecer do órgão consultivo, não podendo realizar qualquer
controle hierárquico sobre tal atividade. O mesmo também ocorre com os órgãos colegiados a que
a lei atribua competência com exclusividade.
Relembre-se que a hierarquia não existe nos Poderes Judiciário e Legislativo, no tocante às
suas funções típicas ou institucionais, mas tão somente quando eles pratiquem atos
administrativos.
A partir da Emenda Constitucional n° 45/04, que previu a súmula vinculante, artigo 103-A da
CF, alguns juristas passaram a entender que há hierarquia parcial no Poder Judiciário ou que o
princípio segundo o qual não existia hierarquia na função jurisdicional foi mitigado, já que não é
dado ao magistrado decidir em contrariedade com o estabelecido na súmula vinculante, sendo
cabível reclamação junto ao STF contra a decisão proferida em desacordo com a súmula vinculante.
PODER DISCIPLINAR
É o que credencia a Administração Pública a apurar as infrações cometidas pelos agentes

públicos e demais pessoas submetidas à disciplina administrativa, como os que com ela contratam,
autorizando-a, ainda, a lhes impor sanções de cunho meramente administrativo.
No que se refere aos servidores públicos, o poder disciplinar é decorrente da hierarquia.
Eventual punição por parte da Administração Pública de pessoa não enquadrada nas
categorias acima tem fundamento no Poder de Polícia, não no Poder Disciplinar. Ex: imposição de
multa ao munícipe que não mantém seu terreno limpo.
Afirma-se, com frequência, que o poder disciplinar é discricionário. No entanto, a assertiva
merece observações. Por primeiro, a discricionariedade não significa liberdade de escolha do
administrador entre punir ou não punir aquele que cometeu infração administrativa. Diante da
notícia de uma infração cometida pelo inferior hierárquico, o superior deve dar início à apuração
dos fatos com eventual aplicação de punição, sob pena de cometer o crime de condescendência
criminosa, descrito no artigo 320 do Código Penal.
Por segundo, a discricionariedade do poder disciplinar pode se referir: a) ao procedimento
para apuração das faltas, eis que não existem regras rígidas como existe no Direito Penal para
apuração dos crimes; b) à escolha da punição que melhor reprima a infração cometida, eis que a lei
normalmente estabelece parâmetros para a escolha da punição, levando em conta a natureza e
gravidade da infração e a ocorrência ou não de danos ao patrimônio público; c) a infrações
definidas pela lei de modo impreciso, tais como “falta grave” e “procedimento irregular”, residindo
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a discricionariedade na escolha do enquadramento de cada caso concreto entre uma ou outra

hipótese definida pela lei de forma imprecisa.
Na apuração da infração administrativa cometida pelo agente público e também das demais
pessoas sujeitas à disciplina interna da Administração, devem ser observados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme disposto no artigo 5º, LV, da
Constituição Federal.
Desde a atual Constituição Federal aboliu-se de vez a possibilidade de punir com base na
verdade sabida. Essa autorizava o administrador, que tivesse conhecimento pessoal e direto da
infração, a punir o subalterno sem a realização de processo administrativo.
Todavia, já havia o entendimento de que o princípio da ampla defesa, previsto na
Constituição revogada para o processo penal (artigo 153, parágrafo 16), igualmente se aplicava à
esfera civil e administrativa.
A respeito da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, o Superior Tribunal de
Justiça editou a súmula 343, segundo a qual: “É obrigatória a presença de advogado em todas as
fases do processo administrativo disciplinar”. Mas, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula
Vinculante n. 5, segundo a qual: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo
disciplinar não ofende a Constituição”.
Como a Súmula Vinculante é de obrigatória observância para todos os órgãos do Poder
Judiciário (o que inclui o Superior Tribunal de Justiça, a teor do que estabelece o artigo 103-A, da
Constituição Federal), a Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça perdeu a vigência por força da
edição da Súmula Vinculante n. 5.
PODER DE POLÍCIA
CONCEITO
Para Hely Lopes Meirelles, “Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração
Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em
benefício da coletividade ou do próprio Estado”.
MEIOS DE ATUAÇÃO
O poder de polícia pode ser exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
Através do Poder Legislativo, criam-se, por lei, as chamadas limitações administrativas.
Através do Poder Executivo, a Administração Pública “regulamenta as leis e controla a sua
aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou
repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas)”.
O exercício do poder de polícia pelo Poder Executivo também é conhecido como polícia
administrativa.
Modernamente, o poder de polícia diz respeito aos mais variados setores: segurança, meio-
ambiente, patrimônio cultural, propriedade, defesa do consumidor, saúde, etc.
CARACTERÍSTICAS
Costuma-se indicar as seguintes características ou atributos do poder de polícia:

discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.
Na maioria das vezes, o poder de polícia é, de fato, discricionário. No entanto, também
existem atos vinculados praticados com base neste poder.
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Sempre que o poder de polícia é discricionário, o administrador possui certa liberdade de

ação, tudo dentro dos limites estabelecidos em lei. Assim, a Administração Pública poderá, por
exemplo, escolher a sanção que melhor reprima o exercício abusivo do direito individual em
questão, analisar da conveniência e oportunidade em conceder uma autorização, como, por
exemplo, a autorização para porte de arma para pesca. No exercício discricionário do poder de
polícia, a Administração Pública deverá observar os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
O poder de polícia também é vinculado quando a lei estabelece qual a conduta que deve ter o
administrador, sem qualquer liberdade de atuação, diante do caso concreto. Exemplo típico do poder
de polícia vinculado é a licença. Se o particular atende a todos os requisitos dispostos em lei, só resta ao
administrador conferir-lhe a licença pedida, como, por exemplo, a licença para construir, para dirigir.
A licença se opõe à autorização. Ambas decorrem do exercício do poder de polícia. A primeira
configura exemplo de exercício vinculado do poder de polícia, enquanto que a segunda configura
exemplo de exercício discricionário deste poder. A licença atende a um direito subjetivo, é,
portanto, definitiva. A autorização atende a um interesse individual, mas não a um direito
subjetivo; é precária, porque se sujeita à revogação pelo Poder público.
Pelo atributo da autoexecutoriedade, a administração pode fazer cumprir suas decisões, por
seus próprios meios, diretamente, ou seja, sem a necessidade de buscar autorização prévia do
Poder Judiciário.
Assim, a Administração Pública pode advertir uma indústria que esteja causando excesso de
poluição ou pode multá-la e, até mesmo, interditá-la, obrigando a que paralise suas atividades.
Deve-se fazer uma ressalva no tocante à imposição e execução das multas. A Administração
Pública pode impor as multas e utilizar meios indiretos de coação para com o faltoso, mas a
cobrança do seu montante depende de ajuizamento de execução fiscal, nos termos da Lei 6.830/80.
Há quem desdobre o atributo da autoexecutoriedade em dois: exigibilidade e
executoriedade. Pelo primeiro, a Administração Pública pode obrigar o particular
independentemente de sua concordância e de obtenção de autorização pelo Judiciário,
podendo, ainda, utilizar meios indiretos de coação. Ex: a imposição de multa a motorista que
dirigiu com excesso de velocidade, impedindo também o licenciamento do veículo utilizado
enquanto não paga a multa. Esta sanção não é, no entanto, dotada do atributo da
executoriedade, já que a cobrança da penalidade depende de propositura de execução. Pelo
segundo, a Administração Pública pode executar diretamente as decisões tomadas. Ex:
apreensão de mercadorias deterioradas ou com prazo de validade vencido; interdição de
fábrica que cause excesso de poluição; dissolução de reunião perturbadora da ordem; etc.
Enquanto a exigibilidade está presente em todas as medidas tomadas com base no poder de
polícia, a executoriedade só existe se houver lei autorizadora ou se a medida for de tal modo
urgente que, se não tomada, o interesse público será prejudicado ainda mais.
A coercibilidade credencia a Administração Pública a impor coativamente aos administrados
as medidas adotadas, utilizando-se, até mesmo, de força física, se necessário, no caso de existir
resistência da parte obrigada.
Na verdade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade não podem ser apartadas, já que estão
intimamente relacionadas.
Há quem ainda confira outro atributo ao poder de polícia: o fato de ser uma atividade
negativa, isto em contraposição com o serviço público, uma atividade positiva. Através do serviço
público a Administração Pública presta, direta ou indiretamente, uma atividade material aos
administrados; através do poder de polícia, a administração pública impõe restrições à liberdade ou
à propriedade, limitando a conduta individual.
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DELEGAÇÃO DE ATOS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Por envolverem atos expressivos de autoridade pública, os de polícia administrativa, salvo

hipóteses excepcionais (como é o caso dos capitães de navios), não podem ser delegados a
particulares.
Em resumo, salvo exceções, os atos de polícia administrativa não podem ser delegados a
particulares. Estes poderão apenas praticar atos materiais precedentes ou sucessivos de atos de
polícia administrativa.
DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA A ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:
Não há impedimento a que o exercício da polícia administrativa seja delegado por lei a pessoa
jurídica da Administração Indireta, ainda que se trate de pessoa jurídica de direito privado, na
opinião de José dos Santos Carvalho Filho.
As condições para tanto são: 1ª) a pessoa jurídica deve ser integrante da Administração
Pública Indireta; 2ª) a competência delegada deve ser conferida por lei; e 3ª) o poder de polícia
deve se restringir a atos de natureza fiscalizatória, ou seja, as restrições devem preexistir e a
entidade apenas exerce função executória, não inovadora.
No entanto, há discussão pendente no Supremo Tribunal Federal, a respeito do exercício do
poder de polícia por sociedade de economia mista, nos autos do Recurso Extraordinário com
Agravo (ARE) 662186, interposto pela Empresa de Transportes e Trânsito de Belo Horizonte S/A –
(BHTRANS) contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ-MG), que
considerou inviável a possibilidade de aplicação de multas pela empresa de trânsito, sociedade de
economia mista, e determinou a restituição de valores assim arrecadados. O TJ-MG decidiu
conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual uma sociedade de
economia mista de trânsito tem apenas poder de polícia fiscalizatório, mas lhe é vedada a
imposição de sanções.
ATOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
O ato administrativo pode ser entendido como espécie de ato jurídico.

O ato jurídico é todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, declarar, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos.
Para que o ato administrativo se destaque do gênero ato jurídico e passe a se qualificar,
então, como administrativo, basta que se acrescente a Administração Pública como a expedidora
do ato, com a amplitude que se deu acima, a finalidade pública e o regime jurídico-administrativo.
Assim, para Hely Lopes Meirelles: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de
vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria” (pág. 145).
Esse conceito deixa de fora as seguintes categorias de atos:
a. os contratos administrativos, porque são atos bilaterais;

b. os atos de direito privado praticados pela Administração Pública, como a locação de
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um imóvel;
c. as atividades materiais, também chamadas de fatos administrativos, como a
construção de uma ponte, o ministério de uma aula em escola pública, são atos que pertencem
ao domínio da técnica e só reflexamente interessam ao direito;
d. atos políticos ou de governo, como a sanção e o veto à lei.
ATRIBUTOS
O ato administrativo é espécie de ato jurídico. O ato administrativo se destaca do gênero ato
jurídico porque é informado por características próprias, formadoras de um regime jurídico
administrativo.
Os atributos ou características dos atos administrativos são: a presunção de legitimidade e
veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade.
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE
Embora se costume dizer presunção de legitimidade ou de veracidade, como se as expressões

fossem sinônimas, melhor mencionar presunção de legitimidade e veracidade, apartando-as.
Pela presunção de legitimidade, reputam-se praticados os atos administrativos de acordo
com a lei.
Pela presunção de veracidade, os fatos alegados pela Administração são reputados
verdadeiros. Assim é que as certidões, atestados e declarações por ela fornecidas são dotadas de fé
pública. Ambas as presunções são “juris tantum”, ou seja, admitem prova em contrário.
O efeito prático das presunções reside no fato de inverter o ônus de agir; cabe ao
interessado, que se julga prejudicado com o ato administrativo praticado, ingressar no Poder
Judiciário e pleitear a anulação do ato, apresentando os fatos em que fundamenta sua pretensão.
O ônus da prova também se inverte. Cabe, a princípio, ao interessado, provar os fatos que
alega, militando em favor da Administração Pública a presunção de legitimidade e veracidade.
Todavia, isso não exime a Administração de provar o que alega, sendo admissível que documentos
em poder da Administração sejam requisitados pelo magistrado para a formação de seu
convencimento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a presunção de veracidade é que inverte o
ônus da prova, “uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria
de fato a ser produzida” (pág. 192).
IMPERATIVIDADE
Por este atributo, os atos administrativos criam obrigações para os administrados,

independentemente de sua concordância. É o que Renato Alessi, renomado jurista italiano, chama
de “poder extroverso”, visto que os atos administrativos interferem na esfera jurídica dos
administrados, tão somente pela vontade da Administração Pública.
A imperatividade existe apenas nos atos administrativos que impõe obrigações para os
administrados. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que “quando se trata de ato que confere
direitos solicitados pelo administrado (como na licença, autorização, permissão, admissão), ou
de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste”. (pág. 193)
AUTOEXECUTORIEDADE
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A autoexecutoriedade permite à Administração Pública por em execução suas decisões,

usando de meios coercitivos próprios, sem que para tanto precise buscar no Poder Judiciário
autorização de qualquer espécie.
Há quem divida o atributo em dois: exigibilidade e executoriedade.
Pelo primeiro, a Administração Pública pode exigir do particular a observância da obrigação
imposta, sem necessidade de obtenção de autorização pelo Judiciário, podendo, ainda, utilizar
meios indiretos de coação. Exemplo: a imposição de multa a motorista que dirigiu com excesso de
velocidade, impedindo também o licenciamento do veículo utilizado enquanto não paga a multa.
Esta sanção não é, no entanto, dotada do atributo da executoriedade, já que a cobrança da
penalidade depende de propositura de execução.
Pelo segundo, a Administração Pública pode executar diretamente as decisões tomadas,
utilizando de força pública, se necessário. Exemplo: apreensão de mercadorias deterioradas ou com
prazo de validade vencido; interdição de fábrica que cause excesso de poluição; dissolução de
reunião perturbadora da ordem; etc.
A EXECUTORIEDADE SÓ É POSSÍVEL
a. quando expressamente prevista em lei;

b. quando se tratar de medida urgente que, se não adotada, o interesse público será
irremediavelmente comprometido.
ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
São cinco os elementos ou requisitos dos atos administrativos: sujeito, objeto, forma, motivo
e finalidade.
SUJEITO
A competência é atribuída às pessoas políticas pela Constituição Federal e às demais pessoas

jurídicas, órgãos e agentes públicos que compõem a Administração Pública, por lei.
A competência decorre da lei, conforme dispõem os artigos 61, parágrafo 1º, II, da
Constituição Federal e 25, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A Emenda Constitucional nº 32/2001, alterou o disposto no artigo 84, VI, da Constituição,
atribuindo ao Presidente da República competência para “dispor mediante decreto, sobre: a)
organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa
nem criação ou extinção de órgãos públicos”.
Assim, na esfera federal, a competência poderá ser definida por decreto.
OBJETO
O objeto deve ser lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito),
certo (definido) e moral (de acordo com os princípios de boa-fé, ética e honestidade).
FORMA
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Normalmente, os atos administrativos são praticados na forma escrita, mas são possíveis atos
administrativos verbais como as ordens dos superiores aos subalternos, e até mesmo atos
administrativos convencionais, como os sinais de trânsito, apitos e gestos dos guardas de trânsito,
placas. Se a lei estabelecer determinada forma para a prática do ato e, não obstante, não for
observada, o ato será nulo. Às vezes a lei estabelece, por exemplo, que o ato praticado seja
revestido da forma de decreto, resolução etc.
A Administração Pública também poderá manifestar sua vontade através do silêncio, desde
que haja previsão legal de que o silêncio da Administração Pública após certo prazo gere algum
efeito.
A Lei do Processo Administrativo na esfera federal (Lei n. 9.784/99) estabelece, em seu artigo
22, que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a
lei expressamente a exigir”. Pode-se dizer, então, que esta lei institui o informalismo do ato
administrativo, como regra.
A motivação do ato administrativo, isto é, a exposição dos fatos e do direito que embasam a
expedição do ato, faz parte do conceito de forma. A falta da exposição dos fatos e do direito que
justificam a prática do ato administrativo causa nulidade do ato por inobservância da forma.
MOTIVO
É o pressuposto de fato e de direito que embasa o ato administrativo.

A Administração Pública, ao praticar o ato administrativo, deverá indicar qual o conjunto de
circunstâncias que a levaram a expedir o ato administrativo. É o pressuposto de fato.
O pressuposto de direito é o dispositivo legal que fundamenta a prática do ato.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, motivo difere de motivação. Motivação é a exposição dos
motivos. A motivação, como já foi dito, integra a forma do ato administrativo.
Discute-se se a motivação é obrigatória nos atos vinculados ou nos atos discricionários.
A respeito, existem três correntes de pensamento:
1ª. Entende que a motivação é necessária apenas nos atos vinculados;

2ª. Entende que a motivação é necessária somente nos atos discricionários;
3ª. Entende que a motivação, via de regra, deve ser observada tanto nos atos vinculados,
como nos discricionários.
A última corrente é a mais aceitável. A motivação deve existir tanto nos atos vinculados,
quanto nos atos discricionários. É claro que a motivação nos atos vinculados é bem sucinta, basta
mencionar a situação ocorrida e o dispositivo legal que autorizam a expedição do ato
administrativo. Já nos atos discricionários, a motivação deve incluir as razões que levaram a
Administração Pública a optar por uma das soluções previstas em lei para o caso concreto, a fim de
que seja possível verificar a obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ligada à motivação, existe a Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo esta teoria, a
Administração Pública fica vinculada ao motivo citado para embasar a prática do ato, de tal modo
que, demonstrada a inexistência ou falsidade do motivo, o ato é inválido e poderá ser anulado.
Ainda que a lei não descreva o motivo para a prática do ato, se a Administração Pública
indicar o motivo em que se fundou para expedir o ato administrativo, ele deverá ser existente e
verdadeiro, sob pena de anulação do ato. Ex: de inexistência de motivo na exoneração “ad nutum”
de ocupante de cargo em comissão, não é necessário dispor sobre o motivo, mas se a
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Administração Pública, por exemplo, disser que praticou o ato visando reduzir gastos e, em seguida,
nomear outra pessoa para o cargo, o ato será nulo.
FINALIDADE
É o resultado pretendido pela Administração. Pode ser tomada num sentido amplo e restrito.
Pelo primeiro, diz-se que o ato administrativo deve sempre atender a um fim de interesse público,
vedando-se à Administração Pública que pratique um ato tão somente para atender a um dado
interesse particular. Ex: a desapropriação não pode, por exemplo, ser praticada para perseguir um
inimigo político. Pelo segundo, o ato administrativo praticado deve corresponder ao específico
interesse público disposto em lei. Ex: a lei prevê a remoção de servidor para atender a necessidade
do serviço público, jamais para punir o servidor, eis que existem sanções específicas para o servidor
faltoso. Se a Administração Pública remove um servidor para puni-lo, estará se desviando do fim de
interesse público disposto em lei para a espécie.
Haverá desvio de finalidade ou de poder sempre que o ato administrativo se apartar da

finalidade, tomada esta num sentido amplo ou restrito. Vale dizer, tanto faz que o administrador
tenha praticado o ato com o fim de atender apenas a um dado interesse particular, ou que ele
assim tenha agido para atender a um fim de interesse público, mas não aquele estabelecido por lei
para a hipótese.
DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO
Na prática dos atos administrativos, a Administração Pública ora atua sem liberdade alguma,
ora com certa margem de liberdade. Por vezes, a lei não deixa ao administrador qualquer
possibilidade de apreciação subjetiva na edição do ato administrativo, regulando integralmente
todos os elementos ou requisitos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
Diz-se, então, que o ato praticado é vinculado ou regrado. Outras vezes, no entanto, a lei concede
ao administrador, liberdade de atuação, conferindo-lhe o poder-dever de analisar a situação
concreta e de escolher, segundo critério de conveniência e oportunidade, uma dentre as opções
legais. Haverá, neste caso, atuação discricionária da Administração. Não existe ato inteiramente
discricionário, já que com referência à competência, à forma e à finalidade, a lei impõe limitações.
Exemplo de ato vinculado é a aposentadoria compulsória de funcionário aos setenta anos de
idade. Exemplo de ato discricionário é a punição de servidor faltoso, com escolha da pena dentre as
legalmente dispostas, levando-se em conta a infração cometida, a pessoa do infrator, a repercussão
da infração, com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade segundo o
critério da oportunidade e conveniência.
Não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira existe nos limites da
lei. A segunda extrapola limites e é repudiada pelo nosso ordenamento jurídico. Os atos arbitrários
devem ser irremediavelmente anulados, seja pela própria Administração Pública, seja pelo
Judiciário.
CONTROLE DE LEGALIDADE E DE MÉRITO
Pelo aspecto da legalidade, o ato administrativo deve ser praticado de acordo com a lei. Pelo
aspecto do mérito, o ato administrativo deve se revelar oportuno e conveniente ao interesse
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público.
O controle de legalidade diz respeito à conformidade do ato com a lei e pode ser exercido
tanto nos atos vinculados (todos os elementos são dispostos em lei com precisão), quanto nos atos
discricionários (nem todos os elementos são dispostos em lei de forma precisa).
O controle de mérito, diferentemente, diz respeito à conveniência e oportunidade na prática
do ato administrativo e, portanto, somente pode ser exercido em relação aos atos discricionários.
Em resumo, a legalidade submete tanto os atos vinculados quanto os discricionários. O
mérito, todavia, só diz respeito aos atos discricionários.
O controle de legalidade e de mérito pode ser feito pela Administração Pública, já que ela
pode anular seus próprios atos, desde que ilegais, ou revogá-los, por razões de conveniência e
oportunidade. Trata-se do poder de autotutela dos atos administrativos.
O Judiciário, por sua vez, somente pode exercer o controle de legalidade, sendo-lhe vedado
controlar o mérito do ato administrativo no sentido adiante referido. Isto significa que o juiz não
pode substituir os critérios de conveniência e oportunidade, utilizados de forma legítima pelo
administrador, pelos seus próprios critérios de conveniência e oportunidade. Assim, se o Judiciário
se depara com ilegalidade, anulará o ato, mas não poderá revogá-lo, por razões de conveniência e
oportunidade, já que a revogação cabe apenas à Administração Pública.
EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Com base nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, destacam-se as seguintes
modalidades de extinção do ato administrativo:
➢ cumprimento de seus efeitos;

➢ desaparecimento do sujeito ou objeto;
➢ retirada;
➢ renúncia.
A retirada do ato administrativo, por sua vez, se divide em:
➢ revogação;
➢ anulação;
➢ cassação;
➢ caducidade;
➢ contraposição.
A revogação, sinteticamente, é a retirada do ato administrativo por razões de oportunidade e

conveniência.
A anulação é a retirada do ato em decorrência de ilegalidade;
A cassação se dá em virtude do descumprimento, por parte do destinatário do ato, das
“condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação
jurídica” (pág. 395). Ex: cassação de licença para funcionamento de hotel em razão de se ter
convertido em casa de tolerância (exemplo do autor citado).
A caducidade implica retirada do ato “porque sobreveio norma jurídica que tornou
inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. Exemplo:
retirada de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de
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zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso” (pág. 395) (Celso Antônio Bandeira
de Mello).
A contraposição ou derrubada decorre da emissão de ato cujos efeitos são contrapostos aos
efeitos de ato anterior. Ex: a exoneração de um servidor retira os efeitos do ato de nomeação deste
mesmo servidor.
Com relação à renúncia, o autor afirma que “consiste na extinção dos efeitos do ato ante a
rejeição pelo beneficiário de uma situação jurídica favorável de que desfrutava em conseqüência
daquele ato. Exemplo: a renúncia a um cargo de secretário de Estado” (pág. 396).
Merece maior destaque e estudo a retirada do ato por revogação e por anulação. Alguns
autores, como Hely Lopes Meirelles, utilizam o vocábulo invalidação como gênero do qual a
revogação e a anulação seriam espécies. No entanto, parece mais adequado falar em invalidação
tão somente como sinônimo de anulação, à semelhança de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO
CONCEITO
A anulação é a retirada do ato administrativo por razões de ilegalidade. Atinge, portanto, ato
inválido, daí porque alguns autores preferem utilizar o vocábulo invalidação.
EFEITOS
A anulação opera efeitos “ex tunc”, desde então, isto é, a partir da expedição do ato
administrativo ora anulado, já que ato inválido não pode gerar efeitos.
Os efeitos da invalidação dos atos restritivos da esfera jurídica dos administrados, como o que
impõe multa ao motorista infrator das regras de trânsito, são “ex tunc”, desde a prática do ato
ilegal.
COMPETÊNCIA
Tanto a Administração Pública quanto o Judiciário podem anular os atos administrativos que
se encontrem viciados. A Administração Pública o faz pelo poder de autotutela. O Judiciário o faz no
exercício do controle de legalidade.
A Administração Pública pode anular o ato de ofício ou desde que provocada. O Judiciário,
por sua vez, depende de provocação para analisar a legalidade do ato administrativo.
A anulação do ato administrativo pelo exercício da autotutela está consagrada em duas
Súmulas do STF, 346 e 473. Segundo a Súmula 346: “a Administração Pública pode declarar a
nulidade de seus próprios atos”. Conforme a Súmula 473: “A Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam
direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
A anulação e o princípio do contraditório:
Vem se firmando na doutrina a orientação de que a anulação do ato administrativo ilegal
deve observar o princípio do contraditório sempre que afete direitos ou mesmo interesses dos
administrados, como, aliás, consta do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, e de outros
diplomas legais, com destaque para a Lei do Processo Administrativo Estadual (Lei 10.177/98, arts.
58, IV e V e 59,II).
21
SERVIÇOS PÚBLICOS
INTRODUÇÃO
Uma atividade é considerada serviço público, cuja titularidade é do Estado, o regime jurídico
aplicável é o de direito público.
Paralelamente aos serviços públicos, existem os serviços governamentais, cuja noção será
feita de modo breve.
O Estado, além de titularizar serviços públicos, pode, excepcionalmente, exercer atividade
econômica e, quando assim age, não presta serviço público, mas apenas serviço governamental.
A exploração da atividade econômica pelo Estado dá-se nos termos do artigo 173 da
Constituição Federal, ou seja, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme estabelecido em lei. O Estado também pode explorar a
atividade econômica em regime de monopólio, conforme artigo 177 da Constituição Federal.
Nas hipóteses, o Estado valer-se-á de empresas pública e de sociedades de economia mista,
submetidas ao direito privado, embora sujeito a derrogações pelo direito público.
Diante disso, pode-se apontar a seguinte conclusão: o Estado presta serviços públicos e
também serviços governamentais (estes não são serviços públicos haja vista a divergência de
regime a que se submete).
O ELEMENTO SUBJETIVO
É o Estado o titular do serviço público, que poderá prestá-lo centralizadamente – por meio
dos próprios órgãos que formam a Administração Direta das pessoas políticas (União, Estados-
membros, Municípios e Distrito Federal) – ou descentralizadamente – por meio de pessoas criadas
pelo Estado para tal fim ou mediante concessão ou permissão.
O ELEMENTO FORMAL
Corresponde ao regime jurídico de direito público aplicável ao serviço público.
O ELEMENTO MATERIAL
O serviço público corresponde a uma atividade de interesse público, conforme definido em

lei.
O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
Também denominado princípio da permanência do serviço público. Significa que o serviço

público deve ser prestado sem interrupção ou suspensão.
Esta a razão porque no campo dos contratos administrativos, não se admite, via de regra, a
invocação da “exceção de contrato não cumprido” pelo contratado e se conferem à Administração
Pública as prerrogativas de rescindir unilateralmente o contrato por inadimplência do contratado
ou por interesse público e de utilizar bens e pessoal do contratado para dar continuidade à
execução do serviço. No que se refere ao exercício da função pública, pela aplicação do princípio da
continuidade, destaca-se a questão referente à greve, a ser exercida nos termos e limites
estabelecidos em lei.
22
O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DOS USUÁRIOS
Chamado ainda de princípio da universalidade ou da generalidade, significa que o serviço

público deve ser prestado indistintamente ao público em geral; desde que o interessado em
usufruir um serviço público satisfaça as condições legais, ele tem direito à efetiva fruição do serviço;
não se admitem diferenças de caráter pessoal.
O PRINCÍPIO DA MUTABILIDADE DO REGIME JURÍDICO
Pode ser ainda denominado como princípio da flexibilidade dos meios aos fins.
Como o interesse público é cambiável, isto é, modificável no tempo e no espaço, não há
direito adquirido, de quem quer que seja, que impeça a modificação na prestação do serviço
público para o bom atendimento do serviço público.
Assim é que nos contratos administrativos pertinentes à prestação de serviço público, admite-
se a alteração unilateral das cláusulas regulamentares ou de serviço, como também a rescisão
unilateral do contrato, tudo por motivo de interesse público. Trata-se da presença das cláusulas
exorbitantes e derrogatórias de direito comum, cuja aplicação decorre do princípio ora tratado.
Há quem destaque este princípio com o nome de princípio da eficiência.
SERVIÇOS PÚBLICOS EXCLUSIVOS E NÃO EXCLUSIVOS DO ESTADO
São serviços públicos exclusivos aquelas atividades que somente podem ser prestadas pelo
Estado ou por quem dele receba delegação. Exemplo: o serviço de transporte coletivo urbano. O
particular poderá receber a incumbência de exercer o serviço público, mediante, ordinariamente,
concessão e permissão de serviço público.
São serviços públicos não exclusivos do Estado as atividades que, ao mesmo tempo, podem
ser prestadas pelo Estado e pelos particulares, sendo que, nesta última hipótese, o particular não
recebe delegação do poder público. Se a atividade for prestada pelo Estado, haverá serviço público.
Se a atividade foi prestada pelos particulares, não haverá serviço público, mas atividade particular.
São exemplos dos serviços públicos não exclusivos do Estado: saúde, previdência social, assistência
social e educação. Eventual ingerência das normas de direito público quanto ao controle e à
fiscalização dos serviços públicos não privativos do Estado é decorrente do Poder de Polícia.
SERVIÇOS UTI SINGULI E UTI UNIVERSI
Serviços uti singuli ou individuais são os que são prestados a usuários certos e determinados,
podendo ser mensurada a utilização que cada um faz do serviço público. São remunerados por taxa
ou tarifa, excluindo-se a remuneração por imposto.Ex: serviço de água e energia domiciliar.
Serviços uti universi ou gerais são os que são prestados à coletividade em geral, sem
possibilidade de aferição do quantum cada membro da coletividade usufrui o serviço público. Daí
porque devem ser remunerados por impostos. Ex: serviço de iluminação pública, de segurança, de
saneamento, etc.
Ressalte-se que quanto ao serviço de iluminação pública está prevista a instituição de
contribuição no art. 149A da CF.
SERVIÇOS PÚBLICOS PRÓPRIOS E SERVIÇOS PÚBLICOS IMPRÓPRIOS
Os serviços públicos próprios correspondem às atividades assumidas pelo Estado como suas,
podendo prestá-las centralizada ou descentralizadamente.
23
Os serviços públicos impróprios correspondem às atividades econômicas desenvolvidas pelos

particulares, mas sujeitas à fiscalização e controle do Poder de Polícia.
Na verdade, os serviços públicos impróprios não são considerados serviços públicos no
sentido técnico-jurídico do termo. Corresponde ao que parte da doutrina denomina de serviços
públicos autorizados. Ex: serviços de seguro e previdência privada, de táxi, de despachantes, de
guarda particular de residências e estabelecimentos.
FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
Já se viu que o serviço público é de titularidade do Poder Público. No que se refere à

prestação do serviço público, no entanto, é possível que seja efetivada pelo próprio Estado (por
seus órgãos) ou por pessoas alheias. No primeiro caso, fala-se em Administração Centralizada e, no
segundo, em Administração Descentralizada.
Há centralização sempre que o Estado presta a atividade administrativa por si mesmo, através
de suas repartições interiores, ou seja, seus órgãos.
A descentralização pode se dar mediante a criação, pelo Poder Público, de uma pessoa
jurídica de direito público ou privado a quem se transfere a titularidade e a execução de
determinada atividade administrativa. Igualmente ocorre a descentralização ao se transferir
somente a execução de certa atividade a uma pessoa jurídica de direito privado previamente
existente.
Hely Lopes Meirelles entende que o Estado pode criar pessoa jurídica de direito público ou
privado e a ela outorgar a titularidade e a execução de um serviço público, como pode
simplesmente delegar a execução de um serviço público a um particular já existente:
“A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é
transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução
traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo que pode ser revogado,
modificado ou anulado, como o são os atos dessa natureza”.
Embora a autarquia seja a pessoa jurídica melhor talhada para prestar um serviço público,
tendo em vista sua personalidade de direito público, constata se que foram criadas pessoas
jurídicas de direito privado que receberam a titularidade e a execução de serviço público. Como
ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a diferença está em que os privilégios e prerrogativas são
menores, pois a entidade só usufrui daqueles expressamente conferidos pela lei instituidora e
reputados necessários para a consecução de seus fins”.
Não se deve confundir descentralização administrativa com desconcentração administrativa.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a descentralização difere da desconcentração “pelo fato
de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências
dentro da mesma pessoa jurídica. A descentralização supõe a existência de, pelo menos, duas
pessoas entre as quais se repartem as competências”.
A hierarquia, vínculo de autoridade que une os órgão e agentes, numa relação de superior a
subalterno, somente existe onde haja desconcentração, não existindo na descentralização.
Havendo descentralização, a entidade descentralizada está sujeita apenas a controle ou tutela
por parte da pessoa jurídica que optou pela descentralização de certa atividade.
A DESCENTRALIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
Como se viu, ocorre a descentralização do serviço público se o Estado cria pessoa jurídica,
pública ou privada, para sua prestação, ou apenas se transfere o exercício do serviço público a um
particular já existente.
24
O Estado pode, então, criar as seguintes pessoas para a prestação do serviço público:
autarquias, fundações governamentais, empresas públicas e sociedades de economia mista. Todas
estas pessoas fazem parte da Administração Indireta.
Se o Estado transferir a atividade para um particular já existente, haverá, basicamente,
concessão ou permissão de serviço público. Os concessionários e permissionários de serviço público
não fazem parte da Administração Indireta, ao menos segundo o Decreto-lei nº 200/67 que cuida
da organização administrativa da União. Elas estariam incluídas na Administração descentralizada,
mas não indireta.
Lamentável a disciplina legislativa a respeito da matéria porque deveria coincidir o conceito
de Administração Indireta com o de Administração Descentralizada, tal como coincide o de
Administração Direta com o de Centralizada.
Em doutrina, no entanto, os autores, por vezes, usam indistintamente as expressões
Administração Indireta e Administração Descentralizada.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
São pessoas que compõem a Administração Pública Indireta: as autarquias, as fundações, as

empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Cada uma delas será tratada a seguir.
AUTARQUIAS
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
São pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei, para a prestação de um serviço
público.
As autarquias têm em comum com as pessoas políticas (União, Estados membros, Distrito
Federal e Municípios), a personalidade jurídica de direito público, apartando-se, no entanto, por
não possuírem capacidade política ou autonomia, mas tão somente capacidades administrativa,
financeira e técnica.
Também em decorrência da personalidade jurídica de direito público é que as autarquias se
submetem a regime jurídico de direito público, fazendo jus aos mesmos privilégios e prerrogativas
da Administração Pública, bem como se sujeitando às mesmas restrições.
Seus atos são administrativos, dotados dos atributos da presunção de legitimidade e
veracidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade. Os seus contratos são
administrativos, marcados pela presença das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito
comum. Seus bens são públicos e impenhoráveis. A execução contra a autarquia submete-se ao
disposto no artigo 100 da Constituição Federal e aos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil.
Têm privilégios processuais: juízo privativo, prazos dilatados (em dobro), duplo grau de jurisdição.
CRIAÇÃO E EXTINÇÃO
As autarquias devem ser criadas por lei específica, conforme o disposto no artigo 37, XIX, da
Constituição Federal. Vale dizer, para a criação de cada autarquia, há que se existir lei própria.
Da mesma forma, para extinção, há a necessidade de lei específica. Trata se da aplicação do
princípio do paralelismo das formas.
CONTROLE OU TUTELA
25
A autarquia não está sujeita à hierarquia da pessoa política que se decidiu pela sua criação,
mas apenas submetida ao controle ou tutela a ser exercido pela pessoa política responsável pelo
seu surgimento.
Trata-se de controle destinado a assegurar que a autarquia cumpra seus fins institucionais. Na
esfera federal recebe o nome de Supervisão Ministerial (Decreto-lei nº. 200/67).
RESPONSABILIDADE DAS AUTARQUIAS
As autarquias respondem pelas suas obrigações, com responsabilidade subsidiária da pessoa

política que as instituiu.
Conforme artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, as autarquias têm responsabilidade
objetiva pelos danos causados pelos seus agentes.
CLASSIFICAÇÃO DAS AUTARQUIAS
As autarquias podem ser classificadas:
Quanto à capacidade administrativa:

1 ) geográfica ou territorial: possui capacidade genérica para exercer as múltiplas atividades
no âmbito de seu território. No Brasil, é o caso dos territórios federais.
2 ) de serviço ou institucional: possui capacidade específica. Ex: INSS.
Quanto à estrutura:
1 ) fundacional: é a de base patrimonial, são as fundações governamentais com personalidade
de direito público. Ex: a maioria das universidades públicas.
2 ) corporativa: é a de base associativa. Ex: CREA, CRM.
Com relação às autarquias corporativas que fiscalizam o exercício das profissões, como ocorre
com o CREA e o CRM, têm competência para exercer a chamada polícia das profissões, que
originariamente seria atribuição do poder público. Assim, as autarquias corporativas têm
competência para a fiscalização do exercício profissional e para exercer o poder disciplinar.
O poder público transfere tal atribuição às ordens profissionais.
Trata-se de autarquias sob regime especial, notadamente porque seus dirigentes são
escolhidos pelos próprios pares, mediante eleição, bem como porque não se sujeitam a controle ou
tutela por parte da Administração Centralizada.
Há autores, como Odete Medauar, que sustentam não fazerem tais autarquias parte da
Administração Indireta.
Quanto à OAB, a doutrina sempre a considerou como autarquia sob regime especial. O
Superior Tribunal de Justiça, embora dissentindo quanto à natureza da contribuição parafiscal que a
OAB recebe, bem como quanto à legislação a que se submete a execução de seus créditos, ora
reconhecendo a aplicação da Lei 6.830/80, ora reconhecendo a aplicação do Código de Processo
Civil, afirma que a OAB é autarquia sob regime especial, excluindo-a do controle ou tutela por parte
da Administração Direta.
No entanto, o STF, na ADIN 3.026-4/DF, entendeu que a OAB não é entidade da
Administração Indireta da União, considerando-a como um serviço público independente e
excluindo-a do elenco das autarquias especiais e estabelecendo que não está sujeita a controle da
26
Administração. A decisão foi proferida na apreciação da constitucionalidade do artigo 79, parágrafo

1º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB).
Como bem ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Com essa decisão, a OAB passa a ser
considerada como pessoa jurídica de direito público no que esta tem de vantagens (com todos os
privilégios da Fazenda Pública, como imunidade tributária, prazos em dobro, prescrição quinquenal,
etc.), mas não é considerada pessoa jurídica de direito público no que diz respeito às restrições
impostas aos entes da Administração Pública direta e indireta (como licitação, concurso público,
controle). A decisão é absolutamente inaceitável quando considera que a OAB, da mesma forma
que as demais entidades profissionais, desempenha atividade típica do Estado (poder de polícia, no
qual se insere o poder disciplinar) e, portanto, função administrativa descentralizada pelo Estado.
Ela se enquadra tanto no conceito de serviço estatal descentralizado, que constava da Lei nº
6.016/43, como se enquadra como atividade típica do Estado, constante do artigo 5º, I, do Decreto-
lei nº 200. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, com todo o respeito que é devido à instituição,
criou uma fórmula mágica para subtrair a OAB do alcance das normas constitucionais pertinentes à
Administração Pública indireta, quando essas normas imponham ônus ou restrições, sem, no
entanto, retirar-lhe os privilégios próprios das demais pessoas jurídicas de direito público” (Direito
Administrativo, 22ª edição, pág. 432).
AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras são autarquias sob regime especial.

As agências reguladoras são, portanto, autarquias sob regime especial, criadas com a
finalidade de disciplinar e controlar certas atividades.
Podem ser destacadas as seguintes atividades sujeitas à fiscalização e controle das agências
atualmente existentes:
1 ) serviços públicos privativos do Estado: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), criada
pela Lei 9.427/96; ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), criada pela Lei
9.472/97; ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) e ANTAQ (Agência Nacional
de Transportes Aquaviários), criadas pela Lei 10.233/01; ANAC (Agência Nacional de
Aviação Civil), criada pela Lei nº 11.182/05.
2 ) serviços públicos não privativos do Estado: ANVISA (Agência Nacional de Vigilância
Sanitária, antes ANVS, criada pela Lei 9.782/99; denominada ANVISA pela MP 2.190-
34/01); ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), criada pela Lei 9.961/00;
3 ) atividades de fomento e fiscalização de atividade privada: ANCINE (Agência Nacional do
Cinema), criada pela MP 2.281/01, alterada pela Lei 10.454/02;
4 ) atividades relacionadas com a indústria do petróleo: ANP (Agência Nacional do Petróleo),
criada pela Lei 9.478/97;
5 ) atividades relacionadas com o uso do bem público: ANA (Agência Nacional de Águas),
criada pela Lei 9.984/00.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
A agência executiva foi inicialmente tratada na Lei 9.649/98 (dispõe sobre a organização da
Presidência da República e dos Ministérios).
27
Qualifica-se como agência executiva a autarquia ou fundação pública que tenha um plano
estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e haja celebrado
contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor. O Executivo dará à agência assim
qualificada maior autonomia de gestão e assegurará o repasse de recursos para cumprimento das
metas constantes do contrato de gestão, pelo prazo mínimo de um ano. A qualificação como
agência executiva será feita por Decreto.
A autarquia ou fundação qualificada como agência executiva goza de um benefício
acrescentado à Lei nº. 8.666/93 pela Lei nº. 9.648/98, qual seja: a ampliação dos limites de isenção
ao dever de licitar (vide artigo 24, § único da Lei nº. 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº.
9.648/98).
AS ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS
A Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005, instituiu, como subespécie de autarquia, as associações

públicas.
Referida lei disciplina a celebração do consórcio público entre os entes federados, a União, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, estabelecendo que tal consórcio poderá se
constituir em pessoa jurídica de direito público, denominada de associação pública.
No caso, os entes federados assinam um protocolo de intenções, que deverá ser ratificado
pela assembleia legislativa de cada um deles. Ao fazê-lo, cada ente federado estará criando, no
interior de sua respectiva estrutura administrativa, uma associação pública. Ter-se-á, s.m.j., uma
autarquia interfederativa.
FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS E MANTIDAS PELO PODER PÚBLICO
INTRODUÇÃO: O SUBSTRATO DA FUNDAÇÃO
O substrato da fundação é o patrimônio. A fundação é um patrimônio vinculado a uma

finalidade, que irá beneficiar pessoas indeterminadas, seja a fundação instituída pelo particular,
seja pelo Estado.
Nisto ela se diferencia das associações e das corporações, em que interessa a reunião de
pessoas que trabalham em prol de seus próprios interesses.
Na fundação criada pelo particular, o instituidor faz a dotação de patrimônio, especificando o
fim que deverá cumprir e o modo de administração. O estatuto é feito pela pessoa designada ou
pelo Ministério Público, a quem compete velar pela fundação.
A fundação criada pelo poder público, ainda que com personalidade de direito privado, não
adquire, em geral, vida inteiramente própria.
O que determina seu surgimento é o interesse público. O ato de criação não é irrevogável,
mas revogável. A fundação, no mais das vezes, não é criada com patrimônio suficiente para
dispensar verbas orçamentárias que o Estado lhe destina periodicamente.
A fiscalização do Ministério Público, mesmo com relação às fundações de direito privado
criadas pelo poder público, é desnecessária, eis que elas se sujeitam à tutela ou controle da
entidade governamental.
A fundação instituída e mantida pelo Poder Público é predisposta a desempenhar atividade
no âmbito social, como saúde, educação, meio ambiente, cultura, etc., beneficiando terceiros
alheios à própria fundação.
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A LEGISLAÇÃO FEDERAL A RESPEITO DAS FUNDAÇÕES
O Decreto-lei 200/67, com alterações posteriores, que cuida da organização administrativa

federal, tratou das fundações de variadas maneiras.
Na redação original do Decreto-lei 200/67, as fundações não constavam do rol das entidades
da Administração Indireta, mas eram equiparadas às empresas públicas.
Com a alteração pelo Decreto-lei 900/69, as fundações não integravam a administração
indireta, mas se subordinavam à supervisão ministerial, desde que recebessem subvenção ou
transferência à conta do orçamento da União.
A partir da alteração pelo Decreto-lei 2.299/86, as fundações foram incluídas entre os entes
da Administração Indireta, mas apenas para sujeição às normas de fiscalização, controle, gestão
financeira e para fins de inclusão de seus cargos, empregos e funções no Plano de Classificação de
Cargos estabelecido para a Administração Direta, excluindo as universitárias, as destinadas à
pesquisa, ao ensino e às atividades culturais.
A Lei 7.596/87 inclui as fundações públicas entre as entidades da Administração Indireta,
dotando-a de personalidade de direito privado, dispondo que adquirem personalidade jurídica com
a inscrição pública de sua constituição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mas excluindo-as das
demais disposições do Código Civil a respeito das fundações.
DEBATE DOUTRINÁRIO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES
Concernente à natureza jurídica das fundações formaram-se, inicialmente, duas correntes: a

primeira no sentido de que a fundação é pessoa jurídica de direito privado; a segunda entendendo
que o Estado tanto pode constituir uma fundação com personalidade jurídica de direito privado,
quanto de direito público.
A partir da Constituição Federal de 1.988, formou-se uma terceira corrente, defendendo que
todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.
Celso Antônio Bandeira de Mello assim entende. O autor analisa vários artigos constitucionais
para concluir que às fundações foi conferido tratamento idêntico ao das autarquias. Cita como
exemplo o artigo 37, XI, o qual estabelece a sujeição dos servidores das fundações, tal como ocorre
com os da Administração Direta e autárquica, ao mesmo teto remuneratório, enquanto que para os
servidores das empresas públicas e das sociedades de economia mista, a submissão ao teto é
condicionada ao fato de receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º).
A segunda corrente tem entendimento mais coerente com a realidade, além de sensibilizar a
jurisprudência. Assim, convém tratar das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
analisando a diferença entre elas de acordo com a personalidade jurídica.
FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO E DE DIREITO PÚBLICO
Para os adeptos da segunda corrente, o Estado tanto pode instituir uma fundação e dotá-la
de personalidade jurídica de direito público, como de direito privado.
No caso do poder público instituir uma fundação com personalidade jurídica de direito
público, ter-se-á uma autarquia fundacional, com submissão a regras de direito público. Ex:
Universidades Públicas.
29
Na hipótese aplicam-se as regras já vistas acerca das autarquias, sendo desnecessária a

repetição da matéria.
No que se refere às fundações com personalidade de direito privado, ocupam a mesma
posição das sociedades de economia mista e das empresam públicas, ou seja, são instrumentos de
ação do Estado e se submetem a regime jurídico de direito privado derrogado por algumas regras
de direito público, decorrentes do fato de serem coadjuvantes dos misteres estatais. Ex: Fundação
Padre Anchieta de Rádio e TV Educativa.
Dentre as regras de direito privado aplicáveis às fundações com personalidade jurídica de
direito privado destacam-se as seguintes:
➢ o regime jurídico de seus empregados é o da Consolidação das Leis do Trabalho (com

algumas derrogações por normas publicísticas);
➢ não têm juízo privativo, exceção feita no Estado de São Paulo, Decreto lei Complementar nº
3/69, artigo 36 (Código Judiciário do Estado de São Paulo);
➢ bens penhoráveis, não se lhes aplica o processo de execução contra a Fazenda Pública;
➢ responsabilidade civil regida pelo Direito Privado, aplicando-se o disposto no artigo 37, § 6º
da Constituição Federal apenas se forem prestadoras de serviço público.
Destacam-se as seguintes normas de natureza pública aplicáveis às fundações com

personalidade de direito privado:
➢ necessidade de lei específica autorizando sua criação (artigo 37, XIX), como também sua
extinção;
➢ sujeição a controle pelo Executivo (Supervisão Ministerial) e à fiscalização pelo Tribunal de
Contas (arts. 49, X, 72 e 73);
➢ equiparação de seus empregados para os fins do disposto no artigo 37 da Constituição,
inclusive no que se refere à acumulação do emprego na fundação com outros cargos,
empregos ou funções (art. 37, XVII);
➢ submissão à lei 8.666/93, licitação e contratos, vide arts. 1º e 119;
➢ imunidade tributária referente ao imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviços
vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes (art. 150, § 2º, da CF);
➢ ação popular contra atos lesivos a seu patrimônio (art. 5º, inciso LXXIII da CF).
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
CONCEITO DE EMPRESA PÚBLICA
Empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, cuja instituição depende de autorização
em lei específica, destinada a explorar atividade econômica ou a prestar serviço público, formada
com capital inteiramente público e organizada sob qualquer forma admitida em direito.
Segundo o artigo 5º, inciso II, do Decreto-lei 200/67, empresa pública “é a entidade dotada de
personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União,
criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em Direito”.
Posteriormente, o Decreto-lei 900/69 alterou o conceito de empresa pública ao admitir, na
formação de seu capital, a participação de pessoas jurídicas de direito público interno, bem como
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de outras entidades da Administração indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,

desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União.
A principal crítica ao Decreto-lei 200/69 é a de impor à empresa pública o mister de explorar a
atividade econômica, quando existem várias outras empresas públicas que são prestadoras de
serviço público, o que, no entender de Celso Antônio Bandeira de Mello “apresenta-se, do ponto de
vista jurídico, como a antítese da exploração da atividade econômica, já que esta, perante a Lei
Magna, é da alçada dos particulares, típica da iniciativa privada _ e não do Poder Público” (pág.
175).
Pelo conceito do Decreto-lei 200/69, alterado pelo Decreto-lei 900/69, seria caracterizável
como empresa pública federal somente aquela cuja maioria do capital votante permanecesse em
poder da União, descartando-se, então, como empresa pública federal a que tivesse a maioria
desse capital na esfera federal, mas em poder de entidades da Administração Indireta da União,
ainda que em conjugação com a própria União. Para que tal contrassenso não ocorra, deve-se
entender que será empresa pública federal aquela cuja maioria do capital votante permaneça na
esfera federal.
CONCEITO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, cuja instituição depende de
autorização em lei específica, destinada a explorar atividade econômica ou a prestar serviço
público, formada com capital público e privado, organizada sob a forma de sociedade anônima.
De acordo com o Decreto-lei 200/67, sociedade de economia mista é “a entidade dotada de
personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica,
cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração
indireta.”
As críticas ao conceito legal são, basicamente, duas: não menciona a presença de capital da
iniciativa privada em conjugação com o capital público; define como finalidade da sociedade de
economia mista a exploração da atividade econômica, deixando de lado as sociedades de economia
mista que prestam serviço público.
Ressalte-se, contudo, que há autores, como é o caso de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que
entendem que a empresa pública e a sociedade de economia mista desempenham sempre
atividade de natureza econômica.
Ocorre que, para a autora citada, a atividade de natureza econômica ora é desempenhada a
título de intervenção do Estado no domínio econômico, com submissão ao disposto no artigo 173
da Constituição Federal, ora é desempenhada como serviço público, aplicando-se, na hipótese, o
disposto no artigo 175 da Carta Magna.
A atividade econômica prestada como serviço público é a que corresponde à classificação
antes feita dos serviços públicos comerciais ou industriais do Estado.
Diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista:
QUANTO AO CAPITAL
O capital da empresa pública é inteiramente público, enquanto que o da sociedade de

economia mista conjuga capital público e privado.
QUANTO À FORMA SOCIETÁRIA
31
A sociedade de economia mista deve assumir, obrigatoriamente, a forma de sociedade

anônima.
A empresa pública, por seu turno, pode assumir qualquer forma societária, podendo ser,
inclusive, uma sociedade “unipessoal”.
QUANTO AO JUÍZO COMPETENTE PARA APRECIAR OS LITÍGIOS QUE AS ENVOLVEM
Os feitos em que as empresas públicas federais sejam interessadas na condição de autoras,

rés, assistentes ou opoentes são processados e julgados perante a Justiça Federal, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (art. 109,
I, da Constituição Federal).
Figurando a sociedade de economia mista como parte, ainda que federal, a competência é da
Justiça Estadual.
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: TRAÇOS COMUNS
O artigo 37, XIX da Constituição Federal exige a autorização em lei específica para a criação de
sociedade de economia mista e empresa pública.
Igualmente para a criação de subsidiárias de tais pessoas e para a participação delas em
empresa privada há necessidade de autorização em lei específica (art. 37, XX, da CF).
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, por serem pessoas jurídicas de
direito privado, não são criadas por lei, mas são criadas mediante autorização em lei,
diferentemente do que se passa com a autarquia, que é criada por lei.
A personalidade da empresa pública e da sociedade de economia mista, então, depende da
elaboração de seus atos constitutivos, por parte do Poder Executivo, e da sua transcrição no
registro público pertinente, a partir do que tais empresas passam a ter personalidade.
A extinção da sociedade de economia mista e da empresa pública somente pode existir desde
que haja lei autorizadora específica.
PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO
Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista são dotadas de

personalidade jurídica de direito privado.
CONTROLE OU TUTELA
A empresa pública e a sociedade de economia mista estão submetidas a controle ou tutela

por parte da pessoa política que autorizou sua criação. Na esfera federal este controle recebe o
nome de Supervisão Ministerial.
Trata-se de controle destinado a conformar a entidade aos fins estabelecidos na lei que
autorizou sua criação.
Normas constitucionais aplicáveis a todas as empresas públicas e sociedades de economia
mista, exploradoras da atividade econômica ou prestadoras de serviço público:
32
a. artigo 5º, inciso LXXIII: ação popular contra ato lesivo ao patrimônio público ou a entidade
de o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e
cultural;
b. artigo 37, “caput”: submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência;
c. artigo 37, II: exigência de concurso público de provas ou de provas e títulos para ingresso
em emprego público nas empresas públicas e sociedades de economia mista;
d. artigo 37, inciso XVII: estende a proibição de acumular cargos empregos e funções públicas
às sociedades de economia mista e às empresas públicas, salvo as exceções constantes da própria
Constituição Federal;
e. artigo 37, XIX: criação das empresas públicas e sociedades de economia mista mediante
autorização em lei específica;
f. artigo 37, XX: exigência de lei específica para criação de subsidiárias de empresas públicas e
sociedades de economia mista e participação delas em empresas privadas;
g. artigo 37, § 9°: submissão dos empregados das empresas públicas e das sociedades de
economia mista ao teto remuneratório previsto no artigo 37, XI, salvo se a empresa não receber
recursos da União, Estado, Distrito Federal ou Município para pagamento de seu pessoal ou custeio
em geral.
h. artigo 49, X: submissão dos atos da Administração Indireta à fiscalização e controle do
Congresso Nacional;
i. 52, VII: cabe ao Congresso Nacional dispor sobre limites globais para as operações de
crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas
autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
j. artigo 54: vedação aos deputados e senadores: I - desde a expedição do diploma, de: a)
firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o
contrato obedecer a cláusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego
remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades constantes da alínea
anterior; e II - desde a posse de: a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que
goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função
remunerada; b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis “ad nutum”, nas entidades
referidas no inciso I, “a”; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que
se refere o inciso I, “a”;
k. artigo 71, II, III e IV: julgamento das contas dos administradores e responsáveis por bens e
valores públicos e exame da legalidade dos atos de admissão de pessoal, concessão de
aposentadoria, reforma e pensões pelo Tribunal de Contas.
l. artigo 165, § 5°: previsão do orçamento das empresas públicas e sociedade de economia
mista na lei orçamentária anual.
m. artigo 169, § 1°, I: concessões de vantagem, aumento de remuneração, criação de
empregos, alteração de estrutura de carreiras, admissão ou contratação de pessoal nas empresas
públicas e nas sociedades de economia mista somente podem ser feitas se houver prévia dotação
orçamentária suficiente.
Temas importantes relativos as empresas públicas e sociedades de economia mista,
diferenciando-se a exploradora da atividade econômica da prestadora de serviço público, quando
necessário.
33
A lei de falências dispõe, em seu artigo 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e às
sociedades de economia mista, sem estabelecer qualquer distinção entre as que exploram
atividade econômica ou que prestam serviço público.
No entanto, o dispositivo somente pode ser aplicado às empresas públicas e às sociedades de
economia mista que sejam prestadoras de serviço público, eis que com relação às exploradoras da
atividade econômica, lei infraconstitucional não poderia excluí-las da falência sob pena de ofensa
ao artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, já que se submetem ao mesmo regime
aplicável às pessoas jurídicas instituídas pela iniciativa dos particulares no que se refere às
obrigações comerciais.
Em conclusão, a partir da vigência da nova lei de falências, somente poderão falir as empresas
públicas e as sociedades de economia mista que sejam exploradoras da ordem econômica.
RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS ESTATAIS
As empresas públicas e as sociedades de economia mista que prestam serviços públicos

respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, a
teor do disposto no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal.
Caso a empresa pública ou a sociedade de economia mista não tenha como fazer frente aos
prejuízos causados a terceiros por conta da prestação do serviço público, o Estado responderá
subsidiariamente.
As estatais que explorem atividade econômica respondem nos termos da lei civil quanto aos
prejuízos que causarem a terceiros, não havendo responsabilidade subsidiária do Estado, sob pena
de causar distinção entre elas e as demais empresas privadas, com ofensa ao disposto no artigo
173, § 1º, inciso II, da CF.
A QUESTÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
As empresas estatais exploradoras da atividade econômica não gozam de imunidade

tributária e nem mesmo podem receber qualquer benefício fiscal que não seja aplicável às
empresas privadas, a teor do que estabelece o artigo 173, § 1º, inciso II, da CF.
As empresas estatais prestadoras de serviço público não se beneficiam da imunidade contida
no artigo 150, VI, “a”, da Lei Magna _ que proíbe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, instituírem impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços uns dos outros _ , quando
haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário do serviço. Como as
empresas públicas e as sociedades de economia mista que prestam serviço público recebem
contraprestação pelo serviço, não se vislumbra hipótese em que se beneficiariam da imunidade.
Há que se ressaltar, no entanto, que em julgamento recente, datado de 05.10.04, o Supremo
Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário 364202/RS, em que foi relator o eminente
Ministro Carlos Velloso, conferiu imunidade à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, sob
fundamento de que a EBCT é empresa pública prestadora de serviço público de prestação
obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária
recíproca, conforme artigo 150, VI, “a”, da CF.
ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR
O termo paraestatal não possui significado uníssono na doutrina.
34
Para uns, como Cretella Júnior, paraestatais são as autarquias.

Para outros, como Hely Lopes Meirelles, paraestatais são as empresas públicas, as sociedades de
economia mista, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e os serviços sociais anônimos.
E há, ainda, uma terceira opinião, como é expressada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
entendendo que paraestatais são as pessoas jurídicas criadas por iniciativa dos particulares, sem
fins lucrativos, mas com a finalidade de prestar atividade de interesse público. Em razão do fim
eleito, recebem ajuda por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. Incluem-se entre as
entidades paraestatais os serviços sociais anônimos, as entidades de apoio, as organizações sociais
e as organizações da sociedade civil de interesse público.
Neste último sentido, correspondem ao chamado “terceiro setor”. O terceiro setor convive
com o primeiro setor, que é o Estado, e com o segundo setor, que é o mercado.
As entidades que integram o terceiro setor não fazem parte da Administração Indireta, mas,
tendo em vista que administram bens públicos e dinheiro público, não podem fugir à incidência de
normas de direito público.
Por fim, ressalve-se que o sentido mais comum acerca da entidade paraestatal é o que foi
utilizado por Hely Lopes Meirelles, ou seja, abrange as entidades de direito privado que integram a
Administração Indireta, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações de direito
privado, além dos serviços sociais autônomos. Agora, podem ser acrescentadas as entidades de
apoio, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil. Para Maria Sylvia Zanella di
Pietro, é neste sentido que deve ser entendida a expressão entidade paraestatal que consta do
artigo 327, § 1º, do Código Penal e arts. 35, I e 36, I, do Código Judiciário do Estado de São Paulo
(Decreto-lei Complementar nº 3, de 27-8-69), que conferem juízo privativo às entidades
paraestatais.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Hely Lopes Meirelles conceitua os serviços sociais autônomos como “todos aqueles
instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações
orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder
Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares
convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas
incumbências estatutárias”.
São as que compõem o chamado sistema S (SESI, SENAI, SENAC, SESC, SEBRAE e SENAR).
Tais entidades não integram a administração indireta, visto que não prestam serviço público,
mas atividade privada de interesse público, surgindo daí o interesse do estado em incentivá-las
através da atividade de fomento.
Como administram verbas públicas, sujeitam-se a algumas normas de Direito Público, dentre
as quais podemos citar: a submissão aos princípios da licitação (não à lei de licitação, apenas aos
princípios); à exigência de processo seletivo para admissão de pessoal (não concurso público); à
equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins criminais (artigo 327 do Código
Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
SERVIDORES PÚBLICOS
AGENTE PÚBLICO
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CONCEITO
O servidor público é espécie do gênero agente público, daí porque o entendimento do que
seja servidor público deve partir do conceito e da classificação de agente público.
Agente público é toda pessoa física incumbida, definitiva ou transitoriamente, com ou sem
remuneração, do desempenho de alguma função pública.
CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS
Seguindo a classificação proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, podem-se dividir os
agentes públicos em:
1. agentes políticos;
2. servidores públicos;
3. militares; e
4. particulares em colaboração com o Poder Público.
AGENTES POLÍTICOS
A doutrina dissente sobre o que se deva entender por agente político. Hely Lopes Meirelles
apresenta um conceito amplo, entendendo que “agentes políticos são os componentes do Governo
nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por
nomeação, designação ou delegação para atribuições constitucionais”. Para este autor, são agentes
políticos os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores dos Estados e do
Distrito Federal e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e
Municipais), os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e
Distritais, e Vereadores), os membros do Poder Judiciário (Juízes, Desembargadores e Ministros), os
membros do Ministério Público (Procuradores da República e de Justiça, Promotores Públicos), os
membros dos Tribunais de Contas (Conselheiros e Ministros), os representantes diplomáticos e
“demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições
governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do serviço público”. Ensina o
autor que os agentes políticos “têm plena liberdade funcional” e “ficam a salvo de
responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa
grosseira, má-fé ou abuso de poder”.
Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresentam um conceito
restrito. Para estes doutrinadores, a ideia de agente político está associada à ideia de governo e de
função política. A função política destina-se à direção suprema e geral do Estado, com fixação de
metas, diretrizes, planos governamentais. No Brasil, a função política é exercida apenas pelo Poder
Legislativo e pelo Poder Executivo, já que o Poder Judiciário não fixa metas, diretrizes, planos de
governo para nortear a direção suprema e geral do Estado. A participação do Judiciário se restringe
a dizer o Direito aplicável ao caso, sempre mediante controle “a posteriori”. Entendem, portanto,
que são agentes políticos os Chefes do Poder Executivo, seus vices e auxiliares imediatos, além dos
membros do Poder Legislativo.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, já se manifestou no sentido de que os magistrados
são agentes políticos, porque investidos para o exercício de atribuições constitucionais, dotados de
36
plena liberdade funcional, com prerrogativas próprias e legislação específica (Recurso

Extraordinário nº 228.977/ SP, Relator Ministro Néri da Silveira).
Defensável também o entendimento de que os membros do Ministério Público sejam
incluídos entre os agentes políticos em razão das funções de controle atribuídas na Constituição
Federal de 1.988 (artigo 129, inciso II).
SERVIDORES PÚBLICOS
Consideram-se servidores públicos, genericamente, as pessoas que entretém com o Estado

ou com entidade de sua Administração Indireta vínculo empregatício, recebendo remuneração dos
cofres públicos.
Podem ser subdivididos em:
1 servidores estatutários;
2 servidores empregados;
3 servidores temporários.
Os servidores estatutários são os titulares de cargos públicos, submetidos a regime

institucional, ou seja, estabelecido em lei própria de cada ente da federação. O regime institucional
ou estatutário, por decorrer de lei, pode ser modificado unilateralmente, através de nova lei,
observados os direitos adquiridos pelos servidores. Na esfera federal, os servidores estatutários
submetem-se à Lei nº 8.112/90.
Os servidores empregados são os contratados sob o regime da Consolidação das Leis do
Trabalho, embora com algumas derrogações decorrentes de normas constitucionais. Ocupam
empregos públicos. Podem existir, como adiante se verá, servidores empregados na Administração
Direta, nas autarquias e nas fundações públicas, de qualquer esfera de governo, como também nos
Poderes Legislativo e Judiciário. Os servidores das empresas públicas e sociedades de economia
mista são empregados.
Na esfera federal, o regime de emprego público do pessoal da Administração Direta,
autárquica e fundacional está disciplinado pela Lei nº 9.962, de 22-2-00, regendo-se pela CLT, desde
que a lei não discipline o contrário.
Os servidores temporários são os contratados por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme o disposto no artigo 37, IX, da
Constituição Federal. Lei de cada unidade da federação deve disciplinar esta contratação. Os servidores
temporários exercem função.
MILITARES
São os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios, bem como os membros das Forças Armadas (Marinha, Exército e
Aeronáutica), conforme, respectivamente, artigos 42 e 142 da Constituição Federal.
O regime é estatutário. O regime jurídico aplicável aos militares é estabelecido em lei própria,
como decorre do disposto nos artigo 42, § 1º e 142, § 3º, X, da Constituição Federal.
PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO
37
São pessoas alheias ao aparelho estatal, particulares que prestam serviço ao Estado, sem
vínculo empregatício, com ou sem remuneração.
Conforme os ensinamentos da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os serviços que
prestam decorrem de:
a. delegação do Poder Público: são os empregados dos concessionários e permissionários de
serviço público; os que exercem serviços notariais e de registro; os leiloeiros; os tradutores e
intérpretes públicos. Submetem-se à fiscalização do Poder Público e são remunerados pelos
usuários do serviço.
Correspondem aos agentes delegados, na classificação proposta por Hely Lopes Meirelles.
b. requisição, nomeação ou designação: são os que exercem funções públicas relevantes, ou
seja, um “múnus público”, tal como se passa com os jurados, os mesários eleitorais, os membros do
Conselho Tutelar, os integrantes de grupos de trabalhos, os recrutados para o serviço militar
obrigatório. Quanto a estes últimos, Celso Antônio adverte que não se mantém alheios ao aparelho
estatal.
Correspondem aos agentes honoríficos na classificação proposta por Hely Lopes Meirelles.
c. gestão de negócio: são os que assumem a gestão da coisa pública, voluntariamente, em

razão de situações anormais para fazer frente a necessidades urgentes, como em momento de
epidemia ou enchente.
OS SERVIDORES PÚBLICOS E SUA RELAÇÃO COM CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES
Os servidores públicos foram classificados em estatutários, empregados e temporários.

Os estatutários são os titulares de cargos; os empregados, os ocupantes de emprego; os
temporários, os que exercem função. Daí a necessidade de diferenciar cargo, emprego e função.
É sabido que as diversas pessoas jurídicas que compõem a Administração Pública, nos níveis
federal, estadual e municipal, possuem competências próprias estabelecidas em lei. Ditas
competências são distribuídas para os órgãos de cada uma destas pessoas e são efetivamente
desempenhadas pelos servidores públicos que ocupam cargos ou empregos, ou exercem função.
Cargos públicos, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “são as mais simples e indivisíveis
unidades de competência a serem expressadas por um só agente”.
Os cargos são criados por lei, que lhes define a atribuição e fixa o padrão de vencimento ou
remuneração. Os cargos dos serviços auxiliares do Legislativo são criados por Resolução da Câmara
ou do Senado, conforme o caso.
Paralelamente aos cargos, existem os empregos públicos, os quais também correspondem a
unidades de atribuições.
O que diferencia o cargo público do emprego público é o tipo de vínculo entre o servidor e o
Estado. O ocupante de cargo público possui vínculo estatutário, institucional, estabelecido por lei e,
portanto, modificável por lei ulterior à vinculação do servidor ao Estado, com respeito aos direitos
adquiridos e incorporados no patrimônio do servidor.
O ocupante de emprego público possui vínculo contratual, sendo regido pela Consolidação
das Leis do Trabalho. Tratando-se de contrato, a alteração do pactuado não pode ser feita
unilateralmente pelo Estado, visto que os direitos e obrigações estabelecidos por ocasião da
contratação passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico dos contratantes.
Celso Antônio Bandeira de Mello oferece um exemplo esclarecedor a respeito: “se o adicional
por tempo de serviço a que os servidores públicos federais faziam jus de 1% por ano de tempo de
serviço, por força do art. 67 da Lei 8.112, viesse a ser extinto, como o foi pela inconstitucional Medida
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Provisória 1.909-15, de 29.6.99, hoje 2.255-45, de 4.9.2001, os que já houvessem completado este
período continuariam a perceber os acréscimos aos vencimentos que deles houvessem resultado, por
já haverem perfazido o necessário à aquisição do direito quanto às sobreditas parcelas; contudo, a
partir da lei extintiva não mais receberiam novos acréscimos que lhes adviriam dos anuênios
sucessivamente completados. Se, pelo contrário, a relação fosse contratual fariam jus, desde o
travamento do vínculo e enquanto durasse a relação de emprego, aos acréscimos em questão ainda
que o benefício viesse a ser ulteriormente suprimido, pois o direito em causa estaria adquirido e, pois
assegurado desde a formação da avença. Vale dizer: dita extinção só produziria efeitos, isto é, só
elidiria a percepção do referido benefício, em relação aos que fossem contratados após a extinção
destes acréscimos, já que seus contratos não mais os preveriam”
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE OS CARGOS PÚBLICOS
Os cargos públicos são criados por lei, com exceção dos serviços auxiliares do Legislativo que
se criam por Resolução da Câmara ou do Senado, conforme o caso. Todavia, como os artigos 51, IV
e 52, XIII, da Constituição Federal, estabelecem necessidade de lei para fixação dos vencimentos
destes cargos, na prática, a lei será necessária na criação dos cargos em pauta, já que criação de
cargo sem menção a vencimento é inútil.
A extinção dos cargos públicos deve obedecer à mesma forma de sua criação. No que se
refere aos cargos públicos do Poder Executivo, poderão ser extintos na forma da lei (art. 84, XXV),
ou seja, a lei poderá dispor em que termos, condições e especificações o Chefe do Executivo poderá
extinguir cargos públicos. O Presidente da República, ainda poderá, mediante ato concreto,
veiculado por Decreto, extinguir cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, “b”).
CLASSIFICAÇÃO DOS CARGOS
Os cargos públicos pertencem ao quadro do órgão público em que se inserem.

Quadro, então, é o conjunto de cargos públicos, isolados ou de carreira.
Os cargos públicos podem ser:
a. cargos isolados: não se inserem em carreira;

b. cargos de carreira: são os cargos escalonados em classes, de acordo com o nível de
responsabilidade e o grau de complexidade de atribuições.
Classe é o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho. As classes são os degraus na

carreira.
LOTAÇÃO DOS CARGOS E REDISTRIBUIÇÃO
O número total de cargos de cada quadro é denominado de lotação.

A relotação, atualmente denominada na esfera federal de redistribuição, é a passagem de um
cargo de um quadro para outro.
PROVIMENTO
39
Para alguns, é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo. Outros
ainda acrescentam o emprego ou a função.
O provimento pode ser classificado em originário ou derivado.
PROVIMENTO ORIGINÁRIO
O provimento originário vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função. Pode se

dar por nomeação ou por contratação, conforme o caso.
PROVIMENTO DERIVADO
“O provimento derivado é o que depende de vínculo anterior do servidor com a

Administração”, nas precisas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Diante da ordem constitucional vigente, existem as seguintes modalidades de provimento
derivado (os conceitos adiante explicitados seguem ora o ensinamento da autora supra citada, ora
o de Celso Antônio Bandeira de Mello).
a. Reversão “ex officio”: ato pelo qual o funcionário aposentado reingressa no serviço público
porque cessada a incapacidade que gerou sua aposentadoria por invalidez.
Como a atual Constituição Federal impõe a aprovação prévia em concurso público para a
investidura em cargo e emprego público, modificando a redação da Constituição Revogada que impunha
a exigência de concurso público apenas para a primeira investidura, há entendimento de que a volta do
aposentado ao serviço público a seu pedido não é mais possível. Subsistiria, então, somente a reversão
“ex officio”.
No entanto, a lei 8.112/90, com a redação dada pela Medida Provisória 2.225/01, prevê além da
reversão do servidor aposentado por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os
motivos da aposentadoria, a reversão a pedido do servidor, no interesse da administração, desde que:
1) a aposentadoria tenha sido voluntária: 2) o servidor era estável na atividade; 3) a aposentadoria
tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; 4) haja cargo vago.
b. Aproveitamento: reingresso do servidor estável que estava em disponibilidade, no mesmo

cargo ou em outro de equivalentes atribuições e vencimentos.
Disponibilidade: é o ato pelo qual o servidor estável é transferido para a inatividade
remunerada, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, porque o anterior ocupante foi
reintegrado no cargo ou porque o cargo foi extinto ou declarado desnecessário.
c. Reintegração: é o retorno do servidor ilegalmente desligado do cargo que dantes ocupava.
Pode advir de decisão administrativa ou judicial.
d. Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que dantes titularizava, por ter sido
inabilitado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual subsequentemente fora
nomeado, quer por ter sido desalojado dele em decorrência de reintegração do precedente
ocupante.
e. Readaptação: é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em outro
cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade física ou mental, apurada
em inspeção médica.
f. Promoção e acesso. Na esfera federal promoção, no Estado de São Paulo, acesso. É forma
de provimento pelo qual o servidor passa para cargo de maior responsabilidade e maior
complexidade de atribuições, dentro da carreira a que pertence. Vide artigo 39, § 2º, da C.F.
40
Observação: no estatuto paulista, existe a promoção, que se dá na horizontal,

correspondendo à passagem de um servidor de um grau a outro da mesma referência, sem mudar
o cargo. Não é modalidade de provimento.
Com a nova Constituição Federal, em que se exige concurso público para a investidura, não
apenas para a primeira, como constava da Constituição revogada, deixaram de existir:
a. Readmissão: ato discricionário pelo qual o funcionário exonerado e às vezes o demitido,
reingressava no serviço público.
b. Transposição: ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo a outro de
conteúdo ocupacional diverso. Mediante concurso interno realizava-se a transposição, permitindo
o melhor aproveitamento dos recursos humanos. Ex.: Lei Complementar 180/98, arts. 22 a 28
(Estado de São Paulo).
c. Reversão a pedido: já tratada acima.
Quanto à permanência do vínculo travado com o poder público, o provimento pode ser em
comissão, efetivo e vitalício, classificação apenas aplicável aos cargos públicos.
PROVIMENTO EM COMISSÃO
Para os cargos em comissão, também chamados de cargos de provimento em comissão, que

são os ocupados em caráter transitório por pessoas de confiança da autoridade que procede à
nomeação. Não são submetidos a concurso público. Em razão do caráter transitório, seus
ocupantes podem ser exonerados “ad nutum”, ou seja, em qualquer momento e sem justificativa.
PROVIMENTO EFETIVO
Para os cargos efetivos, denominados também de cargos de provimento efetivo, que são os
ocupados em caráter permanente e providos mediante concurso público de provas ou de provas e
títulos.
Seu titular adquire estabilidade após três anos de exercício, passando, então, a se estabilizar
no serviço público. O período de três anos corresponde ao estágio probatório.
A estabilidade confere ao ocupante do cargo o direito de não ser desligado do serviço público,
a não ser que pratique infração administrativa hábil a ensejar a demissão, apurada mediante processo
judicial ou administrativo em que se assegure ampla defesa e contraditório, ou por procedimento de
avaliação periódica de desempenho, também assegurado o direito à ampla defesa (art. 41, § 1º ).
É ainda possível a exoneração do servidor estável para redução dos gastos com despesa de
pessoal, ajustando-se aos limites estabelecidos na Lei Complementar 101/2000, editada em
atenção ao disposto no artigo 169 da Constituição Federal. A perda do cargo, neste caso, só
ocorrerá após a redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de
confiança e a exoneração dos servidores não estáveis (art. 169, § 3º).
PROVIMENTO VITALÍCIO
Para os cargos vitalícios, chamados também de cargos de provimento vitalício, que são
aqueles cujos ocupantes possuem maior vocação para retenção. O vitaliciamento é adquirido após
dois anos de exercício para os que se submeteram a concurso público e, imediatamente após a
41
posse, para os diretamente nomeados para compor os Tribunais do Poder Judiciário e os Tribunais
de Contas.
A vitaliciedade é exceção em relação à efetividade.
Os vitalícios só perdem o cargo em razão de processo judicial.
São vitalícios os magistrados, os membros do Ministério Público e os membros dos Tribunais
de Contas.
VACÂNCIA
“É o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função” (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro).
Na lei 8.112/90, a vacância decorre de exoneração, demissão, promoção, readaptação,
aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável e falecimento (artigo 33).
A aposentadoria será tratada a parte. A posse em outro cargo inacumulável e o falecimento
dispensam maiores comentários.
A exoneração é o desligamento do servidor do serviço público sem caráter de penalidade.
Pode ser a pedido do servidor ou de ofício. Nesta última hipótese, quando se tratar de dispensa dos
ocupantes de cargos em comissão, chamada exoneração “ad nutum”, quando se referir à dispensa
dos servidores em estágio probatório e quando o servidor não entrar em exercício no prazo
legalmente estipulado.
A demissão é o desligamento do servidor do serviço público com caráter de penalidade. A
demissão tem lugar na hipótese de ocorrência de ilícito administrativo e somente pode ocorrer após
processo administrativo em que se assegure a ampla defesa e o contraditório.
A promoção, já se viu, é a passagem do servidor de um cargo para outro dentro da mesma
carreira, com atribuições e responsabilidades mais complexas. O cargo deixado pelo servidor fica vago,
mas, concomitantemente, o cargo que passará a ocupar fica provido.
A readaptação, para a Lei 8.112/90, “é a investidura do servidor em cargo de atribuições e
responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou
mental verificada em inspeção médica” (artigo 24).
CONDIÇÕES DE INGRESSO
Dispõe o artigo 37, II, da Constituição Federal que a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com
a natureza do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. O mesmo dispositivo ressalva as
nomeações para cargo em comissão.
Assim, para a investidura em cargo público _ com exceção dos cargos em comissão _ e em
emprego público, há necessidade de prévia aprovação em concurso público, de provas, ou de
provas e títulos, na forma estabelecida em lei.
Os cargos em comissão devem ser providos por pessoas de confiança da autoridade que
procede à nomeação, daí porque a ressalva da norma constitucional. Relembre-se que a lei deverá
dispor em que casos, condições e percentuais mínimos deverão ser preenchidos por servidores de
carreira.
O inciso em apreço não estabelece a exigência para a investidura em função pública. De fato,
a função pode ser temporária, caso em que a realização de concurso público impediria o
atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, IX), ou pode
ser de confiança, a ser exercida exclusivamente por ocupantes de cargos efetivos, para as
42
atividades de direção, chefia ou assessoramento, hipótese em que o concurso se revela

incompatível com a natureza da função (artigo 37, V).
A lei 8.745/93 regula, na esfera federal, os casos de excepcional interesse público referidos no
artigo 37, IX, da Constituição Federal, como, por exemplo, a assistência a situações de calamidade
pública, o combate a surtos endêmicos, a realização de recenseamentos e outras pesquisas de
natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)
(artigo 2º). A lei disciplina a forma de contratação mediante processo seletivo simplificado,
dispensando-se esta para as situações de calamidade pública, bem como dispondo que a
contratação em algumas hipóteses, como a de professor visitante, se fará à vista de notória
capacidade técnica ou científica do profissional, pela análise do “curriculum vitae” (artigo 3º).
Igualmente não se submetem a concurso público, para a investidura em cargos públicos, os
que são nomeados diretamente para compor os tribunais do Poder Judiciário e o de Contas.
O prazo de validade do concurso, segundo o inciso III, do mesmo artigo 37 da Carta
Constitucional, é de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período, a critério da
Administração. Vale dizer, os candidatos aprovados não têm direito à prorrogação, a qual fica
submetida a juízo discricionário do poder público.
Os candidatos aprovados têm o direito de não serem preteridos na nomeação ou na
contratação durante o prazo de validade do concurso, tanto que o artigo 37, IV, da Constituição
Federal dispõe que “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele
aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir o cargo ou o emprego na carreira”.
Discute-se se os candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas, têm
direito de serem nomeados ou contratados, conforme se trate de cargo ou emprego, ou mera
expectativa de direito.
O entendimento jurisprudencial era predominante no sentido de que os candidatos
aprovados dentro do número de vagas previsto no edital não tinham o direito de serem nomeados,
mas mera expectativa de direito.
Esse entendimento vem sendo modificado pelo Superior Tribunal de Justiça e até pelo
Supremo Tribunal Federal.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Ordinário em Mandado
de Segurança 20718/SP, decidiu que a aprovação de candidato dentro do número de vagas
previstas em edital confere direito líquido e certo à nomeação e à posse no cargo. A decisão foi
proferida por maioria de votos (3X2).
No corpo da decisão, o Ministro Relator, Paulo Medina, considerou que a decisão estava de
acordo com a jurisprudência pacífica daquela corte, embora tenha mencionado apenas um
precedente jurisprudencial, o qual, todavia, não reproduzia exatamente a situação dos autos do
RMS 20718/SP.
O voto vencido, proferido pelo saudoso Ministro Hélio Quaglia Barbosa, acompanhado pelo
Ministro Hamilton Carvalhido, conferia, com a devida vênia, melhor solução à hipótese.
O Ministro colacionou vários entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, do próprio STJ (E
Dcl no AgRG no RMS 172276/RS/2005) e também do STF (RE 290.346/01, MS 21870/94, RE – AgR
421938/2006), além da menção à Súmula 15 da Suprema Corte, no sentido de que “dentro do
prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação, quando o cargo
for preenchido sem a observância da classificação”, para então concluir que o candidato aprovado
em concurso público tem mera expectativa de direito à nomeação.
O Supremo Tribunal Federal, em acórdão ainda não publicado, por votação majoritária 1ª
Turma, assim decidiu; “Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a
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Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência

ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público - v.
Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência
de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. (RE 227480/RJ, rel.
orig. Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008).
A lei nº 8.112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade não expirado (artigo 12, § 2º).
Pelo inciso VIII do artigo 37, determina-se que a lei deverá reservar o percentual dos cargos e
empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definir os critérios de sua admissão.
A lei 8.112/90 dispõe a esse respeito no artigo 5º, § 2º, assegurando o direito dos portadores de
deficiência de se inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições
sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras, reservando-se até 20% das vagas
oferecidas no concurso.
O artigo 39, § 3º da Constituição Federal, manda que se aplique aos servidores ocupantes de
cargos públicos alguns incisos do artigo 7º, destacando se, nesta oportunidade, o XXX, que proíbe
diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a
natureza do cargo o exigir.
O que a Constituição Federal veda são as distinções injustificadas e destinadas a desigualar os
iguais, seja com intenção de causar prejuízo ou de oferecer favor.
As distinções justificadas poderão ocorrer conforme a lei estabeleça e a natureza do cargo
exija. Serve de exemplo a proibição de admissão de mulheres para guardas de presídios masculinos
e vice-versa.
A Constituição paulista proíbe a estipulação de idade para ingresso, por concurso, na
Administração Direta e Indireta (artigo 115, XXVII). Também neste caso, a norma deve ser analisada
à luz do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal. Aliás, com relação ao limite de idade para inscrição
em concurso público há a Súmula 683 do STF:
“O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do artigo 7º,
XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser
preenchido”.
DIREITO À LIVRE ASSOCIAÇÃO SINDICAL
Aos servidores públicos é assegurado o direito à livre associação sindical, conforme dispõe o
artigo 37, VI, da Constituição Federal. Trata-se de norma de aplicação imediata.
Aos militares é proibida a sindicalização, por força do estabelecido nos artigos 142, § 3º, IV e
42, § 1º, da C.F.
DIREITO DE GREVE
A atual Constituição Federal concede aos servidores públicos o direito de greve, nos termos
do artigo 37, VII.
Aos militares, todavia, proíbe-se a greve, conforme artigos 142, § 3º, IV e 42, § 1º, da CF.
Na redação original da Constituição Federal, o exercício do direito de greve dependia de lei
complementar.
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Com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, o exercício do direito de greve depende

de regulação por lei específica.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, datado de 22 de abril de
2.002, julgou procedente mandado de injunção para declarar a existência de omissão legislativa na
definição dos termos e limites do exercício de greve no serviço público, considerando a
“necessidade de integralização da norma do artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante
edição de lei complementar, para definir os termos e os limites do exercício do direito de greve no
serviço público” (Mandado de Injunção 485/Mato Grosso, Relator Ministro Maurício Corrêa)
(grifei).
Referida decisão não acolheu o pedido para observância das normas da Lei 7.783/89 para
regular o exercício do direito de greve nos serviços públicos. O Supremo Tribunal Federal, em
decisões anteriores, pronunciou-se no sentido de que a norma do artigo 37, VII, da C.F. não é auto-
aplicável e o exercício do direito de greve não é admissível enquanto não editada a lei tratada pelo
artigo (Mandado de Injunção 20/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 10.05.94).
A lei 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais e
regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, mas estabelece expressamente
que caberá à lei complementar, para os fins previstos no artigo 37, VII, da Constituição Federal,
estabelecer os termos e os limites em que o direito de greve do servidor público será exercido.
A referência à lei complementar explica-se porque a lei 7.783 é de 1.989, época em que o
artigo 37, VII, exigia lei complementar para disciplinar o exercício do direito de greve.
Recentemente, no entanto, o STF julgou três mandados de injunção (670, 708 e 712) sobre o
direito de greve, modificando a jurisprudência supra mencionada. As ações foram julgadas
procedentes pelo plenário do Supremo Tribunal Federal para, por unanimidade, declarar a omissão
legislativa na edição da lei, e, por maioria, aplicar, no que couber, a lei de greve da iniciativa
privada, lei 7.783/89 (julgamento datado de 25 de outubro de 2.007).
PROIBIÇÃO DE ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES
Os incisos XVI e XVII do artigo 37 vedam a acumulação remunerada de cargos, empregos e

funções, como regra geral. A vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções
públicas abrange a Administração Pública Direta e Indireta, e também as subsidiárias de empresas
públicas e de sociedades de economia mista, além de entidades controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Público. As exceções constam do inciso XVI. Havendo compatibilidade de
horários, são acumuláveis:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas.
Ainda temos as seguintes normas a respeito da acumulação:
a) art. 38, III (Vereador): o servidor público da Administração Direta, Autárquica e Fundacional
poderá, havendo compatibilidade de horários, exercer o mandato de vereador juntamente com o
seu cargo, emprego ou função; se não houver compatibilidade de horários, ele pode exercer o
mandato de vereador, mas optar pela remuneração da outra função.
b) art. 95, § único, I (Juízes): poderão exercer um cargo ou função de magistério; não pode
acumular outras funções.
c) art. 128, § 5º, II, “d” (Promotores): poderão exercer uma função pública de magistério, não
pode acumular outras funções.
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Não resta hipótese para tríplice acumulação, a menos que uma das funções não seja
remunerada.
Os ganhos acumulados submetem-se ao teto remuneratório do artigo 37, XI.
A partir da Emenda Constitucional 20/98, pôs-se fim à discussão sobre a possibilidade de
acumulação de vencimentos com proventos. O artigo 37, § 10 da Constituição Federal veda a
percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 e 142 com a
remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na
atividade, os cargos eletivos e os cargos em comissão.
A Emenda citada, em seu artigo 11, resguardou o direito de acumulação de vencimentos com
proventos em relação aos servidores que já se encontravam em situação de acumulação lícita, mas
com sujeição ao teto salarial do artigo 37, XI.
ESTABILIDADE
A estabilidade confere ao servidor público nomeado por concurso público para ocupar cargo
efetivo o direito de permanência no serviço público, após o decurso de prazo estabelecido em lei.
A estabilidade, antes da emenda constitucional nº 19/98 era adquirida após período de dois
anos de exercício. A partir da emenda, a estabilidade é adquirida após três anos de exercício.
A emenda assegurou a aquisição da estabilidade no período de dois anos para os que
estavam em estágio probatório ao tempo da sua edição (art. 28).
O servidor estável somente perderá o cargo:
a) por sentença judicial ou processo administrativo em que se assegure o direito à ampla
defesa;
b) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa;
c) para observância do limite de despesa com pessoal previsto no art. 169, § 4º, da
Constituição Federal. A perda do cargo, na hipótese, somente poderá ocorrer após a redução em
pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança, após a exoneração
dos servidores não estáveis e, mesmo assim, dependerá de ato normativo motivado de cada um
dos Poderes que especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da
redução de pessoal. O servidor estável fará jus a indenização equivalente a um mês de
remuneração por cada ano de serviço e o cargo objeto da redução será considerado extinto,
vedando-se, pelo prazo de quatro anos, a criação de cargo, emprego ou função com atribuições
iguais ou assemelhadas às do cargo extinto (§ § 5º e 6º do artigo 169).
O período de três anos para a aquisição da estabilidade é denominado de estágio probatório

e se destina a verificar se o servidor está apto ao exercício do cargo. A dispensa do servidor em
estágio probatório recebe o nome de exoneração ex officio e somente pode ocorrer se concedido o
direito de defesa ao servidor, conforme Súmula 21 do STF: “funcionário em estágio probatório não
pode ser exonerado nem demitido sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”.
Da estabilidade decorre, como já visto anteriormente, os direitos à reintegração, à
disponibilidade e ao aproveitamento.
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A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Decorre de ato ou omissão contrários à lei, culposos ou dolosos, e que tenha acarretado
dano.
A responsabilidade administrativa é apurada internamente pela Administração Pública,
mediante a sindicância e o processo administrativo disciplinar.
As penas variam de estatuto para estatuto. Na esfera federal as penas, segundo o artigo 127
da Lei 8.112/90 são: advertência, destituição de cargo em comissão, destituição de função
comissionada, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria.
Não existe para o ilícito administrativo a mesma tipicidade do ilícito penal. Com isso, admite-
se análise discricionária da autoridade administrativa para enquadrar os ilícitos ocorridos no dia a
dia das repartições públicas nos termos estabelecidos em lei, já que os conceitos por vezes são
vagos, imprecisos e de pouca objetividade. É comum a lei mencionar: falta de exação no
cumprimento do dever, conduta escandalosa na repartição, falta grave. Deste modo, enquadrar
uma certa infração como falta grave ou não, por exemplo, demanda exercício de competência
discricionária.
A lei também costuma prever que a autoridade administrativa leve em consideração na
escolha da pena vários fatores como a pessoa do servidor, a gravidade da infração e os danos
ocasionados ao serviço público.
Em razão da discricionariedade atribuída à autoridade na punição do servidor é que se mostra
necessária a motivação da escolha feita, para que se possibilite aferir se foram observados os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se, assim, decisões arbitrárias.
O servidor somente pode ser punido após o procedimento apurador de sua responsabilidade,
que pode ser: a sindicância e o processo administrativo.
Segundo o estatuto federal, Lei 8.112/90, para a punição do servidor com as penas de
advertência e de suspensão até 30 (trinta) dias, basta a sindicância, na hipótese da punição do
servidor com a pena de suspensão acima de 30 (trinta) dias, com as penas de demissão, cassação da
aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função
comissionada, deve ser realizado o processo administrativo (arts. 143 e 146).
A sindicância é o procedimento investigativo, com prazo de conclusão não excedente de 30
dias, prorrogáveis por igual período, ao término do qual, se a conclusão não for pelo arquivamento
ou pela aplicação da pena de suspensão de até 30 dias, deve-se instaurar o processo administrativo
disciplinar.
O processo administrativo disciplinar é um procedimento apurador, instruído pelos autos da
sindicância, conduzido por comissão formada por três servidores, um dos quais o presidirá (art. 149).
O processo administrativo se desenvolve em três fases: instauração, com a publicação do ato que
instituir a comissão, inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório, e julgamento (art.
151).
O inquérito administrativo deve se desenvolver com observância dos princípios do
contraditório e da ampla defesa e se conclui pelo relatório, que é o último ato da comissão.
O relatório pode concluir pela absolvição ou pela condenação do servidor. A autoridade
competente para apreciar o relatório poderá acatá-lo ou não, neste último caso quando o relatório
for contrário à prova dos autos, desde que o faça motivadamente (art. 167).
Se o fato for também crime, o Ministério Público deve ser cientificado para que tome as
medidas cabíveis.
A revisão do processo administrativo disciplinar pode ser feita a qualquer tempo, de ofício ou
a pedido, desde que existam fatos novos ou elementos não apreciados no processo, capazes de
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justificar a absolvição do servidor ou a inadequação da penalidade imposta (art. 174 a 176).
PRESCRIÇÃO
A medida disciplinar para as faltas sancionáveis com demissão, cassação de aposentadoria ou

disponibilidade e destituição de cargo ou função, prescreve em cinco anos; em dois anos, para as
faltas apenadas com suspensão; em 180 dias para as faltas apenadas com advertência. Na hipótese
da infração ser também crime, a prescrição rege-se pelos prazos da lei penal (art. 142).
LICITAÇÃO
CONCEITO
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona

a proposta mais vantajosa para a celebração de contrato, assegurada a igualdade entre os
participantes do certame.
As contratações efetuadas pela Administração Pública são, via de regra, precedidas de
licitação. Como ensina Hely Lopes Meirelles: “A licitação é o antecedente necessário do contrato
administrativo; o contrato é o consequente lógico da licitação”.
OBJETIVOS DA LICITAÇÃO
Na redação original da Lei 8.666/93, a licitação destinava-se ao duplo objetivo de selecionar a

proposta mais vantajosa para a Administração Pública e de garantir o princípio constitucional da
isonomia. A partir da Lei 12.349, de 16 de dezembro de 2010, um terceiro objetivo foi acrescido à
licitação, qual seja o de promover o desenvolvimento nacional sustentável.
PESSOAS OBRIGADAS A LICITAR
Estão obrigadas a licitar as pessoas políticas (União, Estados-membros, Distrito Federal e

Municípios), as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais (empresas públicas e
sociedades de economia mista) e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O parágrafo único do artigo 1º da Lei 8.666/93 ainda acrescenta os fundos especiais entre os
obrigados a licitar. Todavia, como bem esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello, “estes fundos
estão mencionados superabundantemente, pois são órgãos da Administração direta. Se não o
fossem, seriam fundações governamentais”.
Com referência às entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas políticas,
Marçal Justen Filho esclarece que “o controle independe da titularidade de direito de sócio ou da
maioria do capital. Para incidir o regime previsto na Lei, basta a situação de poder dirigir as
atividades da entidade, ainda que de modo indireto, e de orientar seu funcionamento”
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª. Edição, Dialética Editora Pág.
23/24).
LEGISLAÇÃO A RESPEITO DE LICITAÇÃO
O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estabelece que a Administração Direta e
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Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
devem realizar licitação para posterior contratação de obras, serviços, compras e alienações,
ressalvados os casos especificados na legislação.
O artigo 22, inciso XXVII da mesma lei, prescreve competir à União estabelecer “normas gerais
a respeito de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas
diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos
do artigo 173, § 1º, III”.
O artigo 173, § 1º, inciso III, por sua vez, estatui que a lei disporá sobre a licitação para as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, observados os princípios
da administração pública.
No entanto, até que a lei referida no artigo 173, § 1º, III, da Constituição Federal seja editada,
continua-se a aplicar a legislação infraconstitucional existente.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreço
somente será aplicada às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem a
atividade econômica, enquanto as demais estatais, prestadoras de serviço público, continuarão a
serem regidas pela lei 8.666/93.
O autor ressalva que as estatais exploradoras da atividade econômica não são obrigadas a
licitar se o procedimento da licitação inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foram
criadas, já que “quem quer os fins, não pode negar os meios”. Fora dessa hipótese, a licitação é
exigível (pág. 478/479).
A lei 8.666/93, que sofreu inúmeras alterações por leis supervenientes, regulamenta o artigo
37, XXI, da Constituição Federal, instituindo normas gerais para licitação e contratação.
A competência da União para instituir normas gerais acerca de licitação e contratação não
exclui a competência das demais pessoas políticas para editar normas específicas sobre a matéria. A
dificuldade está, como adiante será referido, em estabelecer a diferença entre normas gerais e
normas específicas.
Existe, ainda, a lei 10.520/02, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, no
âmbito de todas as pessoas políticas.
Para as concessões e permissões de serviços públicos, a principal lei é a 8.987/ 95, com
aplicação subsidiária da Lei 8.666/93, conforme dispõe o artigo 18, caput.
Também merece destaque a lei 12.232/2010, que institui normas gerais sobre licitação e
contratação para os serviços de publicidade, destacando-se que os tipos de licitação serão,
obrigatoriamente, melhor técnica ou técnica e preço.
Recentemente, foi editada a lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de
Contratação, para as licitações e contratações necessárias à realização dos Jogos Olímpicos e
Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da Fifa de 2013, da Copa do Mundo Fifa 2014 e
das obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federação distantes até 350 Km das cidades sedes dos mundiais referidos. Embora
editada para ter vigência temporária, a lei já foi alterada por outras três novas leis, a fim de instituir
o mesmo regime para as ações integrantes do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC) (lei
12.688/12), para a realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de
ensino (lei 12.722/12) e no âmbito do SUS (lei 12.745/12).
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
O artigo 3º da Lei 8.666/93 enumera, de modo exemplificativo, os seguintes princípios da
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licitação: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa,

vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.
A doutrina acrescenta outros princípios, tais como: o procedimento formal, o sigilo na
apresentação das propostas, a adjudicação compulsória ao vencedor e o princípio da ampla defesa.
Segue, então, a abordagem dos seguintes princípios:
LEGALIDADE E PROCEDIMENTO FORMAL
A Administração Pública deve obediência às leis que regem a licitação, a eventuais

regulamentos existentes e também ao instrumento convocatório, erigido à categoria de lei interna
da licitação.
A observância da legalidade dar-se-á pela observância do procedimento formal, dispondo o
artigo 4º da Lei 8.666/93 que “todos quantos participem de licitação promovida por órgãos ou
entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta Lei”.
IMPESSOALIDADE
A impessoalidade está intimamente relacionada com a igualdade e com o julgamento

objetivo. Significa que os licitantes devem ser tratados de maneira igualitária, sem favoritismos ou
discriminações indevidas. Tanto é assim que no julgamento das propostas não é possível levar em
consideração vantagem oferecida pelo licitante e não prevista expressamente na lei ou no
instrumento convocatório.
MORALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA
A moralidade impõe atuação honesta, ética, de boa-fé, tanto por parte da Administração
Pública quanto dos licitantes durante todo o procedimento licitatório.
Para a Administração Pública, a observância da moralidade ainda é reiterada na menção à
probidade administrativa. É sabido que a probidade administrativa foi erigida à categoria de
mandamento constitucional, dispondo o artigo 37, § 4º, da CF, que “os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível”.
IGUALDADE
Pelo princípio da igualdade, veda-se à Administração tratar os licitantes de maneira

diferenciada, favorecendo alguns em detrimento de outros.
O artigo 37, XXI, da Constituição Federal assegura a igualdade entre todos os participantes da
licitação, como também o faz o artigo 3º, “caput” e § 1º, da Lei 8.666/93.
O “caput” do artigo 3º, da Lei 8.666/93, garante a observância do princípio constitucional da
isonomia e ainda se refere a outros princípios, entre eles o da igualdade.
O inciso I, do § 1º do artigo em apreço, veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem
o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
50
qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato,

ressalvado o disposto nos parágrafos 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei 8.248, de 23 de outubro
de 1991. O inciso II, do mesmo parágrafo, veda aos agentes públicos estabelecer tratamento
diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre
empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de
pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o
disposto no parágrafo seguinte e no artigo 3º da Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Há autores que destacam nos incisos I e II do citado artigo 1º da Lei 8.666/93 outro princípio,
o da competitividade. É o caso de Toshio Mukai e de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esta quando
analisa apenas o inciso I.
PUBLICIDADE
A publicidade impõe à Administração Pública que divulgue o procedimento licitatório para

conhecimento de interessados, bem como assegura o conhecimento, a qualquer interessado, de
todos os atos praticados no decorrer do procedimento.
O artigo 3º, § 3º, da Lei 8.666/93, assim dispõe a respeito da publicidade: a licitação não será
sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao
conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
O artigo 4º da mesma lei também assegura a publicidade ao permitir a qualquer cidadão
acompanhar o desenvolvimento da licitação, desde que não interfira de modo a perturbar ou
impedir a realização dos trabalhos.
Outros dispositivos ainda garantem a observância do princípio da publicidade, são os artigos:
15, §§ 2º e 6º; 16; 21; 34, § 1º; 39; 41, § 1º; 43, § 1º; 53, § 4º; 113, § 1º.
VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
Os instrumentos convocatórios são o edital e a carta-convite, esta última refere-se ao convite,

enquanto que a primeira diz respeito a todas as demais modalidades.
O instrumento convocatório é “lei interna da licitação”, devendo ser observado tanto pela
Administração Pública, quanto pelos interessados em participar da licitação.
Desse princípio tratam os artigos 3º e 41, da Lei 8.666/93. O segundo artigo estabelece que a
Administração Pública não pode descumprir as regras e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.
Marçal Justen Filho comenta a respeito: “o instrumento convocatório (seja edital, seja
convite) cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos”
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª. Edição, Dialética Editora, pág.
381).
SIGILO NA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Consagrado implicitamente pelo artigo 3º, § 3º, da Lei 8.666/93, que ressalva a publicidade
quanto às propostas, até sua abertura, visa impedir que um licitante fique em situação de
vantagem perante os demais por conhecer uma ou mais de uma proposta de seus concorrentes.
O sigilo também se impõe para a Administração Pública, a fim de que se impeça qualquer
tentativa de favorecimento a licitante.
Caso o sigilo seja quebrado, a licitação deve ser anulada, sem prejuízo de eventuais sanções
51
de caráter penal, civil e administrativo.
JULGAMENTO OBJETIVO
O princípio está consagrado nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93.

O artigo 44, “caput”, assim dispõe: No julgamento das propostas, a comissão levará em
consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as
normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
O artigo 45, “caput”, por sua vez, prescreve: O julgamento das propostas será objetivo,
devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os
tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os
fatores exclusivamente referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos
órgãos de controle.
O que se pretende é reduzir ao máximo o julgamento da licitação por critério subjetivo,
pautando-se a comissão de licitação pelos critérios previamente fixados no edital ou na carta-
convite.
Visando ao julgamento objetivo, o instrumento convocatório deverá dizer quais os critérios
de julgamento e o tipo de licitação. São os seguintes os tipos de licitação para todas as
modalidades, exceto concurso e pregão: menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior
lance ou oferta.
O Regime Diferenciado de Contratação possui critérios próprios de julgamento, abordados
mais adiante.
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA
Concluído o julgamento da licitação, seu objeto deve ser atribuído ao primeiro classificado. A
isso se dá o nome de adjudicação compulsória.
A adjudicação compulsória do objeto da licitação ao primeiro classificado no procedimento
licitatório impede que a Administração Pública contrate outro que não o licitante vencedor.
AMPLA DEFESA
Princípio pouco mencionado em licitação é o da ampla defesa, ao qual poderíamos

acrescentar o princípio do contraditório.
Segundo o disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, em qualquer tipo de
processo administrativo que haja litígio, devem ser observados a ampla defesa e o contraditório,
com os meios e recursos a eles inerentes.
Os princípios citados devem ser observados para a aplicação de penalidades administrativas,
conforme artigo 87 da Lei 8.666/93.
O § 3º do artigo 49 igualmente determina a observância do contraditório e da ampla defesa
na hipótese de desfazimento da licitação em decorrência da anulação ou da revogação do
procedimento.
52
OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO
A licitação é obrigatória, segundo a Constituição Federal, para os contratos de obras, serviços,

compras, alienações, concessão e permissão de serviços públicos (artigos 37, XXI e 175).
O artigo 2º da Lei nº 8.666/93 impõe a licitação para as obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.
A realização de licitação prévia à contratação é, portanto, a regra.
Excepcionalmente, a licitação não será realizada, por não ser obrigatória; isso ocorre nos
casos de inexigibilidade e dispensa de licitação.
INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO
Para diferenciar a dispensa da inexigibilidade de licitação, deve ser indagado se há ou não

possibilidade de competição.
Há inexigibilidade de licitação sempre que há impossibilidade de competição, seja em razão
da singularidade do objeto pretendido pela Administração Pública, seja em decorrência da
singularidade do sujeito a ser contratado.
Há dispensa de licitação nos casos em que, embora possível a competição entre interessados
em contratar com a Administração Pública, a lei autoriza a não realização da licitação.
Tanto na hipótese de inexigibilidade de licitação, quanto na de dispensa, a contratação feita
pela Administração Pública será direta, ou seja, sem prévio procedimento licitatório.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A licitação é inexigível se houver inviabilidade de competição.

A inviabilidade de competição existe em duas hipóteses:
a. em razão da singularidade do objeto;
b. em razão da singularidade do sujeito.
Na primeira hipótese, só existe um objeto pretendido pela Administração Púbica, daí porque
a competição é inviável. Ex: um selo único; a espada que D. Pedro I proclamou a Independência;
uma obra de Picasso.
Na segunda hipótese, embora possam existir vários objetos pretendidos pela Administração
Pública, só existe um ofertante. Nossa legislação a isso denomina produtor ou fornecedor exclusivo.
O artigo 25 da Lei 8.666/93 enumera casos em que a licitação é inexigível, embora tal rol não
seja exaustivo ou taxativo, mas simplesmente exemplificativo. Ademais, o próprio artigo assim
dispõe ao prescrever que a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, mas
acrescentando, em especial quando.
Assim, segundo o artigo em estudo, a licitação é inexigível:
· Inciso I: para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de
marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão
de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
· Inciso II: para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação;
53
· Inciso III: contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de

empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
O artigo 13 da Lei enumera os serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a: I – estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou executivos; II – pareceres,
perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias; IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V – patrocínio ou
defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII –
restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
A notória especialização vem disciplinada no artigo 25, § 1º da Lei, sendo entendido como de
notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade
permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena
satisfação do objeto do contrato.
DISPENSA DE LICITAÇÃO
A dispensa de licitação se biparte em: licitação dispensada e licitação dispensável.

Licitação dispensada é aquela declarada como tal pela própria lei, está contida no artigo 17, I
e II.
O inciso I trata da alienação de bens imóveis, enquanto que o inciso II cuida da alienação de
bens móveis. Ex.: é dispensada a licitação para dação de bem imóvel em pagamento; é dispensada
a licitação para venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
Administração Pública em virtude de suas finalidades.
Licitação dispensável é aquela que a Administração Pública pode deixar de fazer, segundo um
juízo discricionário. Os casos estão enumerados no artigo 24, segundo quatro critérios:
a. em razão do pequeno valor;
b. em razão de situações excepcionais;
c. em razão do objeto;
d. em razão da pessoa.
Exemplo de licitação dispensável em razão do pequeno valor é o que consta do inciso I, para
obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo
23, com ressalvas constantes no mesmo inciso.
Exemplo de licitação dispensável em razão de situações excepcionais é o que consta do inciso
III, nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem.
Exemplo de licitação dispensável em razão do objeto é o que está no inciso XII, para compra
de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos
procedimentos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia.
Exemplo de licitação dispensável em razão da pessoa é o que está no inciso XXII, para
contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário,
permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.
MODALIDADES
A licitação é o gênero de que são modalidades: a concorrência, a tomada de preços, o

convite, o concurso, o leilão e o pregão. Atualmente, pode ser acrescentado o regime diferenciado
de contratação como nova modalidade de licitação, instituído pela Lei 12.462/11.
54
CONCORRÊNCIA
Conforme o artigo 22, § 1º, da Lei de Licitação e Contratação, é a modalidade de licitação

entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os
requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
Geralmente é utilizada para contratos de grande valor, conforme os parâmetros do artigo 23,
I, “c” e II, “c”, caracterizando-se, basicamente, pelos princípios da universalidade e da publicidade.
A universalidade é resguardada porque a concorrência propicia a participação de quaisquer
interessados que comprovem serem qualificados à execução de seu objeto.
TOMADA DE PREÇOS
A tomada de preços é a modalidade de licitação utilizada para contratações de vulto

econômico médio, conforme os parâmetros do artigo 23, I, “b” e II, “b”.
Assim dispõe o artigo 22, § 2º, da Lei 8.666/93: Tomada de preços é a modalidade de licitação
entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a
necessária qualificação.
Dessa forma, existindo licitantes não cadastrados previamente, mas que apresentem a
documentação necessária ao cadastramento até a data estabelecida no artigo 22, § 2º, da Lei
8.666/93, a Comissão de Julgamento da tomada de preços deverá proceder ao exame da
documentação, na fase de habilitação, o que torna o procedimento mais complexo. Existindo
apenas licitantes cadastrados previamente, a fase de habilitação resumir-se-á na verificação dos
dados constantes dos certificados de registro dos interessados, com eventual possibilidade de
análise de documentação outra referente à real capacidade operativa e financeira exigida no edital,
não suprida pelo certificado de registro cadastral.
CONVITE
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados do ramo pertinente ao seu objeto,

cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade
administrativa (art. 22, § 3º), utilizada para contratos de pequeno valor, conforme os limites do
artigo 23, I, “a” e II, “a”.
A publicidade dá-se pela afixação do instrumento convocatório, chamado de carta-convite,
em local apropriado, com o que eventuais interessados não convidados, mas cadastrados, poderão
manifestar seu interesse em participar da licitação, desde que o façam com antecedência de até 24
horas da apresentação das propostas.
Dispensa-se, no convite, a publicação do instrumento convocatório em Diário Oficial ou jornal
local.
A cada novo convite para objeto idêntico ou assemelhado, existindo na praça mais de três
possíveis interessados, é obrigatório o convite a, pelo menos, mais um interessado, enquanto
existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22, § 6º).
A não obtenção do número mínimo de licitantes, seja por limitações de mercado ou por
desinteresse dos convidados, deverá estar devidamente justificada no processo, sob pena de
repetição do convite (art. 22, § 7º).
55
CONCURSO
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho

técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios constantes do edital, segundo o que dispõe o artigo 22, § 4º, da Lei 8.666/93.
Cada concurso tem seu regulamento próprio, devendo o edital indicar o local em que poderá ser
obtido.
O julgamento do concurso é feito por comissão especial, integrada por pessoas de reputação
ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (art. 51, §
5º).
Caso o concurso verse sobre apresentação de projeto, o vencedor deverá autorizar a
Administração a executá-lo quando julgar conveniente (§ 2º, do artigo 52, da Lei 8.666/93).
A publicidade do concurso dá-se pela publicação do edital com antecedência de pelo menos
45 dias da apresentação dos trabalhos (art. 22, § 4º, da Lei 8.666/93).
O concurso exaure-se com a escolha do melhor trabalho e com a instituição ao vencedor do
prêmio ou com o pagamento da remuneração previstos no edital.
LEILÃO
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis

inservíveis para Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao
valor da avaliação (art. 22, § 5º).
Tanto pode ser realizado para a alienação de bens móveis, incluindo-se também os
semoventes, como igualmente para a alienação de bens imóveis, desde que nos casos do artigo 19.
No leilão, os lances costumam ser verbais e sucessivos, vencendo o licitante que oferecer o
maior deles.
PREGÃO
Trata-se de modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns qualquer que
seja o valor estimado da contratação, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em
sessão pública.
O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de habilitação e classificação
em relação à concorrência, à tomada de preços e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o
julgamento e a classificação, passando-se, em seguida, à fase de habilitação.
Os interessados são convocados mediante publicação de aviso no Diário Oficial ou, se este
não existir, em jornal de grande circulação local e, facultativamente, por meios eletrônicos e,
conforme o vulto da licitação, também em jornal de grande circulação.
O prazo para apresentação das propostas inicia-se a partir da publicação do edital e não pode
ser inferior a oito dias úteis.
No dia, hora e local designados, as propostas serão recebidas e abertas em sessão pública,
devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso, comprovar a
existência de poderes para formulação das propostas e para a prática de todos os demais atos do
certame.
Depois de aberta a sessão, as propostas são apresentadas por escrito, em envelope em que
56
conste a menção ao objeto e ao preço oferecido.

Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificação quanto à conformidade com os
requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatório.
Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente da oferta
mais baixa e os que tenham apresentado ofertas até 10% superiores a ela, possam fazer sucessivos
lances verbais, até a proclamação do vencedor. Caso não existam pelo menos três proponentes
cujas ofertas se enquadrem nestas condições, os disputantes das melhores propostas, até o
máximo de três, podem fazer lances verbais.
O critério para o julgamento e a classificação das propostas é o do melhor preço, desde que
observados os prazos máximos de fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos
de desempenho e qualidade definidos no edital.
Após o julgamento e a classificação das propostas é que será aberto o envelope contendo os
documentos de habilitação do melhor proponente, verificando a regularidade perante a Fazenda
Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, além
das demais exigências de habilitação.
Na hipótese de inabilitação do melhor proponente, passa-se à análise da documentação
relativa à habilitação do segundo melhor classificado e, assim sucessivamente, na hipótese de
novas inabilitações.
O REGISTRO DE PREÇOS
Está previsto no artigo 15, II, da Lei.

É um procedimento destinado para as compras rotineiras de bens padronizados pela
Administração Pública.
Existe a presunção de que a Administração Pública pretenda adquirir os bens, variadas vezes,
daí porque se abre a licitação para que o vencedor tenha seu preço “registrado”. Necessitando a
Administração Pública do bem, basta realizar a contratação com aquele que teve o preço
registrado.
Originalmente, a concorrência era a modalidade de licitação única para o registro de preços. A
lei 10.520/02 possibilitou que o registro de preços seja feito por meio do “pregão”, para aquisição
de bens e de serviços comuns (artigo 11).
A validade do registro não pode exceder um ano e todo cidadão pode impugnar o registro,
caso o preço registrado não seja compatível com o de mercado (art. 15, § 3º, inciso III).
A existência de preços registrados não obriga a Administração a contratar com os que têm
seus preços efetivamente registrados, mas assegura a eles preferência em igualdade de condições
(art. 15, § 4º).
COMISSÕES DE LICITAÇÃO
As comissões de licitação são formadas por três membros, dentre os quais pelo menos dois
devem ser servidores qualificados do quadro permanente da entidade responsável pelo certame
(art. 51). As comissões podem ser permanentes, hipótese em que a investidura de seus membros
não excederá a um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros para o período
subsequente (§ 4º do art. 51), ou especiais, geralmente ocorrentes para licitações esporádicas.
No convite, a comissão de licitação pode ser substituída por apenas um único servidor nas
unidades administrativas pequenas e de pessoal escasso (§ 1º do art. 51).
57
ETAPAS INTERNA E EXTERNA DA LICITAÇÃO
Há duas etapas envolvendo a licitação: interna e externa.

Na etapa interna, a Administração Pública decide o que licitar e como licitar, segundo um
juízo de oportunidade e conveniência.
A etapa externa, cujo início se dá com a publicação dos editais ou da expedição da carta-
convite, vincula a Administração às normas constantes do instrumento convocatório expedido.
A etapa interna é deveras importante. Todavia, interessa, no presente trabalho, a etapa
externa, analisada abaixo.
ETAPA EXTERNA DA LICITAÇÃO
A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou abertura; habilitação;

classificação; julgamento; homologação e adjudicação.
Nas hipóteses de licitação ou de conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas em que o
valor estimado para a contratação for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no artigo 23, I, c
da Lei, o procedimento será iniciado com audiência pública, concedida pela autoridade responsável
com antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada,
com a antecedência mínima de 10 dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para
a publicidade da licitação. Os interessados terão acesso e direito a todas as informações
pertinentes, inclusive podendo se manifestar a respeito (art. 39).
A doutrina denomina tal licitação de licitação de imenso vulto, comparando-a com a licitação
de grande vulto, definida no art. 6º, V, da lei, como aquela destinada à realização de obras, serviços
e compras cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite do art. 23, I, c, da lei.
JULGAMENTO
Após a classificação das propostas e superada a fase recursal, passa-se ao julgamento das
propostas, que deverão ser ordenadas segundo os critérios previstos no instrumento convocatório.
O julgamento das propostas deve ser o mais objetivo possível. Diz-se o mais objetivo possível
porque nas licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço a apreciação dos aspectos técnicos
propicia certa subjetividade.
Ainda visando ao julgamento objetivo, dispõem os parágrafos 1º e 2º do artigo 44 ser vedado
considerar qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado ou
vantagem não prevista no instrumento convocatório, para escolha da melhor proposta.
Os tipos de licitação, que são critérios de julgamento, são os seguintes, aplicáveis para todas
modalidades de licitação, com exceção do concurso e do pregão:
a. de menor preço;
b. de melhor técnica;
c. de técnica e preço;
d. de maior lance ou oferta.
A regra é a do julgamento pelo menor preço, já que a licitação de melhor técnica e a de

técnica e preço somente podem ser realizadas nas hipóteses dos artigos 45, § 4º, 46 e 46, § 3º.
CRITÉRIOS DE DESEMPATE
58
O artigo 3º, § 2º, da Lei estabelece, em caso de empate de propostas, preferência,

sucessivamente, aos bens e serviços: I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados por
empresas brasileiras; e III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no País.
Caso o empate persista, o critério de desempate será o do sorteio (artigo 45, parágrafo 2º).
REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO
Prevista no artigo 49, a revogação da licitação é o seu desfazimento por razões de interesse
público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta.
Ressalte-se que somente a ocorrência de fato superveniente, comprovado, pertinente e
suficiente para justificar o desfazimento da licitação por interesse público é que pode autorizar a
revogação do procedimento. Houve, nesse particular, um rompimento com a legislação e a
tendência doutrinária anteriores.
Antes da revogação, os interessados têm direito ao contraditório e à ampla defesa.
Quanto à indenização do licitante vencedor pelas despesas que efetuou para participar do
certame não existe convergência doutrinária a respeito. Alguns entendem que a Administração não
deverá indenizar o licitante vencedor, outros entendem que deverá fazê-lo sempre e, por fim, há os
que entendem que somente a revogação imotivada ou arbitrária é que enseja o dever de indenizar
o licitante vencedor pelas despesas efetuadas para participar do certame.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Contra os atos do procedimento licitatório cabem, segundo artigo 109 da Lei, os seguintes
recursos administrativos:
1. Recurso hierárquico;
2. Representação;
3. Pedido de reconsideração.
O recurso hierárquico é cabível, conforme inciso I do artigo 109, nos casos de habilitação ou
inabilitação do licitante, julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação,
indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento,
rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei, e aplicação das penas de
advertência, suspensão temporária ou de multa.
Deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato e será
dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá
reconsiderar sua decisão no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir,
devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco)
dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. No caso de convite,
o prazo é reduzido para 2 (dois) dias úteis.
A lei somente confere aos recursos cabíveis contra a habilitação e inabilitação do licitante e o
julgamento das propostas o efeito suspensivo, podendo a autoridade, nos demais casos,
motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir efeito suspensivo aos demais
recursos.
A representação é cabível para impugnar decisão de que não caiba recurso hierárquico. Deve
ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão, ressalvando-se o convite,
59
em que o prazo é de 2 (dois) dias úteis.

O pedido de reconsideração é cabível da decisão de Ministro de Estado, de Secretário
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese de declaração de inidoneidade para licitar e
contratar, devendo ser interposto no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
LICITAÇÃO DESERTA E LICITAÇÃO FRACASSADA
Ocorre a licitação deserta quando nenhum interessado acudir à licitação, hipótese em que se
admite a contratação direta, com fundamento no artigo 24, V, da Lei, desde que o procedimento
não possa ser repetido sem prejuízo para a Administração, mantidas todas as condições
preestabelecidas no ato convocatório.
Ocorre a licitação fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos são inabilitados
ou, mesmo existindo habilitados, todos têm suas propostas desclassificadas. Nesta hipótese, a lei
faculta à Administração a concessão de novo prazo aos licitantes para apresentação de nova
documentação relativa à habilitação ou de outras propostas, conforme o caso, em oito dias úteis,
facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis (art. 48, § 3º).
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
É todo ajuste de vontades entre a Administração Pública e pessoa física ou jurídica, para o
atendimento de interesse público, com aplicação do regime jurídico de direito público, marcado
principalmente pela presença das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum.
O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO - CLÁUSULAS EXORBITANTES E DERROGATÓRIAS

DE DIREITO COMUM
O que diferencia o contrato de direito privado do contrato administrativo é a presença, neste

último, das cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum.
São consideradas cláusulas exorbitantes e derrogatórias de direito comum porque não são
encontradas de praxe no direito privado. Sua previsão, no contrato de direito privado, não é
comum ou pode até mesmo ser considerada ilícita (dependendo da cláusula), por estabelecer
privilégio a uma das partes contratantes.
Estão dispostas principalmente no artigo 58, incisos I a V, da Lei 8.666/ 93, e possibilitam:
I. a modificação unilateral do contrato;
II. a extinção unilateral do contrato;
III. a fiscalização do contrato;
IV. a aplicação de sanções ao contratado;
V. a ocupação provisória de bens e pessoal vinculados ao objeto do contrato.
Acrescenta-se a estas:
VI. a exigência de garantia;

VII. a retomada do objeto do contrato;
VIII. as restrições à invocação da “exceptio non adimpleti contractus”.
60
A ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO
Os contratos administrativos são informados por duas ordens de cláusulas: as regulamentares

ou de serviço e as econômicas. As primeiras dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua
execução, as segundas dizem respeito à equação econômico-financeira do contrato, fixam a
remuneração e os direitos do contratado diante da Administração.
A alteração unilateral do contrato permitida à Administração Pública diz respeito unicamente
às cláusulas regulamentares ou de serviço, ficando imunes a tal prerrogativa as cláusulas
econômicas.
Na lei, isso decorre do disposto no artigo 58, § 1º, cujo teor é o seguinte: “as cláusulas
econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado”.
Ainda que não houvesse qualquer previsão legal ou contratual acerca da possibilidade da
Administração Pública alterar as cláusulas regulamentares ou de serviço, haveria de ser aceita a
prerrogativa, eis que o interesse público necessita de instrumentos que confiram poderes
indispensáveis ao seu atendimento.
Para Hely Lopes Meirelles: “Enquanto nas avenças de Direito Privado domina a regra de que o
contrato é “lex inter partes”, sujeito ao princípio “pacta sunt servanda”, nos ajustes de Direito
Público, prevalece em favor da Administração o “jus variandi”, que autoriza a modificação unilateral
do contrato sempre que o interesse público o exigir”.
Genericamente previsto no artigo 58, I, o poder de modificação unilateral do contrato tem
cabimento para a melhor adequação às finalidades de interesse público. Mais adiante, no artigo 65,
I, alíneas “a” e “b”, a lei prevê, respectivamente, a alteração unilateral do contrato “quando houver
modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos” e
“quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto”.
A alteração contratual decorrente de acréscimo ou supressão quantitativa do objeto
contratado está sujeita a limites, 25% no caso de obras, serviços e compras ou, no caso de reforma,
50% apenas para os acréscimos (artigo 65, § 1º).
Expressiva parte da doutrina entende que somente os acréscimos e as supressões
quantitativas do objeto do contrato é que estão sujeitos aos limites acima considerados, ou seja, o
disposto no artigo 65, § 1º teria aplicação apenas à hipótese do artigo 65, inciso I, alínea “b”,
excluindo-se a hipótese da alínea “a” do dispositivo (Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal
Justen Filho).
Para Celso Antônio Bandeira de Mello isso não significa total e ilimitada liberdade para a
Administração modificar o projeto ou suas especificações, sob pena de burla ao instituto da
licitação. As alterações só se justificam em razão de fatos supervenientes e de circunstância
anômalas.
Marçal Justen Filho não discrepa do entendimento. Admite a modificação unilateral do
contrato apenas em razão de fato superveniente à contratação, ou seja, em decorrência de eventos
ocorridos ou apenas conhecidos após a contratação.
De fato, a Administração Pública encerra sua competência discricionária ao definir o objeto da
contratação, tanto que somente por razão de interesse público decorrente de fato superveniente é
que pode revogar a licitação (art. 49 da Lei), de sorte que a única conclusão possível é a de que
apenas modificação das circunstâncias de fato é que pode justificar a alteração das cláusulas
regulamentares ou de serviço.
61
A alteração das cláusulas regulamentares ou de serviço impõe o restabelecimento do

equilíbrio econômico-financeiro inicial, caso os encargos do contratado sejam aumentados (artigo
65, § 6º).
RESCISÃO UNILATERAL
A rescisão ou extinção unilateral do contrato pela Administração somente pode ocorrer nas
hipóteses dos artigos 78 e 79, I, da Lei.
A extinção unilateral do contrato é admitida desde que motivada e precedida de ampla
defesa ao contratado (art. 78, parágrafo único).
Pode se dar em duas hipóteses:
a. por razões de interesse público;
b. por falta do contratado.
Havendo razão de interesse público para determinar a extinção unilateral do contrato, o contratado
deve ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, além da devolução da
garantia, dos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e do pagamento do
custo da desmobilização (art. 79, § 2º, incisos I a III).
A rescisão unilateral do contrato em decorrência da falta do contratado permite à
Administração a retenção da garantia e dos créditos do contratado para ressarcimento de seus
prejuízos. Pode acarretar ainda a imediata assunção do objeto do contrato e a ocupação e
utilização provisória de pessoal e equipamentos do contratado.
APLICAÇÃO DE SANÇÕES AO CONTRATADO
A Administração Pública pode impor sanções ao contratado em razão da inexecução parcial

ou total do contrato. Segundo o artigo 87 da Lei, as penalidades são:
I. advertência;
II. multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III. suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV. declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que
o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da
sanção aplicada com base no inciso anterior.
A pena de multa, para ser imposta, depende, ainda, de previsão no instrumento convocatório
ou no contrato. Para Marçal Justen Filho, a multa deverá necessariamente ter sido prevista no
instrumento convocatório, “sob pena de ser inviável sua exigência”.
A multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais sanções e, uma vez imposta, seu
valor pode ser descontado da garantia prestada e dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração, caso a garantia seja insuficiente. Assegura-se, de qualquer modo, a cobrança judicial
(art. 87, § 1º). A lei possibilita, então, a “executoriedade da multa”.
As penas de suspensão temporária para licitar e contratar e de declaração de inidoneidade
para o mesmo fim diferenciam-se porque a primeira tem prazo máximo de dois anos, enquanto que
a segunda tem prazo mínimo de dois anos. A aplicação da pena de suspensão temporária para
licitar e contratar é feita pela autoridade competente do órgão contratante, a da declaração de
62
inidoneidade para licitar ou contratar é de competência da máxima autoridade do órgão ou

entidade promotora do certame.
OCUPAÇÃO PROVISÓRIA DE BENS E PESSOAL VINCULADOS AO OBJETO DO CONTRATO
Prevista no inciso V do artigo 58, c/c art. 80, II, da Lei, a ocupação provisória de bens e
utilização de pessoal vinculados ao objeto do contrato tem cabimento nos casos de serviços
essenciais, decorre, ordinariamente, da rescisão unilateral do contrato, mas a lei também prevê a
medida para apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado.
Na primeira hipótese, há quem entenda que apenas a rescisão unilateral do contrato por falta
do contratado é que autoriza a medida, excluindo a possibilidade de ocupação provisória de bens e
pessoal vinculados ao objeto do contrato no caso da rescisão unilateral do contrato por razões de
interesse público.
A justificativa é a de que o apossamento dos bens privados por razão de conveniência e
oportunidade demandaria prévia indenização, sendo inadmissível a ocupação prévia com posterior
indenização. A rigor, deveria a Administração Pública desapropriar os bens de que necessitasse para
somente depois ocupá-los.
No que se refere à segunda hipótese, ou seja, de ocupação provisória de bens e de pessoal do
contratado para atendimento da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, Marçal Justen Filho entende inconstitucional o dispositivo. Havendo
necessidade de acautelamento quanto à produção de prova, o monopólio é do Poder Judiciário,
cabendo à Administração Pública providenciar o que de direito junto a este Poder.
A ocupação provisória está relacionada com a retomada do objeto contratual. É que com a
rescisão unilateral do contrato, a Administração retoma o objeto do contrato e poderá ocupar
provisoriamente bens e utilizar pessoal do contratado vinculado ao contrato. Por óbvio que a
medida não dispensa pagamento de indenização ao contratado.
EXIGÊNCIA DE GARANTIA
A critério da autoridade competente e desde que prevista no instrumento convocatório, do

contratado poderá ser exigida a prestação de garantia nos contratos de obras, serviços e compras
(art. 56).
As modalidades de garantia, à opção do contratado, são:
I. caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;
II. seguro-garantia;
III. fiança bancária.
A garantia não excederá a 5% do valor do contrato, podendo ser elevado para até 10% de seu
valor, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e
riscos financeiros consideráveis (art. 56, parágrafos 2º e 3º).
Consideram-se obras, serviços e fornecimentos de grande vulto aqueles cujo valor estimado
seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inciso I do artigo 23 da
Lei.
Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o
contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens (art. 56,
§ 5º).
A garantia deverá ser devolvida ao término do contrato, a não ser que seja utilizada para
desconto de multa eventualmente aplicada ou para pagamento de prejuízos causados pelo
63
contratado à Administração Pública (art. 80, III).
RESTRIÇÕES À INVOCAÇÃO DA “EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS”
Em direito privado, uma das partes não pode exigir o cumprimento do dever da outra antes
de cumprir com o seu próprio dever. Caso isso ocorra, a parte demandada pode invocar a “exceptio
non adimpleti contractus”, ou seja, a exceção (defesa) de contrato não cumprido, acarretando,
assim, o não reconhecimento de sua inadimplência ou de simples mora no cumprimento da sua
obrigação.
Em direito administrativo, o contratado não pode deixar de cumprir sua obrigação em razão
do descumprimento pela administração das cláusulas contratuais. Justifica-se a inoponibilidade da
exceção de contrato não cumprido no princípio da continuidade, o que impede a interrupção no
atendimento do interesse público.
A não oposição da exceção de contrato não cumprido pelo contratado sofreu restrições na lei
8.666/93, não se revelando, então, absoluta.
A lei autoriza o contratado a invocar a exceção de contrato não cumprido, podendo optar
pela rescisão do contrato ou pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até a
normalização da situação nas seguintes hipóteses: a) suspensão da execução, por ordem escrita da
Administração, por mais de 120 dias, salvo calamidade, guerra, grave perturbação da ordem, ou por
repetidas suspensões que totalizem esse prazo (art.78, XIV); b) atraso dos pagamentos, superior a
90 dias, nos contratos de obras, serviços ou fornecimento, salvo calamidade, guerra, grave
perturbação da ordem (art. 78, XV). O contratado ainda poderá requerer a rescisão do contrato em
razão da não liberação pela Administração da área, local ou do objeto necessários à execução do
contrato de obra, serviço ou fornecimento (art. 78, XVI).
DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DO CONTRATO
O prazo de vigência do contrato equivale a sua duração.

A lei proíbe a contratação por prazo indeterminado (art. 57, § 3º), donde se conclui que todos
os contratos devem estipular o prazo de sua duração ou vigência.
Os contratos, de regra, têm sua duração vinculada à vigência dos respectivos créditos
orçamentários (art. 57, caput). A regra é consentânea com o disposto nos artigos 7º, § 2º, inciso III e
14 da Lei, não se admitindo a licitação ou a contratação sem a indicação de recursos orçamentários
para seu pagamento.
Todavia, a lei admite exceções à regra. São elas:
I- os contratos referentes aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da
Administração e previsão no instrumento convocatório (art. 57, I);
II. os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderão ser
prorrogados por até sessenta meses, e excepcionalmente, admite-se a prorrogação por mais doze
meses (art. 57, II e § 4º do mesmo artigo);
III. os contratos de locação de equipamentos e de utilização de programas de informática
podem ter vigência pelo prazo de até quarenta e oito meses (art. 57, IV).
Igualmente não se sujeitam à aplicação do artigo 57, “caput”, da Lei, os contratos
administrativos em que o Poder Público não efetua despesa, como é o caso dos contratos de
concessão de serviço público e de concessão de obra pública.
64
Quanto à prorrogação dos contratos, tem-se por regra inadmissível, a não ser nas hipóteses já
tratadas acima.
ALGUNS ASPECTOS DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS
A FISCALIZAÇÃO
A fim de que o contrato seja executado dentro dos termos avençados, a Administração dispõe
do poder, que também é um dever, de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, por um
representante especialmente designado. O contratado, por sua vez, deverá manter, no local da
obra ou do serviço, um preposto para representá-lo na execução do contrato.
Verificada a presença de faltas ou defeitos na execução do contrato, o contratado deverá
corrigi-los, sob pena de ser penalizado administrativamente e, eventualmente, sujeitar-se à rescisão
unilateral do contrato.
A SUBCONTRATAÇÃO
Questão relevante quanto à execução do contrato é a que se refere à subcontratação de

partes da obra, serviço ou fornecimento.
Disciplinada no artigo 72 da Lei, a subcontratação é possível para partes da obra, do serviço
ou do fornecimento, mas depende de limites estabelecidos em cada caso pela Administração.
A subcontratação não isenta o contratado de suas obrigações perante a Administração e
tampouco estabelece vínculo direto entre esta e o subcontratado, a não ser no caso de
subconcessão de serviço público, em razão do disposto no artigo 26, § 2º da Lei 8.987/95, que
prevê a sub-rogação do subconcessionário em todos os direitos e obrigações do subconcedente. No
caso, a sub-rogação tem razão de ser porque ela depende de concorrência, conforme prescreve o §
1º do artigo citado.
A cláusula “rebus sic stantibus”, aplicável aos contratos a termo ou de execução sucessiva,
autoriza a revisão do pactuado pela superveniência de condições imprevisíveis onerando
excessivamente uma das partes contratantes.
O fundamento da cláusula é o de que o pacto foi celebrado segundo a situação fática
existente ao tempo da contratação e somente deverá ser observado o pactuado se não houver
alteração desta situação fática decorrente de condições imprevisíveis, ou previsíveis, mas de
consequências incalculáveis, que onerem excessivamente uma das partes contratantes.
A cláusula “rebus sic stantibus” remonta ao período dos pós-glosadores e ao direito canônico,
mas ficou esquecida principalmente durante a vigência do Código Napoleônico, de cunho
individualista. Ressurgiu na França, notadamente a partir do famoso caso “Gaz de Bordeau”, em
que se permitiu a revisão das tarifas em contrato de concessão de serviço público de distribuição de
gás de iluminação decorrente da grande alta do carvão durante a Guerra, em 1.916, sob o nome de
Teoria da Imprevisão.
Sua aplicação nos contratos administrativos é reconhecida pela doutrina.
Para Hely Lopes Meirelles: “a aplicação da cláusula ‘rebus sic stantibus’ somente é possível
nos contratos públicos quando sobrevêm fatos imprevistos e imprevisíveis, ou, se previsíveis,
incalculáveis nas suas consequências, e que desequilibram totalmente a equação econômica
estabelecida originalmente pelas partes. Não apenas a simples elevação de preços, álea própria do
contrato, mas somente a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão
do contrato”.
65
Sobrevindo tais eventos extraordinários, o contrato administrativo deve ser revisto ou

rescindido, aplicando-se a Teoria da Imprevisão.
A Teoria da Imprevisão pode ser desdobrada, segundo o autor supra citado, em: força maior,
caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferências imprevistas.
FORÇA MAIOR: é o evento humano imprevisível e inevitável que impede a normal execução
do ajuste. Ex: greve que paralise a fabricação de produto de que dependa a execução do contrato.
CASO FORTUITO: é o evento da natureza imprevisível e inevitável que impede a normal

execução do ajuste. Ex: inundação no local da obra pública que acarreta a demora na execução da
obra.
As partes contratantes podem invocar a força maior e o caso fortuito para se eximirem das
consequências da mora ou do inadimplemento contratual. Na hipótese de tais ocorrências
impedirem totalmente a execução do ajuste o contrato deverá ser rescindido, segundo o que
estabelece o artigo 78, XVII da Lei.
FATO DO PRÍNCIPE: “é toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou

negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo” (Hely Lopes
Meirelles).
Pode advir de lei, regulamento ou outro ato geral do Poder Pública que atinja o contrato.
Não se trata de ato destinado a atingir o contrato administrativo; o contrato administrativo é
atingido de forma reflexa pela edição do ato geral.
Pode advir de ato praticado pela própria Administração contratante ou por outra esfera
administrativa competente para a adoção da medida governamental.
Exemplo de fato do príncipe consta do artigo 65, § 5º da Lei, destacando-se a criação,
alteração ou extinção de tributo, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicando
sua revisão para mais ou para menos, conforme o caso.
Comentando o dispositivo, Marçal Justen Filho observa que “é necessário, porém, um vínculo
direto entre o encargo e a prestação. Por isso, a lei que aumentar a alíquota do imposto de renda
não justificará alteração do valor contratual”.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO: “é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e
especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede sua execução” (Hely Lopes Meirelles).
O fato da administração incide direta e especificamente sobre o contrato e é exatamente isso
que o diferencia do fato do príncipe, o qual decorre de ato geral do Poder Público que apenas
reflexamente atinge o contrato.
O fato da administração, por ser específico e incidente sobre determinado contrato,
caracteriza inadimplência da Administração contratante. Ex: não promoção da desapropriação da
área onde seria construída a obra.
RESCISÃO ADMINISTRATIVA
Dá-se por ato unilateral da Administração Pública, nas seguintes hipóteses:

a. por inadimplência do contratado;
b. por razões de interesse público.
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RESCISÃO UNILATERAL POR INADIMPLÊNCIA DO CONTRATADO
Estando o contratado inadimplente, além de sofrer a rescisão unilateral do contrato, ainda

deverá indenizar a Administração Pública pelos prejuízos causados, podendo também ser punido.
Caracteriza a inadimplência do contratado: descumprimento ou cumprimento irregular de
cláusulas, especificações, projetos ou prazos; lentidão no seu cumprimento; atraso no início da
execução; paralisação da execução do contrato; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a
fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das
determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do
contrato; o cometimento reiterado de faltas na execução do contrato (art. 78, incisos I a VIII).
Merece comentário mais detalhado a hipótese descrita no artigo 78, VI, da Lei, a que autoriza
a rescisão unilateral do contrato em decorrência de subcontratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a
fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.
Os contratos administrativos são “intuitu personae”, isto é, são contratos pessoais, embora a
regra não seja absoluta, havendo que se afastar tal natureza, por exemplo, nos contratos de venda
de bem inservível para a Administração, em que não importa a pessoa contratada.
No entanto, via de regra, os contratos administrativos são “intuitu personae”. Isso porque a
escolha do contratado depende prévio procedimento licitatório, onde são analisadas as
características subjetivas, na fase de habilitação dos licitantes.
A natureza “intuitu personae” dos contratos administrativos visa a impedir que a
transferência das obrigações contratuais acarrete risco de inadimplência do avençado, além de
evitar fraude à licitação.
Carlos Ari Sundfeld adverte que não se deve confundir natureza personalíssima da prestação
com caráter pessoal do contrato, pois o segundo nem sempre implica na primeira. A prestação é
personalíssima quando só possa ser realizada por certa pessoa física, dotada de habilidade especial
(ex: parecer de um jurista, o mural de certo artista gráfico). Por óbvio, se a prestação é
personalíssima, o contrato também será “intuitu personae”. Mas nem todo contrato pessoal
envolve prestação personalíssima, podendo-se citar os contratos administrativos para limpeza de
prédio púbico, em que pouco importa a pessoa física executora.
Para o autor, a pessoalidade do contrato decorre, alternativamente: a) da natureza
personalíssima da prestação; b) da necessidade de garantia de boa execução; ou c) do respeito
devido à ordem de classificação na licitação.
Por tais razões é que a hipótese do artigo 78, inciso VI, acarreta a rescisão unilateral do
contrato.
A rescisão unilateral por inadimplência do contratado ainda acarreta:
-a retomada do objeto do contrato pela Administração;
-a ocupação provisória dos bens e pessoal do contratado, vinculados à execução do contrato,
no caso de serviços essenciais;
-a execução da garantia para ressarcimento de multas e de outros prejuízos causados pelo
contratado;
-a retenção dos créditos devidos ao contratado até o limite dos prejuízos por ele causados à
Administração (art. 80).
RESCISÃO UNILATERAL POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO
67
A rescisão unilateral por razões de interesse público acarreta o dever da Administração

Pública indenizar o contratado pelas despesas efetuadas e pelo que deixou de lucrar, o que impõe
seja realizada apenas quando a manutenção do contrato propiciar um prejuízo ainda maior ao
interesse público do que a sua rescisão.
Na justa observação de Marçal Justen Filho: “A rescisão por inconveniência da contratação
provoca, de modo inevitável, um prejuízo para a Administração Pública. As despesas já efetivadas
anteriormente e a indenização devida ao particular acarretarão uma perda para o patrimônio
público. Logo, apenas se aplica a regra quando a continuidade da execução do contrato acarretar
lesões ainda maiores. A perda da Administração deve configurar-se como um mal menor do que a
continuidade da execução”.
A rescisão unilateral, por inadimplência do contratado ou por razões de interesse público,
deve ser precedida de oportunidade de defesa e de contraditório ao contratado (art. 78, § único).
Marçal Justen Filho entende que no caso de rescisão unilateral do contrato por interesse
público, não há lugar para aplicação do disposto no artigo 80, retro transcrito. Confira-se:
“Se a Administração invocou razões de conveniência administrativa (art. 78, XII), não estarão
presentes os pressupostos para aplicação das providências previstas no artigo 80. Primeiramente,
inexistirá inadimplemento do particular. Logo, não há risco de suspensão da prestação do serviço
público ou de inexecução das prestações contratuais. Ao ver da Administração existirá uma forma
mais conveniente para executar a prestação. Mas, no momento enfocado, a prestação estará sendo
desenvolvida segundo as restritas regras contratuais.
Se a Administração reputar mais conveniente executar a prestação sob outra modalidade
jurídica, não pode se apossar dos bens privados. A conveniência, no caso, autorizaria a
desapropriação, e não a requisição dos bens particulares. A desapropriação exigiria prévia
indenização em dinheiro.
Tanto é verdade que o art. 79, § 2º, aludiu ao direito do particular receber indenização pelo
custo da desmobilização do aparato utilizado na execução da prestação, quando a rescisão invocar
a conveniência administrativa. Pressupõe que o particular permanecerá investido na posse de seus
bens. Nem se poderia cogitar de excussão de garantia (a qual, na hipótese do inc. XII, deverá ser
devolvida ao particular – art. 79, § 2º, inc. I) ou de retenção pela Administração de pagamentos
devidos ao particular”.
A rescisão unilateral produz efeitos “ex nunc”, isto é, a partir da rescisão.
RESCISÃO AMIGÁVEL
É feita de comum acordo entre as partes. Deve ser realizada da mesma forma que a
contratação, observando-se o instrumento utilizado e a competência.
A Administração somente pode celebrar a rescisão amigável se for conveniente ao interesse
público.
Nos termos do artigo 79, § 1º, a rescisão amigável depende de autorização escrita e
fundamentada da autoridade competente.
Gera efeitos “ex nunc”, embora as partes possam convencionar regras com efeitos
retroativos, ex: juros incidentes em parcelas atrasadas.
RESCISÃO JUDICIAL
É a determinada por decisão judicial em decorrência de ação proposta. Normalmente é a via

utilizada pelo contratado, caso não consiga obter a rescisão amigável.
68
A Administração também pode requerer a rescisão judicial, embora não esteja obrigada a
fazê-lo porque dispõe da rescisão unilateral.
O contratado pode pleitear a rescisão judicial nas hipóteses do artigo 78, incisos XIII a XVI da
Lei, quais sejam: a) supressão, pela Administração, do objeto do contrato, além do limite legal; b)
suspensão da execução do objeto do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo
superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo; c) atraso superior a 90
dias dos pagamentos devidos pela Administração, nos contratos de obras, serviços ou
fornecimento, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou
guerra; d) a não-liberação, por parte da Administração, da área, local ou objeto para a execução do
contrato de obra, serviço ou fornecimento.
O contratado tem direito à indenização na hipótese de inadimplência da Administração,
composta pelas despesas que efetuou, prejuízos sofridos e lucros cessantes. Também deverá
receber de volta a garantia eventualmente prestada.
RESCISÃO DE PLENO DIREITO
É aquela que decorre de fato extintivo do contrato, previsto na lei, regulamento ou no próprio
texto da contratação, independentemente da vontade das partes. Ex: falência do contratado;
falecimento do contratado.
O rompimento do vínculo contratual ocorre com o fato ou o ato extintivo previsto, sendo que
eventual declaração posterior tem efeitos “ex tunc”.
CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Para Celso Antônio Bandeira de Mello “concessão de serviço público é o instituto através do
qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome
próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder
Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela
própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usuários do serviço”.
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Para caracterização do contrato de concessão de serviço público é necessário que a

remuneração do concessionário seja decorrente da exploração do serviço concedido.
De regra, a remuneração provém das tarifas cobradas dos usuários. Como exceção à regra, a
exploração do serviço público pode provir de outras fontes de receita, como acontece nas
concessões de rádio e televisão (radiodifusão sonora e de sons e imagens) em que a remuneração
advém da divulgação de publicidade de anunciantes.
Acrescente-se que para favorecer a modicidade das tarifas, o poder concedente pode
subsidiar parcialmente o concessionário, como também podem ser previstas fontes de receitas
alternativas em seu favor.
Confere-se ao concessionário apenas o exercício de um certo serviço público, permanecendo
em mãos da Administração concedente a titularidade do serviço, o que lhe atribui as prerrogativas
de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares e de rescindir unilateralmente o contrato
69
por motivo de interesse publico.

Na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, somente os serviços públicos privativos do
Poder Público é que podem ser objeto de concessão. Assim, não se sujeitam à concessão os
serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social, visto que podem ser
prestados pelos particulares, embora submetidos ao poder de polícia.
Depende sempre de licitação, conforme art. 175 da Constituição Federal. Ressalvadas
algumas hipóteses, a modalidade cabível é a concorrência (art. 2º, II, da Lei 8.987/95).
O concessionário executa o serviço por sua conta e risco, correndo os riscos normais do
empreendimento. Faz jus à remuneração, de regra, mediante tarifa. Tem direito ao equilíbrio
econômico financeiro entre encargos e remuneração.
O usuário tem direito à prestação do serviço público.
O inciso II, parágrafo único, do artigo 175 da Constituição Federal prevê os direitos do
usuário, como também o faz a lei 8.987/95, no art. 7º.
Ao usuário deve ser prestado serviço adequado, entendido como aquele que satisfaz as
condições de regularidade, generalidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, cortesia
na prestação e modicidade das tarifas.
O concessionário responde pelos prejuízos causados a terceiros em decorrência da execução
do serviço e a responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Há responsabilidade subsidiária do Poder Público na hipótese do patrimônio do concessionário não
ser suficiente para compor os prejuízos causados na prestação do serviço público. Isso ocorre
porque a modificação subjetiva na prestação do serviço público não pode modificar a
responsabilidade em detrimento do usuário.
A rescisão unilateral da concessão antes do prazo estabelecido por motivo de interesse
público recebe o nome de encampação, devendo a Administração indenizar o contratado pelas
perdas e danos (art. 37, da Lei 8.987/85).
A rescisão unilateral por motivo de inadimplência recebe o nome de caducidade ou
decadência; a indenização circunscreverá apenas à parcela não amortizada do capital, formada
pelos equipamentos necessários à prestação do serviço que reverterão ao concedente.
Em qualquer caso de extinção da concessão, os bens afetados à prestação do serviço público
incorporam-se ao patrimônio da Administração concedente; é o que se denomina de reversão. O
fundamento da reversão é o princípio da continuidade do serviço público.
A REVERSÃO DOS BENS
É a passagem dos bens do concessionário aplicados ao serviço público ao poder concedente

ao término da concessão. Trata-se de consequência da extinção do contrato de concessão de
serviço público.
A reversão dos bens pode se dar com ou sem indenização do concessionário.
Na hipótese da concessão se findar pelo término de seu prazo, é de se presumir que o tempo
do contrato tenha sido avençado para que proporcionasse ao concessionário o reembolso do
capital investido e mais o lucro. Neste caso, seria cabível a indenização apenas para compor
parcelas não amortizadas do capital, principalmente quando foi realizado algum investimento para
garantir a atualização do serviço público.
Na hipótese da concessão se findar antes do prazo previsto, seja por culpa do concessionário ou
por interesse público, o concessionário tem direito a receber indenização pelas parcelas ainda não
amortizadas do capital.
Aliás, havendo rescisão por interesse público, o concessionário receberá, ainda, indenização
70
por lucros não auferidos.

No caso de rescisão por inadimplência do concessionário, deverá ele indenizar a Administração
pelos prejuízos a ela causados. Haverá, então, de ser feito o confronto entre o devido pela
Administração em razão da reversão dos bens e o devido pelo concessionário pelos prejuízos
causados ao Poder Público. O concessionário somente receberá verba indenizatória se o devido pela
Administração pela reversão dos bens for superior aos prejuízos que causou.
CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A concessão de serviço público, como se viu, é contrato administrativo, isto é, provém de

acordo de vontades, de ato bilateral.
A permissão de serviço público sempre foi entendida como ato unilateral, discricionário e
precário, mediante o qual o particular recebia o exercício de serviço público que não necessitasse
de grandes dispêndios financeiros. A precariedade conferia à Administração Pública a possibilidade
de revogar a permissão, sem qualquer indenização ao permissionário.
A atual Constituição Federal tratou da concessão e da permissão no artigo 175, § único, inciso
I, deu a ambas a natureza de contrato. A lei 8.987/95 também trata da permissão como contrato,
embora o faça com impropriedade técnica porque lhe deu natureza jurídica contratual, mas
estabeleceu a precariedade e a revogabilidade unilateral da permissão pelo poder concedente.
A falta de técnica jurídica contida no artigo 40 da Lei 8.987/95 reside justamente em atribuir
natureza contratual à permissão e, logo adiante, impor-lhe o traço de precariedade, admitindo a
revogação da permissão, como se ato fora. É sabido que somente os atos unilaterais podem ser
revogados, os contratos, diversamente, são rescindidos.
ASSIM, PODEM SER RESUMIDAS AS SEGUINTES CARACTERÍSTICAS DA PERMISSÃO
1. Para a lei é contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente;
a doutrina a tratava tradicionalmente como ato unilateral, discricionário e precário;
2. depende de licitação, embora a lei não defina a modalidade;
3. o permissionário pode ser pessoa física ou jurídica, diferentemente da concessão de serviço
público que exige pessoa jurídica ou consórcio de empresas;
4. defere-se apenas a execução do serviço público ao particular, que o faz por sua conta e risco,
permanecendo com o poder público a titularidade do serviço;
5. o permissionário sujeita-se à fiscalização pela Administração, tanto quanto o concessionário;
6. pode ser alterada e revogada a qualquer momento, por motivo de interesse público;
7. é de sua natureza a outorga sem prazo, embora a doutrina admita a possibilidade de fixação
de prazo, hipótese em que a revogação antes do termo dará direito ao permissionário à
indenização. Para Hely, tem-se, na hipótese, permissão condicionada. Para Cretella Júnior,
tem-se permissão qualificada.
A permissão outorgada com prazo praticamente desfigura a permissão e acaba por equipará-
la à concessão, já que a não observância do prazo acarretará o dever da Administração Pública
indenizar o permissionário.
AS DISTINÇÕES DA CONCESSÃO EM RELAÇÃO À PERMISSÃO BASICAMENTE SÃO
A precariedade da permissão, desde que instituída sem prazo, em exceção à regra do artigo
71
57, § 3º da lei 8.666/93. Caso seja instituída com prazo, praticamente desaparecerão as diferenças
entre a concessão e a permissão.
A possibilidade de outorga a pessoa física na hipótese da permissão.
A concorrência é modalidade obrigatória para a concessão, mas a lei não estatui modalidade
obrigatória alguma para a permissão.
CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS
Trata-se de forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a
realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. O convênio, tanto quanto o contrato,
provém de ajuste de vontades. Mas o contrato, diferentemente do convênio, ajusta vontades
opostas, divergentes. O convênio conjuga interesses convergentes dos partícipes. Há mútua
colaboração entre os partícipes do convênio, podendo ocorrer repasse de verbas, de tecnologia, de
recursos humanos, materiais etc. No convênio, a entidade que recebe o dinheiro público deve
prestar contas não apenas ao ente repassador, mas também ao Tribunal de Contas.
Os partícipes podem retirar a participação a qualquer momento, não podendo ser obrigados a
permanecerem conveniados ou sofrerem sanções por sua retirada antes de findo o prazo do
convênio.
Hely Lopes Meirelles esclarece a respeito: diante dessa igualdade jurídica de todos os
signatários do convênio e da ausência de vinculação contratual entre eles, qualquer partícipe pode
denunciá-lo e retirar sua cooperação quando o desejar, só ficando responsável pelas obrigações e
auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A organização dos
convênios sempre foi feita com autorização legislativa prévia. O Supremo Tribunal Federal, no
entanto, tem entendido que é inconstitucional norma que exija autorização legislativa para
instituição de convênio por ferir a independência dos Poderes.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o convênio entre entidades públicas e particulares não
é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. É
utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. O
convênio está disciplinado pelo art. 116 da Lei nº 8.666/93, segundo o qual as disposições da lei são
aplicáveis, no que couber aos convênios. Não se exige licitação para celebração de convênios.
CONSÓRCIOS ADMINISTRATIVOS
Consórcios administrativos são acordos de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas
públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da administração
indireta para a consecução de objetivos comuns: dois ou mais Municípios, dois ou mais Estados,
como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O objetivo do consórcio é semelhante ao do convênio
porque visa a reunir esforços para consecução de fins comuns às entidades consorciadas ou
conveniadas. É bastante comum o consórcio de Municípios para a realização de obras, serviços ou
outras atividades de interesse intermunicipal. Por meio destes consórcios, reúnem-se recursos de
mais de um Município para executar empreendimento que não seria possível de ser feito com os
recursos de um só Município. O consórcio administrativo não possui personalidade jurídica própria,
daí porque parte da doutrina entende conveniente a organização de uma entidade civil ou
comercial para gerir os interesses do consórcio. Outros, como Maria Sylvia Zanella di Pietro,
entendem não existir fundamento legal para a criação de uma entidade privada para administrar o
consórcio porque “estaria havendo uma terceirização da gestão pública”. A autora aponta as
72
seguintes soluções: criação de uma comissão executiva para assumir direitos e obrigações em nome
dos consorciados; indicação de um dos partícipes como líder, o qual poderá, desde que previsto no
consórcio e autorizado em lei, criar uma autarquia ou fundação para gerir o consórcio; instituição
de um fundo vinculado a órgão de um dos partícipes encarregado de administrar o consórcio. Seja
qual for a hipótese verificada na prática, o administrador do consórcio, por gerir dinheiro público,
deverá obedecer às normas de direito público no que se refere à contratação de pessoal e à
realização de licitação prévia à contratação.
Não se deve confundir o consórcio administrativo com o consórcio de direito privado. O
consórcio de direito privado é modalidade de concentração de empresas, que se associam para
reunir forças econômicas, financeiras ou técnicas, para assumir atividades e também encargos
impossíveis de serem assumidos por apenas uma das empresas consorciadas. O consórcio não tem
personalidade jurídica e pelas regras do Direito Privado, não há presunção de solidariedade entre as
pessoas consorciadas, o que significa dizer que cada uma delas responde por suas obrigações. O
consórcio de empresas pode, eventualmente, participar de licitação. O artigo 33 da Lei de Licitações
(Lei nº. 8.666/93) prevê as normas que devem ser aplicadas no caso de se admitir na licitação em
concreto a participação de empresas em consórcio. Entre elas destaca-se a do inciso V, que
estabelece a solidariedade dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de
licitação quanto na de execução do contrato, derrogando, então, o Direito Privado quanto a este
aspecto da relação travada entre as empresas consorciadas.
A lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e a permissão de serviço público, admite que
consórcio de empresas participe de licitação de concessão de serviço público ou de obra pública. Na
hipótese do consórcio ser o licitante vencedor, “é facultado ao poder concedente, desde que
previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido” determinar que dito consórcio se
constitua em empresa antes da celebração do contrato (art 20).
OS CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Recente inovação legislativa, expressada por meio da Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005,
institui o consórcio público, a pretexto de regular o artigo 241 da Constituição Federal, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, cujo teor é o seguinte:
“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os
consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federativos, autorizando a gestão
associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços,
pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.
Trata-se de acordo de vontades firmado exclusivamente entre entes da federação, ou seja,
entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, para a realização de objetivos de
interesse comum dos consorciados.
No que se refere à União, somente participará de consórcios públicos em que também façam
parte os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Em outras
palavras, veda-se a participação isolada da União com os Municípios, sendo obrigatório que do
consórcio também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os
Municípios consorciados (art. 1º, § 2º).
Os objetivos dos consórcios públicos serão definidos pelos entes da Federação que se
consorciarem, observados os limites constitucionais (art. 2º).
Tais consórcios deverão suprir carências na realização de obras públicas e na prestação dos serviços
públicos, possibilitando, por exemplo, gestão associada para construção de hospitais, rodovias, usinas de
reciclagem do lixo, preservação do meio ambiente, turismo, saúde, educação, etc.
73
Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I -firmar convênios,

contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou
econômicas de outras entidades e órgãos do governo; nos termos do contrato de consórcio de
direito público; II promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de
utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III - ser
contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada
a licitação (art. 2º, § 1º).
Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou
serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá
indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que
deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor (art. 2º, § 3º).
É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições
financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação
ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas
por força de gestão associada de serviços públicos.
A constituição do consórcio se faz por contrato cuja celebração depende de prévia subscrição
de protocolo de intenções (art. 3º).
As cláusulas necessárias ao protocolo de intenções constam do artigo 4º da Lei, destacando-se as
que estabeleçam a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio, a identificação
dos entes da Federação consorciados, a indicação da área de atuação do consórcio.
Do protocolo de intenções também deverá constar que a assembleia geral é a instância
máxima do consórcio público, estabelecendo-se o número de votos para as suas deliberações.
Igualmente deve haver a previsão da forma de eleição e a duração do mandado do representante
legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da
Federação consorciado (art. 4º, parágrafos VII e VIII).
O protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial, conforme art. 4º, § 5º.
Contrariando a doutrina existente sobre a matéria (que entendia que o consórcio não tinha
personalidade jurídica), o consórcio público terá personalidade jurídica que, segundo, a lei, poderá
ser de direito público (no caso de constituir associação pública) ou de direito privado (artigo 6º,
incisos I e II).
Caso o consórcio intente possuir personalidade jurídica de direito público, o protocolo de
intenções deverá ser ratificado por lei de cada uma das entidades consorciadas.
O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração
indireta de todos os entes da Federação consorciados, nos termos do artigo 6º, § 1º.
Por tal razão, o eminente jurista Miguel Reale criticou o então projeto de lei acerca do
consórcio público, em parecer proferido em consulta da Secretaria de Estado de Energia Elétrica,
Recursos Hídricos e Saneamento do Estado de São Paulo, concluindo que o referido Projeto de Lei,
ao pretender “instituir ‘consórcios públicos’, fê-lo extrapolando o art. 241 da Constituição Federal,
visto criar uma instituição anômala, à qual é conferida competência equiparável à dos três entes
que compõem nosso sistema federativo, o que conflita com as diretrizes de nossa Carta Magna” .
No entanto, desde que sejam respeitados os limites constitucionais, como a própria lei
determina, a fim de que não ocorra invasão de competência capaz de macular o princípio
federativo, o consórcio público, com personalidade jurídica de direito público, assemelha-se à
autarquia, visto que irá pertencer à Administração Indireta de todos os entes da Federação
consorciados. Seria uma espécie de autarquia Interfederativa, como ocorre com o Banco Regional
de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE.
Na hipótese do consórcio público se constituir em pessoa jurídica de direito privado, indaga-
74
se se seria integrante da Administração Pública Indireta, ao lado das demais pessoas jurídicas de
direito privado que dela fazem parte.
A lei não a incluiu como tal, já que não fez constar sua inclusão na Administração Pública
Indireta como fez com o consórcio público dotado de personalidade jurídica de direito público.
Caberá à doutrina definir em que posição ficará tal consórcio público com personalidade
jurídica de direito privado, se integrante da Administração Pública Indireta ou se equiparado às
entidades paraestatais, como é o caso dos serviços sociais autônomos.
Seja qual for a conclusão da doutrina, os consórcios públicos com personalidade jurídica de
direito privado, sujeitam-se à observância das normas de direito público referentes à licitação,
celebração de contratos, prestação de constas e admissão de pessoal, que será regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (art. 6º, § 2º). Igualmente se submetem à fiscalização
contábil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas (art. 9º, parágrafo único).
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A Responsabilidade Civil do Estado também chamada de Responsabilidade Extracontratual do

Estado é a que acarreta para a Fazenda Pública o dever de indenizar eventual prejudicado por atos
praticados pelos agentes públicos no exercício da função pública ou “a pretexto de exercê-la” (Hely
Lopes Meirelles).
Há autores, como o próprio Hely Lopes Meirelles, que usam a expressão Responsabilidade
Civil da Administração Pública, sob assertiva de que os atos da administração pública é que
acarretarão a responsabilidade civil da Fazenda Pública, já que os atos políticos, em princípio, não
geram responsabilidade civil.
Confira-se o pensamento do autor: “Preferimos a designação responsabilidade civil da
Administração Pública ao invés da tradicional responsabilidade civil do Estado, porque, em regra,
essa responsabilidade surge de atos da Administração, e não de atos do Estado como entidade
política. Os atos políticos, em princípio, não geram responsabilidade civil, como veremos adiante,
mais próprio, portanto, é falar-se em responsabilidade da Administração Pública do que em
responsabilidade do Estado, uma vez que é da atividade administrativa dos órgãos públicos, e não
dos atos de governo, que emerge a obrigação de indenizar”.
A maioria dos administrativistas, no entanto, preferem a expressão Responsabilidade Civil do
Estado, até porque muitos deles entendem que o Estado também pode vir a ser responsabilizado pela
prática dos atos tipicamente legislativos (leis) e judiciais (decisões e sentenças).
A menção à responsabilidade extracontratual do Estado visa à diferenciação com a
responsabilidade contratual do Estado, decorrente dos contratos administrativos celebrados pelo
Estado.
De modo geral, a responsabilidade extracontratual do Estado decorre de comportamentos
comissivos (atos comissivos), de comportamentos omissivos (atos omissivos), de atos materiais ou
jurídicos, lícitos ou ilícitos.
Remarque-se que existe responsabilidade extracontratual do Estado até mesmo por ato lícito
que eventualmente cause prejuízo a alguém. Isto é, se o Estado, mesmo agindo licitamente, causa
gravame a alguém em específico, deverá indenizar o prejudicado. O fundamento da
responsabilidade, no caso, será o princípio da igualdade, segundo o qual, na espécie, significa que
um ou alguns não podem ser prejudicados pela atuação que a todos favorece. Assim, por exemplo,
o fechamento do perímetro urbano em caráter definitivo para os veículos automotores, por razões
de saúde pública, causa evidente dano anormal aos proprietários de prédios garagem, devendo,
75
portanto, serem indenizados (o exemplo é de Celso Antônio Bandeira de Mello).
A TEORIA ADOTADA NO DIREITO BRASILEIRO
A maioria da doutrina sustenta que a teoria adotada no Direito Brasileiro sobre a

responsabilidade extracontratual do Estado é a Teoria da Responsabilidade Objetiva.
Assim, o prejudicado pela atuação do Estado estaria isento do dever de demonstrar a
existência de culpa em sentido amplo, em quaisquer de suas modalidades, o dolo (intenção de
causar prejuízo) e a culpa em sentido estrito, isto é, a negligência, a imprudência e a imperícia.
Bastaria comprovar o fato danoso e o nexo de causalidade.
No entanto, há quem entenda que a responsabilidade objetiva somente se aplica para os atos
comissivos, ou seja, para os comportamentos positivos do Poder Público, enquanto que para os
atos omissivos, a teoria adotada seria a da responsabilidade subjetiva.
Isto porque para o Estado ser responsabilizado por algo que não fez (omissão), seria
necessário que tivesse o dever de agir para evitar o dano. Na hipótese, a culpa é administrativa, é a
culpa anônima, e não a culpa do agente público. Em havendo omissão do Estado quando lhe era
exigido agir, ocorre a culpa administrativa em decorrência da falta do serviço, nas três modalidades:
o serviço não funcionou, o serviço funcionou mal, o serviço funcionou tardiamente.
Só é possível admitir que o Estado não agiu ou não agiu com a diligência normal esperada
quando deveria agir por existir o dever legal de fazê-lo.
Esta é a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Quando o dano foi possível em
decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou
ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado
não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe
responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Esto é: só faz sentido responsabilizá-lo se
descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo.”
Para o autor, nos casos de falta do serviço, deve ser admitida uma presunção de culpa do
Poder Público, tendo em vista as naturais dificuldades do prejudicado de provar que o serviço não
funcionou como devido.
O Supremo Tribunal Federal já entendeu que a responsabilidade por atos omissivos é
subjetiva, baseada na culpa do serviço. Confira-se o RE 382054/RJ, em que foi relator o Ministro
Carlos Velloso, em 03/08/04:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato
omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou
culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes — a negligência, a imperícia ou a
imprudência — não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao
serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.
II. - A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da
causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o
dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado:
ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve
zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido.
76
RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS
É controvertida a existência de responsabilidade por atos tipicamente legislativos, ou seja, de

responsabilidade pela edição de leis. A lei é abstrata e geral, de sorte que dificilmente poderá
acarretar lesão a alguém. A respeito há, basicamente, dois entendimentos doutrinários:
1º) Não há responsabilidade por atos legislativos porque somente excepcionalmente uma lei
declarada inconstitucional poderia atingir alguém em específico e, mesmo assim, deveria ser
demonstrada a culpa manifesta do Estado, o que, no regime democrático não pode ser feito porque
os legisladores são escolhidos pelo povo.
2º) A regra é a da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos. No entanto, é admissível
a responsabilidade se a lei editada é inconstitucional, declarada esta inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal. Admite-se também a responsabilidade se a lei é de efeito concreto, sem
necessidade de qualquer consideração quanto à sua constitucionalidade, isto é, a lei de efeito
concreto que acarrete prejuízo acarreta o dever de indenizar independentemente de ser ou não
constitucional.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da possibilidade de responsabilização do
Estado por lei declarada inconstitucional e que tenha causado dano a particular (RDA 189/305).
Também é controvertida a existência de responsabilidade do Estado por atos judiciais típicos,
ou seja, pela prolação de sentenças e decisões.
O argumento mais forte para impedir a responsabilidade do Estado pela prática dos atos
judiciais é o da intangibilidade da coisa julgada. Se a decisão judicial se tornou imutável para as
partes em decorrência da coisa julgada, como admitir a responsabilização do Estado por tal
decisão?
A respeito existe, basicamente, duas correntes de pensamento:
1ª) Parte da doutrina entende que somente é admissível a responsabilidade civil da Fazenda
Pública no caso do artigo 5º, LXXV, da Constituição Federal, que estabelece: “O Estado indenizará o
condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.
Além disso, o Código de Processo Civil prevê, no artigo 143, que o juiz é individual e
civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de
providências de seu ofício.
Nesse sentido foi o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal, no RE-AgR. 429518/SC,
em que foi relator o Ministro Carlos Velloso, datado de 05/10/04:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:
ATOS DOS JUÍZES. C.F., ART. 37, § 6º. I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos
atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário
(C.F., art. 5º, LXXV), mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa
de trânsito ao RE. Agravo não provido.
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal é do entendimento de que não ocorre o erro
judiciário se a decisão está fundamentada e obedece aos pressupostos de sua emanação.
2ª) Outra parte da doutrina advoga a tese de que a incontrastabilidade da coisa julgada não
impede a responsabilidade do Estado por atos judiciais típicos.
Para Edmir Netto Araújo, “uma coisa é admitir a incontrastabilidade da coisa julgada, e outra
é erigir essa qualidade como fundamento para eximir o Estado do dever de reparar o dano. Na
verdade, não se procura demolir ou destruir o princípio da imutabilidade da coisa julgada, expresso
no brocardo clássico de Ulpiano. O que se pretende é possibilitar a indenização ao prejudicado, no
77
caso de erro judiciário, mesmo que essa coisa julgada não possa, dado o lapso prescricional, ser
mais modificada”.
Assim, entendem alguns que é devida a indenização por atos judiciais típicos, não somente
nas hipóteses previstas no artigo 143 do CPC/2015.
A responsabilidade estatal por atos judiciais, então, seguiria a mesma regra do artigo 37,
parágrafo 6º, da Constituição Federal, ou seja, responsabilidade objetiva, cabendo o direito de
regresso contra o agente causador do dano, em caso e dolo ou culpa.
CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
São excludentes da responsabilidade do Estado a culpa da vítima e a força maior.

Se a vítima é que se comportou de modo a ocasionar o dano, é evidente que não existe o
nexo de causalidade entre eventual comportamento do Estado e o dano causado.
Havendo culpa concorrente da vítima, os prejuízos serão repartidos entre ela e o Estado, na
medida da responsabilidade de cada um.
Na hipótese do dano ser causado por evento da natureza, imprevisível, inevitável e alheio à
vontade dos envolvidos na relação jurídica, como, por exemplo, uma enchente _ o que para alguns
autores é denominado de força maior e, para outros, é denominado de caso fortuito _ o Estado não
responde, a não ser que tenha se omitido em providência a seu cargo para evitar o dano. Neste
caso, aplica-se a teoria da culpa administrativa.
O Estado igualmente não responde por atos de terceiros, como, por exemplo, por danos
causados por multidões, a não ser que igualmente tenha havido omissão de providência que lhe era
exigível para evitar o dano. Aqui também se aplica a teoria da culpa administrativa.
78

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Vedada a transmissão e reprodução deste material (art. 184 CP).

Aluno Isac Neves Castro Silva

É o Direito Administrativo, portanto, o ramo do direito público que cuida da função

O SENTIDO DA EXPRESSÃO “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”

CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO LEGISLATIVA

a) é abstrata: porque as leis se dirigem a todos, e não a uma pessoa em específico;

CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO JURISDICIONAL

a) é concreta: porque o Juiz aplica a lei a um caso específico;

CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

O REGIME JURÍDICO PÚBLICO E O REGIME JURÍDICO PRIVADO NA ADMINISTRAÇÃO

A Constituição Federal e as leis determinam a qual regime a Administração Pública deve se

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR

Também chamado de princípio da finalidade pública, não está expresso na Constituição

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE DOS ATOS

Este princípio deriva do princípio da legalidade, apresentando-se como princípio implícito.

Esse princípio também está expresso no artigo 37 da Constituição Federal.

Não está expresso no artigo 37 da Constituição Federal.

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,

O habeas data somente assegura a prestação de informações relativas à pessoa do

atuação dos agentes públicos.

Na Constituição Federal, a exigência da motivação somente é prevista para as decisões

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Outro princípio expresso, a moralidade administrativa exige do administrador atuação

PRINCÍPIO DO CONTROLE OU TUTELA

As entidades da Administração Pública Indireta ou Descentralizada estão sujeitas a controle

PRINCÍPIO DO CONTROLE JUDICIAL

Vige, no nosso sistema positivo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no

A recente Emenda Constitucional nº 45/2004, acresceu ao 5º da Constituição o inciso LXXVIII,

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Alguns autores falam em Poder Regulamentar, em vez de Poder Normativo.

Os órgãos administrativos estão estruturados de modo a propiciar uma relação de

Da hierarquia decorre para o hierarca os seguintes poderes:

É o que credencia a Administração Pública a apurar as infrações cometidas pelos agentes

a discricionariedade na escolha do enquadramento de cada caso concreto entre uma ou outra

Costuma-se indicar as seguintes características ou atributos do poder de polícia:

Sempre que o poder de polícia é discricionário, o administrador possui certa liberdade de

DELEGAÇÃO DE ATOS DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Por envolverem atos expressivos de autoridade pública, os de polícia administrativa, salvo

DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA A ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:

O ato administrativo pode ser entendido como espécie de ato jurídico.

a. os contratos administrativos, porque são atos bilaterais;

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE

Embora se costume dizer presunção de legitimidade ou de veracidade, como se as expressões

Por este atributo, os atos administrativos criam obrigações para os administrados,

A autoexecutoriedade permite à Administração Pública por em execução suas decisões,

a. quando expressamente prevista em lei;

ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A competência é atribuída às pessoas políticas pela Constituição Federal e às demais pessoas

É o pressuposto de fato e de direito que embasa o ato administrativo.

1ª. Entende que a motivação é necessária apenas nos atos vinculados;

Haverá desvio de finalidade ou de poder sempre que o ato administrativo se apartar da

CONTROLE DE LEGALIDADE E DE MÉRITO

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

➢ cumprimento de seus efeitos;

A retirada do ato administrativo, por sua vez, se divide em:

A revogação, sinteticamente, é a retirada do ato administrativo por razões de oportunidade e

Corresponde ao regime jurídico de direito público aplicável ao serviço público.

O serviço público corresponde a uma atividade de interesse público, conforme definido em

O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO