UERJ – Faculdade de Direito

Disciplina: Direito Administrativo I

Data da Aula: 08/10/2004 (Sexta-feira)
Professora: Patrícia Baptista
Transcritora: Michele Lima

Serviços Públicos

Nós estávamos vendo na quarta-feira a dificuldade que é estabelecer um conceito ou

estabelecer o que é um conteúdo do que é serviço público.
Sempre tivemos uma distinção, ou a doutrina sempre fixou uma distinção entre serviço
público e atividades econômicas e tem que se diferenciar que serviço público e atividades
econômicas do que são aquelas atividades que fazem parte do hall das atividades econômicas,
das atividades normais da sociedade.
Bom, esse conceito de serviço público, do que é considerado serviço público e do que é
considerada atividade econômica não prestam mais. Elas não valem mais num conceito que, numa
época que, cada vez mais, particulares prestam serviços públicos e que o Estado cada vez mais
alarga as atividades econômicas reguladas fortemente no Estado. Não há mais a distinção que
havia no passado.
O campo da liberdade total, de serviço público regular, e da coletividade regulada do
Estado, hoje em dia essa distinção mista entre as atividades que a sociedade exerce livremente e
algumas atividades que o Estado controla com mão de ferro que entende que são de interesse da
coletividade é muito pouco válida, porque o Estado atua fortemente hoje em dia em inúmeras
atividades ditas como econômicas.
Como é que eu sei que uma determinada atividade se qualifica hoje como serviço público?
Eu não sei. Tem uma crise de fato no conceito do que é serviço público. Uma saída, alguns autores
alegam, alguns autores falam, que o serviço público é aquilo que a Constituição nos diz que é
serviço público. A constituição elenca algumas atividades, que ela põe da seguinte forma, por
exemplo:

Art. 21. Compete à União:

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

Este é um serviço público. Eu estava trabalhando num processo que era uma ação de
cobrança do Correio-Sedex move contra o DETRAN por serviços prestados para ele (serviço de
malote de entrega de correspondência e uma série de outros serviços que os Correios prestam
para a coletividade). A ação movida pelos Correios-Sedex está cobrando faturas que o DETRAN
não teria pago. O dinheiro da ação não é importante. O importante é saber qual é a primeira linha
de argumentação dos Correios?

“Eu presto serviço público, eu tenho natureza de gente pública, por tanto eu não vou pagar custo,
estou isenta de custos”. Essa foi a primeira argumentação deles dirigida pro juiz federal : “Eu não
tenho que pagar custos porque o Supremo diz que eu sou uma empresa de serviço público e que
meu regime é um regime análogo ao regime das pessoas jurídicas de direito público”.

Entretanto, sabem o que o juiz disse? Nem todos os serviços que você (os Correios)
presta são considerados serviços públicos. Existem serviços que vocês prestam em regime de
competição contra serviços privados. Dentre vários contratos que ela está cobrando do DETRAN,
alguns são serviços diferenciados.
O juiz disse assim: “Aquela decisão do Supremo não vale para todos os serviços que
vocês prestam”. A leitura que o juiz fez foi extremamente correta.
Voltando a serviços públicos:

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Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de
água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do
Distrito Federal e dos Territórios;

Enfim, aqui pelo artigo 21, verificamos vários serviços públicos que são de titularidade da
União. No artigo 25, parágrafo segundo, diz que cabe aos estados explorar diretamente ou
mediante concessão os serviços locais de gás canalizado na forma da lei. O gás canalizado é um
serviço público estadual que a Constituição diz que é.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§ 2º   Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de
gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação.

No artigo 30 temos os municípios.

Art. 30. Compete aos Municípios:

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços
públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Essas normas da constituição fixam alguns serviços públicos e atribuem a titularidade

deles a alguns entes da federação de acordo, com...
Por exemplo, continuamos com aquele “problemão” de educação e saúde como meio de
afirmar o serviço público, pra gente afirmar o que é e o que não é serviço público.
Por exemplo, eu sei que um serviço de transporte coletivo de passageiros é serviço
público. Segundo o art. 21, alínea “e”, o serviço de transportes coletivo de passageiros
interestadual é de competência da União. Pelo o art. 30,V o serviço de transporte coletivo
municipal é de competência municipal.
Quando extrapola os limites territoriais do município, falta algum que até agora a
Constituição não fala, o serviço de transporte coletivo intermunicipal que é necessário. A
constituição dá dicas. Ela não procura saber o que faz () o serviço público.
O serviço de distribuição de água e coleta de esgoto é uma das questões mais polêmicas
nos últimos anos. Vocês pagam a conta da água, não pagam a água. Pode até ser que no futuro
venhamos a pagar. Água é domínio público. O que nós pagamos a CEDAE é o serviço de
distribuição de água e coleta de esgoto. A distribuição de água e coleta de esgoto é um serviço
público de interesse local. Os serviços de interesse local são de competência do interesse do
município. No entanto, os estados alegam (artigo 25 parágrafo 3°) : Os estados poderão mediante
lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e micro regiões constituir
os agrupamentos do município em vilas para integrar organização, planejamento e execução de
funções públicas de interesse comuns.

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Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas,
aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios
limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum.

É possível que os estados convençam () metropolitana para integrar a execução dos

serviços de interesse comum. Alguns municípios do ponto (), como é o caso da região
metropolitana que não é possível presenciar um serviço público que seja tão organizado como os
estados, sem que se considerem as coletividades dos municípios. Tanto que a Assembléia
Legislativa do estado aprovou uma lei, criou a lei metropolitana (), que atribuiu a região
metropolitana, a titularidade de região metropolitana do Rio de Janeiro () que inclui a titularidade
dos serviços de distribuição de água na região metropolitana, e que a região metropolitana é
organizada e controlada pelo estado, e que caberia de acordo com a lei estadual ao estado dispor
sobre a concessão de serviços de distribuição de água e coleta de esgoto na região metropolitana.
O que fez Niterói? () A água de Niterói que fundou a concessão da Águas de Niterói, (e
esta é a questão do acordo Supremo), diz que o município de Niterói, sustentando que a
titularidade é a principal e que esta lei estadual é inconstitucional, seria inconstitucional e o estado
sustentando que, em municípios de área de região metropolitana pode sim atribuir-se a titularidade
de serviço a região metropolitana, sendo que eu sei que o Supremo tem uma tendência a atender
os serviços de distribuição de água e coleta de esgoto () ponto de interesse local () de coleta de
água normal.
Sabemos que algumas das atividades do serviço público tipicamente vem para o serviço
público porque são prestações entregues ao benefício da coletividade, que são essenciais a vida
em coletividade, e que são necessárias a organização da coletividade. O serviço público é aquilo
que a constituição nos diz que é. Então eu não tenho dúvida que o serviço postal é um serviço
público e que telecomunicações é um serviço público, e diz, que produção e distribuição de energia
elétrica é serviço público. Energia elétrica é um serviço comum.
Enfim, eu sei o que são algumas atividades do serviço público. Mas realmente hoje eu
tenho em alguns ramos com certa indefinição e tenho alguma dificuldade de chegar (),
A doutrina não mais do que limita a classificação em serviços por prioridade econômica.
Efetivamente eu queria que outras definições, atividades econômicas de interesse público, serviços
públicos de interesse econômico, então existem outras classificações hoje que estão entrando
neste universo pra tentar um momento de perplexidade que a gente tem de não poder mais ()
naqueles critérios anteriores que nós tínhamos, lucrativo, não lucrativo, livre iniciativa, não livre
iniciativa, teve uma vez que esses critérios nos prestam muito, a doutrina tem envolvido outras
decisões () para tentar resolver esse problema.
Um outro aspecto é a questão da titularidade dos serviços. Não se nega, que o serviço
público é titularizado pelo poder público. É aquela afirmação de que ele está fora da livre
iniciativa, (com aquelas ponderações que eu fiz na quarta-feira), fora () em alguns casos em hoje
em dia, mas é, o serviço público ele é de titularidade do poder público. Ou seja, o poder público
pode prestar o serviço público diretamente ou delegar a particular, artigo 175 da Constituição
dentro do titulo da ordem econômica () da prestação de serviços públicos. Sendo assim, incumbe
ao poder público na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a
prestação de serviços públicos.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Esse é o regime funcional da prestação de serviços públicos. É preciso saber, quem é o

titular de determinado serviço. O titular desse serviço, a que ente da federação, porque o titular é
sempre o ente da federação do estado, da União ou do município, ou DF que somam as
competências (). Então, pra eu saber quem pode delegar o serviço ou regular, preciso saber quem
é o ente titular porque é aquele ente da federação que é o titular do serviço que pode regular e
pode delegar sob concessão ou permissão ou eventualmente prestar diretamente.

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 Por exemplo, ECT não é titular do serviço. Quem é? É a União. A ECT é a delegatária.
Tem autorização pra prestar o serviço por delegação. É uma empresa que o poder público criou
para prestação deste serviço. Foi criada pelas formas de administração indireta. Mas ela segue o
regime de delegação legal. Não é normalmente como nos dias de hoje que é por regime de
delegação contratual ou de permissão. Ela é delegatária. É uma empresa pública que tem a
delegação. O serviço não é da ECT. Ela não é titular do serviço. Quando a Telerj e a Embratel
eram entes da administração indireta também eram delegatárias. O titular do serviço é a União. O
ente que é dono do serviço é a União.
Mesmo quando o serviço é prestado por um ente da administração indireta, a titularidade
pertence a União, estado ou município. Pode ser prestado diretamente, como se fosse um hospital
público (se seguir a linha que saúde é serviço público). Saúde e educação são serviços públicos
quando prestados pelo poder público. Tem gente que sustenta isso. Saúde e educação são
serviços públicos quando prestado pelo poder público, mas quando prestado por particular não são
serviços públicos. Essa e uma discussão complicada hoje em dia.
Quando o poder público presta saúde por um hospital ela presta diretamente.
Eu estava olhando a lei que fala da ECT. Esse decreto dos anos 60 transforma o
departamento de correios e telégrafos em empresa. E antes de se ter prestado o serviço por
administração indireta, a União prestava esse serviço diretamente através do DCT (Departamento
Correios e Telégrafos). Esse próprio decreto fala que os carteiros não eram empregados como
hoje. Eles eram empregados da administração direta e ai a União fez uma disposição dos
funcionários da nova empresa. Eles não perderam o vínculo. Hoje em dia a contratação é pela
CLT. Os primeiros carteiros eram funcionários públicos. Hoje não.
Quem tem a competência para prestar e delegar serviços é o ente público. Existe conflito
justamente sobre a superposição ou dúvidas sobre a prestação do serviço.
Há muita discussão. Um cara dono da van teve ela apreendida pela PM e impetrou um
mandado de segurança contra a PM. O comandante da PM foi lá procurar e descobriu que a multa
tinha sido emitida pela SMTU e o dono da van alega que está regular. O objeto da multa era
transporte irregular de passageiros (transporte coletivo sem autorização) e ele alega que ele é
devidamente autorizado pelo DETRO. E foi multado pela SMTU. O que o DETRO pode autorizar
ele? Só para transporte de passageiros intermunicipal. Ele não poderia ter obtido do DETRO
transporte municipal. Fatalmente, o mandado de segurança não teve nenhuma chance. O
comandante geral da PM é parte ilegítima. Porque não foi ele que emitiu a multa. Não foi ele que
praticou o ato. O sujeito reclamou que a van dele foi apreendida e está num depósito municipal.
Quem exerceu o poder de polícia nesse caso foi a autoridade municipal e esta autoridade
municipal que deveria estar no plano passivo no mandando de segurança. O máximo que a PM fez
pode ter sido dar o auxilio devido a um convênio com as autoridades de trânsito.
O que interessa é o problema da competência em prestar o serviço. Se fatalmente o
veículo dele foi multado e apreendido, devem ter pego ele prestando serviço de passageiros
municipal. Como e que eles sabem se foi realmente feito? Eu não sei.
Eu já tive a oportunidade de ler as regulamentações do transporte alternativo. O fato é que
o transporte coletivo de passageiros é um serviço público e ai temos o problema regulado em três
níveis. Há pouco tempo foi colocado uma MP ou uma lei determinando gratuidade para idosos
acima de 60 anos em transporte interestadual que é só o que a União pode fazer. É o limite. Tem
uma série de ações de inconstitucionalidade devido a custeio. Isso é o limite da competência da
União que tem competência para regular transporte interestadual.
Outro problema são as Barcas e o Catamaran. São concessão Estadual porque ligam dois
municípios. É intermunicipal. A prefeitura argumenta com o estado que Barra da Tijuca x Praça 15
é da prefeitura. No início não tinha problema porque era uma empresa chamada CONERJ, pública.
Vamos falar de privatização: o nome que designa vários processos diferentes entre si. Com
a privatização da CONERJ que era empresa pública estadual que tinha a delegação da prestação
de serviço nas linhas pra Paquetá, Ilha do governador, Rio x Niterói e Ilha Grande. O governo
estadual vendeu o controle acionário da CONERJ. Vendeu uma empresa que era dele e que tinha
como patrimônio a concessão que ela tinha (fazia parte do ativo da empresa). Privatizou a empresa
e não o serviço. Assim foi feito com diversos casos de empresas estatais. Tínhamos, por exemplo,
a Telerj e Telerj Celular, e o governo federal (a Constituição diz que compete a União prestar o
serviço de telecomunicações). Então eram sociedades de economia mista com serviço federal.

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 Quando entrou a ATL, com o sistema que o governo concebeu de organização do serviço
de telecomunicações, imaginou-se que ia licitar empresas espelho. Ou seja, a ATL é privatização?
Não, foi uma licitação feita para delegar o serviço, pra conceber uma nova concessionária de
empresa privada. Mas na verdade, são duas coisas radicalmente distintas. A primeira é que o
governo vendeu uma empresa que ele tinha e que integrava o patrimônio desta empresa o serviço
(a delegação que esta empresa já tinha). Outra, ele licitou para delegar a uma empresa nova.
Teoricamente, o metrô do RJ deveria ser serviço público municipal, no entanto o metro é
estadual. A linha 1 e 2 são estaduais. Por quê? Porque foi o estado que concedeu e delegou a
obra. Porque é estadual se pela lógica seria municipal? O serviço é municipal porque a prefeitura é
que está cuidando da linha 3 e da linha 4. Ela que esta licitando. Entretanto, na época que foi
construído, em 70, não existia autonomia municipal nas capitais. O estado que contratou
empréstimos e promoveu as desapropriações e a obra. Ficou como dono dos equipamentos. Foi
uma questão patrimonial.
A questão da titularidade do serviço é extremamente relevante. A prefeitura diz que se tiver
que conceder linha para a Barra da Tijuca ela quem tem que conceder e delegar. Por que os entes
públicos brigam? Porque se estabelecem taxas que os particulares têm que pagar ao ente público.
A briga é por dinheiro.
Segurança pública é um serviço público, mas é indelegável. Por quê? Isso não se
confunde com poder de polícia. Isso é um conceito diferente e é bastante importante manter isso
na cabeça. Por que não é possível delegar poder de polícia? Pro exercício de poder de polícia é
preciso usar a força. É preciso estar revestido das características de poder público, poder aplicar
multas, sanções, etc. Implica no exercício de função estatal, no papel do Estado que tem essas
características. Segurança pública também não é delegável pela mesma razão. Como, por
exemplo, a prestação jurisdicional é um serviço público, e são indelegáveis a um particular. Porque
depende que os agentes públicos estejam revestidos das características de poder público. São
atividades típicas estatais. O serviço diplomático também é. Quem tem o monopólio da força é o
Estado.
Entretanto, a segurança privada é possível e perfeitamente constitucional. A segurança
privada tem limites que são a proteção de pessoas e a propriedade privada. A segurança pública é
segurança ostensiva. A atividade de segurança em ruas (guaritas) é totalmente ilícita. A atividade
de segurança em bancos é licita.
O prédio público onde eu trabalhava queria colocar segurança, e esse prédio tinha serviço
de protocolo que dava pra rua e lojas que foram roubadas. Queriam colocar um segurança privado
para fazer a ronda em volta do prédio. Mas não podia? Só podia do prédio pra dentro. Foi então
colocada uma grade de proteção.
Fechar a rua é um problema já que a rua é um bem público e patrimônio público municipal.
Até pouco tempo atrás era ilícita a implementação dessas cancelas, entretanto o município editou
alguma medida que eu ainda não conheço totalmente as regulamentações. Mas sei que as ruas
que estão nas condições mínimas estão regulares, as outras não.
Voltando a segurança pública, o estado queria cobrar/taxar por segurança em eventos
(futebol, shows), porque a PM tinha que deslocar um grande contingente alegando que a PM
estava sendo deslocada para beneficiar os empresários (organizadores dos eventos). (a taxa,
como vocês sabem pode ser cobrada por prestação de serviço público ou exercício de poder de
policia). Foi julgada inconstitucional essa cobrança. Por quê? Porque é uma atividade típica do
Estado e não pode ser delegada e só pode ser recuperada pelo valor dos impostos. Não pode ser
remunerada por taxa. O imposto não é vinculado a determinada prestação como é na taxa e pode
ser distribuído para saúde e outros.
Concluindo. É um serviço genérico e quem está se beneficiando é a pessoa que esta
assistindo o show, etc.. e não os empresários. O problema surgiu devido ao “cobertor curto”.
Constatamos que o serviço de segurança pública não é remunerável diretamente. Ele é um serviço
geral. Ele não é divisível e específico de modo que você possa computar o que você poderia
cobrar, a taxa, por exemplo. O serviço de segurança pública não é auferível e não tem como saber
quanto cada um vai obter, por isso não é cobrável por taxa.

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