REVISTA DE DIREITO PÚBLICO DA ECONOMIA - RDPE

ano 20 . n. 77 . janeiro/março 2022 - Publicação trimestral

77
ISSN 1678-7102

Revista de DIREITO
PÚBLICO DA ECONOMIA RDPE 77 Revista de DIREITO
PÚBLICO DA ECONOMIA

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A Constituição Econômica renovada: origens, efeitos e análise prática de um conceito
Egon Bockmann Moreira
DIREITO PÚBLICO A Revista de Direito Público da Economia
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FÓRUM Revistas | Periódicos

Cláusulas arbitrais em editais de licitação: crise da autonomia da vontade?
Iara Gubert
DA ECONOMIA – RDPE visa explorar, investigar a fundo e con-
densar correntes de pensamento referentes ao
Direito Público da Economia contemporâneo.
Sua aposta é aprofundar e instigar o desenvol-

• A&C - Revista de Direito Adm. e Constitucional
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• Revista Brasileira de Direito Público - RBDP
• Revista de Contratos Públicos - RCP
• Revista de Direito Administrativo - RDA
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Mitos, incompreensões e equívocos sobre o uso da TIR – Taxa Interna de Retorno – para o equilíbrio econômico-
vimento de novas abordagens de investigação.
financeiro de contratos administrativos: um estudo sobre o estado da análise econômica do direito no Direito
Administrativo Trata-se, por um lado, de afirmar uma nova
Mauricio Portugal Ribeiro, Felipe Sande perspectiva de conhecimento do Direito Público
da Economia, oriunda da conjugação das visões
La planificación de la actividad contractual: asignatura pendiente en España para consolidar una buena gestión de estudiosos de diversas áreas do saber (direito,
integral de los contratos públicos economia, ciência política, administração etc.),
Patricia Valcárcel Fernández sem perder, porém, a tônica jurídica. Trata-se,
por outro lado, de envolver o pesquisador com
Smart cities e contratação pública
Pedro Costa Gonçalves DOUTRINA aqueles que estão diretamente inseridos no
exercício da regulação pública, conjugando temas
O regime jurídico do contrato de adesão para exploração da infraestrutura ferroviária da Lei nº 14.273/2021 transversais (como a concorrência e a regulação)
Victor Augusto Machado Santos com temas de natureza setorial, relativos aos
setores econômicos específicos mais significativos
(telecomunicações, energia, transpor tes, mídia,
CADERNO ESPECIAL
Diretor banca e mercado de capitais, água e resíduos
PROJETO DIREITO ADMINISTRATIVO DA INFRAESTRUTURA – DAI Egon Bockmann Moreira etc.), incluindo também os novos setores (como
a internet, o comércio eletrônico etc.).
Apresentação: o Direito Administrativo da Infraestrutura (DAI)

• Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS
• Revista de Direito Empresarial - RDEmp
• Revista de Direito Público da Economia - RDPE
• Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica - RIHJ
• Revista Fórum de Ciências Criminais - RFCC
• Revista Fórum de Direito Civil - RFDC
• Revista Fórum de Direito Financeiro e Econômico - RFDFE
RDPE
Marcos A. Perez E-mail para remessa de artigos e contribuições
egon@rdpe.com.br
Vícios ocultos nas concessões para exploração de infraestrutura
Cristiana Fortini, Isabella Rossito
Seguro-garantia de obrigações contratuais na nova lei de licitações
Cristiana Fortini, Rafael Grandulpho Bertramello

ano 20 • jan./mar. 2022

Alteração da alocação inicial de riscos em contratos de concessão
• Revista Fórum de Direito na Economia Digital - RFDED Guilherme Camargo Giacomini
• Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT
Considerações sobre as autorizações em serviços ferroviários
• Revista Fórum Justiça do Trabalho - RFJT
Joana Schmidt Artes
• Revista Fórum Trabalhista - RFT
A fiscalização dos contratos de concessão de serviço público pelo Tribunal de Contas da União – fundamentos e
limites
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 Sumário

DOUTRINA

ARTIGOS

A Constituição Econômica renovada: origens, efeitos e análise prática de um

conceito
Egon Bockmann Moreira............................................................................................... 9
Introdução....................................................................................................... 9
1 A ideia de Constituição Econômica: séculos XX e XXI.......................................... 10
2 As origens da Constituição Econômica: México, Alemanha e EUA......................... 14
3 Os efeitos da Constituição Econômica............................................................... 18
4 O conceito de Constituição Econômica: dimensões e limites............................... 19
5 Os elementos de um conceito clássico de Constituição Econômica e sua
compreensão à luz da Constituição brasileira..................................................... 21
Considerações finais........................................................................................ 28
Referências..................................................................................................... 28

Cláusulas arbitrais em editais de licitação: crise da autonomia da vontade?

Iara Gubert................................................................................................................... 31
Introdução....................................................................................................... 31
1 Pressupostos de existência da cláusula arbitral................................................. 33
2 Autonomia da vontade e Estado........................................................................ 36
3 “Arbitragem obrigatória”................................................................................... 41
4 Contratos administrativos e autonomia negocial................................................. 42
Considerações finais........................................................................................ 44
Referências..................................................................................................... 45

Mitos, incompreensões e equívocos sobre o uso da TIR – Taxa Interna de

Retorno – para o equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos: um
estudo sobre o estado da análise econômica do direito no Direito Administrativo
Mauricio Portugal Ribeiro, Felipe Sande......................................................................... 49
1 Introdução....................................................................................................... 50
2 Mapeamento dos usos da TIR em concessões e PPPs........................................ 51
2.1 A TIR para precificação..................................................................................... 52
2.2 A TIR Regulatória............................................................................................. 53
2.3 A TIR para Reequilíbrio..................................................................................... 53
2.4 A TIR Efetiva.................................................................................................... 55
3 Mitos, incompreensões e equívocos sobre a TIR................................................ 55
3.1 A mecânica de cálculo da TIR e o que ela representa.......................................... 55
3.2 O funcionamento da conexão entre TIR para Reequilíbrio e distribuição de riscos.. 57
3.3 Confusão entre a TIR para Reequilíbrio e TIR para Precificação............................ 62
3.4 A proposta de “TIR flexível” como produto de incompreensão sobre o
funcionamento da TIR para Reequilíbrio e da TIR Regulatória e da sua relação
com a TIR Efetiva............................................................................................. 66

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 3.5 A tese de que a regulação discricionária se caracteriza como objeção à teoria
geral do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, como
produto da incompreensão das diferenças de contexto de uso da TIR Regulatória
e da TIR para Reequilíbrio................................................................................. 70
3.6 Equívoco em torno da unidade de medida da TIR Efetiva..................................... 75
4 Conclusões..................................................................................................... 76

La planificación de la actividad contractual: asignatura pendiente en España para

consolidar una buena gestión integral de los contratos públicos
Patricia Valcárcel Fernández......................................................................................... 79
I La importancia de planificar las compras del sector público................................. 79
II Niveles de planificación de las compras públicas, de la planificación “macro” o
estratégica a la planificación “micro” u operativa................................................ 82
III Exégesis de las obligaciones de planificación se prevé la ley española de
contratos del sector pública.............................................................................. 84
IV Conclusión...................................................................................................... 88

Smart cities e contratação pública

Pedro Costa Gonçalves................................................................................................. 91
1 Cidades inteligentes......................................................................................... 91
2 O apelo ou convocação do setor privado............................................................ 93
3 A ideia de contratação pública de inovação........................................................ 94
4 Consulta preliminar ao mercado........................................................................ 96
5 Concursos de conceção e concursos de ideias................................................... 97
6 Contratos de aquisição de serviços de I&D........................................................ 98
7 Parcerias para a inovação................................................................................. 100
8 Diálogo concorrencial....................................................................................... 101
9 Outros procedimentos...................................................................................... 104
10 Nota sobre o regime substantivo dos contratos com componentes de inovação.... 104

O regime jurídico do contrato de adesão para exploração da infraestrutura

ferroviária da Lei nº 14.273/2021
Victor Augusto Machado Santos................................................................................... 107
1 Introdução....................................................................................................... 107
2 O contrato de adesão para autorização ferroviária na Lei nº 14.273/2021........... 110
3 A infraestrutura ferroviária na constituição da República Federativa do Brasil: a
questão da titularidade e os regimes jurídicos constitucionalmente possíveis de
exploração....................................................................................................... 116
4 Conclusão....................................................................................................... 123
Referências..................................................................................................... 124

CADERNO ESPECIAL
PROJETO DIREITO ADMINISTRATIVO DA INFRAESTRUTURA – DAI

Apresentação: o Direito Administrativo da Infraestrutura (DAI)

Marcos A. Perez........................................................................................................... 129

Vícios ocultos nas concessões para exploração de infraestrutura

Cristiana Fortini, Isabella Rossito.................................................................................. 131
1 Introdução....................................................................................................... 131
2 Bens vinculados à concessão e equilíbrio econômico-financeiro........................... 132

RDPE-77_MIOLO.indd 4 22/03/2022 09:19:09

 2.1 Os bens vinculados à execução do contrato de concessão.................................. 132
2.2 Os contratos de concessão como gênero........................................................... 133
2.3 Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.................. 134
2.4 As condições da proposta................................................................................. 135
2.5 A caracterização do risco.................................................................................. 135
3 O tratamento legal do vício oculto em contratos de concessão............................ 136
3.1 A disciplina civilista.......................................................................................... 136
3.1.1 Aplicação do Código Civil aos contratos públicos................................................ 136
3.1.2 Interferências/sujeições/fatos imprevistos........................................................ 137
3.1.3 A responsabilidade pela elaboração dos estudos............................................... 138
3.2 Critérios econômicos para alocação do risco e o princípio da eficiência................ 140
4 O tratamento atual nos contratos de concessão de infraestrutura de transporte... 141
4.1 Concessões rodoviárias federais....................................................................... 141
4.1.1 Primeira etapa................................................................................................. 141
4.1.2 Segunda etapa................................................................................................ 142
4.1.3 Terceira etapa................................................................................................. 143
4.1.4 Quarta etapa................................................................................................... 144
4.2 Concessões ferroviárias................................................................................... 145
4.3 Concessões aeroportuárias.............................................................................. 146
4.4 Concessões portuárias..................................................................................... 148
5 Conclusão....................................................................................................... 148

Seguro-garantia de obrigações contratuais na nova lei de licitações

Cristiana Fortini, Rafael Grandulpho Bertramello............................................................ 151
I Introdução....................................................................................................... 151
II O processo de contratação do seguro-garantia................................................... 153
III A diferença entre seguros massificados e grandes riscos.................................... 157
IV Seguradora na posição de interveniente-anuente e obrigações do segurado.......... 160
V Suspensão do contrato e da garantia................................................................ 169
VI Conclusão....................................................................................................... 171
Referências..................................................................................................... 173

Alteração da alocação inicial de riscos em contratos de concessão

Guilherme Camargo Giacomini....................................................................................... 175
Introdução....................................................................................................... 175
I A suposta imutabilidade da matriz de riscos...................................................... 177
II A mutabilidade e o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão... 178
III Possiblidade de modificação e alteração da alocação inicial de riscos em vista
da mutabilidade dos contratos de concessão..................................................... 180
IV Análise fática da manutenção de matriz de riscos imutável................................. 188
IV.i Equilíbrio econômico-financeiro e a vinculação com a matriz de riscos.................. 192
IV.ii Imprevisibilidade de manutenção da parte inicialmente responsável pelo risco se
manter como melhor opção.............................................................................. 195
IV.ii.a Exemplo 1 – existência de seguros – caso fortuito e força maior.......................... 195
IV.ii.b Exemplo 2 – Criação de eixo paralelo pelo Poder Concedente, sendo o risco de
demanda da Concessionária............................................................................. 196
IV.ii.c Exemplo 3 – O rápido desenvolvimento tecnológico e o risco de novas
tecnologias no setor de transporte coletivo........................................................ 196
V Conclusão....................................................................................................... 197
Referências..................................................................................................... 198

RDPE-77_MIOLO.indd 5 22/03/2022 09:19:09

 Considerações sobre as autorizações em serviços ferroviários
Joana Schmidt Artes .................................................................................................... 201
1 Introdução: o setor ferroviário e a “inovação” da Medida Provisória
nº 1.065/2021 .............................................................................................. 201
2 Considerações doutrinárias sobre a autorização de serviço público ..................... 203
3 Uma lição histórica: a licença para exploração de serviços ferroviários no Estado
de São Paulo e as short lines brasileiras .......................................................... 208
4 Conclusões .................................................................................................... 217
Referências .................................................................................................... 219

A fiscalização dos contratos de concessão de serviço público pelo Tribunal de

Contas da União – fundamentos e limites
Luiz Paulo Ferreira Segundo ......................................................................................... 221
1 Introdução ...................................................................................................... 221
2 A fiscalização dos contratos de concessão de serviço público ............................ 222
2.1 O dever de prestação de serviço adequado ....................................................... 222
2.2 A fiscalização externa dos contratos de concessão de serviço público pelo TCU ... 225
3 Os fundamentos normativos da fiscalização dos contratos administrativos pelo
TCU ............................................................................................................... 226
3.1 O controle externo na Constituição Federal de 1988 .......................................... 227
3.2 A Lei Orgânica do TCU ..................................................................................... 229
3.3 O regime interno do TCU .................................................................................. 230
4 Limites à competência do TCU ......................................................................... 231
4.1 O TCU pode realizar um controle prévio dos contratos de concessão de serviço
público? ......................................................................................................... 231
4.2 O TCU pode controlar os atos modificadores do contrato de concessão de
serviço público? .............................................................................................. 234
4.3 O TCU pode suspender, ou sustar, contratos de concessão de serviço público? .. 238
5 Conclusão ...................................................................................................... 239
Referências .................................................................................................... 240

Instruções para os autores..................................................................................... 243

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