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PROTEO JURDICA DA GUA, AR E SOLO Gregrio Assagra de Almeida Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas. Diretor do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Jurista Consultor do Ministrio da Justia no anteprojeto de reforma da Tutela Coletiva. Mestre em Direito Processual Civil e Doutor em Direito Difusos e Coletivos pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor e Coordenador do Curso de Mestrado da Universidade de Itana. Professor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Professor do Centro de Atualizao em Direito (CAD). Professor do Curso ACarvalho. Coordenador Editorial do MPMG Jurdico. Membro do Conselho Editorial da Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais DE JURE.
SUMRIO. 1.Consideraes introdutrias. 2. Proteo jurdica (noes conceituais). 3. Proteo jurdica no Estado Democrtico de Direito. 4. Ps-positivismo jurdico e (neo)constitucionalismo como diretrizes fundamentais para a compreenso e a efetivao da proteo jurdica dos direitos fundamentais. 5. Proteo jurdica no mbito da teoria dos direitos fundamentais. 6. Proteo jurdica e a superao no Brasil da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito individual e direito coletivo. 7. Proteo jurdica Ambiental como direito fundamental e a necessidade da compreenso e do desenvolvimento da idia em torno de uma cidadania coletiva biocentrista solidarista. 8. Ambiente natural e dano ambiental (noes conceituais). 9. Alguns aspectos da proteo jurdica do ambiente no sistema jurdico brasileiro: proteo jurdica coletiva material, administrativa e jurisdicional. 10. Proteo jurdica da gua. 11. Proteo jurdica do ar. 12. Proteo jurdica do solo. Concluses. Referncias bibliogrficas. Palavras-chaves. Proteo jurdica; proteo jurdica ambiental; Estado Democrtico de Direito; teoria dos direitos fundamentais; ps-positivismo jurdico; (neo)constitucionalismo; antropocentrismo clssico; antropocentrismo alargado; biocentrismo; cidadania coletiva biocentrista solidarista; proteo jurdica da gua; proteo jurdica do ar; proteo jurdica solo. Resumo. A proteo jurdica ambiental um dos principais desafios do novo milnio. A espcie humana e os outros tipos de vida esto em situao de risco de extino. A criao de uma ordem jurdica mundial efetiva, dentro daquilo que denominado de constitucionalismo mundial, hoje um caminho sem volta. Os ecossistemas planetrios esto entrelaados, de sorte que a proteo jurdica, limitada ao plano nacional, apequenada. A compreenso do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito e da teoria dos direitos fundamentais, revela-se como imprescindvel para que se obtenha uma tutela jurdica ambiental mais ampla, efetiva e humanizada. Para tanto, os fundamentos tericas, presentes no ps-positivismo jurdico e no (neo)constitucionalismo, so bases de apoio seguras para a construo de uma dogmtica jurdica ambiental aberta, dinmica e transformadora da realidade triste de degradao ambiental. A concepo de uma cidadania coletiva biocentrista solidarista, de ndole planetria, deve ser difundida. A proteo jurdica ambiental da gua, do ar e do solo, constitui-se, em suas mais variadas formas, direito fundamental, em relao ao qual no possvel qualquer espcie de interpretao restritiva.

1. Consideraes introdutrias Escrever, atualmente, um texto jurdico sobre o ambiente um desafio que impe a consulta e a pesquisa em outras reas do conhecimento. O carter interdisciplinar e transdisciplinar do Direito Ambiental e os problemas resultantes da sociedade do risco ambiental, prpria do mundo massificado e globalizado, fizeram com que a compreenso da problemtica da proteo jurdica

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ambiental s adquira real sentido quando oxigenada pela orientao daqueles que pensam o ambiente por outras reas do conhecimento 1. Filsofos, fsicos, astrnomos, economistas, cientistas polticos, bilogos, qumicos, engenheiros, telogos etc., esto, incessantemente, dedicando-se questo ambiental e, vez ou outra, tambm so levados a emitir opinies que acabam por ingressar no mago do Direito, considerado, em tempos atuais, como a espinha dorsal da prpria sociedade 2. Em razo de tais fatores, a cincia jurdica e, em seu sentido mais restrito, a prpria dogmtica jurdica, esto passando por uma verdadeira revoluo paradigmtica imposta, no h dvida, por fora da necessidade, urgente e premente, de compreenso, de ampliao e de efetivao do Direito Ambiental como direito fundamental e condio bsica para salvaguarda da casa comum: o Planeta Terra. O reconhecimento do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, como direito fundamental das geraes futuras; o reconhecimento do direito de todos ao ambiente ecologicamente equilibrado, em uma ntida feio biocentrista; e o reconhecimento de deveres, coletividade, de defesa e de preservao ambiental, naquilo que denominado de competncia material ou de implementao (art. 225 da CF/88 3), confirmam a assertiva anterior a respeito da revoluo paradigmtica imposta cincia jurdica. A mesma assertiva revolucionria, igualmente

LEITE, Jos Rubens Morato e AYALA, Patryck de Arajo sustentam que estamos vivendo uma intensa crise ambiental, resultado de uma sociedade de risco. Essa crise foi deflagrada principalmente a partir da constatao de que as condies tecnolgicas, industriais e formas de organizao e gesto econmicas da sociedade esto em situao conflitiva com a qualidade de vida e isso adquiriu grande proporo efeito estufa, que decorre da poluio de responsabilidade difusa, mudanas climticas etc , de forma que a proteo ambiental, de mera indagao nas dcadas de 1960 e 1970, tornou-se um fato indeclinvel neste incio de terceiro milnio, propiciando o surgimento de uma conflituosidade social intensa, em decorrncia da necessidade de proteo ao ambiente. Os juristas destacam que os movimentos ambientais tiveram muita influncia no aprofundamento da discusso sobre o tema, gerando vrias declaraes internacionais que propiciaram a criao pelos Estados de normas de proteo ambiental. Afirmam que, diante dessa conflituosidade social intensa, tem surgido um novo direito, de terceira dimenso, denominado de Direito Ambiental, com caracterstica de solidariedade. Para os autores, o Direito Ambiental tutela, de forma predominante, interesse ou direito difuso, indivisvel, de natureza meta-individual e indeterminvel quanto ao sujeito, indisponvel no plano do seu objeto, que exige uma ao do tipo solidria. Novas tendncias e possibilidades do direito ambiental no Brasil. In Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas (WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, Jos Rubens Morato organizadores), p. 182-3. Aduz BARRETO, Vicente de Paulo: A modernidade da idia dos direito humanos reside no fato de que, antes no acarretavam conseqncias jurdicas, mas hoje isso ocorre porque a natureza do estado democrtico de direito pressupe a igualdade moral de todos perante a lei, primeira exigncia na construo de uma sociedade, que tem no direito a sua espinha dorsal (...). Perspectivas epistemolgicas do direito no sculo XXI. In Constituio, sistemas sociais e hermenutica (ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz organizadores), p. 264. 3 Estabelece o art. 225, caput, da CF/88: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
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confirmada pela necessidade de uma ordem jurdica mundial efetiva, apontada por alguns doutrinadores como um constitucionalismo mundial ou como um direito constitucional mundial 4. Como todos os ecossistemas
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planetrios, em suas integralidades, esto interligados, a

questo ambiental no possui fronteira e limite continental, exigindo a construo tanto de uma ordem constitucional mundial efetiva, quanto de uma tica ambiental mundial que se fundamente na concepo de em uma cidadania coletiva biocentrista solidarista 6. O telogo Leonardo Boff aponta trs problemas, de dimenses planetrias, que exigem, com urgncia, uma tica mundial: a) a crise social; b) a crise do sistema de trabalho; c) e a crise ecolgica. Precisamente em relao crise ecolgica, adverte Boff que nas ltimas dcadas o ser humano tem construdo, por sua atividade irresponsvel, o princpio da autodestruio, provocando situao de risco irreparvel biosfera e s condies de vida da prpria espcie humana. Esse princpio da autodestruio faz convocar outro: o da co-responsabilidade por nossa existncia como espcie e como planeta 7. Ao expressar a importncia de uma alfabetizao ecolgica como desafio para a educao no sculo 21, o fsico Fritjof Capra, baseando-se na escola de pensamento do filsofo noruegus Arne Naess, fundada no incio da dcada de 1970, demonstra a importncia da distino entre a ecologia rasa, de concepo antroprocntrica, que considerada o ser humano como a fonte de todo valor, acima e fora da prpria natureza, atribuindo a essa uma funo meramente instrumental ou utilitria, e a ecologia profunda, que reconhece valor intrnseco a todos os seres vivos, compreendendo o ser humano simplesmente (...) como um dos filamentos da teia da vida. Assim, para a ecologia

Nesse sentido, FERRAJOLI, Luigi, A soberania no mundo moderno, p. 54-5. Nos termos do art. 2 da Conveno sobre Diversidade Biolgica, ecossistema considerado como o complexo dinmico de comunidades vegetais, animais e de microorganismos e o seu meio inorgnico, que interagem como uma unidade funcional. o que esclarece MILAR, dis: ECOSSISTEMA Entende-se por ecossistema ou sistema ecolgico qualquer unidade que inclua todos os organismos em uma determinada rea, interagindo com o ambiente fsico, de tal forma que um fluxo de energia leve a uma estrutura trfica definida, diversidade biolgica e reciclagem de materiais (troca de materiais entre componentes vivos). O ecossistema a unidade bsica da Ecologia. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 1073. 6 Sobre a idia de uma cidadania coletiva biocentrista solidarista, ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito coletivo brasileiro autonomia metodolgica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito coletivo e direito individual. parte 2, p. 767.
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Conclui BOFF, Leonardo: (...) Se queremos continuar a aventura terrenal e csmica, temos de tomar decises coletivas que se ordenam salvaguarda do criado e manuteno das condies gerais que permitam evoluo seguir seu curso ainda aberto. Ethos mundial: um consenso mnimo entre os humanos, p. 11-3.

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profunda, o mundo no visto (...) como uma coleo de objetos isolados e sim como uma rede de fenmenos indissoluvelmente interligados e interdependentes (...) 8. Para Fritjof Capra, as ltimas dcadas tm evidenciado uma situao de profunda crise mundial complexa e multidimensional, que tem afetado todos os aspectos da vida humana (...) a sade e o modo de vida, a qualidade do meio ambiente e das relaes sociais, da economia, tecnologia e poltica (...). Diz Capra que essa crise, sem precedentes na histria da humanidade, possui dimenses intelectuais, morais e espirituais, e impe-nos o enfrentamento da (...) real ameaa de extino da raa humana e de toda a vida no planeta 9. Em uma entrevista alarmante, o economista ingls Nicholas Stern relatou Revista Veja, de 08 de novembro de 2006, que se tudo continuar como est, o planeta ir sofrer uma perda entre 5% e 20 do PIB mundial, o que poderia chegar a sete trilhes de dlares, sendo certo que os pases mais pobres sero os mais atingidos
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. Mesmo se fizermos alguma coisa no iremos conseguir

evitar os efeitos que iro aparecer, dentro de quarenta e cinqenta anos, na forma de desastres naturais, tais como secas, enchentes e furaces progressivamente mais intensos, afirmou Nicholas Stern, acrescentando, ainda, que imprescindvel a diminuio dos nveis da emisso global de gases poluentes, tais como o metano, que emitido pelas mineradoras, e o dixido de carbono, produzido por automveis, fbricas e avies. Essa reduo de emisso de gases poluentes no poderia demorar mais do que vinte anos. Complementa Stern: (...) Se for feita, poder diminuir grandemente os riscos que o planeta corre. Calculamos que o custo de fazer essa reduo de gases corresponderia a cerca de 1 do PIB mundial nos prximos anos. O certo que, se comearmos a investir seriamente em tecnologias limpas, por volta de 2050 atingiremos um patamar de menor agresso ao meio ambiente. Mas, claro, sempre pode demorar muito mais 11. No caso do Brasil, a degradao ambiental alcana o mar, os rios, os lenis freticos, a Floresta Amaznica, o Pantanal Matrogrossente, a Mata Atlntica e, em geral, toda regio costeira. Os cortes sem controle, para o contrabando, de madeiras nobres, as queimadas delituosas, a
Alfabetizao ecolgica: o desafio para a educao do sculo 21. In Meio ambiente no sculo 21 (TRIGUEIRO, Andr coordenao), p. 20-1. 9 O ponto de mutao: a cincia, a sociedade e a cultura emergente, p. 19. 10 Sobre o fato de os pases pobres serem os mais atingidos, STERN, Nicholas apresentou as justificativas de suas concluses Revista Veja: Por vrias razes. Uma a geografia: os pases mais prximos linha do Equador sofrero duramente, porque so mais quentes. onde esto os pases mais pobres, por um azar geogrfico. Outro fator a limitao das atividades econmicas desses pases. Pases mais pobres tm economia centrada em atividades agrcolas, setor mais vulnervel s mudanas climticas que sofreremos. Em terceiro, os pases pobres dispem de menos dinheiro para investir em formas de se proteger contra os efeitos do aquecimento global. Nesses lugares, h menos dinheiro para gastar em infra-estrutura e na adaptao necessria para proteg-los. Editora Abril, edio 1981, ano 39, n. 44, 8 de novembro de 1996, p. 11-5. 11 Revista Veja. Editora Abril, edio 1981, ano 39, n. 44, 8 de novembro de 1996, p. 11-4.
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contaminao por mercrio de parte considervel da bacia amaznica 12, o uso indiscriminado, sem controle adequado, de agrotxicos na agricultura, a destruio do solo e subsolo pela explorao gananciosa das grandes mineradoras, os desastres ecolgicos provocados pela Petrobrs etc., so alguns dos fatores que impem uma radical mudana no plano do paradigma brasileiro da proteo ambiental. De acordo com Plauto Faraco de Azevedo, esta situao evidencia a insuficincia da tica vigente, de base individualista e antropocntrica, que se tornou incapaz de compreender a (...) ntima ligao entre todos os organismos vivos, em interconexo entre eles e com o meio inorgnico, cujos recursos so exaurveis, razo por que sua utilizao tem que ser prudente e orientada por uma tica da solidariedade, em que sobressaia a responsabilidade transgeracional (...) 13. Por tudo isso, a proteo jurdica ambiental constitui-se atualmente tema jurdico dos mais relevantes, tanto para o direito internacional, quanto para o direito nacional. A principal razo dessa relevncia temtica relaciona-se, certamente, com a sua insero no plano de um direito fundamental, em plena situao de risco: o direito vida e a sua existncia com dignidade, o que abrange, no sistema constitucional brasileiro, as presentes e as futuras geraes (art. 225 da CF/88), em conformidade com a orientao principiolgica apresentada pela doutrina da teoria da eqidade intergeracional 14. Da a assertiva, inquestionvel, no sentido de que a proteo jurdica ambiental direito fundamental 15, compondo-se um dos grandes ncleos de qualquer ordem jurdica democrtica (art. 5, caput, e seu 2 c/c o art. 225, ambos da CF/88) 16.

AZEVEDO, Plauto Faraco, Ecocivilizao: ambiente e direito no limiar da vida, p. 87. Ecocivilizao: ambiente e direito no limiar da vida, p. 90. 14 A doutrina que formula a teoria da eqidade intergeracional, fundamentando-a em vrios documentos internacionais, afirma que so trs os princpios que a informam: a) princpio da conservao de opes, pelo impe-se o dever de cada gerao de conservar a diversidade da base dos recursos naturais e culturais, de forma a no restringir ou e no diminuir as opes quanto avaliao das futuras geraes, soluo dos seus problemas e satisfao dos seus valores; b) princpio da conservao da qualidade, no sentido de cada gerao deve manter a qualidade do planeta exatamente nas condies que o recebeu para que essas mesmas condies possam ser usufrudas pelas geraes futuras; c) princpio da conservao do acesso, o qual estabelece o dever de cada gerao de assegurar aos seus integrantes o direito de acesso igual ao que foi legado das geraes passadas, bem como o dever de conservar esse acesso para as futuras geraes. Sobre o assunto, LEITE, Jos Rubens Morato e AYALA, Patrick de Arajo, Novas tendncias e possibilidades do direito ambiental no Brasil. In Novos direitos no Brasil: natureza e perspectiva (WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, Jos Rubens Morato organizadores), p. 249. Os autores, na pgina 251 do texto citado, confluem: Talvez a mais importante contribuio da teoria da eqidade intergeracional seja o reconhecimento de que os direitos planetrios intergeracionais devem ser compreendidos sempre enquanto direitos coletivos, distintos de direitos individuais, no sentido de que as geraes mantm esses direitos enquanto grupos em relao com outras geraes, passadas, presentes e futuras. 15 Consta do item 5 da Carta de So Paulo, resultante das Concluses do 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental, realizado em So Paulo, de 3 a 6 de junho de 2002: O Direito Ambiental tem como objeto
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Apesar de a proteo jurdica ambiental constituir-se direito fundamental, a sua real dimenso extrapola o direito vida e a sua existncia com dignidade, pois no se limita ao mbito natural. Tambm est consagrada, nas ordens jurdicas democrticas, a proteo jurdica do ambiente artificial. Contudo, este breve artigo somente abordar parte da tutela jurdica ambiental, limitadamente ao plano de algumas dimenses do ambiente natural ou ecolgico. Iremos tratar de trs das mais valorativas dimenses da proteo jurdica ambiental: a proteo jurdica da gua; a proteo jurdica do ar; e a proteo jurdica do solo. A complexidade e a amplitude do tema, relacionadas com as mudanas de paradigmas que esto sendo impostas cincia jurdica, dificultam e desafiam os limites desta breve exposio. S o fato de a proteo jurdica ambiental da gua, do ar e do solo, em sua dimenso restrita ao plano nacional, no se constituir como suficiente para a obteno de uma tutela jurdica integral e holstica de incurso planetria, demonstra as barreiras a serem enfrentadas no enfrentamento da temtica. No restam dvidas de que a falta de uma ordem constitucional mundial coesa e efetiva torna a tutela jurdica ambiental, pela tica exclusivamente nacional, apequenada diante dos grandes impactos ambientais sem fronteiras locais, regionais, nacionais e continentais. Para Jos Rubens Morato Leite e Patryck de Arajo Ayala, dois pontos relativos ao Direito Ambiental merecem especial destaque. O primeiro, relativo ao novo paradigma jurdico ambiental, necessita, para ser aperfeioado, de operadores jurdicos sensveis, com capacidade tcnica para compreender esse ramo complexo do saber jurdico. O segundo, relacionado com o problema da proteo jurdica do bem ambiental, insere-se em outros sintomas da sociedade contempornea, tais como: (...) necessidade de conscincia ambiental, poltica ambiental globalizada, redefinio do modelo econmico e de consumo, questes demogrficas e culturais, entre outros 17. No obstante todos esses fatores que dificultam uma abordagem objetiva, a temtica palpitante e, em razo da sua importncia para o prprio Direito atualmente, optamos por apresentar, primeiramente, uma abordagem geral que engloba algumas premissas bsicas para a

principal de tutela a vida, em todas as suas dimenses, que, por sua vez, a fonte primria de outros bens jurdicos. 16 A respeito, escreveu COSTA NETO, Nicolao Dio de Castro e: O direito ao meio ambiente caracteriza-se como um corolrio do direito vida, o que, als, evidencia a interrelao e indivisibilidade de todas as diversas dimenses de direitos fundamentais. A sua fundamentalidade, numa perspectiva antrocntrica, decorre do reconhecimento de que uma sadia qualidade de vida, com a manuteno de padres estveis de dignidade e bem estar social, imprescinde de um ambiente saudvel e equilibrado. Tal essencialidade relaciona-se tambm com a idia de eqidade intergeracional, segundo a qual deve-se assegurar s futuras geraes um meio ambiente em condies no piores do que aquelas em que a presente gerao o recebeu. Proteo jurdica do meio ambiente, p. 17. 17 Novas tendncias e possibilidades do direito ambiental no Brasil. In Novos direitos no Brasil: natureza e perspectiva (WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, Jos Rubens Morato organizadores), p. 283-4.

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compreenso da proteo jurdica, com destaque para os seguintes tpicos: proteo jurdica no Estado Democrtico de Direito; ps-positivismo jurdico e neo-constitucionalismo como diretrizes fundamentais para a compreenso e a efetivao da proteo jurdica dos direitos fundamentais; e, proteo jurdica no mbito da teoria dos direitos fundamentais. A idia em torno de uma nova summa divisio, direito coletivo e direito individual, por ns defendida no doutoramento como superadora da summa divisio clssica, direito pblico e direito privado 18, tambm abordada como premissa fundamental para a compreenso e a efetivao da proteo jurdica ambiental nas trs dimenses a serem abordadas. A necessidade da compreenso e do desenvolvimento de uma viso sobre a uma cidadania coletiva biocentrista solidarista constituise, tambm, uma das premissas reflexivas do texto. Na seqncia, apresentamos a abordagem, em trs tpicos, sobre a proteo jurdica ambiental da gua, do ar e do solo, respectivamente, em vrias de suas dimenses. O texto finalizado com algumas concluses extradas das assertivas apresentadas no decorrer do trabalho.

2. Proteo jurdica (noes conceituais) O vocbulo proteo vem do latim protectio, de protegere, que significa amparo, cobertura, abrigo, auxlio ou assistncia conferia s coisas, pessoas ou vidas em geral. De Plcido e Silva, ao tecer comentrios conceituais sobre o significado jurdico da expresso proteo legal, concebe-a como sendo (...) o amparo ou a assistncia, que determinada ou estabelecida pela regra legal, em certas circunstncias, para que se preservem pessoas e coisas, que lhes pertencem, dos males que possam vir. Complementa: A proteo, assim, exprime o cuidado a ser tido ou o trato vigilante a ser mantido para que nada de mal acontea s pessoas ou coisas legalmente protegidas 19. Proteo jurdica expresso que possui significado de tutela jurdica. o amparo, conferido pelo Direito, a bens, materiais ou imateriais, ou a vidas, em todas as suas dimenses, humanas ou no. Em razo disso, a expresso possui dimenso extremamente ampla, tanto que poderemos falar em proteo jurdica nacional ou internacional, constitucional ou

infraconstitucional, material ou processual, individual ou coletiva, penal ou no-penal, jurisdicional ou no-jurisdicional, forada ou consensual, preventiva ou repressiva 20.
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ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito coletivo brasileiro autonomia metodolgica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito coletivo e direito individual. Partes 1 e 2, 842 p. 19 Vocabulrio jurdico, v. II e III, p. 485. 20 Ensina DINAMARCO, Cndido Rangel, que a expresso tutela significa ajuda, amparo, proteo. Nesse sentido, a tutela jurdica poder ser material, quando decorre da fixao de normas de convivncia, ou processual, tambm denominada de instrumental, quando poder ser jurisdicional ou administrativa. Contudo,

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Apesar de o sentido gramatical da expresso proteo jurdica inclinar-se mais para a dimenso preventiva, a proteo jurdica repressiva, seja por intermdio da tutela jurdica ressarcitria na forma especfica, seja por intermdio da tutela jurdica ressarcitria genrica ou em espcie, seja pela tutela jurdica ressarcitria/compensatria, seja pela tutela jurdica do tipo punitiva, constitui-se tambm como fundamental, pois relacionada, em grande parte, com a prpria necessidade de reparao ou de compensao dos danos decorrentes dos ilcitos causados pela ao ou omisso humanas. No plano jurisdicional, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 consagra o acesso justia como direito constitucional fundamental, tanto para direitos individuais, quanto para os direitos coletivos e assegura, expressamente, que essa proteo jurisdicional poder ser preventiva, nos casos de ameaa, ou repressiva, nos casos de leso a direitos em geral (art. 5, XXXV, da CF) 21. Especialmente no mbito da proteo jurdica ambiental, a proteo jurdica preventiva deve sempre se sobrepor e ser priorizada. A justificativa para tal assertiva relaciona-se com o fato de que muitos danos ambientais so irreparveis in natura. Nesses casos, de irreparabilidade in natura do dano ambiental, a proteo jurdica repressiva, por medidas compensatrias, ressarcitrias na forma genrica, ou punitivas, em suas variadas formas, constitui-se modo apequenado de tutela jurdica. No obstante as consideraes apresentadas, a real dimenso da proteo jurdica poder adquirir sentidos diversos quando contextualizada nos diferentes planos tericos. Ela poder ser compreendida de um modo para a viso amparada somente em uma concepo centrada no legalismo positivista, assemelhando-se ao sentido de norma posta, em que ressaltada a soberania do legislador ordinrio, assumindo, contudo, outra dimenso, mais ampliativa, aberta, dinmica e

adverte o autor: A tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteo aos valores do homem, no se confunde com o prprio servio realizado pelos juzes no exerccio da funo jurisdicional. No se confunde coma jurisdio. A tutela o resultado do processo em que essa funo se exerce. Ela no reside na sentena em si mesma como ato processual, mas nos efeitos que ela projeta para fora do processo e sobre as relaes entre pessoas (...). Fundamentos do processo civil moderno, p. 809-12. MARINONI, Luiz Guilherme, porm, apresenta posicionamento que ressalta a importncia da compreenso da tutela dos direitos no plano da tutela material, assinalando que: As normas de direito material que respondem ao dever de proteo do Estado aos direitos fundamentais normas que protegem o consumidor e o meio ambiente, por exemplo evidentemente prestam tutela ou proteo a esses direitos. correto dizer, assim, que a mais bsica forma de tutela dos direitos constituda pela prpria norma de direito material. A atividade administrativa nessa mesma linha tambm pode contribuir para a prestao de tutela aos direitos. A tutela jurisdicional, portanto, deve ser compreendida somente como uma modalidade de tutela dos direitos. Ou melhor, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela norma de direito material e pela Administrao constituem espcies do gnero tutela dos direitos. Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 145-6. 21 Prev o art. 5, XXXV, da CF/88: A lei no excluir da apreciao do poder judicirio leso ou ameaa a direito.

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valorativa, quando enfocada pela tica das concepes ps-positivistas
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, com especial destaque

quelas que giram em torno do (neo)constitucionalismo, dentro do qual, a interpretao/subsuno substituda pela interpretao/ponderao, em atividade concretizadora e transformadora da realidade social; a Constituio passa a ser a fonte depositria de princpios que irradiam o sistema; e, a soberania do legislador ordinrio passa a ser relativizada pela nfase conferida ao sistema de controle da constitucionalidade pelos Tribunais e Juzes 23. O debate em torno, de um lado, do pensamento sistemtico 24 , que v o direito como sistema e, de outro, do pensamento problemtico
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, para o qual o direito tambm problema, interfere,

igualmente, no sentido e na dimenso da conceituao da tutela jurdica. A prpria compreenso dos paradigmas do Estado Democrtico do Direito e da teoria dos direitos fundamentais, influencia, diretamente, na anlise e na compreenso do sentido da proteo jurdica, principalmente a ambiental, como direito fundamental. Faz-se necessrio, por isso, o estudo, ainda que de forma breve e pontual, de algumas dessas diversas facetas do Direito.

3. Proteo jurdica no Estado Democrtico de Direito O Estado Democrtico de Direito um novo paradigma, fundado em uma nova legitimidade no plano do direito constitucional e da cincia poltica. O Direito assume funo transformadora e,

DINIZ, Antonio Carlos e MAIA, Antnio Cavalcanti descrevem, com preciso, as dimenses conceituais do ps-positivismo: O ps-positivismo pode ser descrito, em grandes linhas, como um novo paradigma concebido no mbito da teoria jurdica de contestao s insuficincias`, aporias e limitaes do juspositivismo formalista tradicional, que reflete em larga medida uma ideologia jurdica herdada do Estado de Direito de Direito do XIX. O prprio termo ps-positivismo (tambm conhecido como no-positivismo ou no-positivismo principiolgico) possui um status provisrio e genrico, enquanto categoria terminolgica, posto que seu emprego no de todo pacfico, mesmo entre os autores que partilham de suas teses axiais (...). Suas bases filosficas so eclticas, e remetem a uma constelao de autores que possuem ponto de contato com as idias de Gustav Radbruch tardio, passando pelos influxos da teoria da justia de John Raws, incorporando ainda elementos da filosofia hermenutica, bem como aportes da teoria do discurso de Habermas (...). No quadro da concepo ps-positivista, afirmam que seriam destacveis cinco aspectos: 1) o deslocamento da agenda, com nfase importncia dos princpios gerais do Direito e dimenso argumentativa na compreenso da funcionalidade do direito no mbito das sociedades democrticas atuais, bem como o aprofundamento no papel que deve ser desempenhado pela hermenutica jurdica; 2) a importncia dos casos difceis; 3) o abrandamento da dicotomia descrio/prescrio; 4) a busca de um lugar terico para alm do jusnaturalismo e do positivismo jurdico; 5) o papel dos princpios na resoluo dos casos difceis. In Dicionrio de filosofia do direito (BARRETTO, Vicente de Paulo coordenador), p. 650-4. 23 Com a anlise das vrias facetas do (neo)constitucionalismo, como modelo terico em construo, conferir CARBONELL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s). 24 A respeito do pensamento sistemtico, CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 25 Sobre o pensamento problemtico, VIEHWEG, Theodor, Tpica e jurisprudncia.

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diversamente das Constituies Liberais e das Sociais, a legitimidade transformadora do Estado Democrtico de Direito, e do Direito em si, surge da prpria Constituio 26. Constitui compromisso do Estado Democrtico de Direito, operacionalizar um verdadeiro rompimento com as concepes capitalistas, portanto burguesas, do Estado Liberal Individualista, ainda impregnadas no Welfare State. A sua finalidade a transformao da realidade social, com a implantao, em processo democrtico dinmico e constante, da igualdade material. No um rompimento com os direitos fundamentais individuais, conquistados a partir da Revoluo Francesa de 1789, mas com a concepo liberal individualista burguesa. Rompimento com a dominao poltico-ideolgica da classe burguesa. Rompimento com as estruturas do Estado Liberal, ainda impregnadas no Estado Social, que impedem a efetiva socializao do Direito e do Estado e a transformao da realidade social 27. A democracia e a igualdade neste contexto, no tm concepo simplesmente formal, como no Estado Liberal de Direito. Assumem contedo substancial e esto ligadas necessidade de efetivao dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, individuais e coletivos. Os direitos democracia, informao e ao pluralismo transformaram-se em direitos fundamentais de quarta dimenso, que vinculam os governantes e operadores do direito, tornando o sistema jurdico aberto, dinmico e modificador da realidade social
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. O sistema jurdico, no Estado Democrtico de

Direito, interage com os demais sistemas de dimenso internacional, naquilo que representam novas conquistas aos direitos fundamentais. Portanto, h plena abertura para a criao de uma ordem jurdica mundial transformadora e protetora dos direitos fundamentais, incluindo o direito do ambiente. Como ressaltou Antonio E. Prez Luo, o Estado Democrtico de Direito surge de um enfoque diferente, voltado para superar as imprecises, ambigidades e as insuficincias transformadoras do Estado Social de Direito 29.

o que afirma STRECK, Lenio Luiz: O Estado Democrtico de Direito um novo paradigma porque foi engendrada uma nova legitimidade no campo do direito constitucional e da cincia poltica, no interior da qual o Direito assume a tarefa de transformao, at mesmo em face da crise do modelo do Estado social, quando as polticas pblicas comearam a se tornar escassas, questo que colocava em risco a realizao dos direitos sociais e fundamentais. Da que se altera a configurao do processo de legitimao: ao contrrio das Constituies liberais ou meramente sociais, a legitimidade, agora, advm da prpria Constituio (Vallaln), que exsurge de um processo de refundao da sociedade. Hermenutica e concretizao da Constituio: as possibilidades transformadoras do Direito, In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 690. 27 ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 55. 28 No sentido de que os direitos democracia, informao e ao pluralismo so de quarta dimenso (gerao), BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, p. 524-5. 29 Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucion, p. 229.

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A proteo jurdica no Estado Democrtico de Direito ampla e irrestrita, integral e holstica, a direitos individuais e coletivos. Este novo paradigma de Estado no se contenta com a simples declarao de direitos, pois o seu objetivo transformao com justia da realidade social, em que o plano da efetivao dos direitos traa uma das suas principais metas. A interpretao da Constituio no Estado Democrtico de Direito, alm de ser aberta e pluralista, em coerncia com aquilo que Peter Hberle denomina de sociedade aberta dos intrpretes da constituio
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, necessita levar em considerao tambm o momento da aplicao

como modo adequado de entender o prprio texto constitucional 31. A proteo jurdica aos direitos coletivos em sentido amplo, principalmente os de dimenso ambiental, prioridade e condio de legitimidade do Estado Democrtico de Direito. O Estado no deve criar obstculos a esses direitos; ao contrrio, necessita atuar para viabiliz-los, seja aperfeioando a legislao, com a finalidade de ampliar o campo de seu reconhecimento, seja administrando com a ateno voltada para a sua efetivao, seja tornando a Justia realmente efetiva na sua apreciao. Com o advento do Estado Democrtico de Direito, houve alterao na relao entre Direito e Poltica. Agora, a poltica que se subordina ao Direito e torna-se a ser instrumento de sua realizao 32. O Estado Democrtico de Direito incorpora os direitos fundamentais de primeira e de segunda dimenso. Porm, vai alm. Ele incorpora tambm os direitos fundamentais de terceira
Sustentou HBERLE, Peter: Prope-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, p. 13. 31 o que esclarece STRECK, Lenio Luiz: (...) o texto da Constituio s pode ser entendido a partir de sua aplicao. A applicatio a norma (tizao) do texto constitucional. A Constituio ser, assim, o resultado de sua interpretao (portanto, de sua compreenso como Constituio), que tem o seu acontecimento (Ereignis) no ato aplicativo, concreto, produto da intersubjetividade dos juristas, que emerge da complexidade das relaes sociais (...). Ontem, os Cdigos; hoje, as Constituies: o papel da hermenutica na superao do positivismo pelo neoconstitucionalismo. In Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides (ROCHA, Fernando Luiz Ximenes e MORAES, Filomeno coordenadores), p. 541. STRECK, Lenio Luiz: (...) a insero da justia constitucional no contexto da realizao dos direitos fundamentais-sociais deve levar em conta, necessariamente, o papel assumido pela Constituio no interior do novo paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. No h como discordar, assim, dos argumentos de Ferrajoli, quando afirma que, no Estado Democrtico de Direito, houve uma alterao na relao entre a poltica e o Direito. Com efeito, o Direito j no est subordinado poltica como se dela fosse um mero instrumento, mas, sim, a poltica que se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada aos vnculos a ela impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os gerados pelos direitos s liberdades que no podem ser violados; vnculos positivos, como os gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. . Hermenutica e concretizao da Constituio: as possibilidades transformadoras do Direito, In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 711.
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dimenso, relacionados com a fraternidade, com a solidariedade, incluindo a proteo ao ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica etc., bem como outras dimenses de direito fundamentais: quarta e at quinta dimenso, conforme classificao de determinado setor da doutrina
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. Isso

porque o sistema jurdico no Estado Democrtico de Direito aberto e dinmico e, assim, acompanha e impe transformaes sociais na busca da justia material. Novos valores e direitos que surgem da dinmica social so integrados pelo sistema 34 .

4. Ps-positivismo jurdico e (neo)constitucionalismo como diretrizes fundamentais para a compreenso e a efetivao da proteo jurdica dos direitos fundamentais A alterao de paradigma no plano do Direito para um estudo fundado mais no plano constitucional e de base principiolgica, valorativa e transformadora, o positivismo jurdico tem sido superado, aos poucos, por aquilo que genericamente denominado por parte da doutrina de ps-positivismo 35 . A expresso ps-positivismo equvoca e poder guardar vrios significados, tendo em vista a sua ampla abertura conceitual. Contudo, a doutrina que tem enfrentado o tema faz a anlise do assunto a partir da guinada do direito constitucional e da insero dos seus princpios como diretrizes fundamentais da ordem jurdica democrtica. O ps-positivismo abrangeria todas as concepes de pensamento que procuram valorizar os princpios como mandamentos de otimizao de uma ordem jurdica democrtica, pluralista e aberta de valores. As concepes mais atuais em torno do (neo)constitucionalismo esto inseridas dentro do gnero ps-positivismo 36.
Defendendo a existncia de direitos fundamentais de quarta e quinta dimenses, WOLKMER, Antonio Carlos, Introduo aos fundamentos de uma teoria geral dos novos direitos. In Os novos direitos no Brasil (WOLKEMR, Antonio Carlos e LEITE, Jos Rubens Morato organizadores), p. 1-30. 34 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito coletivo brasileiro autonomia metodolgica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito coletivo e direito individual, parte 1, p. 240. 35 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito coletivo brasileiro autonomia metodolgica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito coletivo e direito individual, parte 1, p. 278. 36 A respeito, formulando crtica ao positivismo e demonstrando sua incompatibilidade com o (neo)constitucionalismo, escreveu STRECK, Lenio Luiz: Da a possibilidade de afirmar a existncia de uma srie de oposies/incompatibilidades entre o neoconstitucionalismo (ou, se assim se quiser, o constitucionalismo social e democrtico que exsurge a partir do segundo ps-guerra) e o positivismo jurdico. Assim: a) o neoconstitucionalismo incompatvel com o positivismo ideolgico, porque este sustenta que o direito positivo, pelo simples fato de ser positivo, justo e deve ser obedecido, em virtude de um dever moral. Como contraponto, o neoconstitucionalismo seria uma ideologia poltica menos complacente com o poder; b) o neoconstitucionalismo no se coaduna com o positivismo enquanto teoria, estando a incompatibilidade, neste caso, na posio soberana que possui a lei ordinria na concepo positivista. No Estado constitucional, pelo contrrio, a funo e a hierarquia da lei tm um papel subordinado Constituio, que no apenas formal, e, sim, material; c) tambm h uma incompatibilidade entre neoconstitucionalismo com o positivismo visto como metodologia, porque esta separou o direito e a moral, expulsando esta do horizonte jurdico (...). A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do
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Diz a doutrina, ao estudar o tema, que o ps-positivismo no visa a desconstruo da ordem jurdica, mas a superao do conhecimento convencional com base nas idias de justia e de legitimidade, inserindo, para tanto, os princpios constitucionais, expressos ou implcitos, como a sntese dos valores consagrados na ordem jurdica
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. A nova concepo tem influenciado

decisivamente a constituio de uma hermenutica constitucional inovadora. O ps-positivismo coloca o constitucionalismo em substituio ao positivismo legalista, com profundas mudanas em alguns parmetros, dentre elas convm destacar: valores constitucionais no lugar da concepo meramente formal em torno da norma jurdica; ponderao no lugar de mera subsuno; e fortalecimento do Judicirio e dos Tribunais Constitucionais quanto interpretao e aplicao da Constituio, em substituio autonomia inquebrantvel do legislador ordinrio 38. A metodologia do ps-positivismo inseriu a hermenutica como o captulo mais relevante para o novo direito constitucional, iniciando-se a superao da metodologia clssica, que pregava a interpretao-subsuno, por uma nova interpretao constitucional criativa: a interpretaoconcretizao 39. J o denominado (neo)constitucionalismo a expresso utilizada para representar uma nova forma de estudar, interpretar e aplicar a Constituio de modo emancipado e desmistificado. A finalidade superar as barreiras impostas ao Estado Constitucional Democrtico de Direito pelo positivismo meramente legalista, gerador de bloqueios ilegtimos ao projeto constitucional de transformao com justia da realidade social 40. O (neo)constitucionalismo objetiva superar justamente essas barreiras interpretativas impostas pelo positivismo legalista. Lenio Luiz Streck entende que a superao de tais obstculos poder ser viabilizada em trs frentes: a) por intermdio da teoria das fontes, haja vista que a lei j no mais a nica fonte a Constituio passa a ser fonte auto-aplicativa; b) por uma substancial alterao da teoria da norma, imposta pela nova concepo dos princpios, cuja problemtica tambm tem relao com a prpria fonte dos direitos; c) por uma radical mudana no plano hermenuticopositivismo pelo (neo)constitucionalismo. In Constituio, sistemas sociais e hermenutica (ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz organizadores), p. 155. 37 Nesse sentido, BARROSO, Lus Roberto: (...) o ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justia e legitimidade. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas (BARROSO, Lus Roberto organizador), p. 28. Sobre o assunto, ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, p. 159-61. Nesse sentido, BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, p. 592. 40 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito coletivo brasileiro autonomia metodolgica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito coletivo e direito individual, parte 1, p. 35.
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interpretativo para passar do paradigma da interpretao para compreenso para a compreenso para a interpretao 41. O (neo)constitucionalismo prope, assim, a superao do paradigma do direito meramente reprodutor da realidade para um direito capaz de transformar a sociedade, nos termos do modelo constitucional previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (arts. 1, 3, 5, 6 etc.). Esta superao deve ser realizada a partir do Estado Democrtico de Direito, de forma a proporcionar o surgimento e a implementao de ordenamentos jurdicos constitucionalizados 42. O plano da efetivao concreta dos direitos constitucionais, individuais e coletivos, o ponto central para o (neo)constitucionalismo 43. A implementao material desses direitos, especialmente no plano coletivo, que potencializado, transformar a realidade social, diminuindo as desigualdades quanto ao acesso aos bens e valores inerentes vida e dignidade da pessoa humana. Para isso, imprescindvel a construo de novos modelos explicativos, superando as amarras construdas em um passado de represso e de liberdade limitada, por valores no mais subsistentes no cenrio da sociedade atual. A prpria interpretao do texto constitucional no plano do neoconstitucionalismo deve ser compreendida a partir da sua aplicao (efetivao). Como disse Lenio Luiz Streck, a Constituio ser o resultado de sua interpretao, que tem o seu conhecimento no plano do ato aplicativo como produto da intersubjetividade dos juristas que emerge da complexidade das relaes sociais 44.

Escreve STRECK, Lenio Luiz: (...) Da incindibilidade entre vigncia e validade e entre texto e norma, caractersticas do positivismo, um novo paradigma hermenutico-interpretativo aparece sob os auspcios daquilo que se convencionou chamar de giro lingstico-hermenutico. Esse linquistic turn, denominado tambm de giro lingistico-ontolgico, proporcionou um novo olhar sobre a interpretao e as condies sob as quais ocorre o processo compreensivo. No mais interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemolgicas que coloca (va)m o mtodo como supremo momento da subjetividade e garantia da segurana (positivista) da interpretao. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In Constituio, sistemas sociais e hermenutica (ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz organizadores), p. 159. 42 Nesse sentido, escreve STRECK, Lenio Luiz: (...) Em sntese, o fenmeno do neoconstitucionalismo proporciona o surgimento de ordenamentos jurdicos constitucionalizados, a partir de uma caracterstica especial: a existncia de uma Constituio extremamente embebedoura (persuasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislao como a jurisprudncia e o estilo doutrinrio, a ao dos agentes pblicos e ainda influenciar diretamente nas relaes sociais. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In Constituio, sistemas sociais e hermenutica (ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz organizadores), p. 160. Tambm CARBONEL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s). ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito coletivo brasileiro autonomia metodolgica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito coletivo e direito individual, parte 1, p. 186. 44 Diz ainda STRECK, Lenio Luiz: Ora, a construo das condies para a concretizao da Constituio implica o entendimento da Constituio como uma dimenso que banha todo o universo dos textos jurdicos, transformando-os em normas, isto porque a norma sempre produto da atribuio de sentido do intrprete, o
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5. Proteo jurdica no mbito da teoria dos direitos fundamentais A compreenso da proteo jurdica com base na teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais um dos temas mais importantes, seno o mais importante, para uma dogmtica jurdica crtica, do tipo criativa e transformadora, pois justamente a partir da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, consagrada expressa ou implicitamente em determinada ordem jurdica, que devem ser construdos os modelos explicativos, vinculatrios da conduta do legislador, do administrador, do juiz e, mesmo at do particular, apesar de nesta ltima hiptese haver discusso doutrinria e jurisprudencial, principalmente no Direito Comparado 45. Como afirmado por Robert Alexy, podem ser formuladas, a respeito dos direitos fundamentais, vrias teorias de tipos bem diferentes, tais como: a) teorias histricas, para explicar o surgimento dos direitos fundamentais; b) teorias filosficas, voltadas para a fundamentao dos direitos fundamentais; c) teorias sociolgicas, a respeito da funo dos direitos fundamentais no sistema social. Conclui Alexy no existir disciplina no mbito das cincias sociais que no esteja em condies de analisar algo referente problemtica dos direitos fundamentais, a partir dos seus pontos de vista e com os seus mtodos 46. Contudo, apesar de existirem planos tericos diversos sobre o estudo da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, isso no significa inexistncia de relao de conexo entre eles 47. Pelo contrrio, sempre h relao de conexo, e a compreenso adequada, na atualidade, dos

que ocorre sempre a partir de um ato aplicativo, que envolve toda a historicidade e a faticidade, enfim, a situao hermenutica em que se encontra o jurista/intrprete. Por isto, Gadamer vai dizer que o entender contm sempre um fator de applicatio. Entender sem aplicao no um entender. Ontem, os Cdigos; hoje, as Constituies: o papel da hermenutica na superao do positivismo pelo neoconstitucionalismo. In Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides (ROCHA, Fernando Luiz Ximenes e MORAES, Filomeno coordenadores), p. 541. 45 A respeito do tema, escreveu CANARIS, Claus-Wilhelm: Quando, h quinze anos, por acasio do simpsio da Associao dos Professores de Direito Civil, em Aachem, anunciei que profereria uma conferncia sobre o tema Direitos Fundamentais e direito privado, alguns colegas questionaram-me, irritados, sobre os motivos pelos quais havia optado justamente por este tema, uma vez que a controvrsia cientfica a seu respeito j estaria definitivamente esgotada. Desde ento, a situao alterou-se substancialmente: a problemtica encontra-se hoje virtualmente em todas as bocas. Direitos fundamentais e direito privado, p. 19. No Brasil, SARMENTO, Daniel escreveu obra especfica sobre o assunto, analisando as principais teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. In Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 223-73. 46 Teora de los derechos fundamentales, p. 27. 47 o que tambm fez ressaltar ROBERT, Alexy, ao afirmar que as teorias histrico-jurdicas e as teorias dos direitos fundamentais de outros Estados podem, dentro do respectivo marco de interpretao histrica e de interpretao comparativa, exercer um papel importante na interpretao dos direitos fundamentais da Lei Fundamental. Diz Alexy que uma conexo com as teorias terico-jurdicas resulta, por exemplo, do fato de que nelas o que se trata , dentre outras coisas, das estruturas possveis e necessrias dos direitos fundamentais, ou seja, de uma teoria formal geral dos direitos fundamentais. O fato de determinados direitos fundamentais terem vigncia significa que esto dadas todas as estruturas necessrias, bem como algumas das possveis, dos direitos fundamentais. Por isso, uma teoria sobre determinados direitos fundamentais vlidos pode se beneficiar, por um lado, dos conhecimentos tericos-jurdicos e, por outro, contribuir a eles atravs de

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direitos e garantias constitucionais fundamentais, pressupe um estudo interdisciplinar e multidisciplinar, evitando-se a anlise meramente racionalista fechada, prpria de um positivismo legalista ultrapassado e incompatvel com as conquistas e valores constitucionais mais atuais das sociedades democrticas. A teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, no plano da sua positivao constitucional, uma teoria voltada para o direito positivo de determinada ordem jurdica, constituindo-se em uma teoria de carter dogmtico. Portanto, o desenvolvimento desse tema faz parte da dogmtica jurdica, que a prpria cincia jurdica em sentido mais restrito 48. Os direitos e garantias constitucionais fundamentais compem o ncleo de uma Constituio democrtica e pluralista e possuem tanto dimenso subjetiva, a qual se liga s pessoas individuais ou coletivas titulares dos direitos, quanto objetiva, constituindo-se, neste caso, parmetro bsico para a interpretao e concretizao da prpria ordem jurdica e da fixao dos parmetros e valores do prprio Estado Democrtico de Direito 49. Como principais diretrizes principiolgicas e interpretativas, relativas aos direitos e garantias constitucionais fundamentais, decorrentes da dupla conjugao de carter subjetivo e objetivo, destacam-se, como exemplos, a imprescritibilidade, a aplicabilidade imediata; a imunidade em relao ao poder reformador constituinte derivado; imunidade em relao ao legislador infraconstitucional; o carter ptreo desses direitos taxatividade ou no limitao; a proteo integral etc. Escreveu Peter Hberle que os direitos fundamentais so a expresso de um ordenamento livre e realizado e, ao mesmo tempo, so o pressuposto para que este ordenamento se reconstitua continuamente pelo exerccio dos direitos. O contedo e os limites aos direitos fundamentais devem
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; a interpretao aberta e extensiva; a no-

anlises de sua matria. Assim, precisamente para compreender esse tipo de conexes que importante diferenciar o que est conectado. Teora de los derechos fundamentales, p. 28. 48 Esclarece ALEXY, Robert ser possvel fazer distino entre 03 (trs) dimenses da dogmtica jurdica: a analtica; a emprica; e a normativa 48. Diante dessas trs dimenses, o carter da cincia jurdica, atualmente concebida como cincia prtica e, portanto, voltada para os casos concretos, resultaria um princpio unificante. A cincia jurdica precisa cumprir a sua tarefa prtica e, para isso, faz-se necessrio a vinculao das trs dimenses mencionadas, de forma a constituir a cincia jurdica uma disciplina integrativa pluridimensional. Conclui Alexy que a vinculao das dimenses analtica, emprica e normativa condio imprescindvel da racionalidade da cincia jurdica como disciplina prtica, Teora de los derechos fundamentales, p. 29. 49 Nesse sentido, escreve LUO, Antonio E. Perez que o horizonte do constitucionalismo atual dos direitos fundamentais desempenha dupla funo: a) no plano subjetivo, eles seguem atuando como garantias das liberdades individuais, sendo que a esse papel clssico soma-se agora a defesa dos aspectos sociais e coletivos da subjetividade; b) no plano objetivo, eles assumem uma dimenso institucional a partir da qual seus contedos devem funcionar visando a consecuo dos fins e valores proclamados constitucionalmente. Los derechos fundamentales, p. 25. 50 MARTINS NETO, Joo dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, funo e tipos, p. 79-96.

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ser visualizados, diz Hberle, atravs de uma viso de conjunto que conceba esses direitos como constitutivos de um sistema unitrio 51. Antonio E. Perez Luo, de maneira mais direta e precisa, sustenta que a concepo dos direitos fundamentais determina a prpria significao de poder pblico e revela, de forma a demonstrar a ntima relao entre o papel consignado a esses direitos e a maneira de organizar e exercer as funes estatais. Para o autor, os direitos fundamentais so a primeira garantia com que os cidados de um Estado de Direito contam para que os sistemas, jurdico e poltico, orientem-se, em seu conjunto, pelo respeito e pela promoo da pessoa humana; primeiramente, em sua dimenso individual, como se deu no Estado Liberal de Direito e depois, acrescentada a exigncia de solidariedade como resultado do componente social e coletivo da vida humana, como Estado Social de Direito 52. Diz Perez Luo que, em sua significao axiolgica objetiva, os direitos fundamentais representariam o resultado do acordo bsico das diferentes foras sociais, conquistado a partir de relaes de cooperao, encaminhadas diante de metas comuns. Em sua dimenso subjetiva, os direitos fundamentais determinam o estatuto jurdico dos cidados, tanto em suas relaes com o Estado, quanto em suas relaes entre si 53. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, reconhece tanto os direitos fundamentais em sentido formal, quanto os direitos fundamentais em sentido material, tendo em vista o rico teor da clusula aberta sobre os direitos e garantias constitucionais prevista no 2 do art. 5, da CF/88, que estabelece: os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Tecidas essas consideraes, conclui-se, no plano da dogmtica jurdica, que direitos fundamentais so todos os direitos, individuais ou coletivos, previstos expressa ou implicitamente, em determinada ordem jurdica e que representam os valores maiores nas conquistas histricas dos indivduos e das coletividades, os quais giram em torno de um ncleo fundante do prprio Estado Democrtico de Direito, que justamente o direito vida e sua existncia com dignidade, estando aqui includa a proteo jurdica ambiental, na sua condio de direito fundamental.

6. A Proteo jurdica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito individual e direito coletivo

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La libertad fundamental en el Estado constitucional, p. 55-6. Los derechos fundamentales, p. 20. 53 Los derechos fundamentales, p. 21-2.

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Na nossa tese de doutoramento, sustentamos a concepo de que a summa divisio Direito Pblico e Direito Privado no foi recepcionada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. A summa divisio constitucionalizada no Pas Direito Coletivo e Direito Individual. Chegamos a esta concluso porque o texto constitucional de 1988 rompeu com a summa divisio clssica ao dispor, no Captulo I do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sobre os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 54. Para o constitucionalismo democrtico, os direitos e garantias constitucionais fundamentais contm valores que devem irradiar todo o sistema jurdico, de forma a constiturem-se a sua essncia e a base que vincula e orienta a atuao do legislador constitucional, do legislador infraconstitucional, do administrador, da funo jurisdicional e at mesmo do particular, conclui-se que no contexto do sistema jurdico brasileiro a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado no se sustenta. Outros argumentos de fundamentao tanto constitucional, quanto terica que do embasamento para a tese. Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito Coletivo brasileiro, no se sustenta que o Direito Coletivo brasileiro seja um novo ramo do Direito; como no se sustenta que o Direito Individual, que compe a outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no Pas, seja um outro ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual formam a summa divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. No Direito Coletivo existem ramos do Direito, tais como o Direito do Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o Direito Processual Coletivo e o prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito Pblico, que estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma forma, no Direito Individual h vrios ramos do Direito como o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Individual do Trabalho, o Direito Comercial etc. O Estado Democrtico de Direito, na hiptese, especialmente o brasileiro (art. 1 da CF/88), est dentro da sociedade 55, regido pela Constituio, com funo de proteo e de efetivao tanto do Direito Coletivo, quanto do Direito Individual. um Estado, portanto, da coletividade e do

ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito coletivo brasileiro autonomia metodolgica e a superao da summa divisio direito pblico e direito privado pela summa divisio constitucionalizada e relativizada direito coletivo e direito individual, parte 1, p. 35-42. Tambm: ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo, p. 22-57. 55 No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste no Estado Democrtico de Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade provm de uma poca histrica durante a qual a centralizao do poder poltico na mo de um soberano absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de que o Estado constitua uma realidade autnoma em face sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158.

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indivduo ao mesmo tempo 56. Com isso, conclui-se que existem dimenses do que denominado, pela concepo clssica, de Direito Pblico, tambm dentro do Direito Individual, como o caso do Direito Processual Civil, de concepo individualista 57. O Direito Coletivo e o Direito Individual formam dois grandes blocos do sistema jurdico brasileiro, integrados por vrios ramos do Direito. Entretanto, no Brasil, no se insere o Direito Constitucional dentro da summa divisio constitucionalizada. O Direito Constitucional est acima e representa o ponto de unio e de disciplina da relao de interao entre esses dois grandes blocos. A Constituio, que estrutura o objeto formal do Direito Constitucional, composta tanto de normas, garantias e princpios de Direito Coletivo, quanto de normas, garantias e princpios de Direito Individual.

7. Proteo jurdica ambiental como direito fundamental e a necessidade de compreenso e do desenvolvimento da idia em torno de uma cidadania coletiva biocentrista solidarista Por um longo perodo, o ser humano acreditava que os recursos naturais eram inesgotveis; foi precisamente com os problemas decorrentes da sociedade massificada, a qual tem como causa a Revoluo Industrial do Sculo XVIII, que a sociedade, por intermdio dos seus corpos intermedirios (associaes e outras entidades), comeou a tomar conscincia da necessidade da tutela ambiental e tratou de se movimentar. Mais precisamente aps a Segunda Grande Guerra Mundial que essa conscincia ecolgica comea a se intensificar, provocando a tomada de medidas pelas autoridades competentes rumo tutela jurdica do ambiente. No h um divisor de guas dessa tomada de conscincia, como tambm no h um movimento nico que possa ser apontado como a tomada de conscincia da necessidade da tutela jurdica do ambiente. A questo ambiental, diretamente ligada ao direito vida e a sua existncia com dignidade, atinge branco e preto, rico e pobre, tem tido influncia constante para a revisitao de muitos conceitos clssicos que em torno do Direito 58.

ZIPPELEUS, Reinhold: (...) no processo de formao da vontade estadual cada indivduo surge, perante os outros, na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser marcada pelo egosmo dos interesses particulares que domina a vida social, mas em vez disso deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles interesses. Teoria geral do Estado, p. 159. 57 Tambm inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico, quanto de Direito Privado e, assim, no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o enquadramento do Direito Constitucional como um dos captulos do Direito Pblico, conforme assim o faz a summa divisio clssica. Escreveu GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover Surgem, agora, a nvel de massa, e por via substancial enquanto o direito burgus concebia, normalmente, posies adquiridas por via formal e colocava o indivduo, isoladamente considerado, no centro do sistema interesses difusos: ou seja, aspiraes espalhadas e informais tutela de necessidades coletivas, sinteticamente referidas qualidade de vida. Necessidades e interesses, esses, que sofrem constantes investidas e agresses, tambm de massa, e que pem
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A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 j estabelecia: Toda pessoa tem direito a um nvel de vida prprio a garantir sua sade, seu bem-estar e de sua famlia. Todavia, foi a Declarao das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada em 1972, em Estocolmo, na Sucia, que o direito ao ambiente como qualidade de vida passou a ser reconhecido como direito fundamental universal. Consta do Princpio 1 dessa Declarao: O homem tem um direito fundamental liberdade, igualdade e a condies de vida satisfatrias, num ambiente cuja qualidade lhe permita viver com dignidade e bem-estar. Ele tem o dever solene de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras. Esse princpio, como se nota da sua redao, teve influncia direta na elaborao do art. 225 da CF/88. Para a evoluo dessa conscincia mundial foi de extrema importncia a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, Brasil, dos dias 3 a 14 de julho de 1992. Nessa conferncia, houve o comparecimento de representantes de pases de quase todo mundo, ocasio em que aprovaram e firmaram 27 (vinte e sete) princpios. Nessa Conferncia Rio/92 foi reafirmada a Declarao das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, que havia sido realizada em Estocolmo, na Sucia, aos 16 de junho de 1972. Depois disso, outros encontros internacionais tm ocorrido, podendo ser citada a reunio da Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel, que se reuniu na cidade de Johannesburgo, frica do Sul, do dia 26 de agosto aos 04 de setembro de 2002, sendo que vrias questes foram discutidas nessa reunio, at mesmo questes relacionadas com ajuda frica do sul na sua luta pela erradicao da pobreza, pela paz e pelo desenvolvimento sustentvel. O Brasil tem lugar de destaque, tanto no plano legislativo, j que temos uma legislao vanguardista, especialmente no plano constitucional, quanto no plano doutrinrio. Antnio Herman de Vasconcelos Benjamin
59

afirma que a tutela jurdica do ambiente no Brasil pode ser explicada

por trs modelos ou fases histricas: a) a primeira a fase da explorao desregrada ou laissezfaire ambiental, que prevaleceu sobre todo perodo colonial e imperial e em grande parte do perodo republicano, o que se deu at a dcada de 60 do sculo passado nesta fase no havia propriamente proteo jurdica ao ambiente; b) a segunda a fase da proteo fragmentria ou taxativa, na qual alguns bens ambientais passaram a receber a proteo jurdica, o que teve incio em meados da dcada de 60 do Sculo passado, com o Cdigo Florestal (Lei 4.771, de 15.09.1965), Cdigo de Proteo Fauna (Lei 5.197, de 03.01.1967), Cdigo de Minerao (Decreto-lei 227, de 28.02.1967) etc.; c) a terceira e atual a fase da proteo holstica ou integral, que tem incio com a
mostra a existncia de outros conflitos meta-individuais, nem sempre reconduzveis ao contraste autoridade-indivduo. A tutela jurisdicional dos interesses difusos, in Revista de Processo, n. 14-15, p. 27. 59 Introduo ao direito ambiental. In Direito ambiental na viso da Magistratura e do Ministrio Pblico (SOARES JNIOR, Jarbas e GALVO, Fernando coordenadores), p. 15-8.

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Lei 6.938, de 31.08.1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente), sendo de se destacar, nesta lei, a instituio dos princpios e dos objetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente (arts. 1/4), a instituio de um Sistema Nacional de Proteo ao Meio Ambiente (arts. 6/8), a incorporao do estudo de impacto ambiental (art. 9), a fixao do regime da responsabilidade ambiental objetiva para os danos ambientais e a consagrao da legitimidade ativa do Ministrio Pblico para o ajuizamento de uma espcie de ao civil pblica para a reparao de danos ambientais ( 1 do art. 14). Essa terceira fase consagrou-se com a CF/88 60 (arts. 5, LXXII, 129, III, 225 e, dentre outros, o inciso VI do art. 170, com sua redao ampliada agora por fora da Emenda Constitucional 42/2003). Aps a CF/88 vrios outros diplomas legislativos vieram para garantir a proteo integral do meio ambiente no Pas (Lei 9.433, de 8.01.1997, que instituiu a Poltica Nacional dos Recursos Hdricos; Lei 9.605, de 12.02.1998, que passou a dispor sobre sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente; Lei 9.795, de 27.04.1999, que instituiu a Poltica Nacional de Educao Ambiental etc. Nesta terceira fase houve uma radical mudana de direo com a consagrao da proteo holstica ou integral do meio ambiente, no sentido de que, em se protegendo o meio ambiente como um todo, protegem-se as suas particularidadess o que se extrai inclusive de texto expresso de dispositivo da Constituio (Art. 225) 61. Assim, estabelece o art. 225, caput, da CF/88: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Como se observa, o texto constitucional brasileiro protege qualquer tipo de vida, quando estabelece: todos tm direito. H aqui o rompimento com a viso exclusivamente antroprocentrista da tutela jurdica, tendo em vista que, de alguma forma, o dispositivo constitucional reconhece

60

Em verdade, entende-se que a fase da tutela ambiental holtisca ou integral s se consagrou no Brasil na Constituio de 1988. A Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) foi um grande avano, mas no plano infraconstitucional. A ao civil pblica nela prevista (art. 14, 1) s tinha carter repressivo e o nico legitimado ativo era o Ministrio Pblico. Por outro lado, a Carta Constitucional de 1969 s garantia o acesso justia em relao aos direitos individuais. Portanto, a verdadeira fase holstica e da proteo integral surge com CF/88 (arts. 5, XXXV, LIII, 129, III, 225 etc.). 61 Registra-se que h no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional n. 99/2003, de autoria do Deputado do PT-SP, Wagner Rubinelli, que prev a criao no Brasil da Justia Ambiental, composta por um Tribunal Superior Ambiental, por Tribunais Regionais Ambientais e por Juzes Ambientais. A PEC n. 99/2003 ainda cria no Pas o Ministrio Pblico Ambiental. Apesar de ser louvvel a iniciativa e a tentativa de ampliar a proteo ao ambiente no Pas, entende-se que no h necessidade de criao de mais uma estrutura burocrtica no mbito da Justia brasileira. O mais adequado e mais simples a especializao dos Juizes de primeiro grau e dos Tribunais, conforme j ocorre em relao ao Ministrio Pblico no que tange s denominadas promotorias de defesa do ambiente.

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direitos da prpria natureza
62

. Nesse sentido, diz Antnio Herman V. Benjamin

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que a tutela

ambiental tem, aos poucos, abandonado a rigidez de suas origens antropocntricas para incorporar uma viso mais ampla, de carter biocntrico (ou mesmo ecocntrico), no sentido de amparar a totalidade da vida e suas bases. Dentro dessa viso do biocentrista, defendida por vrios pensadores, a flora, a fauna e a biodiversidade seriam igualmente sujeitos de direitos e, por isso, merecem proteo pelo Direito. Essa viso est presente, desde 1982, na Organizao das Naes Unidas, tanto que a sua Assemblia Geral, por intermdio da Resoluo n. 37/7, manifestou-se: Toda forma de vida nica e merece ser respeitada, qualquer que seja a sua utilidade para o homem, e, com a finalidade de reconhecer aos outros organismos vivos este direito, o homem deve se guiar por cdigo moral de ao 64. A preocupao do legislador Constituinte de 1988 com a importncia da proteo jurdica do ambiente foi tanta que ele no se contentou em distribuir regras de competncia formal (ou legislativa arts. 24, VI, VII e VIII e art. 30, I e II, ambos da CF) e material (implementao 23, III, IV, VI,VII e 225, ambos da CF), que so concorrentes entre todas as esferas do sistema federativo (Unio, Estado, Distrito Federal e Municpio). Ele conferiu tambm ao Poder Pblico em geral e prpria coletividade a competncia material ou de implementao ao impor que a coletividade, ao lado do poder pblico, tem o dever de defender e de preservar o meio ambiente para as presentes e geraes futuras (art. 225 da CF) 65. No plano das conquistas sociais, a tutela jurdica do ambiente est inserida dentro dos direitos fundamentais de terceira dimenso. Norberto Bobbio sustentou que dentro dos direitos humanos de terceira dimenso (gerao), o mais importante seria o reivindicado pelos movimentos ecolgicos, pois nele est o direito de viver em um ambiente no poludo 66. Contudo, a concepo clssica de cidadania, restrita, geralmente, ao direito de eleger ou de ser eleito (votar e ser votado), enfim, vinculada ao exerccio de direitos polticos, individualista e prpria de um Estado Liberal de Direito e incompatvel com a concepo de proteo jurdica ambiental como direito fundamental. Atualmente, no estgio de evoluo dos povos, h a necessidade de mudana de paradigma para a compreenso e o desenvolvimento da concepo em
ANTUNES, Paulo de Bessa, Direito ambiental, p. 25. Introduo ao direito ambiental brasileiro. In Direito ambiental na viso da Magistratura e do Ministrio Pblico (SOARES JNIOR, Jarbas e GALVO, Fernando coordenadores), p. 20. 64 Novas tendncias e possibilidades do Direito Ambiental no Brasil. In Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas (WOLKMER, Antonio Carlos e LEITE, Jos Rubens Morato organizadores), p. 213. 65 Diante da redao do texto constitucional, conclui-se que o cidado tem o direito constitucional e o dever de ajuizar ao popular ambiental para a defesa e preservao do ambiente (art. 5, LXXIII, c/c o art. 225, ambos da CF/88).
63 66 62

A era dos direitos, p. 6.

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torno do cidado coletivo, titular de direitos indivisveis que transcendem tanto a esfera individual, quanto a dimenso territorial de cada pas. A prpria idia em torno dos direitos fundamentais precisa ser ampliada para uma dimenso que ultrapasse o antropocentrismo clssico e rgido 67. Para se constituir uma teoria geral da cidadania coletiva solidarista do tipo biocentrista, obriga-se ao rompimento com o antropocentrismo clssico. Impe-se, portanto, a compreenso do Direito por intermdio de uma viso holstica que permita a tutela e o respeito a todo tipo de vida, atendidas as necessidades relativas sobrevivncia das espcies 68. Essa teoria geral da cidadania coletiva solidarista do tipo biocentrista impe a constituio de um modelo terico de cidado coletivo que no se limite s fronteiras territoriais de cada nao, mas que adquira carter e dimenso mundial, em sintonia com a casa comum, habitat de todos: o Planeta Terra. Essa concepo de cidadania coletiva solidarista/biocentrista tem amparo na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1998. Os seus fundamentos esto: a) no art. 1, que consagra o princpio democrtico e a dignidade da pessoa humana; b) o art. 3 que estabelece como objetivos da Repblica Federativa do Brasil a solidariedade coletiva; c) no Captulo I do Ttulo II, que arrola do Direito Coletivo como espcie de direito constitucional fundamental; e o art. 225, que garante a todos e, portanto, sem vinculao absoluta ao ser humano, o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado.

8. Ambiente natural e dano ambiental (noes conceituais) A Lei 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, estabelece em seu art. 3, I, o conceito de ambiente natural: ambiente, o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas

Sobre o antropocentrismo escreve MILAR, dis: Antropocentrismo uma concepo genrica que, em sntese, faz do Homem o centro do Universo, ou seja, a referncia mxima e absoluta de valores (verdade, bem, destino ltimo, norma ltima e definitiva etc.), de modo que ao redor desse centro gravitem todos os demais seres por fora de um determinismo fatal. Tanto a concepo quanto o termo provm da Filosofia. Acrescenta o autor: O Movimento Ambientalista, no obstante a grande diferena entre as posies polticas, sociais e econmicas dos seus integrantes, rechaa unanimente as posies antropocntricas. So conhecidos os excessos de algumas ONGs, excessos obviamente passveis de crticas; todavia, pondervel seu papel na busca e na manuteno do equilbrio ecolgico. Direito do ambiente, p. 86-7. 68 Esclarece MILAR, dis: A considerao aprofundada do sentido e do valor da vida sacudiu o jugo do antropocentrismo. Sendo a vida considerada o valor mais expressivo do ecossistema planetrio (j que no se conhecem outras possveis e eventuais formas de vida em outros astros, nos moldes em que a concebemos), concentrou-se grande nfase no seu valor. Por isso, nas duas ltimas dcadas a Biotica estruturou-se para responder a questes prticas, ligadas a valores, principalmente em face das questes suscitadas pela Biotecnologia. E mais: Com o foco voltado para a vida e todos os aspectos a ela inerentes, surgiu o biocentrismo. O valor passou a ser um referencial inovador para as intervenes do Homem no mundo natural. No dizer do mdico suo-alemo Albert Schweitzer, Prmio Nobel da Paz, sou vida que quer viver e existo em meio vida que quer viver ( ...). Direito do ambiente, p. 88.

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formas. Contudo, no plano doutrinrio, o conceito de ambiente bem amplo e engloba o ambiente natural, o ambiente artificial e o ambiente cultural 69. O ambiente natural composto pelos sistemas ecolgicos, os quais abrangem as comunidades biticas (plantas, animais e microorganismos), e as condies abiticas (gua, ar e terra). J o ambiente artificial e o cultural so aqueles constitudos pela conduta humana e se relacionam com a sade e outras condies sociais decorrentes da produo humana, as quais acabam afetando a convivncia social. Assim, o ambiente artificial abrange todo espao urbano construdo pela conduta humana, enquanto o ambiente cultural o decorrente da relao existente entre o ser humano e o ambiente em que vive e, assim, abrangeria o paisagismo, os monumentos histricos, os bens artsticos, tursticos, estticos, histricos, arqueolgicos, bem como, o urbanismo, o ambiente do trabalho etc. Da ser mais adequado o emprego da expresso direito ambiental no lugar de direito ecolgico. Por outro lado, a referida Lei 6.938/81 estabelece um conceito bem amplo de dano ambiental ao consider-lo como sendo a degradao da qualidade ambiental que produz alterao desfavorvel das caractersticas do meio ambiente (art. 3 II). Agiu corretamente o legislador, pois seria imprprio e muito perigoso estabelecer, em sede de tutela jurdica ambiental, que intimamente est ligada, em grande parte, ao direito vida humana ou de outras espcies, uma definio fechada ou restritiva de dano ambiental. A prpria compreenso de ambiente, especialmente o natural ou ecolgico, dinmica e se transforma de forma incessante por fora da evoluo do conhecimento humano. O que se nota que o art. 3, I, da Lei 6.938/81, fixa uma espcie de conceito legal indeterminado sobre o dano ambiental, de sorte que fica por conta da doutrina e, especialmente, dos operadores do direito (estes concretamente), o preenchimento ou a integrao do conceito legal indeterminado sobre o dano ambiental 70 . Contudo, considerando que a proteo jurdica ambiental direito fundamental, a concepo do dano ambiental nunca poder ser restrita, devendo abranger todos os aspectos materiais ou imateriais, aqui englobando, inclusive, o dano moral coletivo.

MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo, p. 41. O juiz, valendo-se de todas as clusulas gerais tuteladoras do ambiente (funo social da propriedade; funo social da empresa e do contrato; meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito humano fundamental; dever de proteo e de preservao do meio ambiente etc.), ir preencher, concretamente, diante da hiptese deduzida jurisdicionalmente, o conceito legal indeterminado sobre o dano ambiental, conferindo a esta conceituao legal a funo instrumentalizadora no plano da tutela reparatria integral do dano ao meio ambiente natural, artificial e cultural, na sua qualidade de garantia constitucional fundamental (art. 225 c/c o 2 do art. 5 da CF).
70

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O STJ, todavia, decidiu recentemente, por uma de suas turmas, por maioria de votos, que o dano moral restringe-se ao plano individual, a pessoas determinadas
71

. Essa orientao

jurisprudencial, que no deve prevalecer, contraria a concepo de cidadania coletiva, neste texto defendida, bem como a prpria teoria dos direitos fundamentais, consagrada na CF/88 (Ttulo II, Captulo I).

9. Alguns aspectos da proteo jurdica do ambiente no sistema jurdico brasileiro: proteo jurdica coletiva material, administrativa e jurisdicional A proteo jurdica material coletiva dever ser integral e pode ser implementada pela via do direito penal, do administrativo ou coletivo. Tambm poder ser ampliada com o aperfeioamento do sistema normativo constitucional ou infraconstitucional (competncia formal ou legislativa), que de competncia concorrente, nos termos dos limites fixados na Constituio (art. 60, 4, 22, IV, XII, XXVI, 24, VI, VII, VIII, e 30, I e II, todos da CF), de todos os entes federativos. Dentro dessa proteo jurdica material coletiva so protegidos todos os bens ambientais: a) naturais (solo, subsolo, ar, fauna, flora etc); b) artificiais (patrimnio cultural e histrico). Como o direito ao ambiente considerado direito humano fundamental, aplicvel aqui o princpio da notaxatividade ou da tutela jurdica material ampla ou aberta previsto no art. 5, 2, da CF/88. A proteo jurdica administrativa coletiva poder ser levada a efeito por todos os entes da federao, na forma prevista na Constituio e na legislao infraconstitucional, estando inserida na competncia material ou de implementao desses entes federativos, constituindo-se forma de competncia concorrente (arts. 23, III, IV, VI ,VII e 225, ambos da CF). Essa proteo jurdica administrativa coletiva objeto da atuao do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente), dentro da esfera da distribuio de atribuies de seus rgos. o que estabelece o art. 6 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981: Os rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, bem como as fundaes institudas pelo Poder Pblico, responsveis pela proteo e melhoria da qualidade ambiental, constituiro o Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA (...). Para a fixao de sanes administrativas, nos casos de infraes administrativas ambientais, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispe sobre as espcies de infraes, fixa as sanes e disciplina o processo administrativo, garantindo o contraditrio (arts. 70/76).
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Consta da deciso do STJ: Ementa. Processo civil. Ao civil pblica. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessria vinculao do dano moral noo de dor, de sofrimento psquico, de carter individual. Incompatibilidade com a noo de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparao. Recurso especial improvido (REsp 598282/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Relator para o acrdo, Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, d. j. 02/05/2006, d. p no DJ 01/06/2006).

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Para a proteo processual jurisdicional coletiva existem vrios instrumentos: ao civil pblica (de conhecimento, cautelar ou de execuo); mandado de segurana coletivo; ao popular; e o mandado de injuno coletivo, alm das aes diretas do controle abstrato e concentrado da constitucionalidade. Por fora do princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum, previsto no art. 83 do CDC, que aplicvel ao civil pblica, por fora do art. 21, da LACP, qualquer pedido, desde que o mais adequado, poder ser formulado: declaratrio, condenatrio, constitutivo, mandamental, executivo, constitutivo, cautelar, bem como qualquer ao ou procedimento podero ser utilizados, desde que se configure como o mais adequado e eficiente diante da situao concretamente ventilada. A Lei 7.347/85 (LACP), que veio a dispor expressamente sobre o cabimento de ao civil pblica para a proteo do ambiente (art. 1, I), tem campo amplo de aplicabilidade para a defesa e a preservao do ambiente, no sendo adequada, assim, qualquer interpretao restritiva na utilizao da ao civil pblica ambiental como instrumento constitucional (art. 129, III, da CF). Todas as espcies de ameaa de degradao (ameaa de leso ou de impacto) ou de degradao (a leso ou impacto em si) ao ambiente natural, artificial ou cultural podero ser objeto de apreciao jurisdicional pela via da ao civil pblica. Nesses casos, a proteo ao ambiente enquadrada como espcie de proteo a interesses ou direitos difusos. Podem ser citadas como exemplos de aes civis pblicas ambientais, as destinadas ao combate preventivo ou repressivo poluio sonora, visual, atmosfrica, da gua, do lenol fretico, do solo, subsolo, do meio ambiente de trabalho, alm das ajuizadas para proteo fauna, flora, ao patrimnio cultural e artificial etc. cabvel o ajuizamento de ao civil pblica ambiental por improbidade administrativa, como uma das formas de combater atos de improbidade administrativa que ameaam ou causam leso ao meio ambiente em geral. As aes penais por danos ao ambiente, apesar do carter repressivo, visam, de alguma forma, tutelar o ambiente e, por isso, teriam, pelo que pensamos, um carter tambm coletivo: tutela jurisdicional repressiva de direito difuso. Convm registrar, porm, que o direito ao ambiente no deve ser concebido como sendo direito de dimenso exclusivamente difusa. possvel que um dano ao ambiente venha a afetar diretamente o indivduo em sua esfera particular, hiptese em que estaramos diante de um direito difuso de dimenso tambm individual. Em razo dessa dimenso tambm individual, possvel que o indivduo, atingido em sua esfera particular, venha buscar a tutela jurisdicional que lhe seja adequada (art. 5, XXXV, da CF), sendo que, se ele mover uma ao pedindo a tutela inibitria para cessar o ilcito, como no caso de atividade poluidora da empresa que lhe atinge diretamente por

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residir ao lado da empresa, a demanda, em sendo julgada procedente, ir tutelar, reflexamente, direito ou interesse difuso a ao individual, mas os efeitos da deciso final so potencializados pela indivisibilidade ftica que ir compor o objeto material da prestao jurisdicional.

10. Proteo jurdica da gua O termo gua, originrio do latim aqua, a substncia lquida, inodora e inspida, presente em grande abundncia na natureza, no seu estado lquido, geralmente nos rios, lagos, mares, ou nos aqferos subterrneos e, no seu estado slido, formado pelo gelo ou pela neve, ou, no seu estado vaporizado visvel, na atmosfera, constituindo a neblina e as nuvens ou, ainda, em seu estado de vapor invisvel, presente sempre no ar 72. Da superfcie do globo terrestre, mais de 2/3 composta por oceanos, sendo que justamente neles que esto localizados mais de 94% da gua existente no Planeta. Em razo disso, Paulo de Bessa Antunes chega a afirmar que a denominao Terra para o nosso Planeta equvoca e o nome prprio seria Planeta gua 73. De acordo com a classificao mundial das guas, formulada com base em suas caractersticas naturais, so apontadas trs espcies de guas: a) gua doce, como sendo a que apresenta teor de slidos totais dissolvidos inferior a mil mg/l; b) gua salobra, cujo teor de slidos totais dissolvidos situa-se entre mil a 10 mil mg/l; c) gua salgada, em que o teor de slidos totais dissolvidos superior a 10 mil mg/l 74. No sistema jurdico brasileiro, conforme Resoluo n 357, de 17 de maro de 2005, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), as guas do territrio ptrio so classificadas, de acordo com a sua salinidade (art. 2), em: a) gua doce, com salinidade inferior ou igual a 0,5%; b) salobra, com salinidade entre 0,5% a 30%; c) salina, com salinidade superior a 30%. H quem classifique as guas, levando-se em considerao a sua localizao no solo. As guas subterrneas so as que esto situadas no subsolo. J as guas superficiais esto na superfcie

Nesse sentido, afirma FREIRE, Laudelino que gua : (...) a substncia lquida e inspida, encontrada em grande abundncia na natureza, em estado lquido nos mares, rios, lagos; em estado slido, constituindo o gelo e a neve; em estado de vapor visvel, na atmosfera, formando a neblina e as nuvens e em estado de vapor invisvel sempre no ar. Grade e novssimo dicionrio da lngua portuguesa, v. 1, p. 328. Com anlise de vrios conceitos sobre gua, conferir GRANZIERA, Maria Luiza Machado, Direito de guas: disciplina jurdica das guas doces, p. 25-7. 73 Direito ambiental, p. 795. 74 A respeito, REBOUAS, Aldo da, gua doce no mundo e no Brasil. In guas doces no Brasil: capital ecolgico, uso e conservao (REBOUAS, Aldo da; BRAGA, Benedito; Tundisi, Jos Galizia organizadores), p. 1.

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da terra, dividindo-se em internas, como em relao aos rios, lagos e mares interiores e, externas, no que tange ao mar territorial, alto-mar e guas contguas 75. Os esturios so formados pela juno dos rios com o mar e se localizam nas proximidades dos oceanos, e so considerados como a foz de determinado rio, decorrente da mistura das guas fluviais com as guas marinhas 76. H, tambm, quem faa a distino entre o termo gua, como elemento natural, que se desvincula de qualquer uso ou utilizao, do termo recurso hdrico, considerado como sendo a gua como bem econmico, utilizvel para esse fim 77. O certo que, elemento natural vital tanto para a espcie humana, quanto para outras espcies de vida, a gua doce considerada atualmente como recurso natural fundamental, elemento essencial para manuteno da vida humana no Planeta Terra 78, o que confirmado pelos os itens 1, 2 e 12 da Carta Europia da gua: 1. No h vida sem gua. A gua um bem precioso, indispensvel a todas as atividades humanas; 2. Os recursos hdricos no so inesgotveis. necessrio preserv-los, control-los e, se possvel, aument-los; (...) 12. A gua no tem fronteiras. um bem comum que impe uma cooperao internacional. Como explica Eduardo Coral Viegas, aproximadamente 97% gua do Planeta Terra salgada, que de difcil aproveitamento para o consumo humano. Dos outros 3%, constitudos de gua doce, 2% estariam localizados nas calotas polares, em estado de gelo. O restante, 1%, conta com grande parte no subsolo, em quantidade, relativamente considervel, em camadas bem profundas, sendo que o pequeno percentual de gua doce utilizvel que ainda resta, est distribudo, no nosso Planeta, de forma muito desigual 79, o que certamente contribui para crescimento constante dos problemas relativos utilizao da gua doce.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Curso de direito ambiental brasileiro, p. 110. SIRVINSKAS, Lus Paulo, Manual de direito ambiental, p. 143. 77 A respeito, REBOUAS, Aldo da, o qual ainda complementa: (...) Entretanto, deve-se ressaltar que toda a gua da Terra no , necessariamente, um recurso hdrico, na medida em que seu uso ou utilizao nem sempre tem viabilidade econmica. gua doce no mundo e no Brasil. In guas doces no Brasil: capital ecolgico, uso e conservao (REBOUAS, Aldo da; BRAGA, Benedito; Tundisi, Jos Galizia organizadores), p. 1. Todavia, em sentido oposto, manifesta-se GRANZIERA, Maria Luiza Machado: (...) discordamos dessa definio e da argumentao efetuada. O Cdigo das guas no menciona o termo recursos hdricos quando se refere aos usos da gua. Nos termos do art. 37, o uso das guas pblicas se deve realizar sem prejuzo da navegao .... O art. 43, que dispe sobre as derivaes, para as aplicaes da agricultura, da indstria e da higiene, utiliza a expresso guas pblicas. Direito de guas: disciplina jurdica das guas doces, p. 27. 78 Escreve REBOUAS, Aldo da: A gua doce elemento essencial ao abastecimento do consumo humano e ao desenvolvimento de suas atividades industriais e agrcolas e de importncia vital aos ecossistemas tanto vegetal como anima das terras emersas. gua doce no mundo e no Brasil. In guas doces no Brasil: capital ecolgico, uso e conservao (REBOUAS, Aldo da; BRAGA, Benedito; Tundisi, Jos Galizia organizadores), p. 1.
76 79 75

VIEGAS, Eduardo Coral, Viso jurdica da gua, p. 24.

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Por tudo isso e, em razo daquilo que denominado de a crise da gua, fomentada pela poluio ambiental desregrada, pelo aumento da populao mundial e pelo desperdcio na utilizao da gua, conforme descreve Eduardo Coral Viegas 80, a temtica relativa proteo jurdica da gua compe o principal ncleo da prpria proteo jurdica ambiental, constituindo-se em espcie de tutela de bem jurdico ambiental fundamental de uso comum (art. 225, caput, da CF/88). Eduardo Coral Viegas tambm aponta algumas conseqncias relacionadas com a crise mundial em todo da gua, tais como: o risco de guerra pela gua; o aumento das doenas e das mortes; o encarecimento dos recursos hdricos; e a limitao de alimentos. Para o enfrentamento dessa complexa problemtica, o autor afirma que se faz necessria uma efetiva poltica mundial e nacional em torno da gua, com a aplicao eficiente da legislao de proteo do ambiente e, especialmente, de proteo dos recursos hdricos. O investimento em saneamento bsico, a reduo da poluio ambiental, a recomposio das reas atingidas, o envolvimento comunitrio nas medidas de proteo e de preservao da gua e o pagamento pela gua como forma de reduzir o seu consumo seriam mecanismos imprescindveis para a superao das crises 81. O uso errado, inadequado, e sem controle da gua doce, constitui-se, igualmente, um dos grandes problemas mundiais, alcanando a grande maioria dos pases, especialmente os mais pobres, incluindo o Brasil. Do percentual de gua doce do mundo, 73% so utilizados na agricultura, 21% na indstria, enquanto 6% seriam utilizados como gua potvel 82. Para se ter uma idia em torno de algumas despropores em torno do uso da gua, observa-se que um cidado norte-americano chega a consumir 300 vezes mais gua do que um cidado ganense. Por outro lado, aproximadamente 1,5 bilho de pessoas no tm acesso a gua potvel e cerca de 2 bilhes ainda no dispem de instalaes sanitrias 83. Em razo disso hoje, para enfrentar a problemtica entre demanda e escassez da gua, impe-se a implementao de medidas adequadas no plano do sistema de gesto das guas; o reso da gua surge como uma das grandes alternativas debatidas atualmente
84

. O Brasil rico em gua doce. O maior rio do mundo, que o Rio Amazonas, e o maior

aqfero subterrneo, que o Guarani, esto no territrio brasileiro. Por isso, o Pas possui uma das

80 81

Nesse sentido, VIEGAS, Eduardo Coral, Viso jurdica da gua, p. 34. VIEGAS, Eduardo Coral, Viso jurdica da gua, p. 35-56.

o que destaca ANTUNES, Paulo de Bessa, acrescentando: (...) A gua dita potvel de qualidade muito precria, pois, nos pases pobres do chamado Terceiro Mundo, mais de 80% das doenas e mais de um tero da taxa de mortalidade so decorrncia da m qualidade dgua utilizada pela populao para o atendimento de suas diversas necessidades. Direito ambiental, p. 795-6. 83 ANTUNES, Paulo de Bessa, Direito ambiental, p. 796. 84 Sobre o tema, MANCUSO, Pedro Caetano Sanches; SANTOS, Hilton Felcio dos, Reuso de gua.

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maiores bacias hdricas do Planeta Terra, de forma que, aproximadamente, 15% da gua doce do mundo esto situadas no territrio brasileiro 85. Rompendo com a orientao do sistema anterior, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 conferiu gua a natureza de bem pblico de titularidade da Unio e dos Estados 86. Nesse sentido, estabelecem os seus artigos 20, III, e 26, I. Prev o primeiro dispositivo: Art. 20. So bens da Unio: (...) III os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendem a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. J o segundo dispositivo estabelece: Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio. No que se refere s guas marinhas, estabelece a Constituio: Art. 20. So bens da Unio: (...) V os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VI o mar territorial (...). A plataforma continental composta pelo leito e o subsolo da reas submarinas, as estendem-se para alm do mar territorial, alcanando at duzentas milhas martimas, que so contadas da linha de base seu mar territorial, indo at a borda exterior da margem continental. J o mar territorial compreende toda gua localizada at a faixa de doze milhas martimas de largura, cuja medio feita a partir do baixo-mar do literal continental e insular brasileiro 87. Como o Estado existe em prol da prpria sociedade e considerando o teor do art. 225 da CF/88, a gua bem fundamental, de uso comum, de titularidade difusa. Em relao competncia legislativa ou competncia formal, dispe o art. 22, IV, da CF/88, que compete privativamente Unio legislar sobre guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso. Por outro lado, o art. 24, VI, da CF/88, confere competncias concorrentes Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre o ambiente, sendo que os Municpios tambm estariam legitimados constitucionalmente para legislarem sobre assuntos de interesse local (art. 30, I,da CF/88), suplementando a legislao federal e estadual no que couber. Diante contradio entre os dispositivos constitucionais, h quem afirme que a melhor interpretao
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VIEGAS, Eduardo Coral, Viso jurdica da gua, p. 56.

Em razo dessa orientao constitucional, conclui VIEGAS, Eduardo Coral: Analisando-se sistematicamente a Carta Magna, possvel afirmar que a retirada das guas da titularidade privada para sua incluso integral como prprio estatal est associada com o princpio regente na Lei Maior de 1988 de que a propriedade, embora assegurada (art. 5, XXII), atender sua funo social (art. 5, XXIII). Viso jurdica da gua, p. 78. 87 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Curso de direito ambiental brasileiro, p. 113.

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a que impe a prevalncia, em matria de competncia legislativa para legislar sobre guas, dos art. 24, VI, e 30, I e II, da CF/88
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, especialmente quando os recursos hdricos estiverem

relacionados diretamente com a defesa do ambiente 89. Contudo, a competncia constitucional material ou de implementao concorrente entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 23, VI, da CF/88), abrangendo no s o poder pblico em geral, mas tambm a prpria coletividade, no termos do art. 225, caput, da CF/88. Mesmo que o ente federal no tenha exercido a competncia legislativa, a ele conferida competncia material para a defesa e a preservao das guas, sendo que a aferio se o bem protegido de gerncia da Unio (art. 20, III, da CF/88) ou do Estado (art. 26, I, da CF/88), fundamental para que seja aferida a competncia para a aplicao das sanes previstas no sistema
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. O plano infraconstitucional, a legislao brasileira rica ao estabelecer a proteo jurdica

da gua doce no Pas. Alm do Cdigo de guas, regido pelo Decreto 24.643, de 10 de Julho de 1934, o qual deve ser contextualizado com a orientao presente na CF/88, convm destacar no Pas as seguintes leis: a) Lei n 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos e regulamentou o inciso XIX do art. 21 da Constituio Federal e alterou o art. 1 da Lei 8.001, de 13 de maro de 1990, que modificou a Lei 7.990, de 18 de dezembro de 1989; b) Lei n 9.966, de 28 de abril de 2000, que veio a dispor sobre a preveno, o controle e a fiscalizao da poluio causada por lanamento de leo e outras substncias nocivas ou perigosas em guas sob jurisdio nacional, alm de prever outras providncias; c) Lei n 9.984, de 17 de julho de 2000, que a criou a Agncia Nacional de guas (ANA), entidade federal de implementao da Poltica Nacional de Recursos Hdricos e de coordenao do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos, estabelecendo outras providncias. No novo Cdigo Civil de 2002, a gua, seguindo orientao semelhante ao CC/1916, disciplinada no Captulo dos Direitos de Vizinhana (arts. 1289/1296). Alm dos referidos diplomas especficos, dos documentos internacionais que o Brasil seja signatrio, e da legislao de natureza regulamentar, tais como os Decretos 3.692/2000, 4.136/2002, 4.871/2003, 4.895/2003, e a Resoluo 357/2005 do CONAMA, os outros diplomas de natureza geral, que compem a proteo jurdica do ambiente no Brasil, tambm so aplicveis no plano da
Nesse sentido, sustenta FIORILLO, Celso Antonio Pacheco: Diante dessa celeuma, em que no restou claro ser competncia da Unio legislar sobre a matria guas ou caber a ela somente a edio de normas gerais, temos que a melhor interpretao extrada com base no art. 24, de modo que a competncia para legislar sobre normas gerais atribuda Unio, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal legislar complementarmente e ao Municpio suplementarmente, com base no art. 30, II, da Constituio Federal. Curso de direito ambiental brasileiro, p. 111. 89 Nesse sentido, VIEGAS, Eduardo Coral, Viso jurdica da gua, p. 132-3. 90 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Curso de direito ambiental brasileiro, p. 112.
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proteo jurdica da gua, com especial destaque para: A Lei n 4.771/65, que institui o Cdigo Florestal; a Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente; a Lei n 9.605/98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao ambiente; a Lei n 7.347/85, que dispe sobre a Ao Civil Pblica, o inqurito civil e o termo de ajustamento de conduta, bem como, por fora do art. 21 da LACP, a parte processual da Lei n 8.078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Ressalta Maria Luiza Machado Granziera que os instrumentos da Poltica Nacional das guas podem ser classificados levando-se em considerao duas finalidades bsicas: os de planejamento, em que esto inseridos o plano, a classificao, o enquadramento e o sistema de informao; e os de controle, tais como a outorga, o licenciamento ambiental e a cobrana, cuja funo seria evitar-se a ocorrncia de dano ambiental 91. Considerando que a proteo jurdica da gua direito constitucional fundamental inerente ao direito vida e a sua existncia com dignidade, todos os instrumentos processuais, administrativos ou jurisdicionais, desde que adequados concretamente, devem ser utilizados. Considerando que os conflitos e problemas relacionados com a gua tendem a aumentar, os papis do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio tornam-se extremamente importantes para a eficincia da proteo jurdica da gua no Pas, impondo-se a especializao e a reestruturao dessas instituies para a defesa de to importante misso constitucional 92.

11. Proteo jurdica do ar O vocbulo ar, do grego ar e do latim aere, definido por Aurlio Buarque de Holanda Ferreira como camada gasosa que envolve a Terra; atmosfera (...) 93. Elemento natural vital, o ar, assim como a gua, bem ambiental de uso comum fundamental para manuteno de vidas no Planeta, principalmente a vida humana. Como explica dis Milar, o recurso natural do ar est ligado, estreitamente, aos denominados processos vitais de respirao e fotossntese, evaporao, transpirao, oxidao e aos fenmenos climticos e meteorolgicos (...) e, por tudo isso, possui tanto significao biolgica (ou ecolgica), quanto econmica. Conclui o autor: (...) Enquanto corpo receptor de impactos, o recurso que mais rapidamente se contamina e mais rapidamente se recupera dependendo, evidentemente, de condies favorveis. A sua disponibilidade e uso fazem parte dos programas de gerenciamento ambiental, no obstante o seu carter etreo, sendo

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GRANZIERA, Maria Luiza Machado, Direito de guas: disciplina jurdica das guas doces, p. 213. VIEGAS, Eduardo Coral, Viso jurdica da gua, p. 133. 93 Novo dicionrio da lngua portuguesa, p. 152.

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que o controle da sua qualidade est diretamente relacionado com as funes ecolgicas e terrestres por ele exercidas no plano da vida terrestre 94. A poluio do ar, que resultado de mudanas nas caractersticas fsicas, qumicas ou biolgicas normais da natureza, talvez seja, nos dias atuais, o problema ambiental que possui a mais alta dose de impacto negativo sobre a sobrevivncia da vida no Planeta, gerando danos ao ser humano, fauna, flora e aos materiais, atingindo principalmente o bem-estar da populao, conforme bem esclarece dis Milar, acrescentando que a poluio do ar constitui-se no retrato (...) negativista da civilizao industrial, que condiciona fortemente o nosso estilo de vida. Milhes de toneladas/dia de emisses de elementos slidos e gasosos alteram, passageiramente ou de forma estvel, as condies de vida e influenciam nas atividades produtivas. O monxido de carbono (CO) o poluente caracterstico dos grandes centros urbanos, sempre presente apesar de incolor, inspido e inodoro. Para o autor, em sendo o ar um recurso vital e mutvel, as condies atmosfricas precisam ser no s monitoradas constantemente, como amplamente divulgadas 95. O smog, o efeito estufa, a reduo da camada de oznio e as chuvas cidas, so apresentados pelos especialistas como efeitos da poluio atmosfrica. O smog, presente nos grandes centros urbanos, composto por uma massa de ar estagnado, formada por vrios gases, vapores de ar e fumaa, que atinge diretamente o pulmo humano, por conseqncia, outros rgos vitais 96. O efeito estufa constitui-se no isolamento trmico da terra, decorrente da presena de certos gases na atmosfera, gerando o aquecimento global da temperatura na superfcie da Terra, em razo da enorme concentrao de gases txicos gerados pela queima de combustveis fsseis, florestas e pastagens, sendo certo que a destruio da camada de oznio ultravioletas, agrava o quadro .
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, por absorver os raios solares

Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 269. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 270. 96 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Curso de Direito ambiental brasileiro, p. 142. 97 A respeito da reduo da camada de oznio, assinala MILAR, dis: (...) o oznio da atmosfera vem sendo eliminado pelo cloro presente em compostos que, em geral, so quimicamente estveis e perduram suspensos. Com isso, h excessiva incidncia da radiao ultravioleta, que poder acarretar vrios males sade humana e a outras formas de vida. Embora acordos internacionais prevejam para 2010 a eliminao de clorofluorcarbonetos (CFCs) nos pases em desenvolvimento, como o Brasil, no se pode postergar a adoo de medidas restritivas sua produo e uso, conhecidas que so as ameaas ao planeta Terra. O uso do CFC como propelente deve ser totalmente restringido, conforme estabelece a Portaria 647 do Ministrio da Sade, de 20.06.1989, ressalvados os casos de uso medicinal. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 272. 98 Nesse sentido, FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, o qual acrescenta que os gases retidos na atmosfera conservam a temperatura, sendo essa a razo do nome efeito estufa (...) em analogia situao de uma estufa que conserva calor. Curso de Direito ambiental brasileiro, p. 142-3.
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As chuvas cidas so apontadas como um fenmeno corrosivo que atinge no s os metais, sendo letal para a vida lacustre, alm de prejudicar as florestas e os solos e a prpria sade humana. Esclarece Celso Antonio Pacheco Fiorillo que a ocorrncia de chuvas cidas (...) creditada presena de cido sulfrico no ar, resultante de reaes com os compostos de enxofre provenientes da queima de carvo mineral nas formas industriais e sistemas de aquecimento domstico (...) 99. Entre os vrios instrumentos administrativos eficientes para a preveno da poluio atmosfrica, Paulo Affonso Leme Machado destaca: a) os padres de qualidade do ar; b) as normas de emisso; c) o monitoramento da qualidade do ar; d) o licenciamento; e) a reviso do licenciamento; f) a informao peridica da fonte emissora; g) a fiscalizao pela autoridade pblica, pelos empregados da fonte poluidora e pelas associaes 100. A competncia para legislar sobre o ar concorrente entre a Unio, Estados e Distrito Federal (art. 24, VI, da CF/88), sendo que os Municpios tambm possuem competncia para as questes de interesse local, em competncia suplementar legislao federal e estadual (art. 30, I e II, da CF/88). A competncia material ou de implementao para a defesa e preservao do ar tanto do poder pblico em geral (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), nos termos do art. 23, VI, da CF/88, quanto da coletividade em geral (art. 225, caput, da CF/88). Apesar de a Constituio Federal ter conferido ampla proteo ao ar, no plano infraconstitucional ainda no existe, adverte dis Milar, uma legislao especfica que discipline a matria de forma ampla e sistematizada
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. Contudo, algumas leis e normas administrativas

merecem destaque na proteo jurdica do ar no Brasil: a) a Lei n 8.723/93, que instituiu a obrigao dos fabricantes de motores e veculos automotores e os fabricantes de combustveis a reduzirem os nveis de emisso de monxido de carbono, xido de nitrognio, hidrocarbonetos, lcoois, aldedos, fuligem, material particulado e outros compostos poluentes nos veculos comercializados no Pas; b) a Lei n 9.294/96, que veio a dispor sobre a proibio de fumar em locais coletivos fechados, privados ou pblicos; c) a Lei n 10.203/2001, que autorizou os governos estaduais e municipais a estabelecer, em planos especficos, normas e medidas adicionais de controle da poluio do ar para veculos automotores; d) a Resoluo CONAMA 18/86, que instituiu o Programa de Controle da Poluio do Ar por Veculos Automotores; e) A Resoluo CONAMA 05/89, que instituiu o Programa Nacional de Controle da Qualidade do Ar (Pronar); f) A Resoluo CONAMA 03/90, que ampliou o monitoramento e o controle dos poluentes atmosfricos, estabelecendo novos padres de qualidade do ar e um plano de emergncia para
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FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Curso de Direito ambiental brasileiro, p. 143. Direito ambiental brasileiro, p. 528. 101 Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 274.
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episdios crticos de poluio; g) a Resoluo CONAMA 08/90, que fixou limites mximos de emisso de poluentes do ar para processos de combusto externa em fontes fixas de poluio. Convm destacar, ainda, que, alm dos referidos diplomas especficos e dos documentos internacionais que o Brasil faa parte, os outros diplomas infraconstitucionais de natureza geral, que compem a proteo jurdica do ambiente no Brasil, so igualmente aplicveis no plano da proteo jurdica do ar no Brasil, tais como: Lei n 4.771/65, que instituiu o Cdigo Florestal; a Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente; a Lei n 9.605/98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao ambiente; a Lei n 7.347/85, que dispe sobre a Ao Civil Pblica, o inqurito civil e o termo de ajustamento de conduta, bem como, por fora do art. 21 da LACP, a parte processual da Lei n 8.078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Em sntese, para a efetivao da proteo jurdica do ar, na sua condio de direito constitucional fundamental inerente ao direito vida e a sua existncia com dignidade, todos os instrumentos processuais, administrativos ou jurisdicionais, desde que adequados concretamente, devem ser utilizados de forma eficiente e articulada, sobressaindo, no plano dessa proteo, a importncia do trabalho a ser desempenhado pelas instituies de defesa ambiental, especialmente o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio. Como direito fundamental, o ar atmosfrico indisponvel, pois, na sua qualidade de massa gasosa, no suscetvel de apropriao
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; elemento natural vital, assim como a gua,

constituindo-se em bem ambiental de uso comum fundamental para manuteno de vidas no Planeta, principalmente da vida humana, sendo o seu uso, a sua defesa, a sua preservao e o seu controle permanente pelos poderes pblicos, direito e dever fundamental bsico que compe um dos ncleos centrais da teoria dos direitos fundamentais, o direito vida e sua existncia com dignidade (art. 225, caput, c/c o art. 5, caput, e seu 2, da CF/88).

12. Proteo jurdica do solo O vocbulo solo, derivado do latim solu, em sua dimenso ambiental natural, definido por Aurlio de Buarque de Holanda Ferreira como sendo: (...) 1. Poro da superfcie terrestre onde se anda, se constri, etc.; terra; cho: o solo ptrio. 2. O solo (1) considerado quanto a suas qualidades geogrficas e produtivas. 3. Parte superficial, no consolidada, do mando do intemperismo, a qual encerra matria orgnica e vida bacteriana, e possibilita o desenvolvimento da plantas. 4. Material da crosta terrestre, no consolidado, que ordinariamente se distingue das

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MILAR, dis, Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 274.

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rochas, de cuja decomposio em geral provm, por serem suas partculas desagregveis pela simples agitao da gua (...) 103. Adverte, porm, dis Milar que a expresso uso do solo no unvoca, possuindo mais de um sentido, conforme orientaes presentes na geologia, na agricultura, na fsica, na geografia ou no prprio direito. Assim, ora a expresso solo utilizada com o significado de recurso natural, ora com o significado de espao social, sendo que esses dois aspectos so objeto de intervenes antrpicas muito intensas. Aduz ainda Milar que, no mbito da viso da ecologia, solo possui sua vida prpria, alm de conferir suporte aos biomas e ecossistemas peculiares, (...) por exemplo, o mundo de fungos e decompositores, que renunciam superfcie aberta para adentrarem camadas internas da terra e prepararem elementos necessrios perpetuao da vida que se expande fora. vida subterrnea, muitas vezes ligada aos fenmenos da morte e da decomposio da matria orgnica 104. O solo, na sua qualidade de bem ambiental natural, sofre influncia de vrios fatores, constituindo-se, nas palavras de dis Milar, (...) uma escura e silenciosa usina onde se desenvolvem tantas atividades e relaes necessrias vida que se movimenta na superfcie, de forma que nele est inserido o segredo da sua produtividade e regenerao e a prpria vida dos biomas dele depende em forte escala, do mesmo modo que dele tambm dependem (...) os habitatis das espcies animais e a variedade da paisagem, as grandes florestas e as plantaes de subsistncia 105. So apontados como formas de agresso ao solo em razo do seu uso indevido: a) agricultura predatria; b) minerao; c) desmatamentos e queimadas; d) emprego intensivo de adubos qumicos; e) certas formas mecanizadas de revolvimento da terra; f) presena de defensivos agrcolas que, meso antes de se lanarem poluio hdrica, atingem o prprio solo; g) a eroso gerada por fatores elicos, hidrulicos ou mecnicos 106 . Como no caso da tutela jurdica do ar, a competncia para legislar sobre o solo concorrente entre a Unio, Estados e Distrito Federal (art. 24, VI, da CF/88), sendo que os Municpios tambm possuem competncia para as questes de interesse local, em competncia suplementar legislao federal e estadual (art. 30, I e II, da CF/88). J a competncia material ou de implementao para a defesa e preservao do solo tanto do poder pblico em geral (Unio, Estados, Distrito Federal e
Novo dicionrio da lngua portuguesa, p. 1068. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 290-1. 105 Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 291. 106 Nesse sentido, MILAR, dis, que acrescenta: Florestas homogneas, monoculturas, pecuria extensiva alteram igualmente os aspectos fsico-qumicos e a fertilidade, reduzindo o potencial edafolgico. Do mesmo modo, a satisfao intensiva temporria de uma economia ou explorao setorial reverte em prejuzos duradouros para a economia global e a sociedade. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio, p. 291.
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Municpios), nos termos do art. 23, VI, da CF/88, quanto da coletividade em geral (art. 225, caput, da CF/88). Fora do plano da tutela jurdica integral e holstica, consagrada constitucionalmente em relao ao ambiente em geral (art. 225 da CF/88), incluindo a gua, o ar, o solo e outros bens ambientais naturais e artificiais, existem, no plano infraconstitucional, vrias leis e normas administrativas que conferem proteo jurdica ao solo, especialmente: a) a Lei n 8.171/91, que instituiu a Poltica Agrcola; b) a Lei n 7.802/89, alterada pela Lei n 9.974/2000 e regulamentada pelo Decreto 4.074/2002, que dispe, entre outras providncias previstas, sobre o destino o destino final dos resduos de agrotxicos e de componentes afins; c) a Lei n 4.771/65, que instituiu o Cdigo Florestal e, dentre outras providncias, estabeleceu a proibio de uso de fogo nas florestas, de forma a proteger a qualidade do ar e do solo; d) a Lei n 6.766/79, alterada pelas Leis 9.785/01 e 10.932/04, que estabelece os princpios gerais de ordenao do uso e ocupao do solo para fins de parcelamento; e) a Lei n 10.257/2001, intitulada de Estatuto da Cidade, que regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituio Federal e estabeleceu as diretrizes gerais da poltica urbana e outras providncias; f) a Lei n 9.055/95, regulamentada pelo Decreto 2.350/97, que passou a disciplinar a extrao, a industrializao, a utilizao, a comercializao e o transporte de asbesto/amianto, bem como dos produtos que o contenham; g) a Resoluo CONAMA 316/02, que dispe sobre procedimentos e critrios para o tratamento trmico de resduos; h) o Decreto 3/99, que dispe sobre as condutas que podem ocasionar a contaminao ou a degradao do solo, estabelecendo sanes administrativas aplicveis (arts. 41/43 e art. 51); i) a Resoluo CONAMA 258/99, que estabelece que as empresas fabricantes e as importadoras de pneumticos esto obrigadas a coletar e dar destinao final ambientalmente adequada aos pneus inservveis existentes no territrio nacional; j) a Resoluo CONAMA 307/02, alterada pela Resoluo CONAMA 348/04, que dispe sobre as diretrizes, os critrios e procedimentos para a gesto dos resduos slidos da construo civil. Outras Resolues importantes do CONAMA podem ser mencionadas, tais como as de nmero: 273/00; 05/93; 06/91; 06/88; 313/02; 283/01 etc. Acrescentam-se aos referidos diplomas legais, os documentos internacionais que o Brasil adote, bem como outros diplomas de natureza geral, que compem a proteo jurdica do ambiente no Brasil, aplicveis no plano da proteo jurdica do solo no Pas, principalmente: a Lei n 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente; a Lei n 9.605/98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao ambiente; a Lei n 7.347/85, que dispe sobre a Ao Civil Pblica, o inqurito civil e o termo de ajustamento de conduta, bem como, por fora do art. 21 da LACP, a parte processual da Lei n 8.078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.

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Em sntese, para efetiva proteo jurdica do solo, na sua condio de direito constitucional fundamental inerente ao direito vida e a sua existncia com dignidade, todos os instrumentos processuais, administrativos ou jurisdicionais, desde que adequados concretamente, devem ser utilizados. O solo bem ambiental essencial para a vida nas suas variadas dimenses e espcies, seja na sua condio de espao social destinado raa humana, seja como recurso natural necessrio para a vida circulante na superfcie, de sorte que a sua proteo e a sua preservao constituem-se em direito e dever fundamental que se fundam no o art. 225, caput, c/c o art. 5, caput, e seu 2, da CF/88.

Concluses 1. O direito ambiental hoje a base e o fundamento, de dimenso nacional e internacional, para unir naes e povos em uma busca incessante e solidria para a proteo, preservao e restaurao dos ecossistemas e das razes culturais e histricas da humanidade. 2. A proteo jurdica ambiental , em regra, espcie de tutela jurdica difusa por excelncia, pautada no direito e no interesse de toda a humanidade na proteo e na preservao dos diversos ecossistemas planetrios. 3. O ambiente o mais tpico interesse ou direito difuso, constituindo-se como espcie de interesse ou direito transindividual fundamental, de natureza essencialmente coletiva. 4. A transindividualidade ambiental abrange tanto o ambiente em sua dimenso ecolgica ou natural (a biosfera, que abrange o conjunto dos ecossistemas e comunidades planetrias, que compem a hidrosfera gua, que cobre mais ou menos 71% da superfcie do globo , a litosfera solo e rochas, que formam mais ou menos 29% da superfcie da Terra e a atmosfera), quanto em sua dimenso artificial, que resultado da criao humana (patrimnio cultural e histrico). 5. Contudo, o direito ao ambiente no pode ser apontado como direito de dimenso exclusivamente difusa, tendo em vista que possvel que um dano ao ambiente venha a afetar diretamente o indivduo em sua esfera particular, hiptese em que estaramos diante de um direito difuso de dimenso tambm individual. 6. A compreenso em torno do Estado Democrtico de Direito e da prpria teoria dos direitos fundamentais imprescindvel para o estudo, o aperfeioamento e a efetivao da proteo jurdica ambiental. 7. As orientaes tericas, presentes no mbito do ps-positivismo jurdico e do (neo)constitucionalismo, tambm devem pautar os estudos sobre a proteo jurdica ambiental, na sua condio de direito fundamental.

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8. A superao da viso clssica da cidadania, de dimenso individualista, faz-se necessria, de forma a ser permitida a construo da idia de uma cidadania coletiva biocentrista solidarista, de ndole planetria. 9. As concepes biocentrista e holstica da proteo jurdica ambiental esto consagradas no art. 225 da CF/88, em sua conjugao com o art. 5, caput e seu 2. 10. A gua elemento natural vital tanto para a espcie humana, quanto para outras espcies de vida, sendo que, das suas espcies, a gua doce, em risco de escassez, considerada, atualmente, como recurso natural fundamental para a sobrevivncia da raa humana, elemento essencial para manuteno da vida humana no Planeta Terra, inserido-se como um dos mais bsicos direitos fundamentais. 11. Elemento natural vital, o ar, assim como a gua, bem ambiental de uso comum fundamental para manuteno de vidas no Planeta, principalmente a vida humana, constituindo o seu uso, a sua defesa, a sua preservao e o seu controle permanente pelos poderes pblicos, direito fundamental bsico que compe um dos ncleos centrais da teoria dos direitos fundamentais, o direito vida e sua existncia com dignidade (art. 225, caput, c/c o art. 5, caput, e seu 2, da CF/88). 12. O solo bem ambiental essencial para a vida em muitas de suas dimenses, seja na sua condio de espao social destinado raa humana, seja como recurso natural necessrio para a vida circulante na superfcie, de sorte que a sua proteo e a sua preservao constituem-se direitos e deveres fundamentais que se amparam no o art. 225, caput, c/c o art. 5, caput, e seu 2, da CF/88.

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