PLIADE DIREITO ADMINISTRATIVO GABRIEL CAMPOS Direito Administrativo e Estado gabrielcamposbsb@hotmail.

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Direito Administrativo e Estado O estudo do Estado e de seus poderes constitui matria especfica de Direito Constitucional. Entretanto, no h como negar a importncia do tema para o Direito Administrativo, uma vez que esse ramo do direito tem por objeto o estudo e o regramento da ao do Estado em sua atividade administrativa. Desse modo, no h como estudar Direito Administrativo sem considerar o Estado, seus elementos, finalidade e organizao. verdade que a necessidade desse conhecimento, ainda que superficial, requisito comum ao estudo de qualquer ramo da cincia jurdica. No Direito Administrativo, porm, verificamos uma maior necessidade de conhecimento dos elementos conceituais do Estado. Certamente se chega a essa concluso pela simples afirmao de constituir-se o Direito Administrativo naquele ramo do direito que vai disciplinar a atuao dos rgos, entidades e agentes pblicos na realizao dos fins do Estado. Sem a pretenso de conceituarmos o Estado, ante a inevitvel pluralidade conceitual, mas procurando entend-lo como uma realidade concreta e necessria da vida em sociedade, alcanaremos a idia central de Direito Administrativo, quando ento adentraremos nos seus institutos e temas. A idia central dessa introduo uma abordagem pelo mtodo de anlise-sntese onde comearemos o estudo do Direito Administrativo pela noo de Estado (anlise), uma vez que a ao deste disciplinada pelo prprio Direito Administrativo, nosso objeto de estudo (sntese). 1 - Estado Na histria do conhecimento, poucos termos tm conceitos to diversos e em to grande nmero quanto o de Estado, no obstante todos os estudos que sobre ele tm sido levados a cabo. Gustavo Gozzi 1 afirma que uma definio de Estado envolve numerosos problemas, derivados principalmente da dificuldade de analisar as mltiplas relaes que se criam entre o Estado e o complexo social. Neste plano de aula, vamos nos furtar de realizar qualquer aprofundamento sobre o tema, que pertence ao estudo do Direito Constitucional e pensaremos em um conceito mais singelo de Estado. A dificuldade de definir o Estado to grande que at mesmo apostas j foram feitas em torno da possibilidade de se estabelecer um conceito definitivo para o tema. Segundo Paulo Bonavides, em sua obra Cincia Poltica2, Bastiat, um publicista francs, props em fins do sculo XVIII um prmio de 50.000 (cinqenta mil) francos a quem lhe oferecesse um conceito vlido de Estado. Diz-se que esse prmio nunca foi pago, pois ningum conseguiu produzir um conceito que satisfizesse o intelectual francs. Sem prmios, entretanto, vamos pensar em alguns conceitos. Sob o ngulo sociolgico, Paulo Bonavides3 conceitua Estado como corporao de um povo, assentada em um territrio e dotada de poder de mando originrio. Sob o ngulo poltico, a Academia Brasileira de Cincias Jurdicas conceitua Estado como unidade orgnica integral destinada a manter a estrutura de um povo, ou nao, visando ao seu bem comum, por meio do monoplio da coero e da jurisdio no respectivo territrio. Na conceituao dada pelo nosso Cdigo Civil, arts. 40 e 41, o Estado, frente a outros Estados internacionais, pessoa jurdica de direito pblico externo. Sem embargo de outros conceitos vlidos, a grande vantagem do conceito de Paulo Bonavides, acima transcrito, reside no fato de nele observarmos os trs elementos bsicos da formao do Estado (povo, territrio e governo soberano). Para fins de estudo do Direito Administrativo, poderemos nos valer do conceito trazido por Paulo Bonavides e acrescentaremos a personalidade jurdica do Estado. Esta entendida como a capacidade de ser titular de direitos e obrigaes na ordem jurdica. Assim, teremos o seguinte conceito de Estado: corporao de um povo, assentada em um territrio, dotada de poder de mando originrio e com personalidade jurdica de direito pblico.
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Gozzi, Gustavo. Dicionrio de Poltica. Organ. Norberto Bobbio. Braslia, 1983, Editora UnB, 5 Edio, Vol I, Verbete: Estado Contemporneo, pg. 401. 2 BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo, 2002, 6 Edio, pg. 17. 3 BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo, 2002, 6 Edio, pg. 17.

A discusso acerca do momento em que surgiu o Estado outro tema rduo. A definio destes tpicos pertence definitivamente sociologia e teoria geral do estado, sendo que para o Direito Administrativo bastante a noo de existncia do Estado. 2 - Elementos do Estado: Quanto a este tpico a maioria dos estudiosos admite que o Estado seja constitudo de trs elementos originrios e indissociveis: povo, territrio e governo soberano. Da termos adotado o conceito de Estado de Paulo Bonavides. verdade que alguns estudiosos do tema associam ao Estado um quarto elemento, que seria a finalidade. Entretanto, essa uma corrente minoritria, posto que a finalidade est contida no ntimo do elemento povo e realiza-se a partir do elemento governo soberano. No sendo, portanto, um novo elemento do Estado.

Povo: Componente humano do Estado; Territrio: Sua base territorial; Governo Soberano: O elemento condutor do Estado que detm e exerce o poder de autodeterminao e auto-organizao emanada do povo.

Qualquer idia de Estado passar necessariamente pela existncia de um povo, elemento humano fundamental, sem o qual no tem sentido tratar do tema. Aps, pela idia de territrio, isto , uma base fsica precisa sobre a qual esse povo est fixado, onde exerce suas atividades, desenvolve sua cultura e vive sua vida. Por fim, o governo soberano, ou seja, o povo assentado no territrio se organiza em um complexo conjunto de foras destinado a realizar a finalidade do Estado. 3 Finalidade do Estado Qual a finalidade do Estado? A que serve esta instituio dotada de poder originrio de mando e organizada a partir de um grupo de pessoas fixadas sobre um territrio? O homem pr-histrico, originalmente nmade, comeou a fixar-se em territrios a partir do domnio de tcnicas agrcolas. Com a distribuio de terras entre os grupos familiares surge a propriedade privada e com ela a necessidade de segurana interna contra ladres e salteadores, e externa, contra a ameaa de grupos rivais. O Estado, ento, comea a tomar forma no somatrio de foras de uma comunidade em busca de segurana4. Outras necessidades coletivas, alm da segurana, foram surgindo e sendo delegadas nova organizao que surgia. Necessidades como construes de barragens, canais e aquedutos em prol da comunidade levaram concepo de ncleos sociais mais organizados, cujo resultado a moderna finalidade do Estado. Portanto, podemos dizer que a finalidade do Estado a satisfao das necessidades bsicas ou primrias da coletividade que habita em seu territrio. 4 Funes bsicas do Estado e o Problema do Exerccio do Poder do Estado: A operacionalidade ou as funes estatais, na realizao dos seus fins, assunto que sempre permeou as mais antigas formas de organizao estatal. Vale dizer, esse tema sempre foi problemtico desde os tempos mais remotos at recentemente com a formao dos Estados modernos. Ao lado do exerccio das funes estatais surgiu um outro problema, que embora distinto, lhe intimamente relacionado, a saber: o exerccio do Poder do Estado. Resumindo: A idia da existncia de Estado nos coloca diante de dois outros problemas: a) Quais as funes que sero exercidas pelo Estado para consecuo de seus fins? e b) Como se dar o exerccio do Poder Estatal na realizao de tais funes? Quanto ao primeiro tpico curioso lembrar que o seu conhecimento no novo. Isto , existe certo consenso, desde Aristteles (Sculo IV aC.), que o Estado realiza seus fins por trs atividades bsicas, que hoje denominamos de Funes do Estado: FUNO LEGISLATIVA, FUNO JURISDICIONAL (OU JUDICIAL) e a FUNO EXECUTIVA (OU ADMINISTRATIVA). Os pensadores Locke, Hobbes e Rousseau tambm trataram do tema acatando a idia dessas trs atividades do Estado. Quanto ao segundo tpico, o exerccio do Poder do Estado, o caminho foi mais rduo. Quando partimos de um conceito qualquer de Estado, como, por exemplo, corporao de um povo, assentada em
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Ver Enciclopdia BARSA, Volume 6, verbete Estado.

um territrio, dotada de poder de mando originrio e com personalidade jurdica de direito pblico, verificamos que o PODER, aquela fora que organiza o grupo social no territrio e realiza seus fins e anseios, inerente ao prprio Estado, sendo um de seus trs elementos formadores. Nesse sentido, certssima a afirmao do Professor Hely Lopes Meirelles5 de que no h nem pode haver Estado independente sem soberania. Assim, se conhecamos desde Aristteles as funes bsicas do Estado, as perguntas agora so: Quem o seu titular? Como e de que modo esse Poder ser exercido? A experincia histrica demonstra que junto s formas embrionrias de Estado6, o poder era exercido por uma s pessoa, seja a matriarca nas comunidades matriarcais mais primitivas ou pelo patriarca ou pelo guerreiro mais audaz. Tal forma de exerccio de poder perpetuou-se junto com a evoluo do Estado. Quando surgiram os reinos locais em torno de cidades, ou mesmo quando surgiram os grandes imprios da antiguidade (Egito, Babilnia, Prsia, Macednia), o PODER foi, originalmente, exercido por um s rgo ou pessoa, ordinariamente entendido como uma concesso divina. Tal fato marcou toda a histria antiga e acentuou-se a partir do Sculo XVI com o Absolutismo, um sistema poltico onde o PODER tido como de origem divina, era confiado ao soberano, sendo por este exercido sem qualquer limite. Da, absoluto. Esse poder absoluto, centralizado na pessoa do monarca, foi personificado na frase atribuda a Lus XIV da Frana que afirmou O Estado sou Eu7. Outra surpreendente expresso de cunho absolutista o dispositivo do art. 99, da Constituio Brasileira de 1824, outorgada por D. Pedro I, que rezava: Art. 1 - A pessoa do Imperador Sagrada e Inviolvel, Ele no est sujeito a responsabilidade alguma. Somente no Sculo XVIII, mais precisamente em 1748, que, sob inspirao da teoria do exerccio do Poder Estatal de Charles-Louis de Secondat (Baro de Montesquieu), exposta no seu livro O Esprito das Leis, passamos a conceber uma nova forma de exerccio do Poder do Estado. Montesquieu props que o exerccio do Poder do Estado fosse exercido por meio de rgos que se identificassem com as funes do prprio Estado. Desse modo, as atividades Executiva, Legislativa e Judiciria seriam exercidas por rgos independentes uns dos outros, de tal forma que quem elaborasse leis, no deveria julgar e muito menos administrar; quem julgasse no deveria criar leis ou administrar; e, quem administrasse no deveria julgar ou elaborar leis. A idia, de aparente simplicidade, consistia no exerccio de tais funes por rgos distintos, independentes e harmnicos entre si. Independentes, pois cada Poder exerceria sua funo principal sem interferncias do outro Poder, e harmnicos porque o exerccio destes Poderes tm por finalidade o bem-estar da coletividade. Meirelles8 lembra que se fala com freqncia em diviso dos Poderes, como expresso atribuda a Montesquieu. Na verdade, Montesquieu nunca teria dito tal coisa, limitando-se a afirmar na necessidade de equilbrio entre os Poderes. O Poder uno e indivisvel, pois do prprio Estado, que, to-somente o exerce por meio de trs rgos distintos, independentes e harmnicos entre si. O mesmo autor afirma que o exerccio do Poder por rgos distintos tem por finalidade o controle e limitao de um Poder por outro Poder, sistema que os ingleses denominaram de cheks and balances, e que entre ns foi denominado de freios e contrapesos. A Revoluo Francesa fez renascer a idia de que o povo o titular do Poder do Estado, uma vez que o bem-estar do povo a finalidade bsica do Estado. Nessa mesma poca, a Constituio Americana (17/09/1787) fixou o exerccio do poder por rgos independentes e harmnicos, tendo sido o tema popularizado em seguida com a Revoluo Francesa (1789)9. 4.1 Das atividades atpicas Acerca desse tpico, lembramos que a separao de atividades proposta por Montesquieu jamais foi implementada em sua pureza original, pois, logo se verificou que a separao de tais atividades deveria ser realizada de forma precpua ou tpica, mas no absoluta. Essa a situao que verificamos atualmente, quando um Poder exerce funes que muito se assemelham as funes de outro Poder. Assim, embora o Poder Legislativo tenha como funo principal criar Leis, ele exerce funes administrativas de seus prprios rgos quando, por exemplo, admite servidores e celebra contratos (art. 51, IV e 52, XIII da CF/88). Realiza, assim, funes atpicas de carter administrativo.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, 2002, Malheiros Editores, 26 Edio, pg. 55. Percebe-se aqui que o conceito moderno e o atual estgio de Estado so produtos de uma evoluo contnua e milenar, que a partir de grupos familiares, evoluiu para comunidades tribais at a formao de ncleos que posteriormente evoluram para reinos e imprios da antiguidade. 7 Ltat Cest moi 8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, 2002, Malheiros Editores, 26 Edio, pg. 56. 9 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, 1995, Malheiros Editores, 10 Edio, pg. 110.

O Legislativo, por meio do Senado, pode, tambm, julgar determinadas pessoas nos crimes de responsabilidade (art. 51, I e II, da CF/88). Nesses casos, realiza funes atpicas de carter jurisdicional. O Poder Judicirio, por seus tribunais, exerce como funo institucional ou tpica a jurisdio, isto , julga dizendo o direito a ser aplicado ao caso concreto com base nas leis vigentes. Todavia exerce funes administrativas e funes de natureza legislativa quando, respectivamente, admite servidores e elabora seus regimentos internos (art. 99 e 96, inciso I, a da CF/88). Essas so funes atpicas do Poder Judicirio de carter administrativo. Do mesmo modo, percebemos que o Poder Executivo, embora tenha como funo principal exercer a atividade administrativa, tem o poder de iniciativa de projetos de leis, de editar medidas provisrias, leis delegadas etc. Nesses casos, exerce funo atpica de carter legislativo. A observao que se faz que no h uma privatividade absoluta no exerccio de cada Poder, e sim, uma predominncia de funes, podendo cada Poder praticar atos que seriam prprios de outro Poder desde que permitidos pela Constituio ou, em atendimento a esta, disciplinados em Lei. A importncia dessa constatao pensar que, nas funes de carter administrativo, todos os Poderes do Estado Executivo, Legislativo e Judicirio se sujeitaro s regras do Direito Administrativo. 5 - Organizao do Estado O Estado pode assumir duas formas principais de organizao: Estado Unitrio e Estado Federal. A concepo do Estado Unitrio parte da existncia de um nico centro de poder poltico. Isto , existe um nico Executivo, Legislativo e Judicirio que irradia sua autoridade e poder sobre todo o territrio do Estado. Em tais casos, embora possa haver uma descentralizao administrativa, o exerccio do Poder privativo do Governo Central. Normalmente, a unitariedade estatal se coaduna com estados de pequena extenso territorial (Ex.: Frana). O Estado Federal foi criado a partir da experincia americana e de sua Constituio de 1787. A federao baseia-se na unio de coletividades polticas-regionais, denominadas hoje de Estados-membros. Trata-se de um nico Estado soberano, formado, entretanto, pela unio de unidades regionais dotadas de autonomia, isto , capacidade de autogoverno e autolegislao. salutar o entendimento da existncia do Estado Federal. A uma, por constituir o Brasil em uma Repblica Federativa; a duas, pelo fato de as entidades regionais formadoras do Estado terem capacidade de auto-administrao. Da se falar em administrao pblica federal e administrao pblica estadual, distrital e municipal. As demais formas de organizao do Estado (unio real, unio pessoal e confederao) sero deixadas de lado por constituir matria especfica de direito constitucional sem interao com o direito administrativo. 6 Legislao, Direito ou Ordenamento Jurdico. O agrupamento de pessoas vivendo em sociedade ocasionar freqentes choques de interesses. Da a necessidade de disciplinar a vida em sociedade com um conjunto mnimo de regramentos que a torne possvel. A esse conjunto de regramentos denomina-se Direito, cujo significado disputado por estudiosos desde os tempos mais remotos. Por ora, nos permitimos uma noo bsica e simples de Direito que nos permitir continuar o estudo de Direito Administrativo. Segundo Franco Montoro10, direito um conjunto de normas elaborado por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteo da fora social. No se pode esquecer do clssico conceito de Ihering11 para quem o direito no sentido objetivo o conjunto de princpios jurdicos aplicados pelo Estado ordem legal da vida. Portanto, diante do inevitvel choque de interesses em uma determinada sociedade, o Estado cria um conjunto de regras, que reger as relaes internas e ser garantida pelo prprio Poder Estatal. Dentre os povos antigos, os Romanos foram os que mais se exercitaram no direito, tendo simplificado essa sistemtica operao com o princpio: ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius (onde estiver o homem, a estar a sociedade; onde houver sociedade, a estar o direito)12:

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MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo, 1997, Editora Revista dos Tribunais, 24 Edio, pg. 34. IHERING, Rudolph Von. A Luta Pelo Direito. Rio de Janeiro, 1999, Editora Forense, 17 Edio, pg. 3

Homem

Sociedade

Direito

6.1 Direito Pblico e Direito Privado Os romanos dividiram o direito em: Direito Pblico e Privado. Reservava-se ao direito pblico a disciplina dos direitos concernentes aos negcios romanos. Ao direito privado, por conseqncia, restava a disciplina dos direitos particulares. Apesar de criticada, ainda hoje se adota essa diviso. Tal diviso muitas vezes didtica, posto que no h a rigor uma diviso do Direito, mas to-somente uma especializao de determinados ramos, que, com freqncia, se interagem sistematicamente. A distino hoje, segundo Maria Helena Diniz13 tem o seguinte conceito:

Direito Pblico: Regula relaes em o que Estado parte, regendo a organizao e

atividade do Estado considerado em si mesmo, em relao com outro Estado e em suas relaes com particulares, quando procede em razo de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (Direito Constitucional, Administrativo, Tributrio, Financeiro, Penal, Processual, Ambiental etc.).

Direito Privado: Regula as relaes com particulares, nas quais predomina, de modo
imediato, o interesse de ordem privada (Direito Civil, Comercial).

ORIGENS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Gabriel Campos _______________________________________________________________________

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Vale lembrar, entretanto, que antes de Roma diversos outros povos criaram sistemas jurdicos, at mais ou menos desenvolvido, dentre eles o Cdigo de Hamurabi (2000 aC), Legislao Mosaica (1400 aC), Cdigo de Manu (1000 aC), Legislao Grega de Drcon e Slon (Sculo VI aC). 13 DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo, 1993, Editora Saraiva, 5 Edio, pg. 256.

O nascimento do Direito Administrativo como disciplina autnoma ocorreu do sculo XVIII para o sculo XIX com a Revoluo Francesa. O regime absolutista que antecedeu Revoluo Francesa no admitia a possibilidade de uma ordem jurdica que pudesse regrar a relao do Estado com os particulares. Embora no se reconhea um Direito Administrativo pr-revolucionrio, no podemos negar a existncia, desde tempos remotos, de normas de funcionamento das atividades do Estado. Como exemplos, podemos citar os arts. 26 e 27 do Cdigo de Hamurabi que disciplina os deveres dos oficiais, e no sc. V aC a Lei das XII Tbuas, trazia na Tbua XI questes referentes ao direito pblico. Todavia no possvel denominar esse conjunto de normas de Direito Administrativo. O reconhecimento formal de uma disciplina autnoma somente possvel quando ao seu redor existir um conjunto de princpios, postulados bsicos, que constituiro o seu alicerce e sobre o qual se erguer. Com efeito, as normas que at ento tratavam das atividades do Estado, no se lastreavam em um conjunto de princpios e postulados que lhes garantisse unidade e funcionamento, muito menos em um arcabouo terico e doutrinrio que lhe proporcionasse sustentao. Desta forma, conclumos que o Direito Administrativo fruto do Estado de Direito inaugurado com a Revoluo Francesa. Nesse sentido, vale lembrar a afirmao de Oswaldo Aranha14 para quem o Direito Administrativo disciplina prpria do Estado Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao do Estado-poder e da sua ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos governantes, nas suas relaes recprocas, e, outrossim, nas relaes com os governados. A sujeio da Administrao ao imprio da Lei, bem como a necessidade da diviso das funes do Estado por rgos especializados, independentes e autnomos constituem, segundo Hartmut Maurer15, os pressupostos para o desenvolvimento do Direito Administrativo, no sentido moderno, na Alemanha: Os pressupostos para um direito administrativo no sentido moderno nasceram somente quando, no decorrer do sculo XIX, se produziu a vinculao lei da administrao. Motivo para isso foi a diviso dos poderes, que requereu regulaes de competncia, assim como o reconhecimento de direitos fundamentais, que pedia regulaes legais para interveno na liberdade e propriedade do cidado. 1.2.1 Surgimento do Direito Administrativo na Frana O regime absolutista vigente at a Revoluo Francesa no contemplava normas que pudessem disciplinar a atividade soberana do Estado, at ento, imune ao controle legal, em suas relaes com os particulares. Todo o direito conhecido, at ento, tratava, quase que essencialmente, do direito civil, penal e comercial. Desse modo, o novo regime dependia de leis especficas, que fundadas em paradigma diverso do direito privado, pudesse disciplinar a atividade do Estado em relao aos particulares. Um dos fatores fundamentais foi a adoo da teoria de Montesquieu com a separao das funes de Estado em atividades executivas, legislativas e judiciais, com a conseqente especializao de tais atividades. Ora, a efetiva especialidade das atividades administrativas fez nascer a necessidade de controle do exerccio de tais atividades. O homem francs ps-revolucionrio tinha em sua memria, de forma ainda muito viva, as lutas travadas contra a administrao absolutista e certa desconfiana do Poder Judicirio, at ento denominado de Parlamento, que no ancien regime, freqentemente, invadia as atribuies administrativas por meio da atividade jurisdicional16. Alm disso, a concepo reinante na Frana, naqueles dias, era que a submisso dos atos do Poder Executivo ao Poder Judicirio resultaria em violao separao dos poderes. Nesse sentido, resolveram retirar as atividades administrativas do controle do Poder Judicirio ordinrio, no passado ligado ao Poder Real, para que fossem julgadas por uma jurisdio especial, com competncia prpria e exclusiva para julgar os conflitos oriundos da atividade administrativa. Segundo o pensamento dominante na Frana psrevolucionria o juiz ordinrio teria como tendncia aplicar aos litgios administrativos o direito que lhe era comum, ou seja, o direito civil. O juiz administrativo, ao contrrio, mais prximo das questes administrativas aplicaria com maior preciso as regras e os princpios do direito pblico17. No entanto, h quem defenda a tese de que a desconfiana existente contra o Poder Judicirio foi a verdadeira causa da criao da jurisdio administrativa.
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MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1968, v. I, p. 61. MAURER, Hartmuter. Direito administrativo geral. 1 ed. brasileira. So Paulo: Manole, 2006, p. 17. 16 WALINE, Marcel. Trait lmentaire de droit administratif. 6 ed. Paris: Recueil, 1952, p. 45. 17 RIVERO, Jean. Droit administratif. 3 ed. Paris: Dalloz, 1965, p. 18.

O ponto de partida foi a Lei de 16 de 24 de agosto de 1790, que em seu art. 13 disps 18: as funes judicirias so distintas e permanecero sempre separadas das funes administrativas. No podero os juzes, sob pena de prevaricao, perturbar de qualquer modo as operaes dos corpos administrativas, nem citar diante de si os administradores por motivo das funes que exercem. Posteriormente, essas regras foram reafirmadas pelo Decreto de 16 Frutidor do Ano III19, que equivale a 2 de setembro de 1795, reafirmando, assim, a desconfiana do francs revolucionrio em relao ao Judicirio. Em um primeiro momento, por fora das Leis n. 6, de 11 de setembro, e 7, de 14 de outubro, ambas do ano de 1790, surgiu o sistema do administrador-juiz, onde a prpria Administrao, por meio de recursos administrativos hierrquicos, julgava os seus atos20. O sistema do administrador-juiz teve vida relativamente curta. Embora merea o crdito de ser a primeira forma de controle da Administrao Pblica no regime que se iniciava, inegvel que no seria possvel mant-lo como a nica forma de controle da Administrao Pblica.. No entanto, a criao do Conselho de Estado, por fora do art. 52 da Constituio de 22 Frimrio do ano VIII, o que equivale a 15 de dezembro de 1799, instituiu na Frana a denominada jurisdio administrativa, e, como conseqncia lgica, foram sendo criadas normas administrativas ao mesmo tempo em que se fortalecia a jurisprudncia administrativa. Na verdade, a jurisprudncia do Conselho de Estado e as leis administrativas que se seguiram constituram o denominado Direito Administrativo21. Dentre as diversas leis que se seguiram criao do Conselho de Estado, merece destaque a Lei 28 Pluvioso do ano VIII (Lei 28 de 16 de fevereiro de 1800), que organizou a Administrao Pblica na Frana. A criao do Conselho de Estado em 1799 e a Lei n. 28 de 16 de fevereiro de 1800 constituem o marco original do Direito Administrativo como disciplina autnoma. 1.3 A evoluo do conceito de Direito Administrativo Escolas ou Critrios de definio do Direito Administrativo A formao do conceito do Direito Administrativo somente foi possvel a partir de uma evoluo histrica da definio do seu prprio objeto, que se realizou mediante um enorme esforo dos estudiosos ao longo dos anos. Aps a Revoluo Francesa, diversos autores se empenharam na rdua tarefa de definir o objeto de atuao do Direito Administrativo e, por conseqncia, definir a ele mesmo. No estudo deste processo, podemos observar a adoo de critrios os mais diversos, que, posteriormente, foram denominados de Escolas de Direito Administrativo. A doutrina especializada enumera os seguintes critrios ou escolas que procuraram definir o Direito Administrativo: Escola Legalista, Exegtica, Francesa, Clssica, Emprica ou Catica; Escola do Poder Executivo; Escola das Relaes Jurdicas; Escola do servio pblico; Escola das Atividades Jurdicas e Sociais do Estado; Escola Negativista ou Residual; Escola Teleolgica e Escola da Administrao Pblica. 1.3.1 Escola ou Critrio Legalista, Exegtica, Francesa, Clssica, Emprica ou Catica A escola ou critrio legalista, tambm conhecida como escola francesa, emprica, exegtica, catica ou clssica, surgiu na Frana aps a Revoluo de 1789. Essa escola entendia o Direito Administrativo como a mera compilao das leis que tratassem da atividade do Poder Executivo. Para os arautos dessa escola, o Direito Administrativo tinha por objeto a interpretao das leis e normas administrativas. Negavam-lhe qualquer carter cientfico. Para os partidrios da Escola ou Critrio Legalista, o estudo do Direito Administrativo em um determinado pas, resumia-se leitura e compreenso dos seus textos legais. No tardou para que esse critrio fosse abandonado, j que a sua principal bandeira, a negativa do carter cientfico do Direito Administrativo e sua reduo a uma mera ordenao de textos legais, j quela
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Traduo livre de: Les fonc tion s judi ciaire s sont dis tin cte s et demeureront toujour s spare s des fonction s admini strative s. Les juges ne pourron t, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce so it les opra tions des corpo s admini stra ti fs , ni citer devan t eux le s admini stra teur s pour raison de leur s fon ctions . 19 O calendrio republicano, instaurado pela Revoluo Francesa em 24/11/1793, teve incio no dia 22/09/192 (data da nova Constituio). O ano era dividido em 12 meses de 30 dias cada. Eram eles: Vendemirio (ms da vindima) de 22 de setembro a 21 de outubro; Brumrio (ms das brumas) de 22 de outubro a 20 de novembro; Frimrio (ms do gelo) 21 de novembro a 20 de dezembro; Nivoso (ms das neves) 21 de dezembro a 19 de janeiro; Pluvioso (ms das chuvas) de 20 de janeiro a 18 de fevereiro; ventoso (ms dos ventos) de 19 de fevereiro a 20 de maro; Germinal (ms da semeadura) 21 de maro a 19 de abril; Floreal (ms da florao) de 20 de abril a 19 de maio; Prairial (ms das pradarias) de 20 de maio a 18 de junho; Messidor (ms das colheitas) de 19 de junho a 18 de julho; Termidor (ms do calor) de 19 de julho a 17 de agosto; e Frutidor (ms dos frutos) de 18 de agosto a 16 de setembro. Segundo Celso Antonio in Curso de Direito Administrativo (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 39, nota 14), o calendrio republicano perdurou por pouco mais de 12 anos. O calendrio gregoriano foi restabelecido por Napoleo em 31/12/1805, com vigncia a partir de 01/01/1806, pois a revoluo j havia sucumbido com o golpe de 18 brumrio do ano VIII (09/11/1799), com a ascenso de Napoleo ao trono. 20 VEDEL, Georges. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1958, p. 40. 21 Cf MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 51.

poca era insustentvel. Com efeito, um ramo autnomo da cincia jurdica exige alm de um conjunto de leis especificas, um tratamento terico por meio de seus pensadores, jurisprudncia especializada e princpios todos dispostos harmonicamente, no sentido de produzir uma unidade de conhecimento distinta e, ao mesmo tempo, capaz de interagir com os demais ramos jurdicos. Entretanto, a estreiteza da viso dos partidrios da Escola Legalista deve ser vista com condescendncia, ante o momento histrico e confuso em que viveram os seus precursores. Foram partidrios da Escola Legalista, dentre outros, Baro de Gerando, Macarel, De Courmenin, Gioannis Gioquinto, Posada de Herrera, Manuel Colmeiro. No Brasil, Pimenta Bueno foi um dos entusiastas deste critrio22. 1.3.2 Escola ou Critrio do Poder Executivo A segunda tentativa de explicao se deu com a escola ou critrio do poder executivo. Um dos arautos do Critrio do Poder Executivo foi Lourenzo Meucci23, que em fins do sculo XIX afirmou que o Direito Administrativo deve gravitar em torno da idia do Poder Executivo, devendo tal matria ser conceituada como o ramo do direito pblico que disciplina os institutos sociais e atos do Poder Executivo, para a realizao dos fins de utilidade pblica. Segundo Cretella Jnior24, em fins do sculo XIX, a tentativa de conceituar Direito Administrativo era sempre no sentido de uma teoria dos atos do Poder Executivo, to s, exaurindo-se, atravs deste Poder, toda a atividade administrativa. Essa escola teve grande aceitao, tendo adeptos at a metade do sculo XX, como por exemplo, Cirne Lima25, para quem o Direito Administrativo o ramo do direito positivo que, especfica e privativamente, rege a administrao pblica como forma de atividade; define as pessoas administrativas, a organizao e os agentes do Poder Executivo das politicamente constitudas e lhes regula, enfim, os seus direitos e obrigaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio daquela atividade. inegvel que ao Poder Executivo cabe, como atividade principal, a funo administrativa, resultando de tal fato inmeras aes de ordem administrativa e uma maior incidncia do Direito Administrativo. No entanto, impossvel negar a atividade administrativa dos demais Poderes, ainda que em carter acessrio ou atpico. Nesse sentido, a grande quantidade de crticas a esse critrio no tardou a surgir, e de forma bem fundamentada. Themstocles Cavalcanti26, escrevendo na dcada de 1950 e criticando os adeptos da Escola do Poder Executivo, afirmou que demasiado a definio de direito administrativo s prerrogativas do Poder Executivo. O Critrio o Escola do Poder Executivo insustentvel nos dias de hoje, pois impossvel negar a atividade administrativa dos demais rgos e Poderes do Estado. Como exemplo, note-se que a Cmara dos Deputados e o Senado Federal, por fora do disposto nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da CF/88, exercem competncia constitucional para organizar seus servios e dispor sobre sua administrao interna. De idntico modo, constatamos que os rgos do Poder Judicirio exercem diariamente uma infinidade de aes administrativas na sua atividade interna, por expressa permisso constitucional (art. 96, I, CF/88). 1.3.3 Escola ou Critrio das Relaes Jurdicas Uma outra tentativa de explicar a natureza jurdica do Direito Administrativo foi a chamada Escola ou Critrio das Relaes Jurdicas. Por esse critrio o Direito Administrativo passou a ser considerado como o conjunto de regras por meio das quais so disciplinadas as relaes jurdicas entre a Administrao Pblica e os particulares. Como adepto dessa corrente, Otto Mayer27 adepto dessa Escola, afirmou que cabe ao Direito Administrativo regular as relaes que nascem entre o Estado-administrador e seus sditos. A crtica unnime em relao a essa Escola a sua prpria impreciso, pois outros ramos do direito tambm se prestam a disciplinar as relaes jurdicas entre a Administrao e os administrados, como, por exemplo, o direito tributrio, processual, constitucional e ambiental. 1.3.4 Escola ou Critrio do Servio Pblico
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CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, v.I, 2002, p. 7. MEUCCI, Lorenzo. Instuzione di diritto amministrativo. 4 ed. Turim: Fratelli Bocca, 1898, p. 3. 24 CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, v.I, 2002, p. 8. 25 LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. 3 ed. Porto Alegra: Sulina, 1954, p. 19 e 26. 26 CAVALCANTI, Themstocles Brando. Curso de direito administrativo. 6 ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1961, p. 20. 27 MAYER, Otto. Derecho administrativo alemn. Buenos Aires: De Palma, 1949, v. I, p. 19.

O punctum saliens do pensamento da Escola do Servio Pblico foi o julgamento do Tribunal de Conflitos que em 1873 definiu a competncia da jurisdio administrativa para conhecer e julgar o caso Blanco. Por essa poca, a distino entre a competncia da justia comum e da justia administrativa se fazia com fundamento na classificao dos atos de imprio e atos de gesto. Segundo o pensamento dominante da poca, os atos de imprio eram aqueles que o Estado praticava, e somente ele, no uso de prerrogativas de autoridade, impondo-o unilateralmente aos cidados, independentemente de pronunciamento judicial. Estando, dessa forma, sujeitos jurisdio administrativa. Por outro lado, os atos de gesto eram aqueles praticados no exerccio de suas atividades, sem qualquer privilgio, agindo no uso de prerrogativas comuns a qualquer cidado, na conservao e realizao de seus servios. Era natural naquele tempo a definio da competncia entre a justia comum e a justia administrativa, pois a prpria concepo de ao estatal estava assentada na idia de uma dualidade estatal que se expressava pela concepo dos atos de imprio e atos de gesto. O Estado, ora agia como pessoa pblica dotada de prerrogativas e supremacia exercendo puissance publique quando ento os seus atos estavam sujeitos ao Direito Administrativo, ora agia como pessoa privada, quando ento igualava sua ao ao cidado comum, agindo sob regras de direito privado28. Com o julgamento do Caso Blanco, em 1873, e de outros que lhe seguiram, surgiu a noo de servio pblico como novo critrio para definio das competncias dos Tribunais Administrativos, abandonando o incerto e falho critrio da teoria dos atos de gesto e de imprio. O Caso Blanco refere-se ao julgado do Tribunal de Conflitos, que em 08 de fevereiro de 1873 definiu a competncia da jurisdio administrativa para processar e julgar a ao de indenizao em que a menina Agns Blanco era a autora. Agns Blanco sofrera um acidente com severos danos fsicos causados por uma vagonete da manufatura de tabacos, na cidade Bordeaux, explorada pela municipalidade. Ao Tribunal de Conflitos, criado em 1872, compete decidir os conflitos de competncia entre a jurisdio administrativa e comum. Nesse caso, o Tribunal de Conflitos considerou que o dano decorrente advinha de um servio pblico, portanto, a competncia caberia jurisdio administrativa. A partir de ento, o tema servio pblico, j de importncia inquestionvel, passou a dominar o cenrio do Direito Administrativo na Frana, tendo sido de enorme influncia na jurisprudncia francesa. Considerando que o Tribunal decidiu o conflito jurisdicional a partir do critrio do servio pblico, Leon Duguit29 passou a sustentar a tese de que o servio pblico estava no centro do Direito Administrativo e do prprio Estado, alis, para o renomado autor francs, o Estado no passa de uma corporao de servios pblicos. Com tal pensamento e como uma das tentativas de explicar o Direito Administrativo, foi emprestado ao tema um relevo demasiado, e com isso, inaugurou-se a Escola do Servio Pblico, tambm denominada de Escola de Bordeaux. Na tentativa de explicar o objeto do Direito Administrativo, Leon Duguit 30 afirmou que servio pblico toda atividade cujo cumprimento assegurado, regulado e controlado pelos governantes por ser indispensvel realizao da interdependncia social e de tal natureza que no pode ser assumido seno pela interveno da fora governante. Tal conceito, de ordem eminentemente sociolgica, chegou a confundir a prpria noo de Estado com a de servio pblico quando o autor afirmava que o Estado era uma corporao destinada prestao de servios pblicos. Gaston Jze, no obstante ser um defensor da Escola do Servio Pblico, trilhou por outro entendimento. Para ele a organizao estatal conseqncia necessria para o desempenho da atividade denominada servio pblico. Na conceituao de Jze31, o servio pblico essencialmente uma atividade necessria a satisfao de necessidades coletivas: Dizer que, em determinada hiptese existe um servio pblico, equivale a afirmar que os agentes pblicos, para dar satisfao regular e contnua a certa categoria de necessidades de interesse geral, podem aplicar os procedimentos de direito pblico, dizer, um regime jurdico especial, e que as leis e regulamentos podem modificar em qualquer momento a organizao e seu funcionamento. O pensamento de servio pblico, como atividade de interesse geral a ser prestada sob um procedimento de direito pblico, prevaleceu na jurisprudncia e doutrina francesas. Outro passo importante no pensamento de Jze32 foi a discordncia de que toda a atividade estatal de satisfao de necessidades coletivas podia ser reduzida ao conceito de servio pblico. Expressamente o autor afirma que Em resumo, o servio pblico e um procedimento tcnico e no o nico com que se satisfaz as
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LABADRE, Andr de. Trait lmentaire de droit administratif. Paris: LGDJ, 1953, p. 39. DUGUIT, Leon. Les transformations du droit public. Paris: Armand Colin, 1913, p.52. 30 DUGUIT, Leon. Manuel de droit constitutionel. Paris: Fontemoing et Cie. Editeurs, 1911, p. 122. 31 JZE, Gaston. Princpios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1948, v. II, p. 4. 32 JZE, Gaston. Princpios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1948, v. II, p. 18.

necessidades de interesse geral. Mesmo reduzindo o conceito de servio pblico proposto por Duguit, Jze ainda adotava ainda um conceito amplo demais, confundindo servio pblico com o prprio Direito Administrativo. Em sua famosa obra Princpios Gerais do Direito Administrativo, Gaston Jze33 afirma que o direito pblico administrativo o conjunto de regras jurdicas relativas aos servios pblicos. Esse conceito sintetiza o pensamento da escola do servio pblico, para a qual o Direito Administrativo o conjunto de regras que disciplina a prestao dos servios pblicos pelo Estado. De todo modo, a Escola do Servio Pblico fez um enorme sucesso e, em um primeiro momento, conquistou diversos adeptos. Na segunda metade do sculo XX, na Argentina, Rafael Bielsa 34 conceituou Direito Administrativo sob influncia de Duguit como: Conjunto de normas positivas e de princpios de direito pblico de aplicao concreta a instituio e funcionamento dos servios pblicos, sob controle judicial e administrativo. Na Itlia, o mesmo pensamento foi adotado por Zanobini 35 que definia servio pblico como a atividade do Estado, destinada satisfao dos interesses da coletividade. No Brasil, Themstocles Cavalcanti36 conceituou Direito Administrativo como o conjunto de princpios e normas jurdicas que presidem ao funcionamento das atividades do Estado, organizao e ao funcionamento dos servios pblicos, e s relaes de administrao com os indivduos. Por fim, a partir dos anos 50 do sculo XX, a noo de que o servio pblico era ponto fundamental do Direito Administrativo, comeou a perder o sentido. Os autores se referiam chamada crise do servio pblico, conforme ensinamento de Oswaldo Aranha37. Os fundamentos dessa mudana foram: a) a popularizao da gesto privada de servios pblicos; b) as incertezas sobre a definio de servio pblico; e c) a hesitao da jurisprudncia, segundo Jean Rivero 38. Para o autor francs, a noo de servio pblico a uma atividade necessria satisfao do interesse geral que o Estado assume como de sua responsabilidade, afirmando que servio pblico uma forma de ao administrativa em que uma pessoa pblica assume a satisfao de uma necessidade de interesse geral. Esse posicionamento reducionista do conceito e alcance da noo de servio pblico encontrou adeptos em diversos pases, tendo Gabino Fraga39, no Mxico, escrito em 1948 que o conceito de servio pblico sustentado pela doutrina francesa uma simples construo doutrinria que no corresponde ao que na realidade se conhece com o nome de servio pblico. O conceito de servio pblico coincide com o conceito vulgar ou popular do mesmo e, em conseqncia, doutrinariamente deve restringir-se atividade concreta mediante a qual se presta um servio generalizadamente de carter econmico ou cultural. Como fundamento na necessidade de reduzir o contedo da noo de servio pblico, Rivero afirma que a Administrao no se limita a gerir servios pblicos e que realiza diversas atividades administrativas que no se inserem no conceito atual de servio pblico, e ainda, se dedica ao desempenho de atividades econmicas em carter privado. Com efeito, atividades como fomento, polcia administrativa e interveno na propriedade privada, constituem atualmente temas de grande relevncia para o Direito Administrativo, pois se destinam ao bem estar da coletividade, mas corrente a noo de essas atividades no constituem servios pblicos. Ademais, o Estado muitas vezes tem buscado na realizao de atividade privada a satisfao de interesses coletivos, mediante a explorao de atividade econmica (art. 173 CF/88). A concluso a que se chega a da complexidade histrica e jurdica da expresso servio pblico. No entanto, possvel perceber uma evoluo do conceito de servio pblico trazido por Leon Duguit, para quem o servio pblico era a prpria razo de ser do Estado; posteriormente reduzido ao conjunto de atividades do Estado regradas pelo Direito Administrativo, com o pensamento de Gze e Vedel; e nos dias atuais, onde o conceito de servio pblico passa a ser considerado como uma das atividades materiais da Administrao Pblica. A primeira crtica que se faz a essa escola a abrangncia da noo que Lon Duguit d ao servio pblico, para quem toda atividade do Estado constitui prestao de servio pblico, fazendo com que at o Judicirio e o Legislativo sejam abrangidos pelo conceito de servio pblico ao lado de servios pblicos propriamente ditos, como a sade e a educao. Uma segunda crtica cinge-se ao conceito de Jze, que reduz toda atividade da Administrao Pblica prestao de servio pblico, negando as demais atividades administrativas diversas do servio pblico.
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JZE, Gaston. Princpios generales del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1948, v. II, p. 1. BIELSA, Rafael. Derecho administrativo. 4 ed. Buenos Aires: El Ateneo, 1947, v. I, p. 5. 35 ZANOBINI, Guido. Corso de dirito amministrativo. 5 ed. Milo: Dott. A. Giuffr, 1947, v. I, p. 14. 36 CVALCANTI, Themstocles Brando. Curso de direito administrativo. 6 ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1961, p. 23. 37 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1968, v. I, p. 146. 38 RIVERO, Jean. Droit Administratif. 3 ed. Paris: Daloz, 1965, p. 381. Traduo livre de Le service publique est une forme de laction administrative dans laquelle une personne publique assume la satisfaction dum besoin dintrt gnral. 39 FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. 4 ed. Cidade do Mxico: Porrua, 1948, p. 19.

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Por fim, cumpre ressaltar que a impreciso do conceito de servio pblico torna difcil a abordagem do tema. Com efeito, sendo o prprio tema servio pblico de difcil definio, no inteligente us-lo como o cerne do conceito de Direito Administrativo. 1.3.5 Escola ou Critrio das Atividades Jurdicas e Sociais do Estado Por esse critrio, alguns autores tentam definir o Direito Administrativo a partir das atividades jurdicas no contenciosas exercidas, obrigatoriamente, pelo Estado, isto , as atividades materiais, bem como o sistema de organizao do Estado para o desempenho dessas atividades. O critrio ou escola das atividades jurdicas e sociais do Estado procura definir o Direito Administrativo por um elemento objetivo, o conjunto de atividades materiais, e por um elemento subjetivo, o conjunto dos rgos. No Brasil, alguns autores importantes como Mrio Masago40, adotaram o critrio das atividades jurdicas e sociais do Estado para definir o Direito Administrativo, afirmando que o Direito Administrativo o conjunto dos princpios que regulam a atividade jurdica no contenciosa do Estado e a constituio dos rgos e meios de sua ao em geral. Em sentido semelhante Cretella Jnior afirma ser o Direito Administrativo o ramo do direito pblico interno, pertinente s atividades das pessoas jurdicas pblicas, quando perseguem interesses pblicos ou o ramo do direito pblico interno que regula a as atividades das pessoas jurdicas pblicas e a instituio de meios e rgos relativos ao dessas pessoas. A crtica que se faz ao critrio das atividades jurdicas e sociais do Estado a ausncia de preciso na definio do objeto do Direito Administrativo, pois nem todas as atividades das pessoas pblicas so regidas pelo direito administrativo, como por exemplo, as atividades industriais e comerciais das empresas estatais. 1.3.6 Escola ou Critrio Negativista ou Residual Para essa corrente, as atividades do Estado podem ser utilizadas para definir o objeto do Direito Administrativo. Assim, excluda a atividade judiciria e a legislativa, o resduo o objeto do Direito Administrativo, ou seja, tudo aquilo que no legislao ou jurisdio, por certo, ser Administrao Pblica. No Brasil, Tito Prates da Fonseca41 adotou tal posicionamento para definir Direito Administrativo como a disciplina jurdica reguladora da atividade do Estado, exceto no que se refere aos atos legislativos e jurisdicionais, instituio de rgos essenciais estrutura do regime, e forma necessria da atividade destes rgos. A crtica a esse critrio semelhante quela realizada em face do critrio do Poder Executivo, pois, ao definir o Direito Administrativo a partir de um critrio negativista ou residual, esqueceram os seus tericos das atividades administrativas exercidas pelo Poder Judicirio e Legislativo. 1.3.7 Escola ou Critrio Teleolgico Os adeptos do critrio teleolgico procuram definir o Direito Administrativo a partir da idia dos fins do Estado, de modo que se possa conceitu-lo como o ramo do direito pblico que regula a ao do Estado na realizao dos objetivos de utilidade pblica. Tal critrio fora previsto por Vittorio Emanuele Orlando em seu Tratado Completo do Direito Administrativo Italiano, tendo alcanado grande aceitao poca. No Brasil Oswaldo Aranha42 foi o mais famoso adepto da Escola ou Critrio Teleolgico afirmando que o Direito Administrativo to somente a forma de ao do Estado-poder, quer dizer, a ao de legislar e executar, e a sua organizao para efetivar essa forma, quer dizer, os meios de sua ao. No entanto, a Escola ou Critrio Teleolgico, segundo Cretella43, peca pela impreciso da expresso fins do Estado e, principalmente, pelo fato de que o Estado meio e no fim em si mesmo. 1.3.8 Escola ou Critrio da Administrao Pblica Atualmente a definio do direito administrativo dada pela Escola ou Critrio da Administrao Pblica, que procura definir o direito administrativo como o ramo do direito pblico que disciplina a Administrao Pblica. A aparente simplicidade dessa afirmao contrasta com o significado da expresso Administrao Pblica, pois ao eleger tal tema como o substrato do direito administrativo, a doutrina dever
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MASAGO, Mrio. Curso de direito administrativo. 1 ed. 2 tiragem. So Paulo: Max Limonad, 1959, v. I, p. 25-33. FONSECA. Tito Prates. Lies de direito administrativo. So Paulo: Freitas Bastos, 1943, p. 29. 42 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, v. I, p. 173. 43 CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 2002, p. 12.

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oferecer um conceito bastante satisfatrio para a Administrao Pblica que permita ao estudante compreender o sentido do conceito. 2 Administrao Pblica A palavra administrao tem sido tratada, no Direito Administrativo, a partir do seu sentido etimolgico, traduzindo a idia de gerir, cuidar, preservar, dirigir alguma coisa, seja um patrimnio individual, familiar, empresarial ou mesmo o prprio Estado, como ensina Marcelo Caetano44. Em pesquisa mais aprofundada, Oswaldo Aranha45 e Garrido Falla46 afirmam que a origem do termo advm da preposio latina ad e do verbo ministro-as-are, cujo significado servir, executar. Segundo os mesmos autores, outros consideram que advm de ad manus trahere, envolvendo a idia de direo e comando. Assim, pode-se pensar em administrao sob o aspecto de atividade subordinada, como tambm sob o aspecto de deliberao e comando47. Considerando o significado do termo administrao, podemos definir administrao pblica como o conjunto de atividades realizadas pelo Estado por meio de seus rgos e entidades, na gerncia e realizao dos interesses da coletividade. Tal conceito, entretanto, extremamente amplo e deve ser destilado para melhor compreenso, o que faremos nos tpicos seguintes. Em um primeiro momento, trataremos do tema administrao pblica em sentido amplo, para descartlo, pois no serve ao Direito Administrativo. Em seguida, nos limitaremos noo de administrao pblica em sentido estrito, que se reporta atividade administrativa e aos seus executores. Esse o sentido que nos interressa no estudo do Direito Administrativo. 2.1 Administrao Pblica em sentido amplo e em sentido estrito Pode-se conceber a expresso administrao pblica em um sentido amplo, abrangendo todo o conjunto de atividades a cargo do Estado na realizao do bem-estar da coletividade. Esse sentido amplo abrange as atividades administrativas, a funo poltica de conduo dos objetivos do Estado e funo jurisdicional de soluo dos conflitos. Todavia, no estudo do Direito Administrativo, a idia de administrao pblica em sentido amplo deve ser evitada, pois sua adoo traz a falsa impresso de que ela se confunde com governo, tendo a doutrina ptria e aliengena fixado o entendimento de que no podemos confundi-los. Alm disso, a expresso administrao pblica em sentido amplo comporta em seu sentido as funes legislativas e judicirias. Com efeito, o exame cuidadoso do funcionamento do Estado nos leva considerao de que algumas funes exercidas pelo chefe do Executivo no so, necessariamente, atividades administrativas, tratando-se de atos de atividade poltica ou funo de governo. Celso Antnio48 afirma, textualmente, que a iniciativa de leis, o veto, a dissoluo do parlamento (no parlamentarismo), a declarao de estado de stio e estado de guerra so atos que no tm formatao legislativa nem judicial. No tm, ainda, segundo o mesmo autor, caractersticas de ao administrativa, posto que esta se d sob a forma de aes rotineiras dos assuntos da sociedade, os quais, bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um quadro legal prexistente. Nesse caso, os atos denotam uma funo poltica ou funo de governo, por meio da qual h a fixao dos objetivos superiores do Estado, com decises soberanas e extremas. Acorde com essa viso, Meirelles49, ao distinguir governo e administrao, afirma que governo a expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. O governo atua mediante atos de soberania, ou pelo menos, de autonomia poltica na conduo dos negcios pblicos.

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CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10 ed. Coimbra: Almedina, v. I, 2001, p.1 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, v. I, 1968, p. 43. 46 FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 14 ed. Madrid: Tecnos, 2005, v. I, p. 33. 47 Outra origem para administrao, segundo Oswaldo Aranha, a expresso alem Verwaltung, que se traduz por administrao e que deriva do verbo Walten, que tambm pode ser traduzido por imperar e comandar. 48 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 37. 49 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 64.

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A abstrao da funo poltica ou funo de governo nos leva a uma noo mais estrita da expresso administrao pblica, resumindo-a, assim, ao conjunto de atividades infralegais e concretas, prticas e diretas, em benefcio da coletividade, segundo um quadro jurdico j estabelecido. Por fim, cumpre salientar que somente nos interessa a administrao pblica em sentido estrito, desprovida, portanto, dos atos tipicamente polticos ou de governo. Entende-se, ento, a Administrao Pblica em Sentido Estrito, como o conjunto de rgos, entidades e agentes pblicos, as funes e atribuies que a lei lhes confere e, ainda, a realizao perene, concreta e imediata das atividades funcionais na realizao do interesse pblico. Na formulao deste conceito percebemos a meno a trs sentidos distintos para a expresso Administrao Pblica. Desse modo, possvel dissecar o conceito nesses trs sentidos, fato que possibilitar a criao de outros trs conceitos ou sentidos para a expresso administrao pblica. A primeira parte do conceito se reporta a rgos, entidades e agentes, ressaltando um carter ou sentido subjetivo; a segunda parte do conceito se reporta a funes e atribuies, ressaltando um carter ou sentido objetivo; e por fim, a terceira parte do conceito se reporta a realizao perene, concreta e imediata das atividades funcionais, ressaltando um carter ou sentido operacional. Nosso trabalho, agora, consiste em apresentar a distino desses sentidos da expresso Administrao Pblica. 2.2 Sentidos da Administrao Pblica O conceito apresentado linhas acima possui um carter objetivo, relativo s atribuies e funes administrativas; um carter subjetivo, relativo aos rgos, entidades e agentes encarregados de tais atividades; e ainda, um carter operacional, relacionado execuo, prtica das atividades administrativas. Essa constatao feita no calor do dia-a-dia pelo cidado, pois quando pensamos em Administrao Pblica, ora nos referimos ao conjunto de funes a serem desempenhadas em prol da coletividade, ora ao aparato estatal disposto realizao de tais atividades,ou ainda, realizao concreta e permanente dessas atividades. Necessrio se faz, ento, conceituar a Administrao Pblica sob os aspectos subjetivo, objetivo e operacional. 2.2.1 Administrao Pblica em Sentido Formal, Subjetivo ou Orgnico A Administrao Pblica, em sentido formal, subjetivo ou orgnico, compe-se do conjunto de rgos, agentes e pessoas jurdicas (entidades) tendentes realizao das atividades administrativas. o que se denomina, atualmente, de mquina administrativa. A Administrao Pblica toma, ento, uma concepo organizacional, que ampara sua vertente de organizao na criao de rgos e entidades destinados ao desempenho de certas atividades. Interessa, nesse aspecto, a forma de apresentao dessa organizao. Portanto, quando mencionamos a expresso Administrao Pblica para nos referir aos rgos e pessoas fsicas ou jurdicas que compem o aparelho estatal estamos nos referindo Administrao Pblica em sentido subjetivo, formal ou orgnico, denotando, assim, uma anlise subjetiva no seu sentido mais simples, ou seja, em torno do sujeito da funo administrativa. A expresso Administrao Pblica, quando utilizada no sentido formal, orgnico ou subjetivo, tem sido grafada em letras iniciais maisculas. Essa prtica da doutrina j chegou legislao, tendo o art. 6, inciso XI, da Lei n. 8.666/93, definido Administrao Pblica, com iniciais maisculas, como o conjunto de rgos e entidades da Administrao Pblica da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. A concepo de Administrao Pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico, deve ser analisada, ainda, em razo das funes e da organizao do Estado. Embora a funo administrativa seja predominantemente do Executivo, os Poderes Legislativo e Judicirio tambm exercem essa funo. Logo, os rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e seus agentes, quando no exerccio de atividades administrativas, compem o conceito de Administrao Pblica em sentido subjetivo, formal ou orgnico. Tambm o Poder Judicirio executa uma srie de atividades administrativas, como, por exemplo, concesso de frias, nomeao e demisso de servidores. Ao agir nessas atividades atpicas, visto que ntido o seu carter administrativo, o tribunal e o seu presidente ou quem praticar tais atos integraro o sentido de Administrao Pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico. A concepo de Administrao Pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico deve, tambm ser compreendida sob o aspecto de organizao da Repblica Federativa do Brasil.

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Tendo adotado a forma federativa de Estado, segundo o art. 1 da CF/88, e sendo caracterstica da Federao a organizao poltico-administrativa do Estado em unidades autnomas com capacidade de autoadministrao (CF/88, art. 18), considera-se o sentido subjetivo, formal ou orgnico em relao a todos os entes componentes do Estado. Dessa forma, haver Administrao Pblica em sentido formal, subjetivo ou orgnico, no mbito da Unio, dos estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios. Todas essas entidades estatais possuem um conjunto de rgos, entidades e agentes pblicos organizados e dispostos ao exerccio de suas atividades administrativas. Nesse sentido, enquanto o Ministrio da Sade, a Funasa Fundao Nacional de Sade - e respectivos agentes pblicos integram a Administrao Pblica da Unio, em sentido orgnico, formal ou subjetivo; a Secretaria de Estado de Sade do Distrito Federal, a FHB Fundao Hemocentro de Braslia e respectivos agentes pblicos, integram a Administrao Pblica do Distrito Federal em sentido orgnico, formal ou subjetivo. 2.2.2 Administrao Pblica em Sentido Material, Objetivo ou Funcional A administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional corresponde ao conjunto de atribuies definidas em lei exercidas pelos rgos, entidades e agentes pblicos, na realizao dos interesses da coletividade. Quando se considera administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional, no interessa quem exerce as atividades, mas a atividade em si. O que se ressalta a administrao pblica objetivamente considerada, isto , as atribuies e funes a serem exercidas. Da as expresses material e funcional, ressaltando a concretude, a materialidade a ser alcanada quando do desempenho das atribuies daquele rgo, entidade ou agente. A concepo de administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional, deve ser analisada, ainda, em razo das funes e da organizao do Estado. Com efeito, a atividade administrativa, embora tpica do Poder Executivo, pode ser exercida, nos limites constitucionais, pelos demais Poderes do Estado. Conforme dispositivo constitucional, o Judicirio (art. 96, I, a, b e c) e o Legislativo (art. 51, IV, e 52, XIII) exercem atividades administrativas relativas aos seus prprios servios e pessoal. Integram tais atividades a administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional. Dessa forma, a competncia do presidente de Tribunal para concesso de frias a um juiz, bem como a competncia do presidente da Cmara dos Deputados para demisso de servidor pblico daquela Casa, so exemplos de administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional. A concepo de administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional deve, tambm deve ser ser compreendida sob o aspecto de organizao da Repblica Federativa do Brasil. Tendo adotado a forma federativa de Estado, segundo o art. 1 da CF/88, e sendo caracterstica da Federao a organizao poltico-administrativa do Estado em unidades autnomas com capacidade de autoadministrao (CF/88, art. 18), deve-se considerar o sentido objetivo, material ou funcional da administrao pblica, em relao a todos os entes componentes do Estado. Dessa forma, existe administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional no mbito da Unio, dos estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios. Todas essas entidades estatais possuem competncias materiais definidas na Constituio Federal que devem ser realizadas no interesse da coletividade. Como exemplo, tome as atribuies da Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT, para fiscalizar a execuo dos contratos de concesso de servios pblicos de transporte interestadual de passageiros. Tal atribuio compreende a administrao pblica da Unio em sentido material, objetivo ou funcional. De idntico modo, considere as atribuies de fiscalizao dos servios de transporte urbano da autarquia distrital DFTRANS - Transportes Urbanos do Distrito Federal, no mbito do transporte coletivo do Distrito Federal, como administrao pblica do Distrito Federal em sentido material, objetivo ou funcional. Por fim, vale salientar que parte da doutrina e alguns textos legislativos, para se referir administrao pblica em sentido material, objetivo ou funcional, tm utilizado iniciais minsculas, diferente, portanto, do uso de iniciais maisculas para se referir Administrao Pblica em sentido subjetivo, formal ou orgnico. Todavia, tal prtica no constitui um imperativo para a atividade diria da administrao pblica. 2.2.3 Administrao pblica em sentido operacional

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A administrao pblica em sentido operacional a atividade sendo exercida de forma perene e constante, por meio dos rgos, entidades e agentes, no exerccio de suas atribuies. No sentido operacional, a abordagem do conceito de administrao pblica no leva em considerao os rgos ou as funes abstratamente atribudas, mas sim a realizao concreta e efetiva de uma atividade. 2.2.4 Concluso Um simplrio exemplo permitir visualizar os diferentes sentidos de Administrao Pblica. Imagine que caro, dirigindo seu carro em alta velocidade, veio a ser flagrado nessa conduta por blitz do Detran, entidade da Administrao Pblica encarregada da fiscalizao do trnsito. Considere que Hermes, agente de trnsito encarregado daquela operao, aplique ao infrator uma sano pelo descumprimento da lei. Em primeiro lugar, o exemplo mostra os atores e a organizao estatal incumbidos da realizao da atividade de policiamento do trnsito. Ressalta-se, neste aspecto, o agente pblico e a entidade Detran criada para o exerccio da atividade. Esse o sentido formal, subjetivo ou orgnico da Administrao Pblica. Em segundo lugar, verifica-se a atividade em si, isto , a competncia atribuda por Lei ao Detran para o exerccio de fiscalizao do trnsito do Distrito Federal. Essa e as demais atribuies legais do Detran constituem o sentido material, objetivo ou funcional da Administrao Pblica. Por fim, notamos o prprio exerccio da atividade administrativa por parte da entidade, agindo por meio dos seus agentes aplicando a multa ao motorista infrator, demonstrando assim a operacionalidade da atividade administrativa. Enquanto o sentido subjetivo nos fala de agentes, rgos e entidades; o sentido objetivo nos mostra as atribuies; e o sentido operacional nos mostra o resultado final, a realizao concreta e perene das atividades administrativas por meio dos rgos, entidades e agentes pblicos. 2.5 Das atividades administrativas A atividade administrativa, ou seja, a administrao pblica em sentido objetivo, material ou funcional, segundo autorizado ensinamento de Lcia Valle Figueiredo50, abrange quatro atividades bsicas, a saber: fomento, polcia administrativa, servio pblico e interveno. A expresso fomento traduz todo o conjunto de atividades administrativas de incentivo iniciativa privada de interesse coletivo. Vale lembrar que, por fora do disposto no art. 170 e 173 da CF/88, o Estado brasileiro est, em regra, impedido de exercer atividade econmica, cabendo por conseguinte, em relao s atividades econmicas privadas, o exerccio da fiscalizao, normatizao, regulao e do fomento, conforme art. 174 da CF/88. A atividade de fomento realizada mediante subvenes, como auxlios financeiros por conta de oramentos pblicos; financiamentos, por meio de instituies bancrias oficiais, com condies especiais para realizao de empreendimentos que proporcionem incremento da atividade econmica; e favores ou incentivos fiscais, conforme disposies da legislao tributria, tendo por fim o estmulo s atividades econmicas de interesse pblico. A atividade de polcia administrativa tem por objeto a proteo do interesse da coletividade, mediante limitaes administrativas a certos direitos individuais, uso de bens, comportamentos e exerccio de atividades. A atividade de interveno consiste em um conjunto de atos de normatizao, fiscalizao, limitao e regulamentao das atividades privadas por parte do Estado e em razo de interesse pblico. Traduz-se, tambm, na atuao direta do Estado na atividade econmica, explorando a produo e comercializao de bens e a prestao de servios, nos limites do art. 173 da CF/88, por meio das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Ademais, tambm se considera interveno os atos administrativos e materiais que o Estado realiza, limitando o exerccio da propriedade privada em benefcio da coletividade como a ocupao temporria, a requisio administrativa, as instituies de servides, as limitaes administrativas e a desapropriao. Cumpre salientar que, Di Pietro51 no considera a interveno como uma das atividades administrativas, por entender que a interveno do Estado na atividade privada para explorar atividade econmica no integraria a concepo de funo administrativa. Portanto, para essa autora, somente existiriam trs atividades
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FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 76 e ss. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 60.

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integrando a idia de Administrao Pblica em sentido objetivo polcia administrativa, servio pblico e fomento. Dissentimos desse entendimento. Segundo a prpria autora, a interveno compreende a regulamentao e fiscalizao da atividade econmica de natureza privada, bem como a atuao direta do Estado no domnio econmico, o que se d normalmente por meio das empresas estatais. Assim, h de se reconhecer em sua concepo duas espcies de atos de interveno: a interveno como um conjunto de atos de regulamentao, limitao e fiscalizao das atividades privadas, comumente denominada de interveno do Estado na propriedade privada; e a interveno como a atuao do Estado na economia por meio das empresas estatais exploradoras de atividade econmica, comumente denominada de interveno do Estado no domnio econmico (art. 173 da CF/88). Sendo certo que a explorao de atividade econmica pelo Estado, nos termos do art. 173 da CF/88, se d sob regime de direito privado e, segundo a autora, no compreende atividade administrativa, certo que o trabalho de regulamentao, fiscalizao e normatizao se d sob regime pblico, sendo atividade tpica do Estado nos termos do art. 174 da CF/88 e, por conseqncia, atividade administrativa. Dessa forma, interveno, ao menos no que diz respeito fiscalizao e regulamentao da atividade econmica, atividade administrativa. Por fim, servio pblico todo o conjunto de atividades que o Estado realiza direta ou indiretamente, tendo por finalidade a satisfao dos interesses ou mesmo comodidades da coletividade, sob regime de direito pblico. Os servios considerados pblicos devem ser prestados diretamente pelo Estado ou indiretamente por meio de terceiros, por meio de concesso ou permisso, sempre precedidas de licitao (art. 175 CF/88). A Constituio Federal enumera, no art. 21, os servios de competncia da Unio; no art. 30, a competncia dos Municpios e, no art. 25, a competncia residual dos estados, cabendo ao Distrito Federal (art. 32) a competncia dos estados e dos Municpios.

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