A Fiscalização Dos Contratos de Concessão de Serviço Público Pelo Tribunal de Contas Da União - Fundamentos e Limites

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A ﬁscalização dos contratos de concessão de serviço público pelo Tribunal de

Contas da União - fundamentos e limites
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Luiz Paulo Ferreira Segundo

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)
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ano 20 – n. 77 | janeiro/março – 2022
Belo Horizonte | p. 1-244 | ISSN 1678-7102
R. de Dir. Público da Economia – RDPE
Revista de Direito
PÚBLICO DA ECONOMIA
RDPE
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REVISTA DE DIREITO PÚBLICO DA ECONOMIA – RDPE
Publicação oficial de
Diretor
Egon Bockmann Moreira
Conselho Editorial
Adilson Abreu Dallari (São Paulo) Marçal Justen Filho (Curitiba)
Calixto Salomão Filho (São Paulo) Maria Manuel Leitão Marques (Coimbra)
Carlos Ari Sundfeld (São Paulo) Maria Sylvia Zanella Di Pietro (São Paulo)
Celso Antônio Bandeira de Mello (São Paulo) Miguel Poiares Maduro (Lisboa)
Eduardo Paz Ferreira (Lisboa) Monica Spezia Justen (Curitiba)
Eros Roberto Grau (São Paulo) Paula A. Forgioni (São Paulo)
Fábio Nusdeo (São Paulo) Paulo Otero (Lisboa)
Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto (São Paulo) Pedro Gonçalves (Coimbra)
Leila Cuéllar (Curitiba) Ronaldo Porto Macedo Jr. (São Paulo)
Luís Domingos Silva Morais (Lisboa) Sérgio Ferraz (Rio de Janeiro)
Luís Roberto Barroso (Rio de Janeiro) Tercio Sampaio Ferraz Jr. (São Paulo)
Manuel Afonso Vaz (Porto) Vital Moreira (Coimbra)
Manuel Porto (Coimbra)
Antigos Conselheiros
Almiro do Couto e Silva (Porto Alegre) Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Rio de Janeiro)
António Sousa Franco (Lisboa) Lúcia Valle Figueiredo (São Paulo)
Caio Tácito (Rio de Janeiro) Marcos Juruena Villela Souto (Rio de Janeiro)
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Esta revista está catalogada em:

R454 Revista de Direito Público da Economia : RDPE.
• Ulrich’s Periodicals Directory
– ano 1, n. 1, (jan./mar. 2003)-. – Belo
Horizonte: Fórum, 2003- • RVBI (Rede Virtual de Bibliotecas – Congresso Nacional)
• Library of Congress (Biblioteca do Congresso dos Estados
Trimestral Unidos)
ISSN impresso 1678-7102
ISSN digital 1984-4379 Coordenação editorial: Leonardo Eustáquio Siqueira Araújo
1. Direito público. 2. Direito econômico.
Aline Sobreira de Oliveira
I. Fórum.
Capa: Igor Jamur
CDD: 341 Projeto gráfico: Walter Santos
CDU: 342
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Sumário
DOUTRINA
ARTIGOS
A Constituição Econômica renovada: origens, efeitos e análise prática de um

conceito
Egon Bockmann Moreira .............................................................................................. 9
Introdução ...................................................................................................... 9
1 A ideia de Constituição Econômica: séculos XX e XXI ......................................... 10
2 As origens da Constituição Econômica: México, Alemanha e EUA........................ 14
3 Os efeitos da Constituição Econômica .............................................................. 18
4 O conceito de Constituição Econômica: dimensões e limites .............................. 19
5 Os elementos de um conceito clássico de Constituição Econômica e sua
compreensão à luz da Constituição brasileira .................................................... 21
Considerações finais ....................................................................................... 28
Referências .................................................................................................... 28
Cláusulas arbitrais em editais de licitação: crise da autonomia da vontade?

Iara Gubert .................................................................................................................. 31
Introdução ...................................................................................................... 31
1 Pressupostos de existência da cláusula arbitral ................................................ 33
2 Autonomia da vontade e Estado ....................................................................... 36
3 “Arbitragem obrigatória” .................................................................................. 41
4 Contratos administrativos e autonomia negocial ................................................ 42
Considerações finais ....................................................................................... 44
Referências .................................................................................................... 45
Mitos, incompreensões e equívocos sobre o uso da TIR – Taxa Interna de

Retorno – para o equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos: um
estudo sobre o estado da análise econômica do direito no Direito Administrativo
Mauricio Portugal Ribeiro, Felipe Sande........................................................................ 49
1 Introdução ...................................................................................................... 50
2 Mapeamento dos usos da TIR em concessões e PPPs ....................................... 51
2.1 A TIR para precificação .................................................................................... 52
2.2 A TIR Regulatória ............................................................................................ 53
2.3 A TIR para Reequilíbrio .................................................................................... 53
2.4 A TIR Efetiva ................................................................................................... 55
3 Mitos, incompreensões e equívocos sobre a TIR ............................................... 55
3.1 A mecânica de cálculo da TIR e o que ela representa ......................................... 55
3.2 O funcionamento da conexão entre TIR para Reequilíbrio e distribuição de riscos . 57
3.3 Confusão entre a TIR para Reequilíbrio e TIR para Precificação ........................... 62
3.4 A proposta de “TIR flexível” como produto de incompreensão sobre o
funcionamento da TIR para Reequilíbrio e da TIR Regulatória e da sua relação
com a TIR Efetiva ............................................................................................ 66
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3.5 A tese de que a regulação discricionária se caracteriza como objeção à teoria
geral do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, como
produto da incompreensão das diferenças de contexto de uso da TIR Regulatória
e da TIR para Reequilíbrio ................................................................................ 70
3.6 Equívoco em torno da unidade de medida da TIR Efetiva .................................... 75
4 Conclusões .................................................................................................... 76
La planificación de la actividad contractual: asignatura pendiente en España para

consolidar una buena gestión integral de los contratos públicos
Patricia Valcárcel Fernández ........................................................................................ 79
I La importancia de planificar las compras del sector público................................ 79
II Niveles de planificación de las compras públicas, de la planificación “macro” o
estratégica a la planificación “micro” u operativa ............................................... 82
III Exégesis de las obligaciones de planificación se prevé la ley española de
contratos del sector pública ............................................................................. 84
IV Conclusión ..................................................................................................... 88
Smart cities e contratação pública

Pedro Costa Gonçalves ................................................................................................ 91
1 Cidades inteligentes........................................................................................ 91
2 O apelo ou convocação do setor privado ........................................................... 93
3 A ideia de contratação pública de inovação ....................................................... 94
4 Consulta preliminar ao mercado ....................................................................... 96
5 Concursos de conceção e concursos de ideias .................................................. 97
6 Contratos de aquisição de serviços de I&D ....................................................... 98
7 Parcerias para a inovação ................................................................................ 100
8 Diálogo concorrencial ...................................................................................... 101
9 Outros procedimentos ..................................................................................... 104
10 Nota sobre o regime substantivo dos contratos com componentes de inovação ... 104
O regime jurídico do contrato de adesão para exploração da infraestrutura

ferroviária da Lei nº 14.273/2021
Victor Augusto Machado Santos................................................................................... 107
1 Introdução ...................................................................................................... 107
2 O contrato de adesão para autorização ferroviária na Lei nº 14.273/2021 .......... 110
3 A infraestrutura ferroviária na constituição da República Federativa do Brasil: a
questão da titularidade e os regimes jurídicos constitucionalmente possíveis de
exploração...................................................................................................... 116
4 Conclusão ...................................................................................................... 123
Referências .................................................................................................... 124
CADERNO ESPECIAL
PROJETO DIREITO ADMINISTRATIVO DA INFRAESTRUTURA – DAI
Apresentação: o Direito Administrativo da Infraestrutura (DAI)

Marcos A. Perez .......................................................................................................... 129
Vícios ocultos nas concessões para exploração de infraestrutura

Cristiana Fortini, Isabella Rossito ................................................................................. 131
1 Introdução ...................................................................................................... 131
2 Bens vinculados à concessão e equilíbrio econômico-financeiro .......................... 132
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2.1 Os bens vinculados à execução do contrato de concessão ................................. 132
2.2 Os contratos de concessão como gênero .......................................................... 133
2.3 Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública................. 134
2.4 As condições da proposta................................................................................ 135
2.5 A caracterização do risco ................................................................................. 135
3 O tratamento legal do vício oculto em contratos de concessão ........................... 136
3.1 A disciplina civilista ......................................................................................... 136
3.1.1 Aplicação do Código Civil aos contratos públicos ............................................... 136
3.1.2 Interferências/sujeições/fatos imprevistos ....................................................... 137
3.1.3 A responsabilidade pela elaboração dos estudos .............................................. 138
3.2 Critérios econômicos para alocação do risco e o princípio da eficiência ............... 140
4 O tratamento atual nos contratos de concessão de infraestrutura de transporte .. 141
4.1 Concessões rodoviárias federais ...................................................................... 141
4.1.1 Primeira etapa ................................................................................................ 141
4.1.2 Segunda etapa ............................................................................................... 142
4.1.3 Terceira etapa ................................................................................................ 143
4.1.4 Quarta etapa .................................................................................................. 144
4.2 Concessões ferroviárias .................................................................................. 145
4.3 Concessões aeroportuárias ............................................................................. 146
4.4 Concessões portuárias .................................................................................... 148
5 Conclusão ...................................................................................................... 148
Seguro-garantia de obrigações contratuais na nova lei de licitações

Cristiana Fortini, Rafael Grandulpho Bertramello ........................................................... 151
I Introdução ...................................................................................................... 151
II O processo de contratação do seguro-garantia .................................................. 153
III A diferença entre seguros massificados e grandes riscos................................... 157
IV Seguradora na posição de interveniente-anuente e obrigações do segurado......... 160
V Suspensão do contrato e da garantia ............................................................... 169
VI Conclusão ...................................................................................................... 171
Referências .................................................................................................... 173
Alteração da alocação inicial de riscos em contratos de concessão

Guilherme Camargo Giacomini ...................................................................................... 175
Introdução ...................................................................................................... 175
I A suposta imutabilidade da matriz de riscos...................................................... 177
II A mutabilidade e o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão .. 178
III Possiblidade de modificação e alteração da alocação inicial de riscos em vista
da mutabilidade dos contratos de concessão .................................................... 180
IV Análise fática da manutenção de matriz de riscos imutável ................................ 188
IV.i Equilíbrio econômico-financeiro e a vinculação com a matriz de riscos ................. 192
IV.ii Imprevisibilidade de manutenção da parte inicialmente responsável pelo risco se
manter como melhor opção ............................................................................. 195
IV.ii.a Exemplo 1 – existência de seguros – caso fortuito e força maior ......................... 195
IV.ii.b Exemplo 2 – Criação de eixo paralelo pelo Poder Concedente, sendo o risco de
demanda da Concessionária ............................................................................ 196
IV.ii.c Exemplo 3 – O rápido desenvolvimento tecnológico e o risco de novas
tecnologias no setor de transporte coletivo ....................................................... 196
V Conclusão ...................................................................................................... 197
Referências .................................................................................................... 198
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Considerações sobre as autorizações em serviços ferroviários
Joana Schmidt Artes .................................................................................................... 201
1 Introdução: o setor ferroviário e a “inovação” da Medida Provisória
nº 1.065/2021 .............................................................................................. 201
2 Considerações doutrinárias sobre a autorização de serviço público ..................... 203
3 Uma lição histórica: a licença para exploração de serviços ferroviários no Estado
de São Paulo e as short lines brasileiras .......................................................... 208
4 Conclusões .................................................................................................... 217
Referências .................................................................................................... 219
A fiscalização dos contratos de concessão de serviço público pelo Tribunal de

Contas da União – fundamentos e limites
Luiz Paulo Ferreira Segundo ......................................................................................... 221
1 Introdução ...................................................................................................... 221
2 A fiscalização dos contratos de concessão de serviço público ............................ 222
2.1 O dever de prestação de serviço adequado ....................................................... 222
2.2 A fiscalização externa dos contratos de concessão de serviço público pelo TCU ... 225
3 Os fundamentos normativos da fiscalização dos contratos administrativos pelo
TCU ............................................................................................................... 226
3.1 O controle externo na Constituição Federal de 1988 .......................................... 227
3.2 A Lei Orgânica do TCU ..................................................................................... 229
3.3 O regime interno do TCU .................................................................................. 230
4 Limites à competência do TCU ......................................................................... 231
4.1 O TCU pode realizar um controle prévio dos contratos de concessão de serviço
público? ......................................................................................................... 231
4.2 O TCU pode controlar os atos modificadores do contrato de concessão de
serviço público? .............................................................................................. 234
4.3 O TCU pode suspender, ou sustar, contratos de concessão de serviço público? .. 238
5 Conclusão ...................................................................................................... 239
Referências .................................................................................................... 240
Instruções para os autores..................................................................................... 243
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A fiscalização dos contratos de
concessão de serviço público pelo
Tribunal de Contas da União –
fundamentos e limites

Mestrando em Direito Administrativo na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Especialista em Direito Administrativo pela mesma instituição. Bacharel em Direito pela
Universidade Federal do Piauí. Advogado de Direito Público e Regulatório no Lefosse
Advogados. E-mail: lpsegundo@gmail.com.
Resumo: A Administração Pública utiliza as concessões de serviços públicos para viabilizar os investimentos
necessários à sua implementação. O Tribunal de Contas da União (TCU) tem participado cada vez mais
dos processos de desestatização promovidos pelo governo federal. Esse artigo analisa os fundamentos
jurídicos da competência do tribunal na fiscalização desses contratos e busca definir os seus limites.
Para isso, analisa a estrutura normativa aplicável à corte de contas e aos contratos de concessão de
serviço público, questionando a possibilidade de o TCU adotar certas medidas. Dentre as principais
conclusões, destaca-se a identificação de atos normativos do tribunal que extrapolaram as previsões
legais e constitucionais, e a diferenciação entre a fiscalização de contratos de concessão de serviço
público e contratos administrativos em geral.
Palavras-chave: Concessões. Tribunal de Contas da União. Serviço Público.
Sumário: 1 Introdução – 2 A fiscalização dos contratos de concessão de serviço público – 3 Os
fundamentos normativos da fiscalização dos contratos administrativos pelo TCU – 4 Limites à
competência do TCU – Conclusão – Referências
1 Introdução
1 A necessidade de investimentos tem levado a uma maior desestatização dos
serviços públicos. Os contratos de concessão são um dos instrumentos possíveis de
utilização para a delegação de serviços públicos ao particular. De fato, para alguns
autores, a concessão possui exatamente essa função: viabilizar investimentos em
utilidades públicas.1 Esse instrumento contratual pode ser estruturado de diversas
formas, de acordo com as normas setoriais e as necessidades da Administração
Pública. Essa ampla variedade aumenta a complexidade estrutural e torna mais
difícil o exercício da fiscalização.
1
MONTEIRO, Vera. Concessão. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 174.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 77, p. 221-241, jan./mar. 2022 221
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A atuação do Tribunal de Contas da União (TCU) merece especial atenção,

tendo em vista a sua participação cada vez maior nos processos de desestatização
promovidos pelo governo federal. Afinal, atualmente, as desestatizações federais
costumam passar pela aprovação prévia da corte de contas, sendo que integrantes
do próprio governo entendem que esse processo gera maior segurança jurídica.2
Por isso, é importante analisar os fundamentos jurídicos da competência do tribunal
na fiscalização desses contratos, bem como identificar os seus limites.
2 Para atingir esse objetivo, a presente pesquisa inicia perquirindo sobre as
especificidades da fiscalização dos contratos de concessão.3 Assim, o tópico 2 analisa
as disposições constitucionais, legais e infralegais sobre o tema. Identificado o quadro
normativo específico das concessões e constatada a sua (in)suficiência, o tópico
3 é destinado à fiscalização dos contratos administrativos em geral para verificar a
sua aplicabilidade aos contratos de concessão. Por fim, o tópico 4 tenta definir os
limites à competência do TCU diante do regime jurídico específico das concessões.
2 A fiscalização dos contratos de concessão de serviço

público
3 Segundo a Constituição Federal, lei disporá sobre a fiscalização dos contratos
de concessão de serviço público.4 Assim, o regime jurídico aplicável à fiscalização
dos contratos de concessão deve ser, ao menos em parte, distinto daquele incidente
nos contratos administrativos em geral, nos termos do previsto na legislação. A
principal especificidade é que o exercício de qualquer competência fiscalizatória
deve objetivar a adequada prestação do serviço concedido. Afinal, a prestação de
um serviço adequado é pressuposto de qualquer contrato de concessão de serviço
público.5
2.1 O dever de prestação de serviço adequado

4 A Lei de Concessões conceitua serviço adequado como o prestado em
conformidade aos parâmetros legais, contratuais e editalícios, 6 sendo os
critérios legais estabelecidos na própria lei.7 Destes, a continuidade, a atualidade
2
BRASIL, Análise prévia do TCU dos projetos de concessão aumenta segurança e facilita investimentos, diz
Tarcísio.
3
Nesse trabalho, utilizo os termos “Contrato de Concessão de serviço público”, “Contrato de Concessão”
e “concessão” como sinônimos
4
Art. 175, Parágrafo Único, I.
5
Art. 175, IV, da Constituição Federal e art. 6º da Lei Federal nº 8.987/1995.
6
Lei Federal nº 8.987/1995, art. 6º, §§1º e 2º.
7
Art. 6º, §1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
222 R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 20, n. 77, p. 221-241, jan./mar. 2022
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A fiscalização dos contratos de concessão de serviço público pelo Tribunal de Contas da União...
e a modicidade tarifária parecem ser predicados específicos decorrentes da

caracterização como serviço público e não aplicáveis, em sua plenitude, aos contratos
administrativos em geral. Por outro lado, a eficiência, a generalidade e a cortesia
aparentam mera aplicação do regime jurídico aplicável a toda a Administração Pública.
Já a segurança está intimamente ligada à continuidade,8 enquanto a regularidade
reforça o dever de atendimento às condições previstas pelo Poder Concedente.
4.1 A previsão de continuidade dos serviços na Lei Federal nº 8.987/1995 é
significativamente distinta das previsões contidas nas Leis Federais nº 8.666/1993
e nº 14.133/2021. No primeiro caso, a previsão normativa se refere à continuidade
da própria prestação dos serviços públicos. Ou seja, a sua função é estabelecer o
dever de contínua prestação da utilidade pública usufruída pelos usuários ou pelo
Poder Concedente. Esse é o sentido, por exemplo, da norma contida no artigo
27-A da Lei Federal nº 8.987/1995, a qual possibilita a assunção do controle da
concessionária por seus financiadores para “assegurar a continuidade da prestação
dos serviços”.9
Já, nos demais casos, as normas se referem à continuidade de obras ou
serviços necessários à continuidade dos serviços públicos. Ou seja, a sua função,
em relação à continuidade dos serviços públicos, é apenas indireta. Nesse sentido,
o artigo 30, §9º, da Lei Federal nº 8.666/1993 classifica como licitação de alta
complexidade aquela cuja alta especialização seja um fator garantidor da execução
do objeto contratado “ou que possa comprometer a continuidade da prestação de
serviços públicos essenciais”.10 Ainda, o artigo 147 da Lei Federal nº 14.133/2021
estabeleceu uma série de parâmetros para avaliar o interesse público na anulação
de determinado contrato administrativo e, no artigo 148, §2º, possibilitou que a
declaração de nulidade só tenha eficácia em momento futuro, caso decida-se pela
“continuidade da atividade administrativa”.11 Neste caso, a continuidade é uma
possibilidade e não um dever.
4.2 A atualidade compreende dois aspectos distintos, quais sejam (i) a
modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações, e a sua conservação,
e (ii) a melhoria e a expansão dos serviços.
Nos contratos de concessão de serviço público a concessionária possui, em
princípio, competência para definir as melhores técnicas para prestar o serviço,
cabendo ao Poder Concedente exercer a fiscalização.12 Nada impede que o Poder
8
De fato, a Lei Federal nº 8.987/1995 cita o termo somente duas vezes. O primeiro, ao indicá-lo como
parâmetro de serviço adequado. O segundo, no artigo 6º, §3º, I, ao afastar a descontinuidade quando a
interrupção dos serviços ocorrer por razões de segurança das instalações.
9
Art. 27-A.
10
Art. 30, §9º.
11
Art. 148, §2º.
12
Art. 23, VII.
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Concedente atue de forma mais interventiva e defina detalhes da atuação da

Concessionária.13 No entanto, a maior distinção de tais instrumentos contratuais
aos contratos administrativos em geral é quanto ao segundo aspecto.
Nestes, o Poder Público define os parâmetros de adequação do objeto no
momento da contratação, os quais devem constar do projeto básico. Estes parâmetros
podem ser posteriormente modificados unilateralmente pela Administração Pública,
porém, no momento de formalização do contrato, as partes não pretendem (ou não
deveriam pretender) alterá-lo posteriormente.
Já no caso das concessões de serviço público, a própria função do instrumento
contratual necessita dessa constante adequação. Afinal, como já apontado, tais
contratos visam prestar serviços públicos por um longo período e, por isso, devem
conviver com as alterações ocorridas na sociedade. Tais mudanças dizem respeito
ao surgimento de novas tecnologias e à própria necessidade de expansão dos
serviços devido ao, por exemplo, crescimento populacional.
4.3 Por fim, é necessário distinguir entre modicidade tarifária e política tarifária.
A modicidade é uma diretriz para o Poder Concedente, o qual deve visar concretizar
o direito dos usuários ao pagamento de uma tarifa módica. Assim, serve de baliza
justificadora de diferentes instrumentos de política tarifária das quais o Poder
Concedente pode fazer uso no intuito de viabilizar esse direito dos usuários.14
Para isso, a Administração Pública pode utilizar instrumentos que não envolvam
o repasse de recursos públicos, como no caso de subsídios cruzados. Pode,
também, instituir uma contraprestação pecuniária à Concessionária, como ocorre
nas concessões patrocinadas. Ou, ainda, firmar uma concessão patrocinada e arcar
integralmente com o valor pago à Concessionária.
13
Art. 23, III.
14
“Neste sentido, o princípio da modicidade das tarifas, ao invés de servir como um inibidor da atuação
administrativa, acaba funcionando como fundamento legal para justificar a implementação de determinados
instrumentos de política tarifária. Se for para conferir o direito à fruição dos serviços públicos a tarifas
módicas, o poder concedente contará com autorização legislativa (proveniente da Lei 8.987/1995) para
instituir modelos de política tarifária”, in: CÂMARA, Jacintho Arruda, Tarifa nas concessões. 1. São Paulo:
Malheiros Editores, 2009, p. 73.{\\b{}Tarifa nas concess\\uc0\\u245{}es}, 1\\super a\\nosupersub{}.
S\\uc0\\u227{}o Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.\\uc0\\u160{}73.”,”plainCitation”:”CÂMARA, Jacintho
Arruda, Tarifa nas concessões, 1a. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 73.”,”noteIndex”:14},”citatio
nItems”:[{“id”:1065,”uris”:[“http://zotero.org/users/7329480/items/8E8D4HHY”],”uri”:[“http://zotero.
org/users/7329480/items/8E8D4HHY”],”itemData”:{“id”:1065,”type”:”book”,”abstract”:”No estudo do
regime tarifário está a síntese das discussões sobre o papel do Estado na prestação de serviços públicos,
sobre privatização, direitos dos usuários ou a crise dos serviços públicos, temas que atormentam os
administrativistas contemporâneos. Para isso, conjugando o rigor acadêmico com o interesse prático, o
Autor aborda os elementos da tarifa: os serviços públicos que a ela se sujeitam, o tratamento constitucional,
sua natureza jurídica, o responsável pelo pagamento, a diferença entre a tarifa e outras formas de atuação
do poder concedente. Desenvolve três linhas diferentes de abordagem, correspondentes a cada sujeito
envolvido na instituição e cobrança de tarifas no regime de concessão de serviço público: o Estado, o
usuário de serviço público e o particular que assume o dever de prestar o serviço em regime de concessão.
Observando a posição do Estado em relação às tarifas (poder concedente
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5 Delineados os parâmetros gerais estabelecidos pela Lei Federal nº 8.987/1995

sobre a fiscalização dos contratos de concessão, fica clara a inexistência de normas
referentes especificamente à atuação do TCU. Desse modo, entendo que (i) a
atuação do tribunal deve observar as diretrizes gerais estabelecidas pela lei, e (ii)
a Lei de Concessões não previu uma competência específica para o tribunal quanto
à fiscalização dos contratos regidos por ela.
2.2 A fiscalização externa dos contratos de concessão de

serviço público pelo TCU
6 Refletindo a especificidade instituída pela Constituição Federal, a Resolução nº
246, de 30 de novembro de 2011 (Regimento Interno do TCU ou RITCU), estabelece
que o TCU fiscalizará as concessões de serviço público conforme definido em normas
específicas.15 Atualmente, a atuação do tribunal é regida pela Instrução Normativa
nº 81 (IN 81), de 20 de junho de 2020, a qual dispõe sobre a fiscalização dos
processos de desestatização.
Primeiramente, é preciso esclarecer que o tribunal não elaborou a IN nº 81
com base em uma competência geral para fiscalizar as concessões de serviço
público. De fato, a Lei Federal nº 8.987/1995 não dispõe sobre a atuação do TCU
na fiscalização desses contratos. Pelo contrário, a norma prevê que a fiscalização
será realizada por órgão técnico do Poder Concedente ou por entidade conveniada.16
Como se percebe dos “Considerando” da IN nº 81, o tribunal justificou
a elaboração da IN nº 81 por meio de disposições contidas na Lei Federal nº
9.491/1997, na Lei Federal nº 13.334/2016 e na Lei Federal nº 13.448/2017.
6.1 A Lei Federal nº 9.491/1997 trata do Programa Nacional de Desestatizações
(PND), no qual estão incluídas as concessões de serviço público.17 A lei não
estabelece normas sobre a fiscalização desses contratos pelo TCU, prevendo,
apenas, que compete ao gestor do Fundo Nacional de Desestatização preparar a
documentação dos processos de desestatização para apreciação do tribunal.18
6.2 A Lei Federal nº 13.334/2016 cria o Programa de Parcerias de Investimentos
(PPI), sendo que os projetos do PND podem integrar o programa.19 A lei não cita,
explicitamente, o TCU, limitando-se a apontar que os empreendimentos do PPI
adotarão programas de práticas de articulação com os órgãos e autoridades de
controle, visando aumentar a transparência e a eficiência.20
15
Art. 258, II.
16
Art. 30, parágrafo único.
17
Art. 2º, III.
18
Art. 18, VIII.
19
Art. 1º, §1º, III.
20
Art. 6º, IV.
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6.3 Por fim, a Lei Federal nº 13.448/2017 versa, especificamente, sobre

prorrogações e relicitações de contratos dos setores rodoviário, ferroviário e
aeroportuário integrantes do PP.21 A lei determina que a relicitação e a prorrogação
sejam precedidas de consulta pública, na qual deverão ser disponibilizados os
estudos técnicos que embasam a decisão administrativa.22 Encerrado o prazo
da consulta pública, os estudos técnicos deverão ser encaminhados ao TCU em
conjunto com outros documentos listados na norma.23
A Lei não atribui qualquer competência ao TCU, limitando-se a determinar o envio
dos estudos e documentos ao tribunal. Portanto, o seu único propósito parece ser
o de facilitar o acompanhamento dos editais de licitações e dos contratos firmados
pela Administração Pública, conforme previsto na Lei Federal nº 8.443/1992 (Lei
Orgânica do TCU ou LOTCU).24
7 É perceptível que as normas utilizadas para embasar a elaboração da IN
nº 81 possuem uma relação limitada com a competência fiscalizatória do tribunal.
Isso porque (i) em sua maioria, não instituem qualquer disposição normativa sobre
o tema e, (ii) nem mesmo citam o tribunal, ou quando o fazem, não estabelecem
uma nova competência fiscalizatória ao TCU. Portanto, tenho para mim que as
normas sobre concessões de serviço público não estabelecem diretrizes específicas
para a fiscalização realizada pelo TCU, sendo necessário analisar as normas sobre
contratos administrativos em geral e verificar sua aplicabilidade aos contratos de
concessão de serviço público.
3 Os fundamentos normativos da fiscalização dos contratos

administrativos pelo TCU
8 O artigo 71 da Constituição Federal estabelece que o TCU auxiliará o
Congresso Nacional no exercício do controle externo.25 Para compreender a
abrangência desse controle, é preciso, primeiro, compreender a competência
fiscalizadora e controladora do Congresso Nacional para, então, situar o auxílio
exercido pelo TCU.
21
Art. 1º.
22
Arts. 10º, parágrafo único, e 18.
23
Arts. 11 e 19.
24
Art. 41, I - acompanhar, pela publicação no Diário Oficial da União, ou por outro meio estabelecido no
Regimento Interno: (...) b) os editais de licitação, os contratos, inclusive administrativos, e os convênios,
acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres, bem como os atos referidos no art. 38 desta Lei;
25
Art. 71.
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3.1 O controle externo na Constituição Federal de 1988

9 O Congresso Nacional detém ampla competência para fiscalizar e controlar
os atos do Poder Executivo, inclusive aqueles praticados por entes da Administração
Indireta.26 Em virtude do dispositivo constitucional, trata-se de competência
exclusiva e que, portanto, não pode ser delegada pelo Parlamento. Disso não
decorre a impossibilidade de desconcentração da atividade dentro do próprio corpo
legislativo. Nesse sentido, o Regimento Interno do Congresso Nacional delega
para a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviço da
Câmara dos Deputados questões atinentes ao acompanhamento da fiscalização
estatal sobre as atividades econômicas.27
O artigo 70 da Constituição Federal afunila essa ampla competência do
Congresso Nacional e trata, especificamente, da fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial. Assim, cabe questionar os possíveis objetos
da fiscalização, quem está sujeito a ela e quais são os parâmetros aplicáveis.
9.1 Em relação ao objeto da fiscalização, o texto normativo deixa evidente serem
os aspectos contábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e patrimoniais.
Além destes, a norma elenca a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas.
9.2 Em relação aos sujeitos à fiscalização, o caput elenca a União, os entes
da Administração Direta e os da Administração Indireta. Porém, o parágrafo único
do dispositivo impõe a obrigação de prestação de contas a todos os que utilizem,
guardem, gerenciem ou administrem “dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assumam obrigações de natureza
pecuniária”. Assim, a norma prevê dois critérios de incidência. O primeiro é um
critério puramente subjetivo. Já o segundo é de natureza objetiva e depende,
cumulativamente, do exercício de uma função (utilizar, guardar, gerenciar ou
administrar) relacionada a objetos (dinheiros, bens e valores) com características
específicas (públicos, pelos quais a União responda ou em nome da qual assuma
obrigações pecuniárias).
9.3 Em relação aos parâmetros para a fiscalização, o Congresso Nacional deverá
avaliar a legalidade, legitimidade e economicidade. Tendo em vista a disposição
constitucional, é imperativo distinguir entre os três parâmetros, principalmente
porque a Constituição Federal não o faz.
Assim, tenho a legalidade como a conformidade com os parâmetros
legais. Isso não significa vincular a Administração Pública apenas a disposições
infraconstitucionais, ignorando a normatividade das previsões constitucionais.
26
Constituição Federal, artigo 49, X.
27
Resolução nº 17, de 1998 (Regimento Interno da Câmara dos Deputados). Art. 32, VI, “j”.
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Significa, sim, limitar a fiscalização às regras e princípios jurídicos, sejam eles

explícitos ou implícitos.28
Já a legitimidade implica uma avaliação política. Neste caso, o Congresso
Nacional exercerá sua competência fiscalizatória com base em critérios políticos
e, portanto, extrajurídicos.
Por fim, a economicidade diz respeito à avaliação com base em critérios
econômicos. Assim, a avaliação também será extrajurídica, porém considerará
parâmetros de natureza eminentemente econômica e não política.
10 O TCU auxilia o Congresso Nacional no exercício da fiscalização externa,
cabendo-lhe, por atribuição constitucional, a prática de determinados atos. Assim,
a competência do TCU advém diretamente da Constituição Federal, não sendo
uma delegação de competência do Parlamento. Afinal, como já apontado, o artigo
49, X, da Constituição Federal estabelece a competência exclusiva do Parlamento
para fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, de modo que este não pode
delegar essa atribuição a outrem.
O artigo 71 elenca as atividades a serem praticadas pelo TCU, cabendo a
este, por exemplo, elaborar parecer prévio relativo às contas prestadas anualmente
pela Presidência da República,29 fiscalizar as contas nacionais das empresas
supranacionais de cujo capital social a União participe30 e sancionar os responsáveis
por ilegalidade de despesas ou irregularidade de contas.31
11 No que aqui interessa, a norma atribui ao TCU competência para assinar
prazo para que o “órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade”.32 No caso de não atendimento ao
determinado pelo TCU, a consequência variará se o objeto de fiscalização é um
ato ou um contrato.
No caso de ato, o TCU poderá sustar a sua execução apenas comunicando
a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.33 No caso de contrato,
o ato de sustação será praticado pelo Congresso Nacional, o qual solicitará ao
Poder Executivo a adoção das medidas cabíveis.34 No entanto, se o Parlamento
ou o Poder Executivo não atuarem, o TCU decidirá “a respeito”.35
28
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Da constitucionalização do direito administrativo – Reflexos sobre o princípio
da legalidade e a discricionariedade administrativa, Atualidades Jurídicas – Revista do Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil, v. 2, n. 2, p. 8-106, 2012, p. 87.
29
Art. 71, I.
30
Art. 71, V.
31
Art. 71, VIII.
32
Art. 71, IX.
33
Art. 71, X.
34
Art. 71, §1º.
35
Art. 71, §2º.
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3.2 A Lei Orgânica do TCU

12 A LOTCU estabelece as normas relativas à fiscalização, pelo TCU, de atos
e contratos. Nesse sentido, a Lei prevê que o tribunal fiscalizará os atos de que
resulte receita ou despesa36 e, para garantir a eficácia da sua atuação, acompanhará
os editais de licitações e os contratos dos quais resulte receita ou despesa.37
No curso da fiscalização, a corte de contas pode identificar irregularidades
relativas à legalidade, legitimidade ou economicidade, tendo a LOTCU tratado a
primeira de forma distinta das demais.
13 Primeiramente, a Lei nº 8.443/1992 não restringiu o campo de averiguação
de irregularidades quanto à legitimidade ou economicidade. Desse modo, ao constatar
irregularidades quanto à legitimidade ou economicidade em qualquer dos objetos
abrangidos por sua competência fiscalizatória,38 o TCU determinará audiência do
responsável para que este apresente justificativa.39 Caso a justificativa seja julgada
insuficiente para afastar a impugnação, o tribunal aplicará a multa40 prevista para
o “ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao
Erário”.41
14 Já, no caso de ilegalidade de ato ou contrato, a LOTCU atribui ao tribunal o
dever de assinar “prazo para que o responsável adote as providências necessárias
ao exato cumprimento da lei”.42 Se não for atendido, o tribunal terá diferentes
caminhos a seguir, de acordo com a natureza do objeto fiscalizado.
Sendo um ato, primeiro o TCU sustará a sua execução, para depois comunicar
sua decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.43 Ao fim, aplicará
multa ao responsável,44 por “ato praticado com grave infração à norma legal
ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial”.45
No caso de contrato, primeiro o TCU comunicará ao Congresso Nacional do
não atendimento, cabendo a este adotar o ato de sustação e solicitar, ao Poder
Executivo, as medidas cabíveis.46 Porém, caso o Congresso Nacional ou o Poder
36
Art. 41, caput.
37
Art. 41, I, “b”.
38
De fato, o art. 43 se refere à “fiscalização de que trata este capítulo” e não à fiscalização de que trata o
art. 41, por exemplo.
39
Art. 43, II.
40
41
Art. 58, III.
42
Art. 45, caput.
43
Art. 45, §1º, I e II.
44
Art. 45, §1º, III.
45
Art. 58, II.
46
Art. 45, §2º.
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Executivo não efetivem, em 90 dias, as medidas citadas anteriormente, a LOTCU

prevê que “o Tribunal decidirá a respeito da sustação do contrato”.47
15 É perceptível como a LOTCU alterou a previsão constitucional quanto à
competência do tribunal na fiscalização de contratos administrativos, especificamente
ao tratar do caso de inação do Congresso Nacional ou do Poder Executivo. Enquanto
a Constituição Federal não define, expressamente, sobre o que o TCU decidirá “a
respeito”, a LOTCU estabeleceu que o tribunal decidirá “a respeito da sustação
do contrato”.
3.3 O regime interno do TCU

16 Por meio do RITCU, o tribunal expandiu, consideravelmente, a sua
competência e os seus meios de atuação.
17 Inicialmente, quanto aos sujeitos à competência fiscalizatória do TCU, o
RITCU estabeleceu a competência do tribunal para fiscalizar “quaisquer recursos
repassados pela União” a qualquer pessoa “física ou jurídica, pública ou privada”.48
Com isso, o RITCU alargou substancialmente a previsão contida no artigo 71, VI,
da Constituição Federal, e no artigo 41, V, da LOTCU.
De acordo com a previsão normativa, o tribunal é competente para fiscalizar
pessoas públicas ou privadas responsáveis pela aplicação de recursos repassados
pela União. Assim, o RITCU inseriu as empresas públicas ou privadas sob o manto
da fiscalização do TCU, desde que elas recebam recursos advindos da União. Cabe
ressaltar que o RITCU não se referiu a “valores públicos”, como o faz ao estabelecer a
competência do tribunal para julgar contas,49 misturando duas previsões normativas
distintas.50 A LOTCU não atribuiu tal competência ao tribunal, limitando o ente ao
julgamento das contas daqueles responsáveis por “valores públicos das unidades
dos poderes da União e das entidades da administração indireta”.51
18 Na fiscalização de atos e contratos, o RITCU determina que o tribunal
determinará a audiência do responsável para justificar ato possivelmente ilegal,
ilegítimo ou antieconômico.52 Além disso, o tribunal determinará a oitiva de entidade
47
Art. 45, §3º.
48
Art. 249, III.
49
Art. 1º, I – julgar as contas de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda ou
que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, bem como daqueles que derem causa
a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário;
50
No caso, o RITCU aglutinou o art. 70, parágrafo único, sobre dever de prestação de contas, com o art. 71,
II, sobre sua competência para julgamento de contas.
51
Art. 1º, I.
52
Art. 250, IV.
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fiscalizada e de terceiro interessado quando uma decisão do tribunal puder descontruir

ato ou processo administrativo ou alterar contrato em seu desfavor.53
Verificada ilegalidade de ato ou contrato em execução, o tribunal assinalará
prazo para adoção de providências necessárias ao cumprimento da lei. Caso não
seja atendido, o RITCU prevê a mesma sistemática estabelecida na LOTCU.
19 A principal inovação do RITCU é em relação à possibilidade de adoção
de medidas cautelares suspensivas de ato ou procedimento. Nesse sentido, em
caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público,
ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, o Plenário ou o relator poderão
determinar, de ofício ou mediante provocação, medida cautelar suspendendo o ato
ou procedimento impugnado.54
Ocorre que tal dispositivo é contraditório com as disposições anteriores, pois,
como visto, o tribunal somente pode sustar ato em virtude de ilegalidade. Porém,
ao permitir a adoção de cautelar por razões de interesse público e de urgência, o
RITCU estabeleceu que o tribunal fizesse uma análise extrajurídica. Logo, ao analisar
o mérito do ato, o TCU deve se restringir à legalidade, porém, nas cautelares, o
RITCU expandiu os parâmetros de avaliação a serem utilizados pelo tribunal.
4 Limites à competência do TCU

20 Delineado o quadro normativo aplicável à atuação do TCU na fiscalização dos
contratos administrativos em geral, torna-se viável analisar, criticamente, os limites
à competência do tribunal ao fiscalizar contratos de concessão do serviço público.
4.1 O TCU pode realizar um controle prévio dos contratos de

concessão de serviço público?
21 Por meio do processo nº 015.955/2021-4, o TCU acompanha o leilão
para a outorga de concessão de serviço público de energia elétrica, cujo objeto
abrange a construção, operação e manutenção de instalações de transmissão que
passarão a integrar a Rede Básica do Sistema Interligado Nacional (SIN). Assim, o
Plenário exarou o Acórdão nº 2.609/2021 para “considerar atendidos os requisitos
previstos nos arts. 3º e 8º da Instrução Normativa-TCU 81/2018 e autorizar o
prosseguimento da desestatização”.
A referida IN nº 81 determina que o Poder Concedente disponibilize ao tribunal
os estudos de viabilidade e as minutas do instrumento convocatório dos processos
53
Art. 250, IV.
54
Art. 276.
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de desestatização,55 no que estão incluídas as concessões de serviço público. Tal

previsão em muito se assemelha ao previsto na Lei Federal nº 13.448/2017, no
entanto, como já apontado, essa lei é aplicável unicamente às prorrogações e às
relicitações dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.
Assim, por meio de norma infralegal, o tribunal ampliou a obrigação imposta
ao Poder Concedente, incluindo todos os processos de desestatização. No entanto,
essa obrigação caracteriza uma competência do tribunal para controle prévio dos
contratos de concessão de serviço público? O TCU tem entendido que sim.
22 No processo nº 028.391/2020-9, o TCU acompanha a relicitação da
concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN. Em 27 de agosto de
2021, o Ministro Relator proferiu despacho considerando insuficientes os dados
contidos na documentação encaminhada pela Agência Nacional de Aviação Civil
(ANAC) e pela Secretaria Nacional de Aviação Civil do Ministério da Infraestrutura.
Por isso, o prazo da Unidade Técnica para análise do processo de relicitação só
iniciaria após o fornecimento dos dados requeridos.56
Para embasar sua decisão, o Ministro relator fez uma interpretação conjunta
da obrigação imposta pela Lei Federal nº 13.448/2017 e da previsão, contida na IN
nº 81, de que a Unidade Técnica enviará proposta de mérito ao relator no prazo de
setenta e cinco dias, considerando a legalidade, a legitimidade e a economicidade.57
Além disso, o prazo somente inicia com o envio de toda a documentação prevista
pela instrução e pode ser suspenso em caso de atrasos no encaminhamento de
respostas a diligências ou outras medidas saneadoras.58 Assim, para o ministro,
essas previsões normativas determinam que a continuidade do processo de
relicitação está condicionada à aprovação pelo tribunal.
No entanto, como já apontado, a Lei Federal nº 13.448/2017 não estabelece
o controle prévio desses processos pelo TCU. Determina, unicamente, que o
Poder Concedente encaminhe determinados documentos ao tribunal para fins de
acompanhamento. Ademais, a própria LOTCU dispõem sobre o acompanhamento
55
Art. 3º.
56
“Decido, com fundamento no art. 157, caput, in fine, do Regimento Interno-TCU, assim como no art. 9º,
§§1º e 2º, da IN-TCU 81/2018: a) informar à Agência Nacional de Aviação Civil e à Secretaria Nacional
de Aviação Civil do Ministério da Infraestrutura que a documentação relativa à relicitação do aeroporto de
São Gonçalo do Amarante/RN entregue em2/7/2021 não contém o levantamento com elevado grau de
segurança das indenizações eventualmente devidas à Concessionária Inframérica pelos investimentos
em bens reversíveis vinculados ao contrato de parceria realizados e não amortizados ou depreciados,
em desconformidade com o exigido pelo art. 17, inciso VII, da Lei 13.448/2017; b) informar à Agência
Nacional de Aviação Civil e à Secretaria Nacional de Aviação Civil do Ministério da Infraestrutura que o prazo
para a análise do processo de relicitação por parte da Unidade Técnica será iniciado após o protocolo do
levantamento conclusivo do cálculo das indenizações a serem pagas à Concessionária Inframérica;”.
57
Art. 9º, caput.
58
Art. 9º, §§1º e 4º.
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dos editais de licitação e dos contratos administrativos, possibilitando a utilização

de outros métodos estabelecidos no RITCU.
23 Sendo assim, o tribunal pode sustar ato negocial, destinado ao
estabelecimento do contrato de concessão de serviço público, mas prévio ao seu
firmamento?
23.1 A Lei Federal nº 8.666/1993 fixa a competência do TCU para controlar
as despesas decorrentes de contratos regidos por ela, cabendo aos fiscalizados
demonstrar “a legalidade e regularidade da despesa”.59 Além disso, a lei possibilita
ao tribunal solicitar documentos até o dia imediatamente anterior ao recebimento
das propostas, “obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada
à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes
forem determinadas”.60
Com base nesse dispositivo, alguns autores identificam uma competência do
tribunal para analisar atos anteriores à formação do vínculo contratual e, no caso de
irregularidade, sustar, direta ou indiretamente, o ato viciado.61 Como a Lei Federal
nº 8.666/1993 é subsidiariamente aplicável aos Contratos de Concessão de serviço
público, seria possível estender o raciocínio de modo a admitir a competência do
TCU nesses contratos. Porém, a previsão legal precisa ser compreendida dentro
de seu contexto.
A norma impõe ao Poder Público o dever de adotar as medidas corretivas
determinadas pelo tribunal. Nesse sentido, apenas repete o já previsto na
Constituição Federal. A única inovação seria a possibilidade de o TCU requisitar
documentos. No entanto, a LOTCU já vedava a sonegação de documentos ou
processos ao tribunal,62 de modo que, na verdade, a Lei Federal nº 8.666/1993
restringiu a competência do tribunal ao estabelecer um limite temporal às requisições.
Além disso, a norma somente prevê o envio de edital de licitação já publicado, não
podendo o tribunal exigir, com base no dispositivo, o encaminhamento de atos
ainda não publicados.63
23.2 A Lei Federal nº 14.133/2021 não repetiu a previsão normativa, porém,
possui normas referentes à suspensão cautelar de processos licitatórios pelo TCU.
Nesse sentido, determina que o tribunal se manifeste definitivamente sobre o mérito
da irregularidade em 25 dias úteis, definindo objetivamente (i) as causas da ordem
de suspensão e (ii) como será garantido o atendimento do interesse público.64
59
Art. 113.
60
Art. 113, §2º.
61
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira, A atuação do tribunal de contas em face da separação de poderes do
Estado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 31, n. 210, p. 57-73, 2000, p. 64-65.
62
Art. 42.
63
JORDÃO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados –controlador ou
administrador. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, v. 12, n. 47, p. 209-230, 2014, p. 229.
64
Art. 171, §1º, I e II.
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É perceptível que a norma não atribuiu competência ao tribunal, estando mais

preocupada em lidar com as dificuldades concretas surgidas com a suspensão de
licitações pelo TCU. Assim, impôs ao tribunal um prazo para que se manifeste sobre
o mérito da questão e exponha como o Poder Público poderá atender o interesse
público obstado pela suspensão da licitação.
4.2 O TCU pode controlar os atos modificadores do contrato

de concessão de serviço público?
24 Em 16 de setembro de 2021, o Ministro Relator do processo nº
011.655/2020-8 proferiu despacho suspendendo cautelarmente os efeitos do
Termo Aditivo nº 8/2021 ao contrato de concessão do Aeroporto de Guarulhos/SP
(GRU). O referido aditivo visava a implementação de um sistema de conexão rápida,
denominado Automated People Mover (APM), entre a Estação Aeroporto da Linha
13-Jade da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) e os terminais de
passageiros do GRU.
A área técnica do tribunal apontou que “a documentação entregue até o
momento não se presta a fundamentar o estudo de alternativas ou pré-viabilidade
do projeto que demonstre o efetivo alcance do interesse público para justificar a
escolha do sistema APM”. Ressaltando que, anteriormente, o Ministro Relator havia
determinado “providências para demonstrar a viabilidade do APM em comparação
a outras soluções”.
Além disso, o Ministro Relator pontuou o curto espaço de tempo entre o envio
de documentos ao tribunal e a assinatura do aditivo, o que impediria a avaliação
pelo tribunal. Ademais, assinalou ser imprudente “enviar comunicação informando
que irá assinar aditivo em três dias, cuja formalização depende de avaliação deste
TCU acerca de documentação que comprove a viabilidade do empreendimento”.
Essa breve descrição serve para suscitar dois questionamentos: (i) o tribunal
é competente para fiscalizar atos modificativos de contratos de concessão de
serviço público em curso? e, (ii) o TCU pode sustar, ou suspender, a formalização
ou a eficácia de termos aditivos a esses contratos?
25 Como já apontado, o Congresso Nacional possui ampla competência para
fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, a qual não pode ser delegada
por ser de natureza exclusiva. Ademais, a atuação do Parlamento se baseará em
parâmetros legais (legalidade), políticos (legitimidade) e econômicos (economicidade).
Na fiscalização de contratos administrativos, a Constituição Federal prevê que o
Congresso Nacional será auxiliado pelo TCU especificamente quanto ao aspecto
da legalidade.65
65
Constituição Federal, art. 71, IX.
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Porém, a LOTCU determinou que o tribunal aprecie a legitimidade e a

economicidade dos “atos de gestão e das despesas deles decorrentes”,66 sem,
contudo, definir o que seriam os atos de gestão. Assim, dependendo da amplitude
e sentido dado ao termo, o tribunal poderia utilizar os parâmetros da legitimidade
e da economicidade ao fiscalizar os atos destinados a modificar os contratos de
concessão de serviço público.
25.1 Na ausência de uma definição legal de atos de gestão, a literatura aponta
sua conceituação com base na distinção entre eles e os atos de império. Assim,
estes seriam os atos que a Administração Pública pratica no exercício de autoridade,
enquanto aqueles seriam os praticados sem estar na posição de autoridade.67
Em sua origem, a distinção visava determinar a jurisdição responsável
pela apreciação da validade do ato. Os atos de império integravam a jurisdição
administrativa, enquanto os atos de gestão estavam usualmente submetidos à
jurisdição judicial.68 Como o Brasil não adota a divisão de jurisdições, a diferenciação
serviria para graduar a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário.69
No entanto, esse entendimento merece ser afastado. Primeiramente pela já
apontada unidade jurisdicional em nosso país. Segundo porque a distinção não
resolve os problemas suscitados pelos casos concretos, nos quais a Administração
Pública pratica uma série de atos com poder de império antes de praticar um ato
de gestão.70 Por fim, as próprias espécies de atos administrativos são dificilmente
encaixadas neste rótulo.71
25.2 Para alguns autores, seria possível, de modo impreciso, adequar a
terminologia para atos regidos pelo direito privado e atos regidos pelo direito público.
Nesse sentido, os atos de império corresponderiam aos atos regidos pelo direito
público, enquanto os atos de gestão seriam aqueles regidos pelo direito privado.72
Ainda que imprecisa e criticável, essa será a definição adotada no trabalho e que
parece ser usualmente utilizada pelo STF.73
66
Art. 1º, §1º.
67
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019,
p. 437.
68
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos atos administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1973, p. 95.
69
Ibid., p. 97.
70
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p. 482.
71
Para Arturo Rispoli, este seria o caso da “concessão de serviço público que não é ordem e, entretanto, não
é ato de gestão, mas é ato público, porque executada para fins públicos e porque tem, como conteúdo,
um serviço público”, in: RISPOLI, Arturo. Istituzioni di diritto amministrativo. Torino: Libraria Scientifica
Giappichelli, 1929, p. 43. Apud CRETELLA JR., José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 136.
72
BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 437-438.
73
BRASIL, Repercussão Geral no AgRE 954.858-RJ; BRASIL, ADI nº 4.296-DF.
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Tendo em vista a natureza contratual das concessões de serviço público, o

TCU detém competência para fiscalizar os atos de gestão destinados a modificá-los.
Porém, no caso de irregularidades, quais as medidas que o tribunal pode adotar?
26 A fiscalização e as modificações de contratos de concessão de serviço
público visam a prestação de um serviço adequado aos usuários. Nesse sentido,
seu objetivo é melhor atender a um dos parâmetros definidos pela Lei Federal nº
8.987/1995.74 No entanto, é preciso compreender melhor a aplicabilidade dos
parâmetros de fiscalização dessas modificações.
26.1 O parâmetro de legalidade parece não suscitar grandes questionamentos,
afinal, há previsão constitucional sobre a possibilidade de o TCU sustar a execução
de atos ilegais. Porém, é preciso situá-lo em seus estritos limites. A ilegalidade diz
respeito à efetivação de despesa pela Administração Pública, não em relação ao
processo administrativo prévio à formalização do termo aditivo. Dito de outro modo,
a competência do tribunal incide, única e exclusivamente, sobre os pressupostos
legais que o Poder Concedente deve observar antes de realizar a despesa.
Ocorre que, devido à própria estrutura dos contratos de concessão de
serviço público, as modificações podem implicar aumento de investimentos sem
provocar uma nova despesa para o Poder Concedente. Nesse caso, o tribunal não
é competente para sustar o ato, ainda que tenha ocorrido alguma ilegalidade no
procedimento (como descumprimento do prazo mínimo para consulta pública, por
exemplo). Caberá ao Poder Judiciário julgar eventuais irregularidades, podendo o
TCU apresentar representação quanto aos vícios eventualmente apurados.75
Assim, no caso do GRU, ainda que houvesse uma obrigação de enviar
previamente os documentos para aprovação do TCU (o que, como visto, não há), o
tribunal não poderia sustar a formalização do termo aditivo em virtude de ilegalidade.
Essa medida caberia ao Poder Judiciário.
26.2 A fiscalização da legitimidade também deve ser entendida através
do prisma específico dos contratos de concessão de serviço público. Nesses,
usualmente, o Poder Concedente define o padrão do serviço a ser prestado e a
Concessionária possui liberdade para definir os meios aptos a concretizar o definido
no contrato. Portanto, a legitimidade é utilizada para avaliar o interesse público na
prestação de determinado serviço.
Com base nisso, o Ministro Relator contestou a existência de interesse
público na implementação do APM em GRU e suspendeu, cautelarmente, os efeitos
do termo aditivo com base no artigo 276 do RITCU. No entanto, como apontado
74
Cf. tópico 2.1.
75
Constituição Federal, art. 71, XI.
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anteriormente,76 eventual ilegitimidade de ato de gestão não possibilita a sua

sustação pelo tribunal, o qual pode, apenas, multar o responsável.
Ademais, é difícil encaixar o ato administrativo definidor do serviço a ser
prestado como um ato de gestão. De fato, o Poder Público “impõe” a prestação à
Concessionária e negocia com ela o modo de reestabelecer o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato. Ou seja, o ato mais se aproxima de um ato de império do
que um ato de gestão e, por isso, o TCU não detém competência para fiscalizar
sua legitimidade.
26.3 Por fim, a fiscalização da economicidade variará de acordo com a
estrutura do contrato de concessão. Assim, no caso de uma concessão comum, o
Poder Concedente não realiza despesas e as receitas da Concessionária não são
recursos públicos. Portanto, não cabe ao TCU fiscalizar a adequação econômica
dos gastos. Quando tratar-se de PPP, o tribunal poderá fiscalizar a economicidade
dos pagamentos realizados pelo Poder Público. No entanto, assim como no caso
de ilegitimidade, o tribunal não poderá sustar o ato, apenas multar o responsável.
Nas concessões comuns, há a possibilidade de a Concessionária pagar
valores ao Poder Concedente em virtude da outorga. A modificação do contrato
de concessão pode envolver alterações nesses valores para recompor o equilíbrio
econômico-financeiro, como ocorrido no Termo Aditivo 8/2021 de GRU.77 Sendo
ato de gestão, o TCU pode fiscalizar a sua economicidade, porém não pode interferir
na equação econômico-financeira do contrato.78
27 Diante disso, entendo que o TCU é competente para fiscalizar os atos
destinados a modificar contratos de concessão de serviço público, porém somente
poderá sustar, ou suspender, a formalização do termo aditivo no caso de ilegalidade
na despesa a ser realizada pelo Poder Concedente. Ressalte-se que a ilegalidade deve
ser em ato que implique, direta e imediatamente, despesa para o Poder Público.79
76
Cf. tópico 3.2.
77
“2.15-A.3 Com vistas a recompor o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato ante os investimentos
relativos à elaboração de projeto e construção do APM, as Contribuições Mensais sofrerão redução
automática, a partir da primeira parcela devida após a eficácia do presente aditamento, até que seja
satisfeito o montante total de R$ 376.058.944,00 (trezentos e setenta e seis milhões cinquenta e oito
mil novecentos e quarenta e quatro reais) a valores de dezembro de 2019, atualizado pelo INCC-DI até a
data de eficácia do presente aditivo. 2.15-A.4 Com vistas a recompor o equilíbrio econômico-financeiro do
Contrato ante os investimentos relativos à operação e manutenção do APM, além da dedução de que trata
o item anterior, será devido o desconto de R$ 1.242.752,00 (um milhão duzentos e quarenta e dois mil
setecentos e cinquenta e dois reais), a valores de dezembro de 2020, em cada parcela da Contribuição
Mensal devida a partir da data de conclusão das obras do APM definida no PEA.”
78
“13 O princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o resguardo da equação econômico-financeira
do contrato constituem óbices para que o Tribunal de Contas imponha alterações, ainda que provisórias,
em contrato em andamento, com o objetivo de estabelecer o que, em seu entender, constitui o “preço
justo”, in: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O papel dos Tribunais de Contas no controle dos contratos
administrativos, Interesse Público – IP, v. 15, n. 82, p. 15-48, 2013, p. 42.
79
CABRAL, Flávio Garcia. O ativismo de contas do Tribunal de Contas da União (TCU). Revista de Direito
Administrativo e Infraestrutura, v. 16, n. 5, p. 215-257, 2021, p. 230.
RDPE-77_MIOLO.indd 237 22/03/2022 09:19:20

4.3 O TCU pode suspender, ou sustar, contratos de

concessão de serviço público?
28 Não pode passar despercebido que, na decisão referente a GRU, o Ministro
Relator suspendeu cautelarmente os efeitos de Termo Aditivo já assinado pelas
partes. Desse modo, não se tratou de sustação de ato destinado a modificar o
contrato de concessão, mas, sim, de modificação já realizada.
O Ministro Relator fundamentou sua decisão no caput do artigo 276 do RITCU.
Porém, o dispositivo não prevê a suspensão cautelar de contrato administrativo,
apenas de ato ou procedimento. Portanto, a norma é inaplicável ao caso de contrato
em execução.
29 Além disso, o regime jurídico específico dos contratos de concessão
de serviço público merece ser considerado, pois, conforme dito anteriormente,
a continuidade é um dos elementos do serviço adequado e justifica o dever de
prestação ininterrupta dos serviços públicos. Portanto, a fiscalização desses
contratos poderia variar se (i) o serviço público ainda não está sendo prestado, ou
(ii) o serviço já está sendo prestado.
Caso o serviço já esteja sendo prestado, a sustação ou suspensão do contrato
de concessão prejudicará os usuários, os quais não poderão usufruir da utilidade
pública. Ademais, como regra geral, o Poder Concedente não tem capacidade técnica
para assumir os serviços e atender os usuários. Portanto, eventual suspensão
contraria o dever de continuidade dos serviços públicos. Caso o serviço ainda não
esteja sendo prestado, eventual sustação ou suspensão do contrato de concessão
não implicará prejuízo imediato aos usuários. Porém, isso não significa que o tribunal
pode sustá-lo, tendo em vista a já apontada incompetência do tribunal para sustar
contratos administrativos em geral,80 a qual se estende aos contratos de concessão.
30 Alguns autores sustentam a competência subsidiária do TCU para sustar
contratos administrativos, com base em uma suposta natureza técnica do juízo
de sustação. Nesse sentido, a aferição da incompatibilidade do contrato com as
normas legais seria uma atividade puramente técnica e envolveria a apreciação
da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Desse modo,
mesmo a decisão cautelar de sustação estaria submetida aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.81
Especificamente em relação aos contratos de concessão de serviço público,
o raciocínio se mostra inadequado. A finalidade última desses instrumentos
80
“Em nenhuma hipótese tem o Tribunal competência para invalidar atos administrativos negociais, contratuais
ou não, nem tampouco tem competência para sustar contrato celebrado pela Administração. Esta competência
é do Poder Legislativo, titular do controle externo, ou do Judiciário, se provocado adequadamente”. In:
BARROSO, Luís Roberto. Tribunais de Contas: algumas incompetências. Revista de Direito Administrativo,
v. 203, p. 131-140, 1996, p. 140.
81
ACCIOLY, João Pedro. A competência subsidiária dos Tribunais de Contas para a sustação de contratos
públicos antijurídicos. Revista dos Tribunais, v. 975, p. 101-132, 2017, p. 109.
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contratuais é a prestação de um serviço público adequado aos usuários, de modo

que a avaliação da conveniência e oportunidade da adoção do ato de sustação
possui natureza eminentemente política. Isso não significa ser conivente com
eventuais irregularidades relativas à legalidade, legitimidade ou economicidade.
Elas devem ser punidas pelo tribunal na medida de sua competência. Porém, não
se pode atribuir ao TCU competência para substituir-se ao administrador público.
Somente a Constituição Federal poderia fazê-lo e, como demonstrado, não o fez.
Em relação aos contratos administrativos em geral, a Lei Federal nº 14.133/2021
estabeleceu um rol de critérios a serem considerados nas decisões sobre
suspensão da execução contratual. Tais parâmetros são extrajurídicos82 e já partem
do pressuposto de existência de irregularidade no contrato ou no procedimento
licitatório. Assim, o Parlamento possui uma maior capacidade institucional para
avaliá-los do que o TCU, até porque a suspensão só será adotada se mostrar-se
uma medida de interesse público.83
Ademais, a possibilidade de a questão ser posteriormente submetida ao Poder
Judiciário não é suficiente para caracterizar o caráter técnico-jurídico da decisão de
sustação.84 Isso porque a Constituição Federal impede que lei exclua da apreciação
judicial lesão ou ameaça a direito.85 Desse modo, qualquer ameaça a direito pode
ser apreciada pelo Poder Judiciário, no que se incluem os direitos da Concessionária
interessada em manter a eficácia do contrato.
31 Portanto, o TCU não é competente para sustar, ou suspender, contratos
de concessão de serviço público. Tal medida é contrária ao dever de continuidade
na prestação desses serviços e envolve uma análise extrajurídica, a qual somente
o Parlamento poderia adotar.
5 Conclusão
32 Em virtude de previsão constitucional, a fiscalização dos contratos de
concessão de serviço público deve observar parâmetros específicos em relação
aos contratos administrativos em geral. Com base nisso, busquei identificar os
fundamentos normativos e os limites da competência do TCU na fiscalização
desses contratos, questionando se existem diferenças em relação aos contratos
administrativos em geral. As conclusões do trabalho foram:
a) A prestação de um serviço adequado é pressuposto dos contratos de
concessão de serviço público e, por isso, a fiscalização tem a finalidade
82
Art. 147, (...) I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do
objeto do contrato; (..) III - motivação social e ambiental do contrato; (...) IX - fechamento de postos de
trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação.
83
84
ACCIOLY, A competência subsidiária dos Tribunais de Contas para a sustação de contratos públicos
antijurídicos, p. 109.
85
Art. 5º, XXXV.
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de garantir a prestação adequada, de acordo com os parâmetros definidos

na legislação, no contrato e no edital;
b) A IN nº 81 estabeleceu obrigações ao Poder Concedente que não estavam
previstas na legislação. Além disso, seus fundamentos legais não atribuem
competência ao tribunal e/ou não são aplicáveis a todas as concessões.
Assim, o TCU ampliou sua competência por meio de norma infralegal;
c) O tribunal pode fiscalizar os atos destinados à modificação de contratos
de concessão, porém somente pode sustar os atos eivados de ilegali-
dade. Quando identificadas irregularidades quanto à legitimidade ou à
economicidade, o TCU somente poderá multar o responsável e formular
representação perante o Poder Judiciário;
d) A corte de contas não detém competência para sustar contratos de
concessão, tampouco Termos Aditivos já firmados. Tal suspensão é
contrária ao dever de continuidade dos serviços públicos e envolve questões
extrajurídicas, sendo o Parlamento a instituição constitucionalmente
competente para decidir;
e) A fiscalização das concessões possui especificidades decorrentes do
regime jurídico aplicável aos serviços públicos. Porém, os limites da
competência do TCU são bastante similares aos existentes nos contratos
administrativos em geral.
The Federal Audit Court inspection of concession agreements of public services – foundations and limits
Abstract: The Public Administration uses concessions agreements to enable the necessary investments
for the implementation of public services. The Federal Audit Court (TCU) has increasingly participated
in the privatization processes promoted by the federal government. This article analyzes the legal
foundations of the court’s competence in the inspection of these contracts and seeks to define its
limits. To this end, it analyzes the regulatory framework applicable to the court of accounts and public
service concession contracts, questioning the possibility of the TCU adopting certain measures. Among
the main conclusions, we highlight the identification of normative acts of the court that extrapolated the
legal and constitutional rules and the differentiation between the inspection of concession contracts of
public service and administrative agreements in general.
Keywords: Concessions. Federal Audit Court. Public service.
Referências
ACCIOLY, João Pedro. A competência subsidiária dos Tribunais de Contas para a sustação de
contratos públicos antijurídicos. Revista dos Tribunais, v. 975, p. 101-132, 2017.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros,
2019.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2007.
RDPE-77_MIOLO.indd 240 22/03/2022 09:19:20

BARROSO, Luís Roberto. Tribunais de Contas: algumas incompetências. Revista de Direito

Administrativo, v. 203, p. 131-140, 1996.
BRASIL. Análise prévia do TCU dos projetos de concessão aumenta segurança e facilita
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noticias/2021/6/analise-previa-do-tcu-dos-projetos-de-concessao-aumenta-seguranca-e-facilita-
investimentos-diz-tarcisio. Acesso em: 10 nov. 2021.
CABRAL, Flávio Garcia. O ativismo de contas do Tribunal de Contas da União (TCU). Revista de
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CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos atos administrativos. São Paulo: Revista dos
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CRETELLA JR., José. Controle jurisdicional do ato administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
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DI PIETRO, Maria Sylvia. O papel dos Tribunais de Contas no controle dos contratos administrativos.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da constitucionalização do direito administrativo – Reflexos sobre

o princípio da legalidade e a discricionariedade administrativa. Atualidades Jurídicas – Revista do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, v. 2, n. 2, p. 83-106, 2012.
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ou administrador. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, v. 12, n. 47, p. 209-230, 2014.
MONTEIRO, Vera. Concessão. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
RISPOLI, Arturo. Istituzioni di diritto amministrativo. Torino: Libraria Scientifica Giappichelli, 1929.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação

Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
SEGUNDO, Luiz Paulo Ferreira. A fiscalização dos contratos de concessão de

serviço público pelo Tribunal de Contas da União – fundamentos e limites.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 20, n. 77,
p. 222-241, jan./mar. 2022.
Recebido em: 20.02.2022

Aprovado em: 08.03.2022
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A Fiscalização Dos Contratos de Concessão de Serviço Público Pelo Tribunal de Contas Da União - Fundamentos e Limites

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A ﬁscalização dos contratos de concessão de serviço público pelo Tribunal de

Article · May 2022

Luiz Paulo Ferreira Segundo

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Impressa no Brasil / Printed in Brazil / Distribuída em todo o Território Nacional e em Portugal

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Instruções para os autores..................................................................................... 243

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Luiz Paulo Ferreira Segundo

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A atuação do Tribunal de Contas da União (TCU) merece especial atenção,

2 A fiscalização dos contratos de concessão de serviço

2.1 O dever de prestação de serviço adequado

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e a modicidade tarifária parecem ser predicados específicos decorrentes da

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Concedente atue de forma mais interventiva e defina detalhes da atuação da

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5 Delineados os parâmetros gerais estabelecidos pela Lei Federal nº 8.987/1995

2.2 A fiscalização externa dos contratos de concessão de

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6.3 Por fim, a Lei Federal nº 13.448/2017 versa, especificamente, sobre

3 Os fundamentos normativos da fiscalização dos contratos

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3.1 O controle externo na Constituição Federal de 1988

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Significa, sim, limitar a fiscalização às regras e princípios jurídicos, sejam eles

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3.2 A Lei Orgânica do TCU

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Executivo não efetivem, em 90 dias, as medidas citadas anteriormente, a LOTCU

3.3 O regime interno do TCU

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fiscalizada e de terceiro interessado quando uma decisão do tribunal puder descontruir

4 Limites à competência do TCU

4.1 O TCU pode realizar um controle prévio dos contratos de

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de desestatização,55 no que estão incluídas as concessões de serviço público. Tal

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dos editais de licitação e dos contratos administrativos, possibilitando a utilização

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É perceptível que a norma não atribuiu competência ao tribunal, estando mais

4.2 O TCU pode controlar os atos modificadores do contrato