DIREITO PENAL DO INIMIGO E O CRIME DO JEITINHO JUSTINIANO, Leonides da Silva1.

Introduo No so poucos os trechos de obras clssicas do perodo colonial e, mesmo, de at incio do sculo XX, que apontam para o comportamento negligente dos escravos para com os bens de seus senhores. Por outro lado, tambm no so raros os relatos do esmero ou, ao menos, da produtividade alcanada nas reas compreendidas pelos quilombos erigidos por escravos fugidos. O descuido com ferramentas e plantaes e mesmo o destrato de animais, no so uma atitude destituda de sentido, obviamente, mas esse sentido s pode ser alcanado plenamente em dependncia da perspectiva que se assume. Uma dessas perspectivas refere-se ao prprio status do agente, no caso, o trabalhador que, em uma situao, objeto entre objetos, produzindo para um senhor que o expropria inclusive da prpria humanidade e, em outra situao, o agente sente-se sujeito de si e a produzir para si. O apoderamento das terras braslicas pelos colonizadores europeus tinha o propsito de incrementar a competitividade comercial de reinos que se avizinhavam de um modelo de economia ps-feudal. Em verdade, insinuava-se a mercantilizao e, enquanto modelo enfatizante do comrcio regulado pelo acmulo e pela transao monetria, emergiam rasgos do capitalismo. Parece haver uma contradio de base nessa discusso econmica: afinal, se o sistema colonial era, tambm, escravista, como poderia esse sistema aglutinar-se ou imbricar-se com um modelo capitalista? Segundo Octavio Ianni (1988, p. 17), a situao paradoxal indicava, justamente, o momento de inflexo do modelo econmico at ento vigente, a ruptura do sistema feudal para o emergente capitalismo. 1. Escravido e direito (s) Havia, ainda, outra contradio brasileira, durante os perodos colonial e imperial mas no apenas neles. Essa contradio incidia sobre o compartilhamento de um espao comum, que normalmente seria ocupado e condividido por pessoas, mas que de fato era fragmentado: de um lado, sujeitos de direitos, reconhecidos como pessoas em sua totalidade; de outro, seres parcialmente portadores de direitos e humanidade, ocupando um estgio pouco mais elevado que as bestas. Na verdade, o quadro muito mais complexo do que possa parecer primeira visada, inclusive pela considerao superficial e fria das letras da lei. Conforme aponta Perdigo Malheiro, em sua obra fundamental, escrita entre 1864 e 1867, A escravido no Brasil,
O nosso Pacto Fundamental, nem lei alguma contempla o escravo no nmero dos cidados, ainda quando nascido no Imprio, para qualquer efeito em relao vida social, poltica ou pblica. Apenas os libertos, quando cidados brasileiros, gozam de certos direitos polticos e podem exercer alguns cargos pblicos, como diremos. Desde que o homem reduzido condio de cousa, sujeito ao poder e domnio ou propriedade de um outro, havido por morto, privado de todos os direitos, e no tem representao alguma [...] (Malheiro, 1976, p. 35).

Quer dizer, pela considerao estrita do ordenamento jurdico brasileiro do sculo XIX, os escravos no
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Docente do Centro Universitrio de Lins (Unilins), doutor em educao e doutorando em Cincias Sociais pela Universidade Estadual Paulista (Unesp), campus de Marlia.

seriam considerados pessoas, embora houvesse disputas calorosas a partir de grupos abolicionistas sobre as garantias mnimas que devessem ser concedidas queles. Alguns dos argumentos a favor do reconhecimento dos direitos dos escravos tinham por objeto menos o escravo em si do que seu valor como mercadoria, a qual no deveria ser danificada sob o risco de prejuzo ao proprietrio. Discutia-se, ainda, a prpria constituio do escravo como pessoa. So exemplos dessas discusses obras como Economia crist dos senhores no governo dos escravos (1700), de Jorge Benci, Cultura e opulncia no Brasil (1711), de Andr Joo Antonil e, mais tardiamente, Os africanos no Brasil (escrito entre 1890 e 1905, publicado em 1932), de Nina Rodrigues. Todavia, a literatura prdiga no acmulo de estudos que se do conta de que os escravos, sendo pessoas e tendo conscincia de sua humanidade, buscavam mil e uma formas de se fazerem respeitar, mesmo que sob a condio de escravos. Azevedo narra, entre outras, a histria da escrava Agostinha que, em 1860, foge e se apresenta ao delegado com a finalidade de queixar-se de seus senhores em razo da crueldade com que castigavam seus escravos por qualquer coisa. especialmente ilustrativa a histria do escravo Joaquim que, em 11 de janeiro de 1861, assassinou sua senhora e, voluntariamente, foi se entregar ao delegado. Joaquim alegou, conforme Azevedo (2003, p. 41), que [...] matou por ter raiva dela [sua senhora], pois veio desmanchar a casa de seu senhor [...]. Observe-se que, em nenhum desses dois casos, existe uma revolta explcita com relao escravido em si, mas em relao quelas exigncias ou formas de tratamento que, de acordo com um acordo tcito, extrapola o limite do exigvel de um ser prestador de servios, mesmo que no o tratassem em p de igualdade ou dignidade humana. Como no poderia ser diversamente, a contradio jurdica do escravo era mais visvel e complexa nas demandas apresentadas perante os tribunais. A lei vigente antes da abolio vetava a apresentao de queixas de escravos contra senhores. Todavia, delegados, promotores, juzes viam-se envolvidos em querelas onde as personagens, de um e outro lado, enquanto reclamantes ou enquanto rus, eram tanto senhores ou livres quanto escravos. Da parte dos no escravos, a situao no era menos complexa. Se o regime escravista era a base da economia brasileira e, por sculos, sua nica forma de subsistncia, isso no significava que todos compactuassem com a escravido. E apesar daqueles que pretendem distorcer ou amenizar o que fora o terror da escravido, no se pode olvidar que, sim, existiram senhores que foram mais humanos com seus escravos. Contra a tese da escavido benvola pode-se destacar a argumentao de Jacob Gorender apresentada em A escravido reabilitada (1990), que critica:
[...] se a historiografia brasileira pretensamente nova quis recuperar a subjetividade autnoma do escravo, no o fez para destacar as reaes anti-sistmicas, como os levantes, quilombos, atentados e fugas. Ao contrrio, subiram aoprimeiro plano as estratgias [sic] cotidianas e suaves de acomodao do escravo ao sistema escravocrata. Recuperou-se a subjetividade do escravo para fazlo agente voluntrio da reconciliao com a escravido. (Gorender, 1990, p. 20. Grifos no original).

No h em que discordar de Gorender, apesar de que no se pode desconsiderar o que foi defendido at aqui: dentro de um sistema de nulidade pessoal do escravo, suas formas de agir cotidianamente tinham de se amoldar quilo que dele se esperava, sob pena de perder um dos bens mais preciosos: a vida. O outro, indubitavelmente, era a liberdade. Por isso, quando no se podia, ou enquanto no se alcanasse a liberdade, procurava-se uma vida menos desumana. Ora, como dito anteriormente, nem todos os no escravos compactuavam com os rigores da escravido, sobretudo quando seus interesses, inclusive profissionais, entravam em questo. No caso 2

das disputas legais que tinham por alvo aquilo que posteriormente viriam a ser considerados os direitos humanos, sobressaiam o zelo (ou mesmo a indignao) daqueles profissionais da justia que entendiam que a lei era contraditria ao reduzirem um indivduo a objeto sem quaisquer direitos e, paradoxalmente, torn-lo plenamente responsvel por seus atos quando estes feriam a ordem estabelecida:
[...] o cumprimento do dever do magistrado no correspondia aos valores que norteavam a conduta do cidado. Tal contradio, contudo, era reflexo do prprio estatuto do escravo na legislao brasileira. Se perante o direito civil o escravo era considerado um bem semovente, portanto sem nenhum direito ou obrigaes jurdicas, perante a lei penal no s era plenamente responsabilizado por seus crimes como deveria responder por processo, ir Juri e ser condenado. [...] se no Cdigo Criminal os escravos eram tratados como homens plenamente responsveis por seus atos, a lei de 1835 apresentava-se como um estatuto penal especial ao revestir de intocabilidade a figura da autoridade senhorial. (Azevedo, 2003, p. 58).

2. Escravido, transgresso e criminalidade A concepo de sociedade, entendida como um estado de beligerncia contida em razo de uma fora ou ameaa superior como se pode depreender de Hobbes , ou entendida como o resultado de um acordo entre sujeitos detentores de autonomia e que consentem em renunciar a parcelas de sua autonomia em funo do bem maior proporcionado pela vida pacificada em comum como se pode depreender de Rosseau , no subsistiria, na prtica, se seu funcionamento concretizasse a perfeio idealizada e normatizada. Apesar das regras, das normas, das leis, de um corpo jurdico que tinha a pretenso do ordenamento da sociedade, as contradies dessa mesma sociedade e a mesma natureza humana levavam a contnuas artimanhas de burla. Algo inerente prpria organizao social, conforme o reconhece e descreve Foucault, ainda que tomando por exemplo o Antigo Regime:
[...] no Antigo Regime, os diferentes estratos sociais tinham cada um sua margem de ilegalidade tlerada: a no-aplicao da regra, a inobservncia de inmeros editos ou ordenaes eram condio do funcionamento poltico e econmico da sociedade. Trao que no particular ao Antigo Regime? Sem dvida. Mas essa ilegalidade era to profundamente enraizada e to necessria vida da cada camada social, que tinha de certo modo sua coerncia e economia prprias. [...] As camadas mais desfavorecidas da populao no tinham privilgios, em princpio: mas gozavam, no que lhes impunham as leis e os costumes, de margens de tolerncia conquistadas pela fora ou pela obstinao; e essas margens eram para elas condio to indispensvel de existncia que muitas vezes estavam prontas a se sublevar para defend-las [...] Ora, esse ilegalidade necessria e de que cada camada social exercia formas especficas estava envolvida numa srie de paradoxos. Em suas regies inferiores, encontravam com a criminalidade, de que era difcil distingui-la, juridicamente, seno moralmente [...] De modo que a criminalidade se fundamentava numa ilegalidade mais vasta, qual as camadas populares estavam ligadas como a condies de existncia; e inversamente, essa ilegalidade era um fator perptuo de aumento da criminalidade. (Foucault, 1987, p. 76-77. Grifos nossos).

No Brasil colnia e imprio no haveria de ser diferente. Basta lembrar que os escravos, em tese, no eram sujeitos de direitos. Porm, no era difcil encontrar escravos que possuam bens, inclusive possussem outros escravos, que tinham peclio, que deixavam herana, que legavam em testamento (conf. Reis, 1991). As subverses das normas jurdicas assentavam-se em regras tcitas de convivncia, sem as quais, conforme apontado por Foucault, o tecido social se romperia. A mobilidade era tanto maior quanto mais difcil se fizesse o controle, certamente. Da as peculiaridades da vida dos escravos domsticos e, sobretudo, daqueles que viviam e trabalhavam nas cidades, conforme estudou Algranti: 3

[...] a escravido nas cidades se apresentou, em alguns aspectos, de forma distinta da escravido no mundo rural. Mas em essncia tratava-se do mesmo sistema, que para sobreviver necessitou se adaptar ao ambiente urbano. Portanto, muitas das caractersticas que o trabalho escravo assumiu nas cidades distinguem-se da forma rural apenas em grau e no em gnero. Na cidade, o controle do escravo por parte do senhor era menor do que no campo, e a propriedade escrava tambm era menor, devido s diferenas de necessidades. Por outro lado, a mobilidade vertical e horizontal do cativo em termos de estratificao social tendia a ser maior nas cidades, e era mais ampla a sua moblidade fsica, o que o levava a um contato tambm maior com os diversos grupos sociais. [...] Entretanto, uma caracterstica era exclusiva da escravido urbana: tratava-se do trabalho ao ganho. (Algranti, 1988, p. 65-66).

O ser escravo de ganho colocava um elemento complexo no sistema econmico escravista: a posse do excedente do trabalho, principalmente porque essa posse cabia ao escravo que a gerava e, no, ao proprietrio do escravo e, por extenso, de tudo aquilo que ele produzisse. Na prtica, porm, o escravo tinha a obrigao de entregar a seu proprietrio estritamente aquilo que fora combinado previamente nem mais, nem menos. Ainda que diversas, no mundo rural tambm vo ser encontradas pr|ticas que indicam um direito de propriedade das propriedades. A mais significativa, possivelmente, seria aquela denominada brecha camponesa. Essa pr|tica, segundo Reis e Silva (1989), consistia na cesso de um pedao de terra das fazendas dos senhores para seus escravos, a fim de que estes a cultivassem para si nos dias de folga (folga semanal, domingos, feriados ou dias santos...). As razes para essa medida tanto podem ser econmicas como ideolgicas; quer dizer, auxiliar o prprio senhor no aumento dos gneros alimentcios com que deveria sustentar a escravaria e proporcionar um mecanismo de extravazamento das tenses dos escravos (Reis & Silva, 1989, p. 28-31). De qualquer modo, eram circunstncias e prticas que conflitavam com o sistema escravista e, paradoxalmente, permitiam que o mesmo funcionasse. Ainda assim, essas prticas ocorriam e corriam ao arrepio da lei. Retomando o observado por Foucault (1987), estabelecia-se, assim, uma ilegalidade necess|ria. Essa ilegalidade, porm, era vizinha quando no concubina da criminalidade. Como, todavia, no haveria outras formas de aqueles que estavam relegados ao mais baixo escalo da sociedade sobreviverem ou retorcerem a ordem sem tais expedientes, fcil entender que a conduta marginal passasse a ser considerada conduta delinquente. Delinquncia prenunciadora de criminalidade. Delinquncia que fincava suas razes, precipuamente, no na condio em que encontravam aqueles reduzidos escravido; antes, delinquncia inerente queles que, justamente por sua constituio, deveriam ser submetidos ao (e minimamente humanizados a partir do) instituto da escravido. Em outras palavras, a transgresso era um indicativo da natureza intrinsecamente delinquente do escravo; ou, mais radicalmente, do prprio africano. Ora, no seria de se estranhar se essa teoria encontrasse campo frtil entre setores cientificistas da criminologia brasileira, a qual j alimentava reservas em relao plena humanidade dos africanos e seus descendentes, escravos ou no. Sentimento ou pensamento que predominava em grande parte da elite (e mesmo de setores do povo) brasileira, diga-se de passagem. E uma vez tendo encontrado um substrato cientfico, o sentimento ou pensamento anti-afro-descendente ou anti-africano, pode ser defendido com aparente imparcialidade uma vez que o argumento era cientfico, positivamente falando, no haveria como se lhe contrapor qualquer objeo. *** O aparato cientfico resplandece sob a concepo de Cesare Lombroso, considerado mentor da

Antropologia Criminal. Lombroso (1835-1909), mdico, cirugio e cientista italiano, desenvolveu teorias a respeito da correlao entre caractersticas anatomo-fisiolgicas e a conduta social, sobretudo a criminalidade, abrindo uma vereda que se tornaria conhecida como a Escola Positiva do Direito Penal. Segundo Stephen Jay Gould (1991, p. 122, grifos no original),
[...] a teoria de Cesare Lombroso sobre luomo delinquente o homem delinquente [] provavelmente a doutrina mais influente jamais produzida pela tradio antropomtrica. Lombroso, mdico italiano, descreveu a intuio que o levou teoria da criminalidade inata e criao da disciplina por ele fundada: a antropologia criminal.

No Brasil, a discusso do carter gentico do crime, colocada em cena por Lombroso, encontra um representante de escol no mdico maranhense Raimundo Nina Rodrigues. Mdico legista, psiquiatra, antroplogo e professor, Nina Rodrigues nasceu em 1862 e publicou, entre outras, as obras As raas humanas e a responsabilidade penal no Brasil e Os Africanos no Brasil. Este, escrito entre 1890 e 1905, foi publicado postumamente, em 1932 (Nina Rodrigues faleceu em 1906, em Paris), e se dedica a discutir as peculiaridades do povo negro, sob eptetos tais como a questo, o negro, ou o problema, o negro. Todo o aparato terico que desemboca na Antropologia Criminal, mas percorre as balizas tericas da antropometria, da frenologia e, inclusive, do evolucionismo, permite ou torna possvel o desenvolvimento de um raciocnio como o de Nina Rodrigues, que advogava a tese segundo a qual
[...] O negro, principalmente, inferior ao branco, a comear da massa enceflica, que pesa menos, e do aparelho mastigatrio, que possui caracteres animalescos, at s faculdades de abstrao, que nele to pobre e fraca. Quais que sejam as condies sociais em que se coloque o negro, est ele condenado pela sua prpria morfologia e fisiologia a jamais poder igualar o branco. Para que se pudesse verificar tal acontecimento histrico-antropolgico, fora mister uma circunstncia bem improvvel, seno impossvel: a perda, por parte do branco, da sua capacidade de adaptao progressiva. S uma parada da civilizao europia e anglo-americana daria tempo aos negros para, na sua lentssima e no espontnea evoluo, atingir-nos e igualar-nos. (Nina Rodrigues, 1976, p. 268. Grifos nossos).

Para Nina Rodrigues, a imerso do negro africano na sociedade brasileira traria consigo uma ameaa ao prprio equilbrio social, j que haveria um trao psquico indelvel de criminalidade nesse povo. Esse trao se manifestaria atente-se para a contradio na percepo de crimes apenas quando referidos ao prprio povo e seus membros. A no percepo de atos criminosos e afrontas jurdicas, quando praticadas contra outros grupos humanos, traduziria a inferioridade dos povos africanos.
A sobrevivncia criminal , ao contrrio, um caso especial de criminalidade, aquele que se poderia chamar de criminalidade tnica, resultante da coexistncia, numa mesma sociedade, de povos ou raas em fases diversas de evoluo moral e jurdica, de sorte que aquilo que ainda no imoral nem antijurdico para uns rus j deve s-lo para outros. [...] [...] Ento os atos s so sentidos como criminosos, s despertam e ferem a conscincia jurdica, quando praticados contra os membros da mesma comunidade, e no quando lesivos de comunidades estranhas. Ora, era esta a fase da evoluo jurdica em que se achava grande nmero de povos negros, quando deles foram retirados os escravos vendidos para a Amrica. (Nina Rodrigues, 1976, p. 273; 275).

O agravante, porm, ocorre com a aproximao entre a situao social e econmica, a constituio

psquica e a ndole de determinada pessoa ou grupo: assumiu-se que a situao social (e, por extenso, econmica), por si s, j se constitua (constitui) em um designativo da natureza moral e jurdica da pessoa. Aquilo que antes era visto como uma ameaa vida produtiva da sociedade podia, ento, com o avano da cincia, ser reconhecido como um trao indelvel da prpria constituio do indivduo ou do grupo (raa ou classe social) a que pertencia. Conforme Foucault demonstrou em O nascimento da clnica (1980), o entendimento da fisiologia e da nosologia, em especial, em fins do sculo XVIII e adentrando o sculo XIX, antecipam e/ou colocam os fundamentos para uma vinculao entre classe e deficincias, fossem fsicas, fossem morais. Assim, a riqueza era o resultado do esprito empreendedor, em contraponto pobreza, resultante de um esprito indolente, indisciplinado, ocioso. A decorrncia lgica dessa constituio (fsica, espiritual, moral) era a tolerncia para com a ilegalidade e, em um prximo passo, a marginalidade, a delinquncia, a criminalidade; o que tornava necessrias medidas corretivas ou preventivas por parte dos governantes. Na Europa (conf. Foucault, 1978), o saneamento da sociedade, o aproveitamento da capacidade de trabalho, o enfrentamento do desemprego e da mendicncia (bem como da prostituio, da embriaguez, da orfandade, da criminalidade...) e, claro, da loucura, d vazo a um movimento de internao e de disciplinamento e correo. Todo esse quadro complexo vai soprar, ainda que fragmentado e mais tardiamente, sobre o Brasil. Assume contornos contraditrios, sobretudo, a supresso do sistema escravista, que ocorre apenas um ano antes de o regime monrquico ser substitudo pelo republicano. Ou, talvez melhor expresso: assume contornos contraditrios, sobretudo, a instaurao de um regime republicano no Brasil, apenas um ano aps a abolio da escravido. Pensado antecipadamente como um incmodo necess|rio { nao, o problema, o negro, conforme se expressava Nina Rodrigues, emergiu de forma inevitvel quando do advento da Repblica. A insero do indivduo negro (preto, crioulo, afro-descendente, etc.) na nova sociedade brasileira conflitava com a insero da pessoa negra e do cidado negro. No se tratava mais da insero de uma fora produtiva: tratava-se, agora, da insero plena de um sujeito com direitos plenos. luz das novas exigncias impostas pelo novo modelo de organizao poltica que o Brasil acolhe, formalmente ao menos, a partir da abolio do regime escravista e, sobretudo, aps a Proclamao da Repblica, aquilo que fundamenta a dignidade da pessoa: igualdade de status diante da lei conforme preceitua o Art. 72, caput, e 1 e 2 da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, infra:
Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 1 - Ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 2 - Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.

Uma coisa, porm, a letra, outra, os fatos. No se consegue, com a simples virada das folhinhas de um calendrio, virar as pginas da vida; no se consegue, com um simples decreto, alterar a conscincia, os sentimentos e a percepo de si e dos outros de um povo. Para os ex-escravos, deixados agora a seu prprio cargo e encargo, sem uma incluso efetiva na nova sociedade de classes, restou a marginalidade e, portanto, como uma das vias de sobrevivncia, a adoo ainda maior das estratgias 6

de subverso da ordem. Foi com o recrudescimento desse panorama que a prpria histria encarregouse de, com o passar dos anos, contradizer aquilo que preceituava o cdice legal maior. H que se reconhecer que tal desrespeito no foi apangio apenas da sociedade brasileira: em vrias partes do mundo deflagaram-se acontecimentos cada vez mais atentadores vida e dignidade humanas; tantos e a tal ponto que, em meados do sculo XX, chegaram a culminar nos campos de extermnio, os quais recolocaram em cena a degradao e o aviltamento que h pouco mais de 50 anos havia se retirado do territrio americano sob o selo da desumanizao do escravo. De qualquer modo, o ex-escravo e seus descendentes, antes excludos do sistema por sua caracterizao jurdica, depois continuaram a ser excludos ou marginalizados social e economicamente. A mobilidade social parece s se tornar possvel mediante estratagemas perifricos, tambm marginais, dentre os quais se destacam a malandragem e o jeitinho. Percebidos ou considerados como procedimentos no ortodoxos ou em no conformidade com a legalidade reclamada por um Estado de Direito, a malandragem e o jeitinho permitiriam uma navegao social, nas palavras de DaMatta, em um [...] sistema social dividido e at mesmo equilibrado entre duas unidades sociais bsicas: o indivduo (o sujeito das leis universais que modernizam a sociedade) e a pessoa (o sujeito das relaes sociais, que conduz ao plo tradicional do sistema). (DaMatta, 1989, p. 96-97). Quer dizer, para os no-privilegiados, conseguir sobreviver no se restringe a to somente atender quilo que uma lei impessoal, pensada para uma sociedade justa e igualitria, estabelece. At porque essa sociedade no se concretizou plenamente. Ou sequer parcialmente. Perduram, ainda que em recnditos cada vez mais reduzidos, o coronelismo; persistem, com um pouco mais de evidncia e costumeiramente, o apadrinhamento, o clientelismo, o paternalismo, os privilgios em razo do status. Todavia, como no se pode permitir o esgaramento do tecido social representado pelo conjunto das pequenas ilegalidades, faz-se necessrio o recrudescimento de novas fomas de controle, agora menos contestadas, porm mais eficientes. Qual seria, ento, o caminho para o enfrentamento dessa nova criminalidade? 3. Um novo modelo disciplinar: da Sociedade do Controle ao Direito Penal do Inimigo Garland, em seu La cultura del control (2005), indica com bastante propriedade o processo de inflexo que levou a uma nova concepo do pensamento criminolgico, a partir de estudos comparativos entre os Estados Unidos e a Inglaterra, passando de uma viso assentada na privao social (posteriormente, privao relativa) para as teorias do controle. Ainda que essa inflexo esteja assentada na compreenso do crime, sua preveno e soluo, pode-se aventar que a distino principal consiste na preveno, no controle, na disciplina enfim, na gesto social e da justia criminal. Explique-se: preveno, nessa perspectiva, no entendida como precauo e medidas de polticas pblicas de segurana; antes, preveno entendida como poltica de segurana pblica que se estende ao extremo da antecipao a uma possvel agresso ou delito. Isso porque, conforme Garland (2005, p. 39), [...] el campo actual del control del delito es el resultado de opciones polticas y decisiones administrativas, pero estas opciones y decisiones estn radicadas en uma nueva estructura de las relaciones sociales y estn coloreadas por un nuevo patrn de sensibilidades culturales. De acordo com Garland, aps um perodo em que o predominou o ideal da reabilitao, todo um conjunto de fenmenos e fatores levaram criao de um estado de esprito, um clima, uma conjuntura

que se afligia com a progressiva percepo do aumento da criminalidade. O que correspondia certeza de que as medidas tomadas contra a criminalidade, simplesmente, no funcionavam como deviam. Destarte, focando sua anlise nas sociedades americana e britnica a partir de 1970, Garland vai identificar sinais de mudanas no campo do controle do crime, um conjunto de percepes e posicionamentos que vai resultar da debilitao do ideal do previdenciarismo penal, traado a partir de 1890 e que consistia, sobretudo, no enfrentamento profissional e especializado do crime por agentes estatais. Esse previdenciarismo assentava-se em dois axiomas (conf. Garland, 2005, p. 88, grifos no original): 1) [...] la reforma social, junto con la afluencia econmica, eventualmente reducira la frecuencia del delito; e 2) [...] el Estado es responsable de la asistencia a los delincuentes tanto como de su castigo y control. Esses axiomas, em certo sentido, mesmo que no pretendessem associar a conduta criminosa ao empobrecimento, mas distncia entre as expectativas e a efetividade do que, de fato, poderia ser realizado ou alcanado, estavam ecoando o modelo proposto por Patrick Colquhoun em fins do sculo XVIII, o qual
[...] en lugar de identificar el delito con la criminalidad de individuos especficos, supona que el delito era una respuesta normal a la tentacin, ampliamente presente en las clases ms bajas y estrechamente relacionada con la vagancia y la indigencia. La respuesta estratgica no era perseguir y castigar individuos, sino concentrarse en la prevencin de oportunidades delictivas y en la vigilancia policial de situaciones vulnerables. (Garland, 2005, p. 77).

Como consequncia, embora procurassem ostentar inovaes e crticas ao Estado de bem-estar e suas pretensas conquistas, a nova teoria do controle do crime retomava, de certo modo, alguns de seus pressupostos: [...] el delito an era visualizado como el resultado de la pobreza y la privacin y su cura segua radicando en la expansin de la prosperidad y la provisin de bienestar social. (Garland, 2005, p. 95). Mas a crena nos avanos do controle do crime a partir de um Estado de bem-estar comeou a ruir em fins do sculo XX. Deu-se a emergncia e a tomada de setores de poder por grupos e foras conservadoras, que conseguiam uma certa sintonia com os anseios populares. Ademais, as mudanas da doutrina penal no se deu por causa de exclusivas mudanas no pensamento criminolgico mas, principalmente, por dois outros conjuntos de fatores: primeiro, mudanas de carter social, econmico e cultural inerentes ao que se passou a designar ps-modernidade ou modernidade tardia; segundo, [...] los realineamientos y las iniciativas polticas que se desarrollaron en respuesta a estos cambios y en reaccin a la crisis del Estado de bienestar [...] (Garland, 2005, p. 137). Esses conjuntos de mudanas impactaram profundamente a justia criminal, com destaque para a reconsiderao das polticias sociais e isso devido a quatro fatores decorrentes: 1) Maiores oportunidades para a prtica de crimes; 2) Controles situacionais reduzidos; 3) Aumento da populao em situao de risco; 4) Reduo da eficcia dos controles sociais e individuais. Quer dizer, as prprias conquistas sociais e econmicas tornaram-se os agentes deflagradores dos 8

delitos: maior disponibilidade de bens, sobretudo portteis e de alto valor, reduo nos controles situacionais, densidade populacional marcada pelo anonimato, ritmo de trabalho mantendo os residentes fora de suas casas durante boa parte do tempo, aumento do nmero de jovens do sexo masculino e o relaxamento dos controles sociais informais (Garland, 2005, p. 160-161). Com as novas configuraes econmicas, sociais e geopolticas de fins do sculo XX, com o fortalecimento de uma unio contraditria entre o neoliberalismo e o neoconservadorismo, estabelecese a mudana do binmio controle econmico e liberao social para o binmio liberdade econmica e controle social. Os includos no sistema e os excludos passam a constituir dois grupos opostos e no apenas distintos; terminam por se tornar em dois grupos antagnicos, inimigos at. Mais uma vez, o crime vai se solidarizar com a excluso e justificar o retorno disciplina:
El delito junto con las conductas asociadas a la underclass como el uso de drogas, el embarazo adolescente, las madres solteras y la dependencia del welfare comenz a funcionar como una legitimacin retrica de las polticas sociales y econmicas que castigaban efectivamente a los pobres y como una justificacin para el desarrollo de un fuerte Estado disciplinario. (Garland, 2005, p. 177).

Essa postura frente ao delito encontra um defensor ou, pelo menos, um terico em Gnther Jakobs. Criador do funcionalismo sistmico, Jakobs , tambm, um propagador do chamado Direito Penal do Inimigo que, nas palavras do prprio terico alemo, apresenta a seguinte distino frente ao Direito penal vulgar, do cidado comum:
El Derecho penal del ciudadano es el Derecho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es slo coaccin fsica, hasta llegar a la guerra. [] El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros [] (Jakobs, 2003, p. 33. Grifos en el original).

Segundo Cancio Meli, que debate diretamente com Jakobs sua proposio de Direito Penall, essa concepo jurdica tem por objetivo proteger a norma e, apenas indiretamente, tutelar os bens jurdicos. Para o autor espanhol, [] el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevencin general positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; [] el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal del hecho, sino del autor. (Cancio Meli, 2003, p. 93-94) imprescindvel, pois, elegerem-se os inimigos contra os quais atuar, a partir da considerao da conduta ameaadora ou potencialmente lesiva aos interesses dos cidados de uma sociedade. Essas caractersticas do inimigo, dentre outras, incidem sobre o tratamento dado ao delinquente, que no pode ser considerado como pessoa, muito menos como cidado. A viso de Jakobs sobre o inimigo do Direito Penal se radicaliza ao ponto de o mesmo se colocar a discusso de uma possvel criminalizao do potencial agressor, identificado como inimigo, antes mesmo que esse provvel inimigo tenha qualquer possibilidade de implementar sua ao criminosa, que consistiria, em linhas gerais, em instigao contra setores da populao, apologia da violncia ou crime, incitao ao dio racial, incitao a uma guerra de agresso (injusta) (Jakobs, 1997, p. 320-321). De acordo com Jakobs, essa represso preventiva se justifica em razo da mantena de um clima espiritual baseado na paz jurdica, ou seja, o respeito ao ordenamento jurdico, o respeito e a crena na garantia jurdica; esse clima produz uma segurana cognitiva, bem como uma paz pblica. 9

A reflexo contrria se impe, e concorrente { mesma concluso: o inimigo aquele que no compartilha com o estabelecimento desse clima porque no aceita o ordenamento jurdico ou a ordem social vigente. Ora, conforme a interpretao de Jakobs, se o outro no aceita esse ordenamento, posiciona-se como um inimigo do Direito Penal e se coloca contra o mesmo; portanto, permanentemente esse outro afigura-se como uma ameaa. A consequncia linear: se o outro no aceita o ordenamento jurdico vigente em uma dada sociedade, no pode usufruir das prerrogativas derivadas desse mesmo ordenamento, contra o qual se coloca. No pode, portanto, ser considerado cidado e, em um sentido mais amplo, sequer uma pessoa:
Brevemente: la reflexin del legislador es la siguiente: el otro me lesiona ya por ... [su] estado [en ausencia de legalidad] (statu iniusto), que me amenaza constantemente. Una ulterior formulacin: un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadana no puede participar de los beneficios del concepto de persona. (Jakobs, 2003, p. 40. Grifos en el original).

4. A criminalizao da pobreza No Brasil, como em boa parte do mundo capitalista, competitivo e desigual, a pobreza vista como um mal: ainda que a face necessria do capitalismo, o indivduo capitalista no consegue encarar a pobreza sem a entender como uma amea sua existncia, principalmente se se assumir o discurso da justia, que implica, no caso, em redistribuio de renda. Como foi aventado no incio deste artigo, a construo de pas e nao brasileiros se deu a partir de um sistema econmico totalmente explorador e dizimador da pessoa trabalhadora e produtora de riqueza. Durante sculos, esse trabalhador era considerado um bem semovente, ainda que muitas estratgias de resistncia tenham sido empreendidas pelos sujeitos que no se aceitavam como coisas. De todo modo, e principalmente aps a tentativa de levante de janeiro de 1835, conhecida como Revolta dos Mals, o recrusdecimento penal, representado pela Lei n 4, de 10 de junho de 1835, sinalizou no s medidas de proteo dos setores dominantes da sociedade como, talvez mais significativamente, buscou formas de garantir que a explorao desmedida e desumana no encontrasse resistncias por parte dos nosujeitos (os escravos). Mesmo com todo o tempo passado desde o fim do sistema escravista, no se pode afirmar que suas feridas foram plenamente cicatrizadas: ainda possvel uma correlao, sobretudo para determinados setores da sociedade e dos agentes executores das polticas de segurana pblica, entre pobreza, cor e criminalidade. Pode-se afirmar, pois, que existe um inimigo a ser permanentemente combatido, mesmo que esse combate no seja verbalizado ou traduzido em um cdigo penal ou criminal especfico, como o so as propostas do Direito Penal do Inimigo ou o Cdigo Criminal do Brasil escravocrata:
[...] essas vtimas no so os prisioneiros polticos conhecidos com os quais o restante do mundo imediatamente simpatiza, mas agora tendem a ser jovens de um bairro pobre cuja vitimizao dificilmente merece uma notcia na imprensa. No h evidncia de um padro deliberado, planejado para infligir sistematicamente graves violaes de direitos humanos a um segmento especfico da populao. [...] Nada at agora indica que existam planos sistemticos de matar pessoas dos bairros socialmente marginalizados. H, entretanto, forte evidncia de que aqueles cujo dever impedir esses assassinatos e outros abusos fazem muito pouco para levar os autores justia e menos ainda para sancion-los administrativamente. Pode bem ser que essa impunidade para crimes sem motivaes polticas no seja um indcio de uma deciso consciente, deliberada de sancion-las, ainda que por ora seja melhor deixar em suspenso um julgamento definitivo a esse respeito. (Mndez, 2005, p. 36).

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A erradicao da violncia pela erradicao dos agentes violentos, atuais ou potenciais, reais ou virtuais, fatuais ou fictcios, no precisa chegar ao extremo da teorizao de um Direito Penal do Inimigo; existem formas, tambm legais, menos escandalosas, menos politicamente danosas. E, por seu turno, mais eficazes. Levitt e Dubner (2005), a partir de uma investigao de carter econmico, discutiram a reduo da criminalidade nos Estados Unidos tendo por base a discusso do superpredador. Ele era o inimigo: Ele era um adolescente magricela da cidade grande, com uma arma barata na mo e muito dio no corao. Havia milhares deles [...] uma gerao de assassinos prontos a mergulhar o pas no mais produndo caos. (Levitt & Dubner, 2005, p. 5). De acordo com os criminologistas dos anos 1995, mesmo as previses mais otimistas, ante a escalada dos ndices de crininalidade, levariam a uma situao to catica (aumento de 15% s em relao taxa de homicdio de adolescentes, nos prximos anos) que aqueles anos terrveis seriam lembrados com saudades. Acontece que ocorreu o contrrio e as taxas de criminalidade praticada por adolescentes comearam a baixar. E comearam a proliferar as tentativas de explicao: crescimento econmico, leis de controle sobre as armas, estratgias polticas inovadoras... (Conf. Levitt & Dubner, 2005). Porm, segundo a compreenso do economista, estas hipteses ou explicaes estavam erradas. A verdadeira razo: uma jovem chamada Norma McCorvey que, 20 anos antes, protagonizara uma causa contra o Condado de Dallas, no Texas. McCorvey, 21 anos, [...] era pobre, alcolatra e usu|ria de drogas. Tinha baixa escolaridade e nenhuma aptido profissional. J entregara dois filhos adoo e, em 1970, se viu novamente gr|vida. (Levitt; Dubner, 2005, p. 7). Impedida de realizar o aborto desejado, por ser considerado ilegal no Texas, teve sua causa encampada por grupos de interesse, o que resultou na legalizao do aborto em todo o pas, em 1973 (quando Norma McCorvey j figurava na ao contra o poder pblico representado pelo procurador-geral Henry Wade como Jane Roe). Consequncia?
[...] milhes de mulheres com mais probabilidade de fazer um aborto na esteira de Roe x Wade pobres, solteiras e adolescentes para as quais, no passado, os abortos ilegais costumavam ser caros demais ou pouco acessveis eram, em sua maioria, exemplos rematados de adversidade, ou seja, precisamente as mulheres cujos filhos, se nascidos, teriam mais probabilidade do que outras crianas de se tornarem criminosos. Devido, contudo, ao caso Roe x Wade, essas crianas no nasceram. Esse famoso processo viria a produzir um efeito drstico no futuro distante: anos mais tarde, justamente quando essas crianas no-nascidas atingiriam a idade do crime, o ndice de criminalidade comeou a despencar. (Levitt & Dubner, 2005, p. 7. Grifos no original).

Ento, segundo a explicao de Levitt, a taxa de criminalidade diminuiu porque diminuiram os potenciais criminosos. Pode-se entender, ento, que uma ao prvia sobre os grupos considerados potenciais criminosos uma ao legtima, que deve ser seguida por outros especialistas e burocratas da segurana pblica? Soares & Borges (2004) tentam deslindar qual a vtima preferencial nos casos dos homicdios registrados no Brasil. Ainda que esses dados sejam incompletos mesmo porque a cor das vtimas s passa a ser considerada como quesito do obiturio, em todo o Brasil, apenas a partir de 1996 emerge um perfil sinistro: de acordo com os autores, a vitimizao por homicdio atinge bem menos as mulheres, ainda que persistam diferenas entre as vtimas mulheres negras (4,4 para cada 100 mil habitantes) e as vtimas mulheres brancas (3,6 para cada 100 mil habitantes). A vitimizao atinge, por outro lado, as vtimas mais jovens, em uma escalada que comea aos 10 anos, acentuando-se profundamente dos 14/15 anos em diante, atinge seu pice entre 19 e 25 anos e bastante diminuta 11

aps os 50 anos (Soares & Borges, 2004). Correlacionando-se as vrias categorias referidas, constata-se que a cada 100 mil habitantes, o homicdio vitimiza 1,5 mulher branca, casada, com mais de 60 anos; 2,3 mulheres brancas, vivas, com mais de 60 anos; e 137,8 homens negros, solteiros, com idade entre 20 e 24 anos. certo que se pode argumentar que o problema de fundo no racial, mas scio-econmico. No existe uma vitimao de carter tnico-racial, como tambm no se pode afirmar que exista uma vitimao de carter social e econmico. Mas, conforme o trabalho de Soares & Borges tentou demonstrar, mesmo o desfavorecimento social e seu extremo, representado pela morte violenta, no natural tem uma cor/raa. Da mesma forma que os escravos eram as vtimas por excelncia durante todo o perodo prrepublicano, a grande maioria de negros ou afro-descendentes que representa a maior parte daqueles que se encontram nos estratos econmicos mais baixos da sociedade brasileira so classificados no grupo dos mais suspeitos, dos mais perigosos, dos potencialmente maiores agressores da lei e da ordem. Sem se colocar em questo se no essa lei e essa ordem a mais gritantes das violncias. E, tambm resgatando o clima do perodo pr-abolicionista, as estratgias de resistncia e de sobrevivncia dos mais despossudos e marginalizados so consideradas como transgresses, como ilegalidades, como delito; uma malandragem congnita. Malandragem, essa, raiz de toda espcie de delito ou delinquncia, o que faz retornar no s o esprito de uma legislao flexvel e vingativa, mais que correcional ou preventiva. Faz emergir, dentro do arcabouo de um Direito Penal do Inimigo, uma compreenso da prpria natureza humana em muito parecida com aquela postulada por Lombroso e que permite modular a pena a partir das distines das categorias de delinquncia; ou seja, [] si distinguerebbero le pene secondo che si abbiano sotto gli occhi le categorie: il delinquente nato, il delinquente alienato, il delinquente per abitudine acquisita, prodotto purulento della societ, il delinquente di occasione ed il delinquente per passione. (Lombroso, 1897).

Concluso O movimento a que se assiste atualmente em boa parte dos pases do ocidente, em especial nos Estados Unidos, mas tambm, mesmo que impronunciadamente, no Brasil, o enrijecimento da legislao como forma de o Estado posicionar-se e enfrentar a escalada da violncia, da criminalidade. No Brasil, no de agora a proposta de setores da sociedade de se implantar a pena de morte; essa proposta no est s, mas vem acompanhada de outras, tais como extenso do perodo de encarceramento (que, atualmente, de no mximo 30 anos), reduo da maioridade penal, supresso ou reduo de direitos dos encarcerados ou condenados (tais como o indulto, progresso da pena), maior rigor na aplicao das penas ( semelhana do Regime Disciplinar Diferenciado RDD)... Frente a essas proposies contrastante e paradoxal a pouca mobilizao no sentido de se exigirem o cumprimento daquilo que j instituto legal ou que seria mais conforme ao Direito e benfico sociedade como um todo, como celeridade processual, reforma do sistema carcerrio e suas penitencirias, maior treinamento dos agentes pblicos de segurana, maior discricionariedade na aplicao das penas, eliminao de privilgios e extirpao de lacunas legais que permitem o aumento da impunidade... Enfim, o que se observa de exigncia de rigor em uma das pontas do sistema legal no encontra reflexo em outra, permitindo, na prtica, a existncia de dois Direitos, adrede construdos em funo de uma duplicidade social, onde convivem cidados e indivduos parcialmente sujeitos de

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direitos. De tudo o que foi discutido, pretendeu-se, ao fim, desvelar que o problema de maior gravidade, para uma sociedade que se encontra s voltas com o incremento da violncia, consiste no seguinte ponto: que o Estado, que deveria se colocar ao lado dos despossudos e mais desfavorecidos econmica e socialmente, sobretudo , o que justificaria sua existncia e legitimaria suas aes e, inclusive, tributaes, termina por se converter em um Estado policial, que pune em vez de corrigir e reprime em vez de prevenir. Agindo em funo de interesses de classe, o Estado e seus agentes assumem a defesa dos interesses dos privilegiados de hoje, coronis, capites e senhores de engenho de ontem. Em o Estado se portando assim, aqueles que no encontram meio de sobrevivncia pelos rduos e previamente delimitados caminhos de uma sociedade excludente e desigual, s vislumbram possibilidade de sobrevivncia recorrendo aos expedientes que, por no se submeterem aos critrios dominantes que so os mesmos excludentes assumem-se mais e mais como marginais, praticantes de ilegalidades e sucumbidos potencial criminalidade. Para os marginalizados, a proposta de incluso passa pela renncia queles mecanismos de mobilidade e acesso a bens e servios que, se deixados de lado, implicariam na prpria renncia s condies mnimas de sobrevivncia. Como diz Max Gonzaga, na letra de sua msica Classe mdia: Porque eu no to nem ai Se o traficante quem manda na favela Eu no to nem aqui Se morre gente ou tem enchente em Itaquera Eu quero que se exploda a periferia toda Toda tragdia s me importa quando bate em minha porta Porque mais fcil condenar quem j cumpre pena de vida!!

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