Klítia Toríbio

Revista Agora, Vitria, n2, 2005, p.
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MANDADO DE SEGURANA
Adriana Pereira Campos Ktia Torbio Laghi Laranja
A HISTRIA DO MANDADO DE SEGURANA
Com o fim da ditadura militar em 1985, a construo da democracia ganhou fora. No auge do processo de redemocratizao, promulgou-se nova Constituio em 1988, trazendo importantes garantias para o cidado em face do poder estatal, dentre as quais se destaca o mandado de segurana, utilizado como instrumento de cidadania na sociedade brasileira. Pretende-se demonstrar, a seguir, como esse instituto constitucional est posto a servio de qualquer cidado para o efetivo alcance das garantias constitucionais conferidas pelo legislador a cada um.
O mandado segurana um instituto processual de raiz constitucional para proteger direito lqido e certo, quando o responsvel pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Nesse sentido, necessrio se faz tecer algumas consideraes sobre a formao do direito constitucional moderno, a fim de que se possa inserir nesse contexto a figura do mandado de segurana como instrumento de garantia constitucional do cidado.
Na Histria do Direito existiram diferentes constitucionalismos ao longo do tempo. O constitucionalismo 1 moderno, segundo Canotilho (1997:52), designa o movimento poltico, social e histrico, a partir do sculo XVIII, que colocou em questo os tradicionais domnios polticos. Esse movimento desenhou-se como oposio ao constitucionalismo antigo 2 , que se baseava na existncia de direitos estamentais perante o monarca. Mesmo no perodo medieval, o rei como soberano submetia-se s tradies e aos direitos de cada estamento de sua sociedade 3 . Os sditos pertenciam a uma ordem jurdica estamental que deveria ser respeitada mesmo pelos reis mais poderosos.
Com as mudanas ocorridas nos sculos XVI, XVII e, sobretudo com as rupturas revolucionrias ocorridas no sculo XVIII, cujo maior exemplo foi a Revoluo Francesa 4 , buscou-se romper de vez com a estrutura hierarquizada de poder real, edificando uma nova
ordem com base nos direitos naturais do indivduo. Esse movimento individualista repercutiu significativamente na formao do constitucionalismo moderno. Aps a Revoluo Francesa e com o advento do Estado Liberal 5 , operou-se um movimento nas sociedades contemporneas, principalmente no Ocidente, de ordenao do poder poltico estatal, assim como de reconhecimento e garantia dos direitos e liberdades dos indivduos. Nesse contexto, o constitucionalismo surgiu como uma teoria normativa do governo limitado e das garantias individuais (Canotilho, 1997:55). Tratava-se, na verdade, de um esforo poltico na busca de uma tcnica especfica de limitao de poder do Estado com o objetivo de garantir a segurana do cidado frente ao poder dos organismos polticos.
Segundo T. H. Marshall (1988:31), na Inglaterra surgiram os primeiros direitos modernos como garantia do cidado contra os desmandos do Estado. Na verdade, a centralizao do Estado gerara nos ingleses uma forte reao que, ao longo da histria daquele Pas, traduziuse em importantes documentos de garantias individuais tais como a Magna Carta e o Bill of Rights 6 . Bobbio (1992:28/29) considera, inclusive, esse processo como a primeira gerao dos direitos, embora, em nossa opinio, a evoluo dos direitos no tenha se realizado da mesma forma em todos os lugares.
Entretanto, importa notar que as garantias individuais inauguraram na histria ocidental o primeiro esforo de limitao do poder dos Estados.
Ao lado da declarao dos direitos, a limitao da ao governativa implementou-se tambm mediante a separao de poderes 7 , determinando as funes legislativas, executivas e judicirias como rgos distintos. A idia de existncia de trs espcies de poder em cada Estado foi sustentada por Montesquieu, na sua obra o Esprito das Leis.
O Poder Legislativo era aquele em que o prncipe ou magistrado criava as leis para um tempo determinado ou para sempre, podendo corrigir ou ab-rogar as que j estavam feitas. O poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes ou simplesmente poder executivo do Estado, determinava a paz ou a guerra, estabelecendo a segurana e prevenindo as invases. Por fim, o poder executivo das coisas que dependem do direito civil tambm denominado poder de julgar, responsvel por punir os crimes e julgar as questes relativas aos indivduos (Montesquieu, 2002:165).
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Montesquieu (2002:166-167) afirmava, ainda, que quando em um s corpo reunir o Legislativo e o Executivo, inexistir liberdade, tendo em vista a hiptese de serem criadas leis tirnicas para serem executadas tiranicamente. Da mesma forma, no haver liberdade se o ato de julgar no estiver separado do legislativo, pois o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, j que o juiz seria rbitro e legislador ao mesmo tempo. Desse modo, os prncipes despticos concentravam em sua prpria pessoa todos os poderes, chamando para si todos os cargos do Estado.
A teoria da repartio dos poderes do Estado permitiu que, aps a Revoluo Francesa, o rei perdesse o poder de legislar sozinho, passando-o aos Estados Gerais proclamados pela Assemblia Constituinte desde junho de 1789. Desde ento, um crescente nmero de pases passou a adotar a concepo segundo a qual os poderes emanam da nao e, sobretudo, do Poder Legislativo.
Nesse contexto, em 1791, foi redigida a primeira constituio francesa que serviu como marco para que vrios pases da Europa e da Amrica tambm organizassem os poderes do Estado e as liberdades pblicas num ato legislativo escrito chamado Constituio. Assim, no sculo XIX e XX quase todos os pases j haviam adotado uma constituio escrita, na qual esto descritas a organizao e o funcionamento dos principais rgos do Estado, sobretudo dos trs poderes: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (Gilissen, 2001:419-420).
Muito influenciada pelas idias da Revoluo Francesa de criao de normas constitucionais pelo Poder Legislativo, durante a expanso napolenica, ocorrida na Frana no final do sculo XVIII, disseminaram-se tambm na Itlia os princpios de uma sociedade poltica fundada sobre o contrato social, em que a ordem jurdica se sustentaria na razo humana. Ao norte da Pennsula italiana, criou-se o termo diritto constituzionale, criao direta das teorias antiabsolutistas.
Embora surgido de ideais da Revoluo Francesa, o Direito Constitucional passou Frana somente em 1830, quando ali se institucionalizou em definitivo a ordem revolucionria da sociedade burguesa. Contudo, somente quatro anos depois, Guizot, Ministro da Instruo Pblica da Frana, determinou a instalao da primeira cadeira de Direito Constitucional na Faculdade de Direito de Paris. Um ano aps sua iniciativa, o Direito Constitucional difundiu-
se por vrios pases e tornou-se de uso corrente no vocabulrio poltico e jurdico dos ltimos cem anos, perodo em que passou a designar o estudo sistemtico das regras constitucionais (Canotilho, 1997:52.).
Enquanto um campo de conhecimento autnomo surgiu a partir do sculo XIX, o Direito Constitucional aspirava fornecer os elementos conceituais necessrios organizao do Estado segundo as correntes do pensamento jurdico individualista e liberal. Sustentava-se que, do ponto de vista doutrinrio, Direito Constitucional e Constituio eram distintos, dado o fato de existirem Estados sem Constituio ou com apenas uma Constituio de Fato 8 , o que impossibilitaria a existncia de um genuno Direito Constitucional. As noes liberais da Europa continental preconizavam que pases com Constituio de Fato formavam o conjunto de naes sem Direito Constitucional (Canotilho, 1997:53-54).
De acordo com o pensamento liberal-burgus, distinguiram-se dois tipos de constituies. O primeiro tipo determinava a existncia de uma constituio verdadeira, legtima e jurdica, que definia o Estado Constitucional como aquele que possua um constitucionalismo legtimo. O segundo tipo definia a existncia de um constitucionalismo meramente sociolgico ou ftico, caracterizando os Estados Absolutistas ou de Fora. A corrente jurdica a respeito do constitucionalismo legtimo serviu como dogma durante o sculo XIX para edificao e manuteno de sistemas polticos em que se observavam prioritariamente a liberdade individual e os limites ao poder do Estado, constituindo o chamado Estado de Direito. Em razo do passado Absolutista dos Estados Modernos europeus 9 e a prevalncia do poder poltico da burguesia na cena poltica do sculo XIX, a limitao dos poderes do Estado por meio de uma constituio constitua-se numa regra to amplamente aceita que ao lavrarem o primeiro documento constitucional aps a Revoluo Francesa, inseriu-se no artigo 16 a seguinte disposio: toda a sociedade na qual no esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao de poderes no possui Constituio.
O Direito Constitucional consubstanciava-se no direito dos povos livres e no conjunto de instituies regidas por forma representativa, inspirados no liberalismo e na restrio dos poderes do Estado. Pode-se afirmar que o constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da chamada constituio moderna (Canotilho, 1997:52).
O termo constituio vem sendo utilizado desde a Antiguidade, mas com sentido diferenciado do que o adquirido nos finais do sculo XVIII. No baixo Imprio Romano, constitutio era o termo usual para designar qualquer lei de autoria do Imperador; na Idade Mdia e na poca moderna, o sentido geral de lei foi mantido. J no sculo XVIII, constituio foi o termo utilizado geralmente para indicar o conjunto de estruturas duma sociedade poltica, sobretudo os seus rgos legislativos e executivos, aquilo que tambm se chama direito pblico (Canotilho, 1997:52).
Na verdade, o ato de se manterem escritas regras relativas ao exerccio do poder remonta do sculo XII, no perodo medieval, com a Magna Charta inglesa, datada de 1215, a Bula Aurea hngara, de 1222 e a Joyeuse Entre dos duques de Brabante, em 1356. Em 1689, na poca moderna, o Bill of Rights marca o processo de afirmao do constitucionalismo moderno e das garantias de direitos dos sditos do rei, que proibiu a este suspender as leis ou dispensar a sua execuo sem o consentimento do Parlamento ingls. De fato, o soberano deixa de exercer, a partir do sculo XVIII, o direito de veto, ratificando todos os pedidos propostos pelo parlamento, razo pela se diz que o Poder Legislativo passa a pertencer conjuntamente ao rei e ao parlamento (Gilissen, 2001:420).
As constituies modernas, portanto, foram interpretadas pelo atual direito constitucional como a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico (Canotilho, 1997:52). Na verdade, as dimenses fundamentais que o novo conceito de constituio incorpora pode ser classificado como: a) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; b) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; c) organizao do poder poltico, segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado e moderado (Canotilho, 1997:52).
Enfim, as Constituies modernas radicaram duas idias bsicas, quais sejam: ordenar, fundar e limitar o poder poltico e reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo. Desta forma, passam a ser temas centrais do constitucionalismo: a fundao e a legitimao do poder poltico e a constitucionalizao das liberdades. Esse processo histrico fundado na consagrao do Direito Constitucional como elemento central da poltica dos Estados contemporneos legou sociedade a tradio de legislar instrumentos jurdicos de garantia dos indivduos frente ao Estado, dentre os quais enfoca-se o mandado de segurana.
Nesse contexto de constitucionalizao das liberdades e o acesso Justia como um processo global de cidadania, destaca-se o mandado de segurana como instrumento de ao do cidado e garantia constitucional contra o Estado. Quando o Estado no se obrigava e nem se inseria em assuntos privados na Europa medieval, a forma dominante de organizao poltica na Europa ocidental era o reino germnico, que nalguns aspectos, representava a perfeita anttese daquilo que um estado moderno (Strayer, 1969:18).
A superao do mundo medievo trouxe consigo um Estado que se obrigou a prestar jurisdio sobre os negcios privados. Se antes a segurana provinha da famlia, da vizinhana e do senhor, no do rei (Strayer, 1969:19), o Estado Moderno constituiu governantes com amplos e poderosos poderes. 10
Na medida em que o Estado Moderno conseguiu se impor aos particulares, interferindo na esfera das liberdades, surgiu a necessidade de se ditar as solues dos conflitos. A essa atividade em que os juzes estatais examinam as pretenses e resolvem os conflitos deu-se o nome de jurisdio. Na verdade, os juzes agem em substituio s partes, que provocam o exerccio da funo jurisdicional, pelo fato de no poder agir com as prprias foras (Grinover, 2004:23).
por meio da Justia, portanto, que a populao tambm participa efetivamente das decises de um Pas, o que caracteriza o sistema democrtico de direito. O acesso Justia se d por meio do processo por intermdio do qual pessoas buscam os seus direitos. A teoria do processo, cujo instituto fundamental a jurisdio, marca-se pela noo de Estado prpria de um determinado momento histrico. A jurisdio, por ser instituto fundamental do processo, tambm retira seus fundamentos da noo de Estado.
Ademais, so as normas constitucionais que traam as linhas mestras do processo.A jurisdio realiza os fins do Estado por meio de um processo que garante a participao efetiva e adequada das partes em contraditrio. Por outro lado, o direito tutela jurisdicional adequada e efetividade da defesa postulado proveniente da Constituio da Repblica.
A temtica do acesso Justia trabalha a teoria do processo a partir da idia de Democracia Social. Na verdade, o acesso Justia uma denominao que se d teoria processual
preocupada com a questo da justia social posta pela Democracia Social. A democracia conceito mais amplo do que o de Estado de Direito 11 . Pensavam os doutrinadores liberais que o Estado de Direito fosse capaz de salvar, em parte, a liberdade ilimitada que o homem desfrutava na sociedade pr-estatal ou dar a essa liberdade funo preponderante, fazendo do Estado o acanhado servo do indivduo (Bonavides, 1972).
A crise do Estado Liberal, oriunda da insuficincia de seus prprios fundamentos, fez emergir a questo da justia social. O Estado passou a preocupar-se no s com a liberdade dos indivduos, mas, tambm, com o bem-estar social. Os objetivos do Estado voltam-se para a realizao dos direitos sociais (Marshall, 1988:32).
O mtodo normal de se assegurar direitos sociais o exerccio do poder poltico, pois pressupe um direito absoluto a um determinado padro de civilizao que depende apenas do cumprimento das obrigaes gerais da cidadania. Nesse sentido, os direitos sociais passaram, portanto, a ser incorporados ao status da cidadania, objetivando a reduo das diferenas de classe, remodelando a estrutura hierrquica. (Marshall, 1988:30-32).
Houve valorizao do papel do Estado, que passou a obrigar os parceiros a aceitarem os objetivos sensatos, a zelar pelo respeito dos compromissos, enfim, a conduzir as formas de equilbrio organizadas de modo cada vez melhor. Esse Estado Social, no desempenho pleno de suas atribuies, denominado social-democrata (Castel, 2001:498). E acrescenta o autor:
Sem dvida, todo Estado moderno mais ou menos obrigado a fazer social para mitigar algumas disfunes gritantes, assegurar o mnimo de coeso entre os grupos sociais etc. Mas atravs do ideal social-democrata que o Estado social surge como princpio de governo da sociedade, a fora motriz que deve assumir a responsabilidade pela melhoria progressiva da condio de todos.
Esse Estado Moderno, ou seja, que surgiu aps a Revoluo Francesa, necessita, portanto, de um sistema representativo. Todavia, o exerccio da cidadania no se resume possibilidade dos cidados se manifestarem, de tempos em tempos, por meio de eleies para o Legislativo e o Executivo. Vivemos, hoje, um momento em que se procura somar a tcnica necessria da democracia representativa com as vantagens oferecidas pela democracia direta (Clve, 1998:83), ou seja, devemos intensificar a otimizao das participaes dos homens no processo de deciso. Na Constituio brasileira encontra-se participao por via representativa
e por via direta. O Estado que visa justia social necessita da participao direta do cidado no processo poltico. De acordo com os artigos 1 e 3 da Constituio da Repblica de 1988, a democracia no Estado Democrtico de Direito h de ser um processo de convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria, em que o poder emana do povo e deve ser exercido em seu proveito diretamente ou por representante eleitos.
Alm disso, a democracia deve ser participativa, vez que se dirige ao povo no processo decisrio e na formao de atos de governo; pluralista, porque respeita a multiplicidade de idias, culturas e etnias e pressupe o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes da sociedade; um processo de liberao da pessoa humana das formas de opresso que no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de condies econmicas suscetveis de favorecer seu pleno exerccio (Silva, 2002:106).
O Direito Constitucional contemporneo concebe o Estado Democrtico de Direito como a realizao da democracia participativa, pois possui em seu contedo princpios da justia social e do pluralismo. A Constituio brasileira, em obedincia a essa concepo, prev vrias formas de participao, entre elas a ao popular, as aes coletivas e a ao de inconstitucionalidade.
O direito de acesso Justia tambm consubstancia outros direitos, haja vista que por meio do Judicirio as pessoas conseguem, ou pelo menos deveriam, garantir seus direitos. A Justia converte-se num importante instrumento a ser utilizado pelos indivduos na formao da democracia. Assim afirma Boaventura de Souza Santos (1996:125):
Uma vez destitudos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econmicos passariam a meras declaraes polticas, de contedo e funo mistificadores. Da a constatao de que a organizao da justia civil e em particular a tramitao processual no podiam ser reduzidas sua dimenso tcnica, socialmente neutra, como era comum serem concebidas pela teoria processualista, devendo investigar-se as funes sociais por elas desempenhadas e em particular o modo como as opes tcnicas no seu seio veiculavam opes a favor ou contra interesses sociais divergentes ou mesmo antagnicos (interesses de patres ou de operrios, de senhorios ou de inquilinos, de rendeiros ou de proprietrios fundirios,
de consumidores ou de produtores, de homens ou de mulheres, de pais ou de filhos, de camponeses ou de citadinos, etc.).
Nos Estados liberais burgueses do sculo XVIII e XIX, o direito jurisdio significava apenas o direito formal de propor ou contestar uma ao. Somente poderia estar em juzo quem pudesse arcar com os nus processuais. O Estado no se preocupava com a desigualdade social. Com o surgimento do Estado social, as democracias passaram a se preocupar com a realidade, esquecendo o amor pelo simples reconhecimento das liberdades polticas dos cidados.
Trata-se do perodo do surgimento dos direitos sociais, quando os desiguais passaram a ser tratados desigualmente.Os direitos sociais aparecem pela primeira vez quando as sociedades comeam a formar uma conscincia de que as liberdades pblicas estavam tornando-se cada dia mais privilgios apenas dos burgueses, classe econmica dominante. Tais direitos surgem para salvaguardar a liberdade do cidado no mais da opresso poltica, mas sim da opresso econmica. (Marshall, 1988:31-32)
Nos dias de hoje, o direito igualdade significa direito de igualdade de oportunidades, mais apropriadamente o direito de acesso Justia. O acesso ordem jurdica justa , antes de tudo, uma questo de cidadania. Nesse aspecto, Clmerson Merlin Clve (1998:83) afirma que a participao na gesto do bem comum atravs do processo cria
[...] o paradigma da cidadania responsvel. Responsvel pela sua histria, a do pas, a da coletividade. Nascido de uma necessidade que trouxe conscincia da modernidade o sentido democrtico do discurso, ou seja, o desejo instituinte de tomar a palavra, e ser escutado.
necessrio, portanto, que tambm a jurisdio seja pensada em vrias dimenses, possibilitando surgir do processo como instrumento de realizao do poder que tem vrios fins.
A Justia, por meio do processo, torna-se um importante instrumento de efetiva participao popular na formao da democracia social e na construo do Estado Social Democrtico de Direito. A efetiva participao acontece na medida em que, com o processo, consegue-se que os direitos sociais e econmicos surgidos no Estado Constitucional sejam concretizados e entregues aos cidados. O mandado de segurana, por sua vez, um instrumento processual,
constante do ordenamento jurdico do Estado Democrtico de Direito, que foi proposto pelo parlamentar com a finalidade de proteger direitos lqidos e certos das pessoas fsicas e jurdicas.
A origem histrica do mandado de segurana envolve os primeiros instrumentos que cumpriram o seu papel no passado at o seu surgimento. normal remeter-se ao direito anglo-saxo, origem do habeas corpus e do mandado de segurana, os remdios constitucionais garantidores da liberdade mais importantes do ordenamento jurdico. No bastasse, aponta-se tambm o Direito mexicano como fonte direta de inspirao, em especial, o juicio de amparo 12 .
Acima de tudo, deve-se destacar que o habeas corpus e o mandado de segurana encontraram terreno frtil em uma tradio de processo interdital (Talamini, 2002:288), o que ser visto adiante.
O procedimento interdital surgiu no direito romano progressivamente, na medida em que os apparitores e exsecutores, agentes pblicos auxiliares do magistrado, incumbiam-se de penhorar bens no valor suficiente para garantir a execuo. Neste momento, comeava uma nova fase, em que o modelo que utilizava mecanismos psicolgicos para o prprio devedor cumprir suas obrigaes estava sendo substitudo por medidas de sub-rogao 13 .
Muito embora ainda no houvesse no Direito romano ps-clssico, execuo especfica de obrigao de fazer e no fazer, nem tampouco mecanismos de coero processual que as amparassem, criaram-se os interditos, que eram o meio de tutela especfica para determinados direitos absolutos. Os interditos decorriam de instrumento alheio iurisdictio, pois se originavam do chamado imperium, que, por sua vez, era o poder concedido unicamente aos cnsules e aos pretores que os autorizava a proteger determinadas situaes no alcanadas pelas normas do ius civile 14 .
Por meio do interdito, o pretor expedia ordem a pedido de um particular para que outro fizesse (interdito restituitrio e exibitrio) ou deixasse de fazer algo (interdito proibitrio). A medida justificava-se por ser utilizada na manuteno da ordem pblica, pois remediava conflitos na sociedade. Para a sua concesso, partia-se do pressuposto de que as alegaes de fato
formuladas pelo requerente eram reais, o que era aferido por meio da verossimilhana das alegaes.
O procedimento era sumrio e, por isso, no tinha cunho definitivo. Caso o interdito no fosse cumprido por falta de preenchimento dos pressupostos de fato em que havia se baseado o pretor para conceder a medida, remetia-se o procedimento s vias ordinrias, da se dizer que possua carter condicional, onde teria uma cognio mais exaustiva, possibilitando ao seu requerente a produo de mais provas (Talamini, 2002:289). No entanto, o processo interdital veio a ser suprimido na fase de cognitio extraordinaria, alargando-se o conceito de obrigao de modo a abranger todo e qualquer dever de prestao.
No processo interdital do Brasil, no difcil constatar que no terreno da tutela relativa a deveres de fazer e de no fazer, o Direito luso-brasileiro ficou muito prximo do Direito Comum 15 . O processo civil brasileiro, enquanto vigorou o preceito cominatrio 16 fiel linha dos interditos, esteve, at certo ponto, alheio tendncia de rejeio ao emprego de meios coercitivos para imposio de deveres de fazer e no fazer. As Ordenaes Afonsinas 17 (1456), entre diversos dispositivos prevendo formas de interditos, veiculavam, no ttulo atinente s apelaes extrajudiciais (livro III, tt. 80), a seguinte regra a respeito dos atos ainda no comeados, mas que ameaavam ocorrer (Talamini, 2002:294):
8. E em tal apelaam ou protestaam assy feita deve ser inserta, e declarada a causa verisimil e resoada, por que assy apelou, ou protestou, como dito he nas outras apelaoens. Pode-se poer exemplo: Eu me temo de alguum, que me queira ofender na pessoa, ou me queira sem rezam ocupar, e tomar minhas cousas; se eu quero, posso requerer ao Juiz, que segure mim, e minhas cousas delle, a qual segurana me deve dar; e se depois della eu receber ofena do que fuy seguro, o Juiz deve hy tornar, e restituir todo o que for cometido, e atentado depois da dita segurana dada, e mais proceder contra aquelle que a quebrantou, e menos presou seu poderio (grafia original;).
O exemplo transcrito evidencia a existncia de atributos essenciais aos remdios interditais e tutela especfica. Diante disso, v-se que a tutela tinha carter preventivo; desenvolvia-se em cognio sumria; o juiz emitia verdadeira ordem (mandado, segurana). Impunha-se comportamento especfico; assegurava-se, em caso de transgresso, a prpria restituio ao status quo ante, e no a simples compensao por equivalente pecunirio.
A transgresso posterior concesso da tutela era qualificada como afronta autoridade judicial, e, por isso, contra o transgressor haveria de se proceder a restituio para a parte. Algumas das caractersticas mencionadas fazem com que o instituto jurdico pretrito aproxime-se bastante do mandado de segurana vigente no Brasil (Talamini, 2002:297).
O temor de ofensa s coisas ou pessoa serviu, respectivamente, de base para a criao de duas tutelas distintas: o interdito proibitrio, de carter possessrio, e outra, de carter pessoal, destinada a impor a prestao de fatos positivos e negativos. A princpio, ambas tutelas possuam carter interdital e desenvolviam-se em cognio sumria, ou seja, o juiz apreciava a pretenso do autor e, entendo-a verossmil e razoada, determinava a expedio de mandado com clusula justificativa 18 contra o ru, acompanhado de cominao de pena.
O ru poderia opor-se ao preceito, caso isso ocorresse instaurar-se-ia processo de cognio mais ampla. Neste particular, o demandado, se quisesse, compareceria audincia e nela oporia embargos, chamados de embargos primeira. Com a apresentao dos embargos, o preceito contido do mandado seria suspenso e convertido em simples citao. Entretanto, se o ru no comparecesse audincia, ou, comparecendo, mas no se opondo ao preceito, imediatamente a seguir confirmava-o por sentena. O habeas corpus, construdo na experincia do common law 19 um instrumento de garantia das liberdades com caractersticas do procedimento interdital. O prprio processo do common law (sistema de direito dos ingleses) tributrio da tradio interdital romana (Canotilho, 1997:56). A influncia dos interditos perceptvel em determinados institutos jurdicos 20 como medidas de segurana sumrias, passveis de concesso liminar.
O habeas corpus ingls originou-se do mecanismo romano de proteo da liberdade denominado interditum de homine liberum exhibendo. Por meio desse interdito ordenava-se a exibio in iure de um homem livre para permitir-lhe a vindicatio em libertatem (Talamini, 2002:302).
Consagrado o direito liberdade de locomoo, impuseram-se instrumentos destinados a sua proteo. Contudo, nem todas as espcies de habeas corpus criados funcionavam como protetores do direito de ir e vir. Existiam habeas corpus para transferir de um lugar para outro um preso; para lev-lo para testemunhar. O habeas corpus destinado a tutelar a liberdade era o
ab subiiciendum, que permitia que o detento fosse levado ao tribunal para que os seus membros apurassem se a constrio da liberdade era ou no devida.
Em 1679, o Parlamento ingls aprovou o Habeas Corpus Act, inclusive estabelecendo multa pecuniria para quem o descumprisse, uma forma de garantir sua efetividade. At ento tal medida somente poderia ser usada contra atos estatais. Todavia, em 1816, editou-se novo Habeas Corpus Act estendendo o seu cabimento a atos ofensivos praticados por particulares (Talamini, 2002:302).
O habeas corpus no Direito brasileiro, embora grandemente influenciado pelo Common Law, inspirou-se no apenas no modelo anglo-saxnico. Esse instituto vingou no Brasil precisamente por encontrar suporte na apelao extrajudicial e em outros mecanismos de tutela interdital previstos nas Ordenaes do Reino, conhecidas como seguranas reais e as cartas de seguro ou de segurana. As Ordenaes Filipinas 21 continham dispositivos a respeito das Seguranas Reais (Talamini, 2002:303):
Segurana Real geralmente se chama a que pede as Justias a pessa, que se teme de outra por alguma razo. E se a Justia da terra, a quem fr pedida, fr informada, que a pessa que pede esta segurana, tem razo justa de se temer, mandar vir perante si aquelle, de eu pede segurana, ou ir a elle, ou mandar l o Alcaide, segundo a qualidade da pessa que fr, e requerer-lhe-h da nossa parte, que segure aquelle, que delle pede segurana; e se o segurar, mandar-lhe-h dar disso hum instrumento publico, ou Carta testemunhavel, segundo fr o Julgador. E no o querendo segurar, o Julgador o segurar da nossa parte de dito, feito e conselho, e alm disso castigar o que per seu mandado no quizer dar a dita segurana, polo desprezo, que lhe assi fez, e a pena ser segundo a qualidade da pessoa, e a razo, que tiver e disser, porque no fez seu mandado. E se fr pessa de stado, e no allegar justa razo, pr-lhe-a pena de dinheiro, ou o emprazar, que a certo dia apparea perante Ns pessoalmentea se escusar, por que no cumprio o mandado da Justia. E se fr outra pessa, degradal-alha da Cidade, ou Villa, ou o mandar prender, at que d a dita segurana.
Diante do texto acima transcrito observa-se a presena dos atributos interditais, haja vista que a medida tinha o mesmo carter preventivo, pois era utilizada por uma pessoa que temia a ao de uma outra. Desenvolvia-se por meio de cognio sumria, e rapidamente implicava em emisso de ordem: mandar vir perante si; segurar, mandado. O descumprimento da ordem emitida constitua afronta autoridade coatora e implicava na incidncia de sanes especficas, pena de dinheiro, priso at que a dita segurana fosse efetivada. Candido Mendes de Almeida (apud Eduardo Talamini, 2002:304) complementa:
As seguranas reais remontavam sua origem aos tempos das vinganas particulares. Aquele que receava a vingana acolhia-se proteco do Senhor Feudal , ou do Rey; os quaes lhe davo Carta de Seguro, pela qual mostrava, que se achava debaixo da proteco daquelle que lha havia concedido. Com o desaparecimento da vingana privada, as cartas de seguro passaram a servir para evitar ou relaxar a priso promovida pelas autoridades pblicas. Da a dupla previso, nas Ordenaes, de segurana reais e cartas de seguro.
No sexto volume, do seu Tratado das aes, Pontes de Miranda afirma: O que, depois, por influncia da terminologia inglesa chamamos de habeas corpus, e o que se denomina mandado de segurana, l estavam em conjunto. (apud Eduardo Talamini, 2002:304) Idntico carter interdital da origem inglesa do habeas corpus fez-se presente na ordem processual brasileira em 1832, quando o Cdigo de Processo Criminal expressamente o previu no ordenamento ptrio. O remdio herico das liberdades tomou tamanha amplitude no Brasil, que era inegvel a influncia dos interditos em nossa tradio processual.
Segundo Castro Nunes (1994:57-59),
A Espanha um caso parte. O amparo da Constituio republicana de 1931 tem razes profundas no velho direito aragons. No instrumento do contencioso administrativo; vai alm, o habeas corpus ibrico, transportado para o Mxico e para o Salvador, onde se aclimou, e de onde voltou ptria de origem. E, em nota de rodap, frisava que o amparo mexicano tem suas razes histricas no fuero de manifestacin, misto de interdito e habeas corpus, que visa principalmente ao exorbitante dos juzes e dos particulares, nos atentados pessoa e aos bens . Com esse carter passou para o Mxico e outras repblicas de origem ibrica.
Observa-se que o estabelecimento do amparo como instrumento de jurisdio constitucional das liberdades deveu-se em muito aos resduos de tutela interdital do Direito Comum e no apenas s influncias do Direito Constitucional norte-americano sobre as naes latinoamericanas. Novamente Pontes de Miranda, no que se refere ao habeas corpus brasileiro, afirmava que no o bebemos nos Estados Unidos, mas, diretamente, na Inglaterra.
No Brasil Imprio, o habeas corpus foi usado tambm no campo civil e um dos exemplos marcantes foram acrdos, decises proferidas pelo tribunal, que asseguraram a liberdade de alguns escravos que tinham cartas de alforria duvidosas. No entanto, somente sob a gide da Constituio de 1891, o remdio constitucional comentado anteriormente desempenhou papel
mais amplo de tutela especfica referente a deveres de fazer ou de no fazer, ganhando status de garantia constitucional.
Assim preconizava o 22, do artigo 72: Dar-se- habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder. Nota-se no haver qualquer restrio utilizao do referido instituto jurdico somente em casos de liberdade de locomoo. O alcance do habeas corpus dilatado.
Diante do largo alcance conferido ao habeas corpus pela Constituio de 1891, surgiram trs correntes acerca de tal assunto. A primeira, encabeada por Ruy Barbosa, que ficou conhecida como teoria brasileira do habeas corpus, entendia que o habeas corpus era um remdio geral, que poderia ser utilizado na defesa de qualquer direito ameaado ou afrontado por ilegalidade ou abuso de poder, e no apenas no caso de liberdade de locomoo.
Esta era uma interpretao estritamente constitucional do instituto jurdico, pois a Carta Magna no estabelecera nenhuma limitao. Sem ser taxativo, apenas como exemplos, tem-se a utilizao de habeas corpus para combater indevidos cancelamentos de matrculas em escola, assegurar a realizao de comcios eleitorais, possibilitar o livre exerccio da profisso e fazer circular jornal.
A segunda corrente apegava-se somente origem histrica do habeas corpus e, portanto, restringia sua utilizao exclusivamente na defesa da liberdade de locomoo. Por fim, a terceira vertente sustentada pelo Ministro Pedro Lessa, do Supremo Tribunal Federal, entendia que o habeas corpus poderia ser usado em todos os casos em que a ofensa liberdade de locomoo fosse meio de afronta a outro direito. Exemplificando tal situao, o Ministro Pedro Lessa, afirmava que a restrio liberdade religiosa efetivada mediante proibio de ingresso no templo seria atacvel por habeas corpus. Contudo, o remdio constitucional no poderia ser utilizado para combater afronta mesma liberdade de religio que se concretizasse pela destruio de objetos do culto, j que nessa segunda hiptese no se cogitaria de violao de direito de ir, vir ou ficar.
A reforma constitucional de 1926 encerrou os debates e de uma vez por todas limitou a abrangncia do habeas corpus proteo da liberdade de locomoo em si mesma. Desta
forma, diversos direitos ficaram desamparados de instrumento de tutela clere e eficaz, que s veio a ser suprimido com a criao do mandado de segurana, alguns anos depois.
Como forma de se suprir a lacuna deixada pelo habeas corpus, procurou-se viabilizar a utilizao das aes possessrias, em razo de seu carter interdital muito mais eficiente do que a via ordinria, para situaes alheias posse de coisas corpreas. Adotou-se a idia de que os direitos pessoais so passveis de posse e, portanto, tutelveis pelos interditos.
O uso das aes possessrias deveu-se teoria da posse dos direitos pessoais, desenvolvida por Ruy Barbosa. Essa tese ia alm da simples afirmao do cabimento do preceito cominatrio aos deveres de fazer e no fazer alheios ao campo tradicional da posse; mais que isso, pretendia defender o emprego do interdito na plenitude de sua eficcia, ou seja, como ordem a ser executada imediatamente sua concesso.
Assim, como resultado de todas as discusses travadas no campo do habeas corpus e das aes possessrias concebeu-se o mandado de segurana, cujo surgimento ser detalhado a seguir.
2.2 O MANDADO DE SEGURANA NO BRASIL
Por volta de 1926, como produto dos debates travados na seara do habeas corpus e das aes possessrias e com a reviso constitucional que sepultou as construes destinadas a dar alcance mais amplo ao habeas corpus surgiram as primeiras idias do que seria o mandado de segurana.
Entre 1930 e 16 de julho de 1934, data da promulgao da segunda Constituio republicana, o Brasil viveu quatro anos de interregno ditatorial, sob o comando de um Governo Provisrio, que, em 1932, foi contestado pela Revoluo Constitucionalista22 .
Essa Revoluo ocorreu quando Getlio Vargas deu um golpe de morte na poltica dos governadores e nas oligarquias dominantes, preparando um sistema eleitoral que retirou a atribuio de proclamar os eleitos das assemblias polticas. A derrota dos revoltosos pelo ditador no obstou que fosse mantido o decreto de convocao das eleies, organizando-se a Constituinte que daria ao Pas nova Constituio republicana (Silva, 2002:83).
A Constituio de 1934 apontada como um produto hbrido, de diferentes tendncias polticas, oscilava entre as aspiraes do liberalismo, com tendncias democratizantes, e as novas formas nacionalistas, com tendncias corporativistas. Esse estatuto poltico rompeu com a tradio at ento existente, porque, sepultando a velha democracia liberal, instituiu a democracia social.
Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1934 no apresenta relevncia porque apenas refletiu os antagonismos, as aspiraes e os conflitos da sociedade da poca, haja vista ter sido um ano marcado por reivindicaes operrias e pela fermentao em reas de classe mdia. Foi um documento de compromisso entre o liberalismo e o intervencionismo.
Na elaborao dessa Constituio, lembra Celso Agrcola Barbi (2000:32.) apresentou-se a sugesto por Joo Mangabeira comisso elaboradora do Anteprojeto Constitucional de criao de um processo sumarssimo para a proteo de direito incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo.
Ao final de discusses na Cmara, a Constituio de 1934 instituiu, de fato, o mandado de segurana 23 , em ttulo inerente s garantias de direitos, mais exatamente no 33, do artigo 113, com a seguinte redao:
Dar-se- mandado de segurana para a defesa do direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o mesmo do habeas-corpus, devendo ser ouvida a pessoa do direito pblico interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes.
Ressalte-se que, em sua primeira verso, o mandado de segurana somente poderia ser utilizado em face de atos praticados por autoridade, ficando, ainda, sem a devida proteo os atos oriundos de particulares.
Esse texto constitucional guarda a marca das variadas correntes de opinio que influenciaram em sua elaborao, como a referncia a direito certo e incontestvel e o rito processual idntico ao do habeas corpus.
Esse instituto foi, ento, criado para a proteo de direito incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente ilegal do Poder Executivo. Se o juiz julgasse procedente o pedido
mandaria expedir mandado de segurana, a fim de proibir a Administrao a praticar o ato ou determinar que a situao anterior fosse restabelecida. O mandado teria carter provisrio, pois s vigoraria at que o Poder Judicirio resolvesse a questo definitivamente.
No preciso dizer como foram os primeiros tempos de aplicao do remedium. A doutrina e jurisprudncia titubeavam ante a correta aplicao do writ 24 , a extenso de seu campo de incidncia e os direitos que visavam a proteger, j que, para muitos, o mandado de segurana era uma espcie de habeas corpus civil 25 .
Outro ponto que deve ser observado a inegvel ligao do mandado de segurana apresentado na Constituio de 1934 com os interditos possessrios 26 . Essa ligao restou bastante evidente com a parte final do dispositivo que fez ressalva quanto s aes petitrias 27 tradicionalmente empregadas para as aes possessrias. Alm disso, o seu nome remete s antigas cartas de segurana e s seguranas reais. O parentesco com os interditos foi de suma importncia para o pronto reconhecimento pela doutrina do carter proibitrio ou compulsrio da ordem judicial contida no mandado de segurana.
Quase dois anos aps a Constituio de 1934, ocorreu a regulamentao do instituto do mandado de segurana por meio da Lei Ordinria n 191 de 16 de janeiro de 1936, que serviu de modelo atual Lei 1.533 de 31 de dezembro de 1951. Nessa lei infraconstitucional mantiveram-se as caractersticas de sumariedade 28 , de mandamentalidade 29 e da produo da tutela especfica 30 .
Essa lei n. 191/36 trazia vantagens indiscutveis, tais como: a auto-executoriedade do texto, a garantia do carter sumarssimo peculiar ao habeas corpus, a neutralizao do ato gravoso em carter liminar. A cautela prevalecia considerando-se o processo no todo, j que no podia concluir-se sem a notificao da autoridade interessada, porm no invalidava a discrio do juzo para resguardar o objetivo da sentena (Sidou, 1983:207).
Houve, entretanto, uma perda do status constitucional com a nova Carta de 1937. A Constituio de 1934 sucedida pela Constituio de 10 de novembro de 1937, inspirada no modelo fascista e, em conseqncia, de cunho eminentemente autoritrio. Nessa Constituio desmoronaram as vigas mnimas que sustentam o Estado Democrtico e o Estado de Direito.
Nesse dia, as tropas da Polcia Militar cercaram o Congresso e impediram a entrada dos congressistas. Getlio Vargas anunciou uma nova fase poltica e a entrada em vigor da Constituio. Esse novo regime foi implantado no estilo autoritrio, sem grandes mobilizaes. O movimento popular no pde reagir, mas a classe dominante aceitava o golpe como coisa inevitvel. A partir do Estado Novo, desapareceu a representao via Congresso, reforando-se a que se fazia nos rgos tcnicos no interior do aparelho estatal (Fausto, 2002:200).
Nessa Constituio de 1937, no houve incluso do mandado de segurana como garantia constitucional, omitindo-se de seu texto a possibilidade de defesa, por intermdio do writ, dos direitos por ele amparveis. Essa Carta Ditatorial, embora tenha excludo o mandado de segurana do rol de garantias constitucionais, mesmo durante o Estado Novo 31 , continuou a vigorar como remdio infraconstitucional.
Referindo-se ausncia de previso do mandado de segurana na Constituio de 1937, Barbosa Moreira, em palestra proferida no seminrio Mandado de Segurana, em 7 de junho de 1994, lembra que difcil a compatibilizao entre o instituto do mandado de segurana e, de modo geral, das garantias dos cidados, com os regimes autoritrios.
A entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, em 18 de setembro de 1939, deu contornos praticamente definitivos ao instituto, restringindo o seu uso em muitos casos, mas foi repudiado pela Constituio de 1946, principalmente na generalizao do ajuizamento da medida contra os atos de qualquer autoridade.
O artigo 319, do Cdigo de Processo Civil de 1939, exclua da apreciao judicial, por meio do mandamus, os atos do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, dos Governadores e dos interventores. Exclua, tambm, os atos de que coubesse recurso administrativo, com efeito, suspensivo, independentemente de cauo; e contra ato disciplinar, impostos ou taxas.
A Carta de 1937 no teve aplicao regular. Muitos de seus dispositivos permaneceram letra morta. Houve ditadura, com todo o Poder Executivo e Legislativo concentrado nas mos do Presidente da Repblica, Getlio Vargas, que legislava por decretos-leis que ele prprio depois aplicava, como rgo do Executivo. Essa Constituio sofreu vinte e uma emendas,
atravs de leis constitucionais, que a alteravam ao sabor das necessidades e convenincias do momento (Silva, 2000:83).
Aps a queda de Getlio Vargas, em 1945, os militares e a oposio liberal decidiram entregar o poder transitoriamente ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, at as eleies marcadas para dezembro do mesmo ano, quando o general Dutra venceu, tomou posse e comeou os trabalhos da Constituinte. Em setembro de 1946, era promulgada a nova Constituio brasileira.
Destaca-se que a transio para o regime democrtico representou no uma ruptura com o passado, mas uma mudana de rumos, em meio a muitas continuidades.
A Constituio de 1946, portanto, optou pelo figurino liberal-democrtico (Fausto, 2002:221). O Brasil foi definido como uma Repblica federativa, com um sistema de governo presidencialista. O Poder Executivo seria exercido pelo Presidente da Repblica, eleito por voto direto e secreto para um perodo de cinco anos.
Essa Constituio ps fim ao Estado autoritrio que vigia no Pas sobre diversas modalidades desde 1930. Demonstrava a busca por um Estado democrtico, atravs de medidas que melhor assegurassem os direitos individuais. Propiciou condies para o desenvolvimento do Pas durante os vinte anos em que o regeu.
Nesse contexto da redemocratizao, o mandado de segurana voltou a fazer parte da Constituio, de onde no saiu mais, vindo a fazer parte de todas que a sucederam.
A Carta de 1946 deu tratamento generalizado ao instituto, definindo-o por excluso do habeas corpus, assim propiciado to-somente nos casos em que a ilegalidade ou o abuso de poder no fossem atacados por esse ltimo. Assegurou-se, assim, no pargrafo 24 do artigo 141, que "para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, conceder-se- mandado de segurana seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder.
A suavizao dos termos constitucionais de direito certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade da Constituio de
1934, para "direito lquido e certo" contra a "ilegalidade ou abuso de poder" da Constituio Federal de 1946 veio dar um elastrio bastante acentuado ao uso do mandado de segurana, traando-lhe, atravs de terminologia branda, um carter bem mais rotineiro e geral, e amplitude mais coerente com a natureza do interesse que ele pode defender.
Assim, generalizou-se o emprego do mandado de segurana contra as violaes de direito individual, praticadas por autoridades. Direito lquido e certo, ao invs de certo e incontestvel, passou a significar direito insubstituvel, que assegurado no seu exerccio. Na lio de alguns doutrinadores, direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao.
A Constituio de 24 de janeiro de 1967 32 no modificou a substncia do enunciado da constituio anterior, pelo contrrio, no artigo 150, pargrafo 21, reproduziu o conceito do mandado de segurana, mas acrescentou-lhe o epteto "individual", dispondo: "conceder-se- mandado de segurana, para proteger direito individual lquido e certo, no amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder".
No entanto, vale ressaltar que na seara jurdico-constitucional o termo direito individual no significa uma s pessoa, mas sim como locuo sinnima de direitos fundamentais, direitos de todas as pessoas (Sidou, 1983:210).
O perodo que antecedeu a Constituio de 1967 foi marcado pelo golpe militar de 64, poca em que os militares assumiram o governo no Brasil, em que o princpio bsico da democracia foi violado. A ditadura implantada por eles suprimiu direitos constitucionais, perseguiu opositores e reprimiu a todos que eram contra o regime.
Com o endurecimento ainda maior do regime, imposto pela ditadura militar, a tendncia era restringir a utilizao do mandado de segurana, assim como foi feito com outros direitos constitucionais, razo pela qual foi inserida a expresso individual para o direito lqido e certo, delimitando o alcance do instituto processual.
Essa Constituio de 1967 durou pouco, haja vista a expedio do Ato Institucional n 5, que rompeu com a ordem constitucional, ao qual se seguiram inmeros atos complementares. O Presidente Costa e Silva declarado temporariamente impedido do exerccio da Presidncia,
atribuindo-se o Poder Executivo aos Ministros da Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar, que completaram o preparo de novo texto constitucional, promulgado em 1969. A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, em seu artigo 153, pargrafo 21, conservou o conceito do mandado de segurana da Constituio de 1967, restaurando-se o enunciado de 1946.
Como se pode observar, portanto, os conceitos das duas ltimas Constituies coincidem com o conceito do diploma de 1946. Inverteu-se apenas a ordem da frase, cabendo fazer a ressalva de que a Constituio 1967 inseriu o vocbulo individual, no existente nos outros diplomas constitucionais.
Essa Constituio foi modificada por inmeras emendas constitucionais, at que a Emenda Constitucional n. 26, convocou a Assemblia Constituinte para elaborar Constituio nova que substituiria a que estava em vigor.
Deve-se reconhecer que a Constituio produzida constitui um texto razoavelmente avanado (Silva, 2000:89), com inovaes importantes para o constitucionalismo brasileiro. A Constituio de 1988 constitui um documento importante para o constitucionalismo em geral. Foi denominada por Ulisses Guimares, Presidente da Assemblia Nacional Constituinte, Constituio Cidad, j que teve ampla participao popular em sua elaborao, bem como o exerccio da plena realizao da cidadania.
Na Constituio de 1988, domina o mago do constituinte uma vocao poltica de disciplinar no texto fundamental a categoria de direitos que assinalam o primado da sociedade sobre o Estado e o indivduo ou que fazem do homem o destinatrio da norma constitucional.
O mandado de segurana previsto na Constituio de 1988 consagra as modalidades individual e coletivo, como instrumento utilizado para proteger direito lquido e certo no amparvel por habeas corpus 39 ou habeas data 40 , quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies pblicas.
Instalou-se o Estado Social 33 da democracia, em que prepondera a garantia tutelar dos direitos do homem, na sua feio jurdico-constitucional, ao mesmo tempo em que garante s massas o poder de intervir na formao da vontade estatal, com a participao popular no processo de deciso.
Nesse sentido, a Constituio da Repblica de 1988 se preocupou em estabelecer um processo de convivncia que visa a justia social, em que o poder emana do povo e deve ser exercido em seu proveito diretamente ou por representantes eleitos no processo poltico. Chega-se ao Estado Democrtico de Direito, que a Constituio acolhe no artigo 1 como um conceito do regime adotado.
Um Estado Democrtico deve assegurar medidas eficazes contra a atuao do Estado. Entendese Estado Democrtico de Direito como a limitao jurdica do arbtrio do poder poltico e a estabilidade jurdica das garantias individuais, tendo a Constituio como norma suprema, o que reclama adequao de todo o ordenamento infraconstitucional com as normas constitucionais (Carvalho, 2002:549). Surgem, assim, os chamados remdios hericos, ou writs 34 constitucionais, em proteo do particular contra a atuao do Estado. Neste contexto, insere-se a figura do mandado de segurana.
Trata-se, pois, de instituto processual de raiz constitucional em norma de eficcia absoluta e plena, destinado proteo das prerrogativas do indivduo ou da coletividade em face do Estado. Possui atuao clere e eficaz, que colima a correo jurdica de abusos do Poder Pblico iminentes ou que j perpetrados por autoridade coatora.
Mandado um termo originado do latim mandatum ou mandatus que significa uma ordem ou determinao; e Segurana, tem o sentido de estado em que se encontra o seu perigo, sem dano ou incerteza, proporcionando uma carncia de transtorno ou remoo de suas causas. Como visto, portanto, mandado de segurana uma ao utilizada adequadamente para corrigir as ilegalidades ou os abusos cometidos pelos rgos estatais ou queles em funo do Poder Pblico.
Segundo Wallace Paiva Martins (2001:102) O mandado de segurana um dos mais notveis
e potentes meios de tutela dos direitos individuais e coletivos. Destaca-se o instituto em exame, ao lado de outros instrumentos de acesso e recurso ao controle jurisdicional institudos no ordenamento jurdico de um Estado Democrtico de Direito (ao popular, habeas corpus, habeas data, ao civil pblica, etc), pois possui uma estrutura simplificada e especial, sendo um mecanismo expedito e eficiente de salvaguarda de direitos individuais e coletivos, ameaados ou lesados por ato de autoridade pblica. Este ltimo aspecto denota com maior vigor o instituto do mandado de segurana como meio de controle judicirio da Administrao Pblica e no simplesmente um processo constitucional vocacionado defesa de direitos individuais e coletivos.
O mandado de segurana, portanto, um instrumento eficaz no combate de ilegalidades ou abusos de poder no exerccio de medidas auto-executrias 35 realizadas pelo Estado. uma modalidade especial de ao de conhecimento, destinado a garantir direitos individuais e coletivos ameaados ou violados por ato de pessoa que exera funo pblica.
Trata-se, de um lado, de poder extraordinrio, conferido ao administrador para que ele consiga que o interesse pblico visado por suas decises se sobreponha ao interesse dos particulares. Por outro lado, trata-se de poder que no pode decorrer da vontade arbitrria do agente pblico, devendo necessariamente estar baseado em lei. Logo, os atos administrativos auto-executveis so aqueles que a lei autoriza a que assim se proceda 36 .
Alm disso, fundamental, para o mandado de segurana, que o alegado seja comprovado por documentos e que no haja necessidade de produo de outras provas ao longo do procedimento. assim que, em sendo lquido e certo 37 , o direito violado se admite a impetrao do mandamus para a busca da plena proteo jurdica.
Constata-se, desta forma, que o mandado de segurana instrumento altamente eficaz no combate ao abuso no exerccio de medidas auto-executrias, realizadas pela Administrao Pblica. Caracteriza-se, ainda por ser uma garantia constitucional contra atos ilegais ou abusivos do poder pblico, servindo para preservar o princpio da legalidade38 administrativa em sua mais ampla concepo.
O termo garantia se explica etimologicamente, segundo Geleotti e Liares Quintana (apud BONAVIDES, 2001:484.), pela sua derivao do garant, do alemo gewaehren-gewaehr-
leistung, cujo significado, o de sichrestellung, ou seja, de uma posio que firma segurana e pe cobro a incerteza e fragilidade.
Rios de tintas foram gastos para diferenciar garantia de direito, o que significa dizer que no so palavras sinnimas. A garantia meio de defesa, coloca-se diante do direito, mas com este no se deve confundir. um instrumento criado em favor do indivduo para que ele possa fazer valer os seus direitos. Rui Barbosa foi, dos publicistas brasileiros, o mais severo em insurgir-se contra a inadvertncia dos juristas afeioados a no fazer distines entre direito e garantia.
Uma das caracterizaes conceituais mais expressivas acerca do vocbulo garantia, assinalada por Carlos Snchez Viamonte (apud BONAVIDES, 2001:482), quando afirma que somente merece o nome de garantia a proteo prtica da liberdade levada ao mximo de sua eficcia. Esse mesmo autor define como garantia a instituio criada em favor do indivduo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil e poltica.
Consagra-se, portanto, o mandado de segurana como garantia constitucional. Nesse sentido, Arnold Wald (apud BUENO, 2002:64) justifica:
[...] com o decorrer do tempo reconheceu-se que as garantias individuais no podiam ser asseguradas por simples proclamaes platnicas, devendo, ao contrrio, ser amparadas por adequados remdios jurdicos. Verificou-se, outrossim, que as tcnicas tradicionais do direito privado no tinham a necessria eficincia para restabelecer o equilbrio nos conflitos entre o Estado e o indivduo.
2.3 CONCLUSO
Pretendeu-se demonstrar que o mandado de segurana uma garantia de sede constitucional, que serve como instrumento da cidadania. Sabe-se que esse instituto processual experimentou, ao longo dos anos, diferentes textos constitucionais, desde seu surgimento na Constituio Federal de 1934, tendo sido editadas vrias leis esparsas para disciplin-lo.
Vale destacar, desde logo, que essa compreenso do instituto do mandado de segurana como instrumento da cidadania somente foi possvel pelo estudo interdisciplinar, na medida em que a
Histria fornece os meios de se buscar novos caminhos jurdicos, que propiciem os subsdios para o enfrentamento dos desafios trazidos pela vida em sociedade.
Assim, a necessidade de se abordar histrica e juridicamente o mandado de segurana no Brasil refere-se ao fato de v-lo como um instrumento de tutela eficaz dos cidados contra o Estado. Analisando o processo histrico do habeas corpus ou dos interditos possessrios, o que hoje se identifica como mandado de segurana, nasceu e se desenvolveu esse mecanismo eficiente para coibir ilegalidades ou abusos de poder.
No contexto do texto constitucional de 1988, que tido como a constituio mais liberal e democrtica que o Pas j teve, merecendo por isso o nome de Constituio Cidad (Carvalho, 2002:199), o acesso justia foi consagrado no artigo 5, inciso XXXV como direito ptreo e fundamental da cidadania, razo pela qual no processo de emergncia do direito, o mandado de segurana deve ser analisado sob esse prisma.
A inovao da Constituio Federal de 1988, ao inserir a figura do mandado de segurana coletivo, teve a viso de dar aplicao cada vez mais ampla ao instituto, tendo em vista sua caracterstica de remdio de excelso alcance, pois, dessa forma, pode concretizar a funo de instrumento de acesso Justia e de realizao da cidadania, nos termos da Carta da Repblica do Brasil.
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Constitucionalismo a teoria (ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. [...] O conceito do constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. no fundo, uma teoria normativa poltica, tal como a teoria da democracia ou teoria do liberalismo (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003). 2 Segundo Canotilho (2003:53) entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno vo se desenvolver perspectivas polticas, religiosas e jurdico-filosficas sem o conhecimento das quais no possvel compreender o prprio fenmeno da modernidade constitucional. 3 Na alta Idade Mdia, a forma dominante de organizao poltica na Europa ocidental foi o reino germnico, que, nalguns aspectos, representava a perfeita anttese daquilo que um estado moderno. Baseava-se num sistema de lealdade a pessoas, e no a conceito abstratos ou a instituies impessoais. Um reino era constitudo por todos aqueles que aceitavam um determinado homem com rei, ou que nas sociedades mais estveis, reconheciam o direito hereditrio de uma determinada famlia a reinar (STRAYER, Joseph R. As origens medievais dos estado modernos. Lisboa:Gradiva, 1969). 4 A Revoluo Francesa constitui um fato capital na histria do direito dos pases da Europa Ocidental. As idias polticas, filosficas, econmicas e sociais do sculo XVIII foram centralizadas na legislao revolucionria de 1789. Essa Revoluo deu origem a um direito muito individualista: o indivduo goza do mximo de liberdade, tanto no domnio do direito privado como no domnio do direito pblico. Os legisladores vo construir o sistema jurdico do mundo contemporneo sobre um certo nmero de teorias polticas, como a teoria da soberania nacional, a teoria da separao de poderes, que dominaro o direito dos pases da Europa Ocidental e da Amrica, nos sculos XIX e XX (GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p. 413-414). 5 O Estado Liberal foi o primeiro Estado jurdico, guardio das liberdades individuais, alcanando sua experimentao histrica na Revoluo Francesa. Corresponde concepo burguesa da ordem poltica. A burguesia acordava o povo, que ento despertou para a conscincia de suas liberdades polticas. Ali estava um direito novo, na teoria poltica, que mantinha princpios cuja validez indiscutvel transpunha quaisquer limitaes [...] (BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social.. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 1972, p. 6). 6 O Bill of Rights, de 1689, na Inglaterra, proibiu ao rei suspender as leis ou dispensar a sua execuo sem o consenso do parlamento. De fato, o rei deixava de exercer, a partir do sculo XVIII, o direito de veto, ratificando todos os pedidos propostos pelo parlamento. (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 305). 7 O princpio da separao dos poderes foi fixado desde o incio da Revoluo Francesa, nomeadamente pela Declarao dos Direitos do Homem e pelas constituies de 1791 e de 1795. Por esse princpio, os juzes no podem participar diretamente ou indiretamente nos poderes legislativo ou executivo, nem neles imiscuir-se; os
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membros destes dois poderes no podem, em contrapartida, imiscuir-se no exerccio do poder judicial (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 494). 8 A Constituio de Fato tambm conhecida como Constituio Consuetudinria, ou seja, uma constituio no escrita ou codificao quase desconhecida. vista no sistema do common law, desde o sculo XII, na Inglaterra, em que o costume permanecia a nica fonte do direito: costumes locais anglo-saxnicos, costumes das cidades nascentes, costumes dos mercadores.O direito ingls moderno por conseqncia muito mais histrico que os direitos dos pases da Europa Continental; no houve ruptura entre o passado e o presente, como a que a Revoluo de 1798 provocou em Frana e noutros pases. No sculo XIX, os especialistas de direito pblico do continente europeu afirmavam que a Inglaterra era o nico pas que no tinha constituio (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 207-209). 9 Atualmente, h uma historiografia que demonstra a relatividade do absolutismo europeu, demonstrando que existiu somente como teoria na sua forma mais completa. A prtica dos reis absolutistas: [...] Em geral, tem-se chamado ateno sobre a aceitao, sem exame mais apurado, do conceito de Absolutismo como governo livre de intromisso de outras foras [...]. Segundo esses estudiosos, os poderes locais insurgiam-se contra administrao absolutista sempre que estavam em causa Direitos provinciais ou locais, e o centralismo no se traduzia numa organizao poltica hierrquica ramificada at os confins do Estado (CAMPOS, Adriana Pereira. Nas barras dos tribunais: Direito e escravido no Esprito Santo do sculo XIX. Rio de Janeiro: UFRJ/IFCS 2003, p. 83). Assim, a determinao da burguesia insurgente foi eliminar um Estado que sustentava a sociedade hierrquica herdeira o mundo medievo e no simplesmente um rei autoritrio, j que inmeras vezes na histria moderna e contempornea a burguesia aquiesceu a instalao de regimes autoritrios vide o Estado nazista e o Regime militar na Amrica Latina. 10 Vale ressaltar, desde logo, que nas fases primitivas da civilizao dos povos, no existia um Estado suficientemente forte para impor o direito acima da vontade dos particulares. Por isso, no s inexistia um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda no havia sequer leis (GRINOVER, 2004, p. 21). Assim, o indivduo que pretendesse alguma coisa de outrem, deveria se utilizar de suas prprias foras para conseguir a satisfao de sua pretenso. A esse regime chamou-se autotutela ou autodefesa. Outra soluo, tambm nos sistemas primitivos foi a autocomposio, entretanto, essa forma de composio do litgio ainda pode ser encontrada nos dias atuais, em se tratando de direitos disponveis. Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 30) assim se manifesta: A autocomposio (a qual, de resto, perdura residualmente no direito moderno) uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mo do interesse ou de parte dele. So trs formas de autocomposio (as quais, de certa maneira, sobrevivem at hoje com referncia aos interesses disponveis: a) desistncia (renncia pretenso); b) submisso (renncia resistncia oferecida pretenso); c) transao (concesses recprocas). 11 Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal, da falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas foram a submisso ao imprio da lei, a diviso de poderes e o enunciado e garantia dos direitos individuais. Servira de apoio aos direitos do homem, convertendo os sditos em cidados livres. A expresso Estado de Direito evoluiu, enriquecendo-se com contedo novo. (SILVA, Jos Afonso de. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ed.So Paulo:Ed. Malheiros, 2001, p. 117-118). A primeira concepo do Estado de Direito nasceu da oposio histrica na Idade Mdia entre a liberdade do indivduo e o absolutismo do monarca (BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social.. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 1972, p. 4). 12 O juicio de amparo, de tradio mexicana, foi regulamentado pela lei 10.01.1936, com o escopo que reprimir as leis e os atos de autoridade que violassem garantias individuais, os que vulnerassem a soberania dos Estados e as invases de competncia federal. Abrangia tambm a vida e a liberdade pessoal, caso em que poderia ser promovido por terceiro, na impossibilidade de o prejudicado agir. (GRAMSTRUP, Erik Frederico. Do Mandado de Segurana. In: BUENO, Cssio Scarpinella (Cord.) Aspectos polmicos e atuais do Mandado de Segurana 51 anos depois. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 317 a 353). 13 A sub-rogao o meio pelo qual o Estado intervm na relao jurdica entre devedor e credor, ou seja, quando o Estado substitui a posio do credor, fazendo com que o devedor seja compelido a cumprir sua obrigao. O autor lvaro Bourguignon (1999, p. 149/150) afirma que a sub-rogao destina-se a realiza no mundo ftico a sano, ou seja, visa produzir, atravs da atuao do rgo judicirio, um resultado prtico equivalente ao que outra pessoa deveria ter produzido em cumprimento de uma obrigao jurdica. 14 Comenta Eduardo Talamini, in texto publicado na obra Aspectos Polmicos e Atuais do Mandado de Segurana, Ed. RT, p.288. 2002. So Paulo. Ao contrrio da iurisdictio poder especfico e determinado, limitado atividade intelectiva de declarao do direito -, o imperium consistia em poder genrico e indefinido ou poder geral da magistratura. A diferena entre iurisdictio e imperium se torna mais evidente quando se considera um srie de medidas especiais de tutela, entre elas, os interdicta. 15 O ius comune era a denominao do Direito Erudito comum para todo o ocidente europeu e criado a partir do Direito Romano, ou Direito Civil, e do Direito Cannico (Nota 40 in CAMPOS, 2003, p. 83).
O preceito cominatrio decorre de um direito, em virtude do qual se possa exigir de outrem a prestao de um fato, ou a absteno de um ato, sob cominao de uma pena (SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, vol. III e IV, p. 98). 17 As Ordenaes Afonsinas (1500-1514), aparecidas no sculo XV, atribudas a Joo Mendes, Rui Fernandes, Lopo Vasques, Luiz Martins e Ferno Rodrigues, foram elaboradas sob os reinados de Joo I, D. Duarte e Afonso V. Consagraram-se como fonte do direito nacional e prevalente, tendo por fontes subsidirias os direitos romanos e cannicos. Compunham-se de cinco livros, compreendendo organizao judiciria, competncias, relaes da Igreja com o Estado, processo civil e comercial 18 Em homenagem a valores que modernamente vincularamos ao contraditrio e ao devido processo legal, os praxistas e os doutrinadores afirmavam que, em regra, o preceito cominatrio sem clusula era proibido, eis que contrrio razo natural e eqidade. (TALAMINI, Eduardo. As Origens do Mandado de Segurana na Tradio Processual Luso-Brasileira. In: Aspectos Polmicos e atuais do Mandado de Segurana 51 anos depois. So Paulo: Editora RT, 2002, p. 286-312). 19 O sistema do common law nasceu na Inglaterra, sobretudo por aes dos tribunais reais na Baixa Idade Mdia (sc. XIII a XV). um direito elaborado pelos juzes, tendo como fonte principal do direito, a jurisprudncia, o precente judicirio. Escapou da influncia do direito romano e da cincia jurdica das universidades medievais e modernas. Tornou-se o direito de todos os pases que foram dominados ou colonizados pela Inglaterra, como a Irlanda, o Canad, a Austrlia, entre outros (GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 20). 20 Pode-se destacar os state-writs, tambm chamados de prerrogative writs, destinados proteo dos particulares em face do Poder Pblico: mandamus (ordem de prtica de ato); prohibition (ordem de absteno de conduta); certiorari, cujo objetivo era anular processo ou deciso judicial); writ quo warranto, que tinha a finalidade de impedir usurpao de direitos, cargos e privilgios pblicos; e o habeas corpus (TALAMINI, Eduardo. As Origens do Mandado de Segurana na Tradio Processual Luso-Brasileira. In: Aspectos Polmicos e atuais do Mandado de Segurana 51 anos depois. So Paulo: Editora RT, 2002, p. 286-312). 21 As Ordenaes Filipinas, juntamente com as leis extravagantes, tiveram vigncia no Brasil de 1603 at 1916. Esta compilao data do perodo do domnio espanhol, sendo devida aos juristas Paulo Afonso, Pedro Barbosa, Jorge de Cabedo, Damio Aguiar, Henrique de Souza, Diogo da Fonseca e Melchior do Amaral. Essas ordenaes objetivaram a atualizao das inmeras regras esparsas editadas no perodo de 1521 a 1600, no produzindo grandes alteraes nas fontes subsidirias exceto transformaes de cunho formal. 22 A Revoluo Constitucionalista de 1932 foi marcada pela exploso em So Paulo de uma revolta contra o presidente Getlio Vargas, pois sua poltica centralizadora desagrada as oligarquias estaduais, especialmente as de So Paulo. As elites polticas desse Estado sentiram-se prejudicadas, e os liberais reivindicavam a realizao de eleies e o fim do governo provisrio. No dia 23 de maio realizado um comcio reivindicando uma nova constituio para o Brasil; em julho, explode a revolta e as tropas rebeldes se espalham pela cidade de So Paulo e ocupam as ruas; em outubro, aps trs meses de luta, os paulistas se rendem. Apesar da derrota paulista em sua luta por uma constituio, dois anos depois da revoluo, em 1934, uma assemblia eleita pelo povo, promulgando-se a nova Carta Magna (FAUSTO, Boris. A revoluo de 30: historiografia e histria. So Paulo: Brasiliense, 1995 e FAUSTO, Boris. Histria Concisa do Brasil. 1. ed. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 2002). Sobre Revoluo Constitucionalista consulte ainda BERCOVICI, Gilberto. Instabilidade constitucional e direitos sociais na era Vargas. In: BITTAR, Eduardo C.B. (org.). Histria do direito brasileiro. So Paulo: Atlas, 2003, p. 222. 23 No Brasil, o mandado de segurana somente foi institudo na Constituio de 1934. oportuno lembrar, o cenrio histrico em que o Brasil vivia em 1930, ano da Revoluo Liberal, para sanear o sistema representativo que privilegiava as oligarquias que se revezavam no poder, j que os tenentesi faziam restries s eleies diretas, ao sufrgio universal, insinuando a crena em uma via autoritria para a reforma do Estado e da sociedade. Esse movimento revolucionrio de 1930 no foi feito por representantes de uma suposta nova classe social, fosse ela a classe mdia ou a burguesia industrial. Os vitoriosos compunham um quadro heterogneo, tanto do ponto de vista social, como poltico. Tinham-se unido contra um mesmo adversrio, com perspectivas diversas: os oligarcas desejavam um maior atendimento a sua rea; o movimento tenentista defendia a centralizao do poder e a introduo de algumas reformas sociais; o Partido Democrtico pretendia a adoo dos princpios do Estado Liberal. No plano poltico, as oligarquias dos Estados vitoriosos em 1930 procuravam reconstruir o Estado nos velhos moldes, enquanto os tenentes se opunham a essa perspectiva e apoiavam Getlio Vargas em seu propsito de reforar o poder central. Com a vitria da Revoluo de 1930, os tenentes passaram a fazer parte do governo e formularam um programa mais claro, propondo maior uniformizao no atendimento das necessidades das vrias regies do pas e defendendo o prolongamento da ditadura. 24 Writs eram as medidas de segurana sumrias do direito anglo-saxo, passveis at de concesso liminar, inspirados nos interdictas. Sofreu influncia do direito romano clssico. Como notou Galeno Lacerda as formas latinas utilizadas para os writs eram semelhantes s empregadas para os interditos. (TALAMINI, Eduardo. As
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Origens do Mandado de Segurana na Tradio Processual Luso-Brasileira. In: Aspectos Polmicos e atuais do Mandado de Segurana 51 anos depois. So Paulo: Editora RT, 2002, p. 301). 25 O habeas corpus, embora limitado a garantir a liberdade fsica, foi empregado no apenas no campo do direito criminal, no combate persecuo penal indevida, mas tambm na esfera civil (TALAMINI, Eduardo. As Origens do Mandado de Segurana na Tradio Processual Luso-Brasileira. In: Aspectos Polmicos e atuais do Mandado de Segurana 51 anos depois. So Paulo: Editora RT, 2002, p. 306). 26 Genericamente, assim se devem entender todas as aes ou medidas judicialmente intentadas ou formuladas para a proteo da posse. Dizem-se, tambm, aes possessrias. Mas, na qualidade de interditos, somente se mencionam as que vm defender a posse de ataques ou esbulhos ocorridos dentro de ano e dia. Entre os interditos pode-se incluir: manuteno da posse, reintegrao da posse, interdito proibitrio, imisso na posse e nunciao de obra nova. (SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001) 27 Aes petitrias so aquelas que tm por objeto o reconhecimento e reintegrao da pessoa, que a intenta, no seu domnio, mantendo-o integral e livre de qualquer importunao. Sero petitrias todas as aes formuladas, desde que pretendam defender o direito de propriedade ou de qualquer outro direito real, que se tenha violado ou pretenda violar. (SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001) 28 Sumariedade caracterstica da cognio sumria, na qual o juiz deve analisar a adequao da intensidade do juzo de probabilidade ao momento procedimental da avaliao, a natureza do direito alegado, a espcie dos fatos afirmados, a natureza do provimento a ser concedido e as especificidades do caso concreto (WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 128). 29 Mandamentalidade significa que h uma ordem na deciso para que o direito do impetrante, afinal reconhecido pelo julgamento da ao, seja cumprido especfica e imediatamente, independente de nova ao, assegurando-lhe sua fruio plena (BUENO, Cssio Scarpinella. Do mandado de segurana: comentrios s Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros. So Paulo: Saraiva, 2002, p.99). 30 Tutela especfica a proteo jurdica adequada obrigao especfica, quer de fazer, quer de no-fazer, legal ou contratual. (NUFEL, Jos. Novo Dicionrio Jurdico brasileiro. 9. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2000). No comporta a substituio da prestao indevida. O direito assegurado, no seu exerccio, e no pela forma indireta da equivalncia econmica, princpio pelo qual se define o ressarcimento da inexecuo da obrigao. O ato violador removido como obstculo para que se restabelea a situao jurdica preexistente (BUENO, Cssio Scarpinella. Do mandado de segurana: comentrios s Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66 e outros. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 9). 31 O Estado Novo no representou um corte radical com o passado. Muitas de suas instituies e prticas vinham tomando forma no perodo 1930-1937. Mas a partir de 1937, elas se integraram e ganharam coerncia no mbito do novo regime. A inclinao centralizadora, revelada desde os primeiros meses aps a Revoluo de 1930, realizou-se plenamente. Os Estados passaram a ser governados por interventores, nomeados pelo governo central e escolhidos segundo diferentes critrios. (FAUSTO, Boris. Histria Concisa do Brasil. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 2002, p. 201). 32 Essa Constituio sofreu influncia da Carta Poltica de 1937, ao se preocupar com a segurana nacional, ao dar mais poderes Unio e ao Presidente da Repblica, ao reformular o sistema tributrio nacional e a discriminao de renda, entre outros 39 Habeas Corpus uma garantia constitucional individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo o direito do indivduo de ir, vir e ficar. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001, p. 132). 40 Pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminao. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001, p. 146). 33 O Estado Social, por sua natureza, um Estado intervencionista, que requer sempre a presena militante do poder poltico nas esferas sociais, onde cresceu a dependncia do indivduo, pela impossibilidade em que ste se acha, perante fatres alheios a sua vontade, de prover certas necessidades existenciais mnimas ( BONAVIDES, paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 3.ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1972, p. 228). 34 Writ um instituto similar ao mandado de segurana usado comparativamente ao instituto brasileiro, caracterstico do sistema anglo-saxnico (SIDOU, J.M. Othon. Hbeas corpus, mandado de segurana, ao popular: as garantias ativas dos direitos coletivos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983). 35 Entende-se por auto-executoriedade o poder que possui o administrador de compelir materialmente o administrado, sem necessidade da interveno do Poder Judicirio, a cumprir as obrigaes decorrentes de atos administrativos regularmente expedidos. A auto-executoriedade ser sempre um poder diretamente decorrente de lei, a ser exercido nos limites que esta estabelea. Todo e qualquer ato auto-executvel que no encontrar amparo legal, ser definido como violao direta aos direitos subjetivos daqueles que possam vir a estar ou efetivamente
estejam submetidos sujeio de tal ato. 36 Afirma Hely Lopes Meirelles que realmente, no poderia a Administrao bem desempenhar sua misso de autodefesa dos interesses sociais se, a todo o momento, encontrando natural resistncia do particular, tivesse que recorrer ao Judicirio para remover a oposio individual atuao pblica. MEIRELLES, Hely Lopes (apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. So Paulo: Atlas, 2001. p. 125). 37 Por direito lquido e certo deve-se entender aquele direito cuja existncia e delimitao so claras e passveis de demonstrao documental. Para Cssio Scarpinella Bueno (2002:13) h direito lquido e certo quando a ilegalidade ou a abusividade forem comprovadas atravs de demonstrao documental, independente de sua complexidade ou densidade. 38 correto afirmar que o princpio da legalidade coloca-se como um estreito limite para as aes autoexecutrias da Administrao Pblica. Isto porque, no campo da aplicao especfica deste princpio no agir da Administrao tem-se que o administrador pblico s pode fazer aquilo que lhe autoriza a lei. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 67).

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A HISTRIA DO MANDADO DE SEGURANA

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de consumidores ou de produtores, de homens ou de mulheres, de pais ou de filhos, de camponeses ou de citadinos, etc.).

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Segundo Castro Nunes (1994:57-59),

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2.2 O MANDADO DE SEGURANA NO BRASIL

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FAUSTO, Boris. A revoluo de 30: historiografia e histria. So Paulo: Brasiliense, 1995

MARSHALL, T.H. Cidadania e classe social. Rondon,1988.

Braslia: Fundao Projeto

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