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Repensando o Estado Constitucional: Controle Judicial de Polticas Pblicas atravs da proibio de retrocesso, inexistncia, extino e deficincia. Valdir Ferreira de Oliveira Junior1 Resumo: No tema especfico deste trabalho, objetivamos promover um estudo profundo sobre a concretizao dos direitos fundamentais por meio de polticas pblicas, buscando novos critrios de otimizao dos direitos, garantias e remdios constitucionais fundamentais, propiciando, luz do neoconstitucionalismo, reflexes crticas para aumento da fora normativa, social e poltica da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Apresentamos a hiptese de que a concretizao dos direitos fundamentais deve passar por critrios diferenciados de ponderao, oferecendo novos contornos para definio do que se entende por norma constitucional, analisando-a sob o prisma do pensamento possibilista (realidade-necessidade-possibilidade) e solidarista. A partir de pesquisas bibliogrficas e documentais, priorizar-se- aqui o mtodo lgico dedutivo, sem abandonar as possibilidades oferecidas pelo mtodo indutivo, a partir da anlise de casos concretos. Palavras-chave: Poltica pblica. Direitos fundamentais. Controle judicial.

Abstract: The specific theme of this work, aimed at promoting deeper study about the contemporary theory of fundamental rights, seeking new criteria for optimization of rights, fundamental constitutional guarantees and remedies, providing, in the light of neoconstitutionalism, critical reflections to increase the strength normative, social and political the Constitution of the Federative Republic of Brazil. We present the hypothesis that the achievement of fundamental rights must go through different weighting criteria, offering new contours for the definition of what is meant by constitutional norm, analyzing it in the light of thought possibility (really-needopportunity) and solidarity. From documentary and bibliographic searches, prioritizing here the logical deductive method, without leaving the possibilities offered by the inductive method from the analysis of concrete cases. Keywords: Public policy. Fundamental rights. Judicial review.

Professor Assistente de Direito Constitucional da Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC). Pesquisador e Lder do Grupo de Pesquisa em Direitos Humanos e Fundamentais da UESC; linha de pesquisa: Teoria Contempornea dos Direitos Fundamentais. Mestre em Direito Pblico pela UFBA. Especialista em Direito do Estado pela FVC e Graduado em Direito pela UESB. Professor Convidado nas ps-graduaes da UFBA, UESB, Juspodivm, LFG, FTC e FAINOR. Professor de Direito Constitucional da UESC e da FTC Vitria da Conquista. Scio-membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

1. Introduo

O presente estudo tem por finalidade apontar possibilidades de controle judicial em face das polticas pblicas concretizadoras de direitos fundamentais, quando se apresentar quadro de leso ou ameaa de leso a direito. Tratar do sistema constitucional de proteo aos direitos fundamentais e humanos, analisando as novas tendncias do direito constitucional na busca pela efetividade das suas normas. Trabalhar com a hiptese de existncia de trs tipos de normas constitucionais: norma-regra; norma-princpio e norma-poltica pblica. Ao final buscar estabelecer critrios para garantia de direitos atravs do controle judicial das polticas pblicas.

2. Sistema constitucional de proteo aos direitos fundamentais O sistema constitucional e interconstitucional de garantias e concretizao dos direitos fundamentais e humanos, enquanto criao humana, jamais poderia divergir da natureza do seu criador: falvel e em constante mutao, em busca de respostas mais eficazes para proteo dos mais diversos interesses. Sade, lazer, moradia, liberdade, dignidade, educao, alimento, famlia, segurana, propriedadefuno social, trabalho, vida, igualdade, paz, meio ambiente sadio e sustentvel e os demais bens jurdicos fundamentais, constituem, de maneira interdependente, o ncleo existencial mnimo de necessidades bsicas de qualquer ser humano. A maximizao dos seus efeitos constitui o projeto de vida dos integrantes das mais diversas culturas.

O maior de todos os equvocos que a sociedade contempornea poderia cometer seria compreender os direitos fundamentais isoladamente (viso

cartesiana). Tais direitos existem num contexto de solidariedade objetiva e subjetiva. Os direitos fundamentais apenas existem solidariamente e a negao de determinado direito fundamental acarreta a negao de todos os demais (solidariedade objetiva). Afastar qualquer indivduo da simples possibilidade de viver dignamente ou ter acesso a qualquer direito fundamental, nos afasta da nossa prpria condio humana (solidariedade subjetiva). A universalidade atravs dos direitos fundamentais e humanos constitui a possibilidade de realizao do sonho kantiano de uma tica universal A idia de solidariedade traz, dentre outros aspectos, dois grandes impactos no pensamento constitucional. O primeiro deles diz respeito aos direitos fundamentais e sua insero no constitucionalismo global por meio de cartas constitucionais supranacionais ou da recepo dos direitos humanos incorporados em tratados internacionais atravs de clusulas constitucionais de abertura (art. 5, 2 e 3 da Constituio Federal do Brasil). O segundo impacto cria novo paradigma na compreenso da Organizao do Estado Constitucional, tanto no aspecto externo (princpio da cooperao, interdependncia, interconstitucionalidade,

interculturalidade, democracia inclusiva e cidadania supranacional), quanto interno (princpio da capacidade de servir, pluralismo, felicidade, multiculturalismo, tolerncia, cidadania multidimensional, democracia negativa). Revelar possibilidades de compreenso e concretizao do pensamento solidarista constitui o novo marco terico da nossa pesquisa e do pensamento e sentimento constitucional contemporneo. Em nossa trajetria, buscaremos traar caminhos para que as escolhas constitucionais (legislativas, judiciais, executivas, orgnicas ou populares) se aproximem da idia de justia, fomentando e realizando a felicidade humana.

A concretizao dos direitos fundamentais a partir de polticas pblicas infraconstitucionais passa, inicialmente, pela anlise da compatibilidade entre tais polticas e o sistema constitucional de proteo aos direitos fundamentais e, nesse contexto, pode-se depreender que as polticas pblicas definidas legislativamente, num espao de democracia participativa, devem otimizar os mandamentos constitucionais fundamentais, favorecendo a sua aplicabilidade imediata e impondo aos poderes pblicos a impossibilidade de retrocesso social em termos daquilo que j foi alcanado e o dever de progresso para alcanar Nov\as possibilidades de concretizao. A omisso do poder pblico na garantia de direitos fundamentais (liberdade, segurana, sade, moradia, educao, lazer, proteo integral s minorias etc.) impe controle judicial efetivo, permitindo ao Poder Judicirio exercer ativamente o controle dos demais Poderes. As aes civis pblicas constituem o principal instrumento de controle destas omisses inconstitucionais. Por maior que seja o esforo em revelar novas possibilidades de concretizao dos direitos fundamentais e compreender o fenmeno constitucional, ser v sem a clara percepo de que a as polticas pblicas passam por controle de constitucionalidade em virtude de sua: a) Inexistncia: a omisso inconstitucional impe ao poder judicirio o dever de condenar o poder omisso em obrigao de fazer, quando se tratar de omisso executiva, atuando como administrador positivo; em se tratando de omisso legislativa, a partir do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso, cabe suprir a ausncia de lei atuando como legislador positivo, tendo o sistema constitucional de proteo aos direitos fundamentais como critrio de orientao axiolgica (valor) e deontolgica (dever-ser), fixando o plano ontolgico (ser) para estabelecer o mbito normativo (contexto ftico) que exercer forte influncia no processo de construo da norma jurdica;

b) Deficincia: controle da otimizao e do dever de progresso2 com fundamento no princpio constitucional da eficincia, toda atuao do poder pblico deve ser sempre otimizada, mesmo os atos administrativos vinculados e principalmente os discricionrios, passando por controle de eficincia. As leis penais que no protegem de maneira eficiente o bem jurdico tambm se submetem a tal controle (proibio de proteo deficiente); c) Extino: vedao de desamparo social as poltica pblicas existentes no podem sofrer extino sem que sejam substitudas por outra capaz de oferecer igual ou melhor proteo aos direitos fundamentais. Existe clusula vedativa de extino expressamente imposta ao Poder Constituinte Derivado (CRFB, art. 60, 4, IV) com relao aos direitos fundamentais e por consequncia ao seu sistema de proteo; d) Retrocesso: A vedao do retrocesso significa que diante das possibilidades fticas e jurdicas, as polticas pblicas existentes no podem sofrer retrocesso. Aquilo que j foi conquistado em termos de proteo e concretizao de direitos fundamentais, por meio de polticas pblicas, deve ser mantido. No h caminhos para a humanidade concretizar a dignidade humana, que no seja o da realizao dos seus direitos fundamentais atravs de polticas pblicas que ofeream proteo adequada e eficiente, orientadas pelos princpios instrumentais da vedao de retrocesso, do dever de otimizao, da garantia do ncleo essencial mnimo dos direitos (mnimo existencial) e da proteo s minorias. Devemos oferecer uma via interpretativa que confira uma maior efetividade ao regime jurdico-constitucional de proteo aos direitos fundamentais, com vistas adequao da realidade social ao Texto Constitucional. Aprimorar os instrumentos constitucionais garantidores da concretizao desses direitos, verificando seu alcance e eficcia o principal objetivo deste trabalho.

Sobre os deveres de otimizao: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008; Sobre os deveres de progresso e proibio de retrocesso: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Analisando a eficcia das atuais polticas pblicas infraconstitucionais que concretizam direitos fundamentais, tendo como parmetro de controle (por via de ao ou omisso) as polticas pblicas fundamentais estabelecidas no art. 3 da Constituio Federal, percebemos a falta de interdependncia entre o sistema constitucional de proteo dos direitos fundamentais e as polticas pblicas infraconstitucionais (sejam elas federais, estaduais ou municipais). Muitos membros do Poder Executivo, e at mesmo do Judicirio, ainda confundem poltica pblica com poltica de governo. Poltica pblica espcie de norma jurdica. fundamental para compreenso do sistema constitucional de proteo dos direitos fundamentais, sistematizar os critrios de soluo de conflitos entre tais direitos, j que um direito fundamental s passvel de restrio em conflito com outro direito fundamental de igual ou superior relevncia (concretamente estabelecida), a partir de uma ponderao de interesses, orientada pelos critrios da razoabilidade (afastar decises absurdas) e da proporcionalidade (dentre decises no absurdas, escolher a mais adequada resolve o problema ou fomenta a sua soluo; necessria menos gravosa; e proporcional em sentido estrito quanto maior a restrio de determinado direito, maior deve ser a realizao do outro)3. Devemos compreender os direitos fundamentais em suas mltiplas dimenses (interprivada ou horizontal, vertical, institucional, procedimental, objetiva, subjetiva, negativa, positiva, ativa e passiva), conferindo-lhes unidade e

sistematicidade, sem, no entanto, abandonar a densidade epistemolgica que a correta classificao em geraes oferece para a compreenso da historicidade e evoluo dos direitos fundamentais.

Sobre aplicao das regras (aplicam-se por subsuno) da razoabilidade e proporcionalidade consultar: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.

Aps estas observaes, conclumos que necessrio identificar o sistema constitucional de proteo e concretizao do Mnimo Existencial, estabelecendo inicialmente novos parmetros de aferio do seu contedo, como a proibio de retrocesso, o dever de solidariedade e a inaplicabilidade da reserva do possvel, todos filosfica e juridicamente orientados pelo pensamento possibilista

desenvolvido por Hberle em seu Pluralismo y Constitucin (na construo da norma jurdica buscar a interseo entre realidade, necessidade e possibilidade). A insero da Constituio Federal como projeto estrutural fundamental de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, num Estado Democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos dessa mesma sociedade, demanda a existncia de um sistema constitucional que propicie a concretizao desses valores em sua mxima efetividade4. A realizao dos direitos fundamentais, muito alm do seu contedo dogmtico, passa pelo contexto da cidadania inclusiva e multidimensional 5, em que se criam espaos de cooperao para reduo das desigualdades sociais e concretizao da solidariedade. A cidadania inclusiva reflete o processo de conscientizao social e a realizao dos direitos fundamentais bsicos, essenciais condio humana. O educar para a cidadania (art. 205 da Constituio Federal de 1988) demandar a concretizao do que denominamos cidadania solidria, com novos reflexos na relao de interdependncia entre: Estado, sociedade, grupos e indivduos.

Desvelando novas possibilidades de aplicao do princpio da mxima efetividade: SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princpio da mxima efetividade e a Interpretao Constitucional. So Paulo: LTr, 1999.
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Nesse sentido: TORRES, Ricardo Lobo (Organizador). A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342.

Como observa Verdu, um dos motivos que explicam o escasso sentimento constitucional que nossa Carta inspira nos cidados o deficiente ensino que sobre ela ministrado nos centros escolares6, da a importncia do conhecimento constitucional, pois no se realiza aquilo que no se conhece. O Conhecimento deve estar norteado pela viso humanstica, tica, solidarista, pluralista e transformadora7. inegvel que diversas realidades sociais existentes no Brasil encontram-se em plena desconformidade com o texto constitucional, e o que Konrad Hesse denomina realidade inconstitucional8. Assim, o importante , antes, exatamente dirigir a ateno para essa realidade e fazer aquilo que necessrio para impedir o seu nascimento, ou p-la novamente em conformidade com a Constituio. Nas palavras de Hesse:
A considerao e argumentao jurdica, que est vinculada normatividade da Constituio carece, por conseguinte, do complemento por consideraes poltico-constitucionais que visam a isto, conservar ou criar essa concordncia, produzir os pressupostos de realizao regular da 9 Constituio, ou ento modificar a Constituio .

Destarte, h que se questionar a prpria efetividade dos parmetros constitucionais estabelecidos para tutela dos direitos fundamentais, propiciando tutela adequada s necessidades humanas, com o objetivo de conferir maior proximidade entre texto constitucional e contexto social e assim criar o que Canotilho chama de identidade reflexiva10.

VERDU, Pablo Lucas. O sentimento constitucional aproximao ao estudo do sentir constitucional como modo de integrao poltica. Trad. Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 157.
7

Nesse sentido: SANTOS, Boaventura de Sousa. Conhecimento prudente para uma vida decente um discurso sobre as cincias revisitado. So Paulo: Cortez, 2004.
8

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. (da 20 edio alem) Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 47.
9

Ibidem, p. 60 et. seq.

10

A identidade reflexiva, termo que Canotilho vai buscar em Luhman (Selbstreflexion ds Rechtssystems, in Rechtstheorie, 1979, p. 159 et seq), se garante no momento em que se dota a constituio da capacidade de prestao em face da sociedade e dos cidados. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed., Coimbra: Almedina, 2002.

A Constituio o principal instrumento de defesa social que adquire vida atravs do processo de concretizao das suas normas. Traduz-se no instrumento jurdico conformador do Estado, seu projeto poltico fundamental. A Constituio viva a Constituio concretizada. Os deveres de proteo aos direitos fundamentais sero levados a srio quando a independncia e harmonia entre os Poderes forem capazes de gerar independncia e harmonia para as minorias excludas do acesso aos direitos fundamentais mais bsicos, num caminho necessrio conquista da sua prpria condio humana. Por outro lado, a harmonia e independncia converte-se em

interdependncia e cooperao entre os rgos de soberania (Executivo, Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica) na busca de objetivos comuns, constitucionalmente definidos, tendo o destinatrio da norma constitucional importante papel no seu processo de construo, interpretao e concretizao, pois o povo o verdadeiro poder constituinte em constante exerccio, aquele que descobre, em face das suas carncias e necessidades, novos caminhos para a aplicao das normas constitucionais, produzindo verdadeiras mutaes

constitucionais em conjunto com os rgos de soberania, em especial com o Supremo Tribunal Federal, receptor e criador das grandes transformaes constitucionais do nosso pas e guardio de um Texto Constitucional que se constri utilizando conhecida expresso de Peter Hberle diante de uma sociedade aberta e plural de intrpretes.

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Para levar a Constituio a srio so necessrias algumas reflexes numa perspectiva de mudana: o direito sade no se resume ao servio oferecido pelo Sistema nico de Sade; todo direito fundamental possui aplicabilidade imediata (inclusive os direitos fundamentais sociais trabalhistas que tratam da participao nos lucros e do aviso prvio proporcional ao tempo de servio); existe um direito fundamental ao trabalho como garantia do mnimo existencial; a proteo s minorias princpio decorrente da prpria idia de democracia; a lei oramentria lei material e deve ser cumprida; criminalidade se combate com tecnologia e inteligncia e no com violncia, reduzida com oportunidades e alternativas de novos comportamentos e no com prises. Afinal, o cidado mais humilde do nosso pas, verdadeiro titular o poder, digno de proteo por aqueles que juraram represent-lo e defender os seus direitos constitucionalmente garantidos (vida, sade, moradia, lazer, trabalho, segurana, educao, liberdade e igualdade de oportunidade).

3. Estado e polticas pblicas de proteo aos direitos fundamentais O Estado cumpre fins constitucionalmente determinados e deve organizar-se racional e eficazmente para cumpri-los. Da a sua natureza processual e dinmica to bem afirmada por Posada11 - O Estado processo. Mas que tambm caminha na direo de uma Repblica construda como povo que se governa a si prprio, que decide seus destinos e contribui solidariamente nas decises polticas fundamentais do Estado12.

11

POSADA, Adolfo. La Idea Pura del Estado. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1935, p. 11 et seq.
12

Nesse sentido, Claude Nicolet, em LIde republicaine en France (1789-1824). Broch: Gallimard, 1995, afirma que a repblica no se constitui em se deixar governar por um dono, uma casta e, a fortiori, um Estado diferenciado. A Repblica povo que governa a si prprio. p. 398 et seq.

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O Estado Constitucional conformado pela Constituio Federal de 1988 em seus artigos 1 ao 4, bem como nos demais dispositivos referentes ao direito constitucional organizatrio, legitimando-se na exata medida que consegue garantir e tornar eficazes os direitos fundamentais. Seus limites, diretrizes, possibilidades e funes institucionais esto todos vinculados ao fortalecimento dos laos de solidariedade social. Porm, compreend-lo em sua essncia, compreend-lo como o mvel das aspiraes polticas, sociais, culturais, econmicas e normativas do povo. Ele se concretiza atravs do novo marco terico e filosfico do constitucionalismo solidrio, alcanando o que passamos a denominar Estado Constitucional Solidarista. No se trata de elaborar uma lista sofisticada de direitos fundamentais, mas repensar o papel das Instituies, da sociedade, do Estado e da Cincia do Direito, em torn-los efetivos. Propostas como a mxima efetividade, o mnimo existencial, as proibies de retrocesso e de excesso, os deveres de proteo e de progresso, a vinculao dos setores pblico e privado aos direitos fundamentais, a eficcia horizontal direta e a teoria da ponderao, constituem possibilidades de afirmao dos direitos fundamentais na realidade social brasileira13. O Poder Executivo, no Estado Solidarista, passa a executar novo tipo de norma jurdica: a poltica pblica (criada pelo Poder Legislativo e controlada pelo Poder Judicirio, com participao ativa do Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e do povo na otimizao dos seus efeitos). A poltica pblica um mandamento finalstico, estabelece um fim ou objetivo que fomenta ou realiza determinado direito, passando a compor seu regime jurdico. As polticas pblicas constitucionais possuem natureza constitucional-fundamental conforme nsito nos artigos 3 e 4, pargrafo nico, da CRFB ou constitucional-geral, tambm previstos nos artigos 23, 43, 182, 193, 196, 201, 203, 205, 206 e 207, 210, 217, 218, da CRFB.

13

Ver nosso: Os direitos fundamentais e o Estado Solidarista. (no prelo). Neste estudo propomos novo modelo de concretizao dos direitos fundamentais, passando pelo pensamento solidarista e apontando caminhos para a mxima efetividade do sistema constitucional de proteo de tais direitos.

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As polticas pblicas infraconstitucionais (bolsa famlia, fome zero, educao para todos, centro de apoio a famlia, habitao popular, incentivo ao pequeno produtor, etc.) em nossa concepo, devem ocupar o referencial concretizador dos direitos fundamentais e humanos, sujeitas aos parmetros de controle judicial fundamentado nos princpios da proteo eficiente, da clusula impeditiva de retrocesso e do dever de maximizao dos efeitos diante das possibilidades fticas e preservando o ncleo essencial mnimo (mnimo existencial) de cada direito fundamental ou humano. O dever de progresso impe s polticas de mnimo existencial a sua gradual reduo de usurios: quem ingressa no programa bolsa famlia deve ser inserido num programa ou poltica pblica de acesso ao emprego e renda para no mais necessitar daquele amparo social mnimo. A ausncia de polticas pblicas concretizadoras dos direitos fundamentais importam em omisso inconstitucional sujeita a controle judicial. Tal controle pode ser provocado em sede de ao civil pblica, ao popular, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas dignitate, ou exerccio do direito de ao, demandando do magistrado a coragem necessria proteo e efetivao das polticas publicas de proteo aos direitos fundamentais. Podemos citar como exemplo a manuteno de transporte coletivo gratuito para universitrios que estudam em municpio diverso de seu municpio de origem (poltica pblica de fomento ao direito fundamental educao superior). Tal poltica pblica deve ser criada no mbito legislativo (ou suprida a omisso legislativa inconstitucional atravs de deciso judicial), no pode sofrer retrocesso social e deve passar pelo dever de otimizao e de progresso diante das possibilidades fticas do municpio, preservando o ncleo essencial mnimo de proteo. O mesmo raciocnio se aplica s polticas pblicas de doao de medicamentos, tratamento de sade, proteo ao consumidor, saneamento bsico etc.

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Ao Judicirio atribui-se papel mais (cri)ativo para que sua funo se identifique solidariamente com a concretizao dos direitos fundamentais e que a jurisdio se afirme como novo elemento de incluso social 14, contribuindo diretamente na consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica. O Poder Judicirio no atua apenas com legislador negativo (declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo), atua tambm como legislador positivo (deciso em mandado de injuno para suprir a omisso legislativa, atuando na concretizao do direito). De igual modo, atua como administrador negativo (declarao de inconstitucionalidade e ilegalidade dos atos do Poder Executivo) e administrador positivo (deciso em que impe a execuo do oramento para garantia de direitos Lei Oramentria como lei material; controle da omisso, do dever de otimizao/progresso, da insuficincia/eficincia na execuo das leis e polticas pblicas, condenando o Estado em obrigao de fazer). No estamos defendendo aqui a possibilidade de um Governo dos Juzes, mas a atuao razovel e proporcional do Poder Judicirio, atravs do ativismo judicial em face das omisses dos demais Poderes em concretizar os direitos expressos na Constituio Federal. Na importante e corajosa observao de Carlos Valder Nascimento:
Se h gastos suprfluos, fraude oramentria, sem que ningum seja responsabilizado por isso, debite-se ao festival de impunidade que assola o pas. Esse vezo institucional prdigo em atuar de modo sintonizado contra os excludos, os prias, os indefesos. Estes sim esquecidos pelo Executivo e Legislativo no podem ficar rfos do Judicirio a quem cabe reparar esse 15 desvio institucional em curso no pas .

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Sobre o ltimo aspecto, identificando a Jurisdio como elemento de incluso social: MOREIRA DE PAULA, Jnatas Luiz. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando as regras do jogo democrtico. So Paulo: Manole, 2002. 15 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Direito Fundamental Sade. In: Tratado de Direito Constitucional. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 2010. Texto cedido pelo autor.

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Ao Ministrio Pblico cabe maior participao na proteo dos interesses das minorias carentes, passando de fiscal da lei a construtor do projeto constitucional de uma ordem jurdica materialmente justa, esse o sentido solidarista a ser atribudo ao art. 129, III da CFRB16. As Aes Civis Pblicas constituem remdio fundamental no processo de fiscalizao e defesa dos cidados em face das omisses inconstitucionais. A Defensoria Pblica na defesa dos necessitados, com os novos instrumentos que as recentes reformas infraconstitucionais lhe proporcionaram (legitimidade para propor ao civil pblica17, comunicao em no mximo vinte e quatro horas das prises em flagrantes de pessoas que no possam pagar advogado, etc.) tem acompanhado a nova tendncia das reformas constitucionais no sentido de fortalecer a dimenso institucional de proteo aos direitos fundamentais. Ao Legislativo cabe a tarefa de concretizar, em nvel poltico-legislativo, a partir do texto da norma constitucional, atravs de decises polticas com densidade normativa, os atos legislativos, os preceitos da Constituio18. Posteriormente lhe incumbe o dever democrtico de produzir leis simples e acessveis s camadas sociais mais carentes, num dilogo aberto participao ativa de todos os destinatrios da norma; em suma, preciso legislar objetivando atingir o interesse pblico primrio (do povo) e fundamentalmente em defesa das comunidades carentes de amparo social, poltico e econmico.

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Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 17 Para uma interpretao conforme a constituio da legitimidade da Defensoria Pblica para propor a ao civil pblica, esta deve estar voltada para defesa dos necessitados, sob pena de violar o princpio de interpretao constitucional da correo ou conformidade funcional. 18 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Cit., p. 1206.

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Destarte, realizar os direitos fundamentais partindo de atividade legislativa torna-se possvel com uma maior democratizao dos processos legislativos e do prprio direito, mas, acima de tudo, em no havendo participao popular no dilogo formativo das leis, respeitando adequadamente a autonomia dos cidados individuais, fortalecendo os laos de solidariedade. Afinal, os juristas podem certamente contribuir para a realizao da razo e da justia, mas no podem fazer isso sozinhos. Isto pressupe uma ordem racional e justa19. Em nvel executivo, com base no texto da norma constitucional e das subseqentes concretizaes desta a nvel legislativo (tambm a nvel regulamentar, estatutrio), desenvolve-se o trabalho concretizador, de forma a obter uma norma de deciso solucionadora dos problemas concretos20. Nossa Constituio

notadamente dirigente; portanto, grande parte da concretizao dos seus preceitos se d atravs de polticas pblicas ou programas de aes governamentais desenvolvidas pelo Governo21. Poltica pblica (preceito normativo que estabelece fins, objetivos ou programas) espcie do gnero norma jurdica e pode ser objeto de controle judicial, atribuindo-se ao Legislador o dever de estabelecer normatividade suficiente para concretizao das polticas pblicas fundamentais (art. 3 da CFRB e demais normas programticas) sob pena de incorrer em omisso inconstitucional. Assim, conforme ensina Dirley da Cunha Junior, a expanso do papel do Juiz exigncia da sociedade contempornea, que tem dele reclamado, mais do que mera e passiva inanimada atividade de pronunciar as palavras da lei, um destacado dinamismo ou ativismo na efetivao dos preceitos constitucionais, em geral, e na defesa dos direitos fundamentais, em especial, freqentemente inviabilizados por inao dos rgos de direo poltica22.

19

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 281. 20 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Cit., p. 1206. 21 Karl Loewenstein possui interessante obra sobre esse assunto: Political Power and the Governmental Process publicado em 1957 pela University of Chicago Press, onde ressalta a substituio da lei pela poltica pblica, mantendo-se a mesma separao entre a declarao, a execuo e o controle. Em Ronald Dworkin, a poltica pblica espcie do gnero norma jurdica (O Imprio do Direito). 22 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omisses do poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 336.

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preciso corrigir o equvoco ainda presente em nossas Instituies que o fato de no estarem, com raras excees, a servio das camadas sociais menos favorecidas. Realizando o que Rawls denomina princpio de igualdade de oportunidades eqitativas, reforado por um princpio de redistribuio ou princpio de diferena, segundo o qual as nicas desigualdades aceitveis so aquelas que beneficiam aos mais desfavorecidos23.

4. Consideraes Finais

Na perspectiva neoconstitucionalista, o Poder Judicirio possui papel (cri)ativo24. No existem questes insuscetveis de apreciao Judicial,

principalmente em face de leso ou ameaa de leso a direito fundamental. Tal apreciao, de acordo com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, deve conduzir a processo decisrio de efeito substancial, em que a concretizao do direito fundamental lesionado ou ameaado de leso seja colocada sob o manto de proteo do Poder Judicirio, poder este capaz, em sede de controle de constitucionalidade tanto difuso quanto concentrado (STF), de impor aos demais Poderes os efeitos concretizadores das suas decises, exercendo o controle judicial efetivo das polticas pblicas infraconstitucionais. As polticas pblicas constitucionais e infraconstitucionais exercem funo essencial no sistema de proteo aos direitos fundamentais, passando por novos critrios de elaborao, execuo e controle conforme exposto no presente estudo.

23 24

RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, 11-13 e 46. O papel (cri)ativo dos intrpretes da constituio no neoconstitucionalismo refere-se criao de novas possibilidades de efetivar e harmonizar direitos fundamentais em conflito perante a realidade (possibilidades fticas adequao e necessidade; possibilidades jurdicas proporcionalidade em sentido estrito). No se confunde com discricionariedade em sentido forte (fruto do positivismo ainda impregnado na Lei de Introduo ao Cdigo Civil), onde na ausncia da lei o juiz cria o direito aplicando analogia, costumes e princpios gerais do direito (como se princpio no fosse lei-norma). No neoconstitucionalismo, a discricionariedade aplicada em seu sentido fraco (Ronald Dworkin Levando os direitos a srio), existe maior segurana jurdica, pois, o juiz e os demais intrpretes da constituio devem decidir com base nos princpios estabelecidos normativamente na Constituio.

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Quando o Estado e seu sistema de proteo aos direitos fundamentais no forem capazes de garantir a existncia digna do seu povo o momento de repensar a sua prpria razo de existncia. A via de realizao do ideal republicano e democrtico a mesma via de realizao dos direitos fundamentais e humanos.

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