INTRODUGAO A ANALISE DO DIREITO Carlos Santiago Nino Tradugao ELZA MARIA GASPAROTTO. Revisto datradugio DENISE MATOS MARINO ‘SAO PAULO 2015 Digitalizada com CamScannerINTRODUGAO O contexto do direito O direito, como o ar, esté em todos os lugares. Por exem- plo, € possivel que hoje vocé tenha evitado exercitar sua agradavel voz durante o banho, lembrando que vizinhos om pouca sensibilidade artistica poderiam fazer valer cer- ‘tas regras contra os ruidos incdmados; sem diivida, vocé se vestiu ao sair de casa, porque, entre outros motivos, bem sabe que hé regras juridicas que desestimulam uma excessiva superficialidade no trajar; provavelmente vocé estabeleceu ‘um acordo tacito de transporte ao tomar um Snibus ou, se dirigiu seu carro, seguiu ~ ou aparentou seguir ~ alguns re- gulamentos ¢ fez uso da faculdade juridica de transitar pela via ptblica; € quase certo que hoje mesmo vocé celebrou varios contratos verbais de compra e venda (por exemplo, a0 adquirir 0 jornal ou cigarros) e de prestag3o de servigo (por ‘exemplo, ao levar os sapatos para consertar); embora vocé nao tenha um fisico impressionante, tem alguma confianca de que provavelmente nao sera agredido, ofendido, humilha- do ou roubado gracas ao “escudo” normativo que o direito Ihe proporciona; a organizagao.em que voc® trabalha ou es- tuda (considerando que vocé nao seja membro de uma as- sociagdio ilfcita) certamente estd estruturada de acordo com uma série de disposigées legais; e se vocé tem que efetuar um negécio, talvez nao perceba que cada um de seus in- trincados passos é prescrite por normas juridicas. Todos es- ses contatos com o direito aconteceréo com vocé em um Digitalizada com CamScanner2 INTRODUCAO A ANALISE Do DIRE dia normal; imagine, entao, o envolvimento que haverg ge vocé se tornar sujeito de um evento importante, como o cq samento ou um processo judicial Essa onipresenca do direito e a circunstancia de que ele se manifesta como parte ou aspecto de fenémenos com- plexos faz com que seja muito dificil isold-lo conceitual- mente para explicar sua estrutura e funcionamento. B tentador buscar esse isolamento conceitual pelo aspec- to da finalidade, perguntando qual € o objeto caracteristico desse vasto ¢ complicado mecanismo social que chamamos *direito”. Mas nao é facil encontrar uma resposta para essa pergunta se nos recusamos a ser conduzidos pela fantasia ea aceitar as formulas vazias (como, por exemplo, “o objeto do direito é regular o comportamento humano”). E claro que cada um dos atos que poem esse mecanismo em movi- mento tem uma intengdo definida, de caraéter muito diverso (ou seja, os diferentes propésitos que levam os legisladores a criar leis, as pessoas a firmar contratos ou a se casar etc.), porém é muito menos 6bvio que o conjunto da ordem juri- dica satisfaca algum propésito definido por alguém. Em contrapartida, parece mais plausivel afirmar que, embora nao seja o produto da busca de certa finalidade ini- ca e geral, mas de diversos propdsitos de alcance parcial, que nao sao especialmente distintivos, 0 direito, no entanto, cumpre certas fungGes caracteristicas, ainda que ninguém te~ nha o propésito particular de satisfazé-las. O direito, como muitas outras instituigdes sociais, con- tribui para superar dificuldades relacionadas.a certas circuns- tancias basicas da vida humana. Essas circunstancias, que foram intensamente destacadas por autores como Habbes e, em €poca recente, por H. L. A. Hart, ineluem a escassez de recursos — que faz com que néo seja possivel satisfazer as necessidades e desejos de todos ~a vulnerabilidade dos seres humanos perante as agtessdes de outros, a relativa semelhanca fisica e intelectual entre os homens — que impe- de que alguém possa, separadamente, dominar os outros ~ a relativa falta de simpatia dos homens pelas necessidades Digitalizada com CamScannerINTRODUCAO. 3 ¢ interesses dos que estao fora de sey circulo de relagSes, a limitada racionalidade dos individuos na busca de seus pré- prios interesses, o insuficiente conh: : ‘insu \ecimento dos fatos etc, Essas circunstancias levam os homens a entrar em con- flito uns com os outros e, aa mesmo tempo, a procurar a cooperagao. As mesmas circunstaneias que geram conflitos entre os individuos sao as que os levam a colaborar mutua- mente para eliminar ou reduzir os fatores que determinam genfrentamento, limitando, assim, algumas de suas conse- quéncias mais desastrosas O direito cumpre a fungao de evitar ou resolver alguns. conflitos entre os individuos e de fornecer certos meios que possibilitem a cooperagao social. Isso nfo significa que es- sas fun¢Ges estejam sempre na mente de todos as atores do processo juridico — muitas vezes os Propésitos que os. con- duzem esto muito distantes delas — nem significa que todo © sistema jurfdico cumpre essas fungdes de forma adequada ou que alguns aspectos de um sistema juridico nao possam Provocar novos conflitos e obstar a cooperagao social ou, ainda, que no haja outras exigéncias que uma ordem juri- dica deva satisfazer para ser avaliada positivamente Porém, dizer que o direito contribui para superar al- guns conflitos € para obter certo grau de cooperacao social Nao é dizer muito, uma vez que, como se vera, também se alega que a moral cumpre’a fungao de neutralizar as cir- cunstncias que levam os homens ao enfrentamento ea ndo colaboragao mtitua no grau necessario, O importante é deter- minar de que modo o direito satisfaz essa funcdo. Ha, 4 primeira vista, dois elementos que parecem ser caracteristicos do modo como o direito consegue persuadir 9s homens a adotar comportamentos nao conflituosos e coo- Perativos, gerando um sistema de possibilidades que facilitem ©sses comportamentos: a autoridade e a coagao. b Em primeiro lugar, o direito estabelece drgaos ou ins- tituig6es encarregados de indicar quais sfio as condutas ge- Réricas desejdveis e de resolver, em casos particulares, con- flitos que tenham sido gerados por falta, desconhecimento Digitalizada com CamScanner4 INTRODUCAO A ANALISE DO DIREITO ou desvio daquelas instrugGes gerais. As regras estabeleci- das pelos 6rgios juridicos destinam-se tanto a dissuadir og homens de certos comportamentos (como 0 de lesar ou- tros) quanto a promover determinadas expectativas a partir da execugao de certos atos (como a expectativa de receber uma quantia em dinheiro, mediante uma promessa feita nes- se sentido, configurando um compromisso de pagamento). ‘A autoridade dessas regras gerais e das decisGes que encer- ram conflites particulares, ao contrario das regras e decisdes de carater moral, no depende totalmente de sua qualidade intrinseca, mas sim, em grande parte (embora nao exclusi- vamente), da legitinridade dos 6rgdos em que se originam. Fevidente que o grau de concordancia com as instru- bes e decisdes juridicas, tendo como base a legitimidade dos érgaos que as determinaram, dependera do limite em que as concepgées morais das pessoas permitern considerar le- gitimos tais érgdos, e em que medida a populagdo esta dis- posta a cumprir o prescrito pelas autoridades consideradas legitimas. Para os cidadaos e servidores da justica assim dis- postos, as razGes operacionais que os levam a agir segundo 0 prescrito sio razes morais, e o fato de certos érgaos terem ordenado ou decidido alguma coisa e nao outra ¢ apenas ‘uma circunstancia que incide na particularizacéo daquelas razdes morais. Para esses cidadaos e servidores, o direito apa- rece como uma extens&o de seu sistema moral; as normas juridicas gozam da mesma validade que as regras morais, ‘uma vez. que essa validade deriva, na realidade, de certos prineipios valorativos que conferem legitimidade aos ér- gaos juridicos em questao. O fato de boa parte dos cidadaos e servidores possui- tem essa disposicao é condigao necessaria para a manuten- so e estabilidade da ordem juridica; daf a preocupagao, até mesmo por parte dos governantes mais cinicos, de apelat para 0 senso de justiga da comunidade em apoioa sua auto- eleese programa de seus mandados, Mas difcmente sathnleen eden Actes nadas a legitimidade moral de suas dispo- Digitalizada com CamScanner| i i Re Can aS ynTRODUCAO 5 sig6es. Sem divida, em toda comunidade hd um grau me- nor ou maior de divergéncia moral e ideoldgica que deter- mina que muitos nao tenham razes morais para obedecer as prescrigGes juridicas; por outro lado, é dbvio que, en- quanto os homens no mudarem, sempre havera pessoas inclinadas a agir, néo segundo as razdes morais, mas se- gundo outro tipo de razGes, como as relacionadas ao inte- resse propri Diante disso, torna-se necessdrio fazer com que a obe- diéncia as prescrigdes juridicas seja de interesse dos que as cumprem, Para que isso ocorra, mesmo nos casos em que comportamento prescrito é, em si mesmo, contrario ao in- teresse proprio do agente, deve-se prometer ou uma re- compensa para 0 caso de obediéncia ou um castigo para a desobediéncia (certamente a promessa deve ser cumprida para ser confidvel), que compense 0 interesse em se abster da acdo indicada, Por raz6es praticas, na maioria dos casos, embora nao em todos, na busca de aceitagao das diretrizes juridicas, costuma-se preferir mais a técnica de motivagdo pelo castigo do que a por premiagSo. Isso implica recorrer & coagio. O Estado, que detém um quase monopélio da forga dis- ponivel em uma sociedade, emprega essa forga, por um lado, para persuadir as pessoas a agirem de modo que satisfaca os fins € os objetivos estabelecidos pelos 6rgaos competentes, e, por outro lado, colaca essa forga a disposi¢ao dos indivi- duos para que fagam valer os esquemas de cooperagao es tabelecidos voluntariamente, na busca de seus objetivos par- ticulares. Hi, entio, diretrizes juridicas cujo desvio é ameaga- do.com o emprego da coacao estatal, e hd outras que devern ser satisfeitas quando se deseja contar com a coagao estatal para efetivar um acordo privado. Em. todo caso, a necessi- dade de evitar ou de contar com o respaldo da coagao cria tazbes prudenciais que podem ser eficazes quando as razoes de cardter moral nao o sdo. Para os que s6 tém razoes pru- denciais para cumprir o prescrito pelo direito, este se thes apresenta como uma série de reagdes provaveis de certos Digitalizada com CamScanner6 INTRODUCAO A ANALISE DO DiRErro servidores da justica, que, conforme o caso, € preciso evitar ou promover. Desse modo, o direito vigente deve ser considerado, em virtude de razGes morais ou prudenciais, no raciocinio pratico — ou seja, no raciocinio dirigido & escolha de um rumo de agao - daqueles a quem se destinam as suas dire- trizes. Entre esses destinatdrios ha um grupo de servidores da justica — os juizes — que ocupam, por varios motivos, um lugar central na compreens&o do fendmeno juridico. Os jui- zes devem decidir, conforme estabelecem certas normas do sistema jurfdico, se determinadas regras sao aplicaveis aos casos particulares, que Ihes sao propostos para resolucao, e devem deliberar, em alguns casos, a execugéo das conse- quéncias que essas regras estabelecem. As decisGes dos ca- sos propostos podem ser justificadas, em geral — embora nem sempre, por razdes que logo veremos —, pelas regras do sistema juridico. Porém, a deciséo de aplicar tais regras nao pode ser justificada com base nelas proprias, uma vez que as regras juridicas nao fornecem razGes para sua apli- cagao. A decisao de aplicar o direito pode ser motivada por razées prudenciais, mas é dbvio que os juizes nao podem justificar decisdes que afetam a terceiros com meras consi- deragGes de interesse proprio. Os juizes, como todas as de- mais pessoas moralmente responsdveis, no podem eximir-se de justificar suas decisSes, para si mesmos € pata 0s oU- tros, com base em razdes morais. Em geral, haverd fortes raz6es morais que indicam a aplicacdo das normas do sis- tema juridico vigente; mas haverd casos excepcionais em que essas razdes serdo contrabalangadas por razdes morais que pressionam em outra direcdo. Essa situagao inevitavel para os juizes faz com que eles tendam, mais que as outras pessoas, a ver o direito como uma extenséo de concepgoes morais que consideram vilidas e as normas juridicas como aquelas que eles esto moralmente legitimados a reconhe- cer e aplicar. © ponto de vista dos cidadaos e dos juizes perante 0 direito contrasta de maneira notvel com 0 ponto de vista ——all Digitalizada com CamScannerINTRODUCAO 7 dos que desempenham o papel, no de destinatarios de normas juridicas, mas de seus elaboradores. Nessa perspec- tiva, 0 direito aparece como um instrumento, nao de todo fle- xivel, para obter os efeitos sociais considerados desejéveis, Como j4 vimos, esse instrumento funciona sobretudo, em- bora nao exclusivamente, como uma técnica de motivagao — assim como, por exemplo, a propaganda — que apela tanto para a consciéncia das pessoas quanto para seus interesses. O direito também pode interpor obstdculos fisicos a certos comportamentos, gragas a intervengao de servidores da jus- tica, que, por sua vez, sao motivados pelo direito a agir de determinado modo. Come um instrumento de mudangas sociais de natureza variada, o direito ¢0 reflexo de ideologias ede esquemas valorativos dominantes e enfrenta a resistén- cia de diferentes grupos de pressio e de diversas circuns- tancias sociais e econdmicas. Os efeitos sociais almejados por meio do direito 4s vezes sio diretos — quando a mera con- formidade com suas normas constitui o efeito pretendido — ¢ outras vezes so indiretos — quando os efeitos sao produ- zidos pelos habitos gerados pelo direito ou pelos meios que ele fornece ou, ainda, pelas instituiges que ele cria. A interligagao entre o direito e as cosmovisées domi- nantes, concepcGes éticas vigentes, circunstancias sociais e econémicas, pressdes de diferentes grupos sociais ou as re- lagées entre os que controlam os diferentes fatores de pro- dusao econémica ete., faz com que 0 direito nao possa ser ig- norado pelos estudiosos da realidade social como antropo- logos, socidlogos, cientistas politicos — e constitua muitas vezes um espelho no qual se refletem os dados basicos da so- ciedade que esto interessados em analisar. Sob esse ponto de vista, o direito $6 interessa enquanto se traduz em regu- laridades de comportamento efetivo e em atitudes e expec- tativas generalizadas que permitem explicar diferentes fe- némenos sociais. Assim, nao interessa 0 que prescrevem as Normas juridicas, nem quais sao as justificativas, nem que teagdes dos drgios juridicos é possivel prognosticar, mas Sim quais séo os fatores que condicionam a determinagao i. Digitalizada com CamScanner8 INTRODUGAO A ANALISE DO Diner de tais normas e as reagdes em questao, como elas sio per- cebidas pela comunidade e quais sao as transformagies so- ciais e econémicas que o “direito em acdo” (segundo a ex. pressio de Alf Ross) gera. © ponto de vista dos advogados é radicalmente dife- rente do anterior. Os advogados, como dizem Henry Hart ¢ Sachs, sao “arquitetos de estruturas sociais”. Eles desenham diferentes combinagées de condutas possiveis no 4mbito da ordem juridica, Isso se percebe claramente no papel do advo- gado de redigir contratos, estatutos sociais, testamentos, re- gulamentos etc; nesse momento, 0 advogado deve prever as circunstancias que podem sobrevir e as possiveis condu- tas de diferentes atores, e planejar, com base na substancia da ordem juridica geral, um esquema para encaminhar os efeitos de tais circunstancias e ages. Também se percebe essa fungao de arquiteto de estruturas de comportamento no papel do advogado de aconselhar seus clientes sobre as. possibilidades de aco de acorde com 0 direito vigente, quer ocliente tenha a preocupagao de averiguar os “obstaculos” jutidicos aos diferentes rumos de agao por motivos pruden- Clais ou por razdes morais. Mas essa fungao dos advogados também se evidencia er sua tarefa de litigar perante os tri- bunais, tarefa que consiste, fundamentalmente, em apre- sentar perante 0s juizes o “mundo possivel” mais favorével a seu representado, que seja compativel com as normas ju- tidicas vigentes e com as provas documentadas; nesse caso, © tragado do advogado ne se projeta para o futuro mas sim para © passado. Em todos esses Papéis, o direito apare- ce para os advogados como um. quadro relativamente fixo, como um dado que é necessario considerar para caleular a possibilidades de agdo. As normas juridicas representam para 0 advogado algo parecido ao que representam as leis da perspectiva para o pintor ou as leis da resisténcia dos ma- teriais para o engenheiro ou para o arquiteto: constituem um limite aos projetos alternatives que podem ser viabili- zados e uma base com que se pode contar pata obtenca0 de certos resultados desejados, — Digitalizada com CamScannerINTRODUCAQ, 9 A perspectiva do direito que cabe aos juristas tedricos tem sido matéria de discussio e questiona-se se eles con- tam com um ponto de vista préprio ou se recebem, de se- gunda mo, a visdo do direito que tém os juizes, os legisla- dores, os advogados ou os socidlogos ou, ainda, o “homem mau” movido apenas por razées prudenciais. Ha aspectos do direito que ganham destaque a partir de cada uma des- sas perspectivas € que parecem ser de interesse para o ju- rista académico. Por exemplo, ele nao pode deixar de iden- tificar qual ¢ 0 direito em uso em determinada comunidade, que fatores sociais incidiram em sua configuracao, qual é sua eficdcia como instrumento para obtenio dos resultados almejados, qual é a justificativa moral de suas disposicfes e que alternativas seriam mais satisfatérias do ponto de vista valorativo, que estruturas de relagdes juridicas e de deci- ses judiciais 0 direito vigente possibilita para as diversas circunstancias ete. E 6bvio que a adogao de cada um desses diferentes pontes de vista do direito incide no alcance do conceite de direito empregado, no significado e na fungio da linguagem utilizada para formular os enunciados caracteristicos do pon- to de vista em questéo, na percep¢o das dificuldades e pos- sibilidades oferecidas pela manipulagao do direito, na de- terminacao da forma que assume o conhecimento do direito ¢ assim por diante. No estudo a seguir tentaremos manter, na medida do possivel, certa distancia em relacdo aos diferentes pontos de vista mencionados, propondo uma série de perguntas que so fundamentais para a compreenséo e para a pratica da realidade jurfdica em qualquer uma dessas perspectivas: Como se emprega e como € conveniente que se empregue a expressdo “direito”? A que tipo de fendmenos se refere? Como sao as “unidades” elementares que constituem um sistema juridico? Como se identifica 0 sistema juridico exis- tente, distinguinde-o de sistemas normativos nao j juridicos, de outros sistemas jurfdicos e de sistemas juridicos ndo existentes? Qual é 0 alcance dos conceitos fundamentais Digitalizada com CamScanner= 10 INTRODUCAO A ANALISE DO DiRErn com que se faz referéncia a realidade juridica? ‘Que dificul. dades aparecem na aplicacdo de normas juridicas gerais a casos particulares? H4 uma “ciéncia” especifica para conhe- cer e controlar os fenémenos juridicos? Qual é a relacao entre 0s principios morais que consideramos validos eaor- dem juridica? Como se determina que principios moraig sao validos? Quais sAo esses Ptincipios? Quais sao suas im- plicagdes para diferentes instituigdes juridicas? A tarefa de responder a todas essas Perguntas, e muj— tas outras relacionadas a elas, nao é facil; masa tentativa de tealizd-la nao pode deixar de ser proveitosa, porque acom- Preensao, ainda que inicial, da estrutura, do funcionamen- to e das possibilidades de aperfeicoamento do mecanismo juridico é um modo de comegar a vislumbrar a complexa trama do tecido social que envolve a vida humana. — Digitalizada com CamScanner