SEPARAO JUDICIAL COM CULPA SOB O NGULO DO NOVO CDIGO CIVIL L UIZ P AULO V IEIRA

DE

C ARVALHO

L UIZ P AULO V IEIRA

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SEPARAO JUDICIAL COM CULPA SOB O NGULO DO NOVO CDIGO CIVIL.

Coletnea de Textos CEPAD 1 Uma publicao da Editora Espao Jurdico

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Para o exame do tema, importante fazer uma comparao entre o que existe no Cdigo Civil atual, na Lei do Divrcio e no novo Cdigo Civil. Quando o Cdigo de 16 veio luz, o legislador optou em termos de causas da separao judicial litigiosa com culpa, conhecida por separao-sano, que de iniciativa de um dos cnjuges, podendo haver a reconveno do outro e, nesse caso, o juiz julga tudo numa mesma deciso, o legislador civil optou pelas causas especficas, no artigo 317. Ento, quais eram as causas que o legislador relacionou como motivo de separao judicial litigiosa? A mais clssica de todas, o adultrio, bem como a tentativa de morte de um cnjuge ao outro, a injria grave ou as sevcias, o abandono do lar conjugal por mais de 2 anos. Essas eram as causas especficas que permitiam a um dos cnjuges tomar a iniciativa de propor uma separao judicial litigiosa, na poca chamada de desquite litigioso. Veio a Lei do Divrcio, 6515/77, e o legislador, ento, optou pelas chamadas causas gerais ou genricas. No artigo 5, o legislador assim disps: a separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges, quando imputar ao outro, conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. Portanto, duas hipteses gerais ou genricas acrescidas da insuportabilidade da vida em comum: conduta desonrosa, expresso importada do BGB, Cdigo Civil Alemo, e violao grave de qualquer ato que implique em desobedincia ou descumprimento dos deveres entre os cnjuges, as situaes jurdicas pessoais entre os cnjuges, os direitos subjetivos relativos de um cnjuge ao outro, abrangendo-se tambm a o dever de guarda, sustento e educao dos filhos. Os direitos e deveres entre os cnjuges, no Cdigo Civil atual, esto no artigo 231, I a III, e so mais ou menos repetidos no Cdigo Civil novo. Nesses direitos e deveres, o legislador comea enumerando e, tambm no Cdigo Civil novo, a fidelidade recproca. Ora, como o casamento monogmico no Direito Brasileiro, exige-se dos cnjuges a fidelidade recproca. A quebra do dever de fidelidade recproca significa causa para a separao judicial litigiosa. A causa mais grave da quebra do dever de fidelidade o adultrio, considerado pelo Cdigo Penal como crime. O que seria o adultrio? Adultrio a conjuno carnal de um cnjuge com um terceiro. Alguns autores inclusive entendem que a expresso adultrio s pode ocorrer com a chamada conjuno carnal dita normal entre um homem ou uma mulher e um terceiro, que no seu cnjuge. Aquelas variaes da relao conjugal, que se afirma contra a natureza, como felao, coito anal etc. para alguns autores no seria propriamente adultrio. Seria quase adultrio e estaria no campo da injria grave.

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Para que haja o adultrio, ou quase adultrio, preciso voluntariedade na conduta do nubente e isso foi sempre afirmado pelos legisladores, pelos doutrinadores. No se pode falar em adultrio, por exemplo, quando uma pessoa forada a manter uma relao sexual com outra. O estupro, o atentado violento ao pudor, no seriam adultrio nem quase adultrio. Por qu? Falta a voluntariedade da conduta. Tambm, na hiptese da pessoa que mantm um relacionamento sexual com outro, hipnotizado, por exemplo, sonmbula. Na Defensoria Pblica, j tive oportunidade de examinar um caso desses, em que a vtima se dizia sonmbula. Da mesma forma, na posse sexual mediante fraude falta a voluntariedade da conduta. As pessoas mostram-se incrdulas quanto possibilidade de algum possuir sexualmente uma outra pessoa mediante fraude. Mas houve um caso, no interior do Rio de Janeiro, onde, durante um ms, numa determinada cidade, uma determinada pessoa conseguiu penetrar nas casas onde as mulheres dormiam sozinhas, porque os maridos trabalhavam noite. Ento, no quarto escuro, enganando-as, ele manteve relaes sexuais. Quando ele foi preso, os maridos entraram com as aes baseadas na infidelidade, alegando crime. A defesa demonstrou que faltava o elemento fundamental para que se afirmasse ter havido adultrio, que era a voluntariedade na conduta. O legislador, no Cdigo Civil de 16, no artigo 319, apresentava outro motivo de excluso do adultrio como motivo de separao judicial litigiosa: quando um dos cnjuges colaborasse com o adultrio em relao ao outro, induzisse o outro ao adultrio. Por exemplo, nesses encontros de casais, um homem que estimula sua mulher, ou vice-versa, num casamento dito aberto, a manter um relacionamento sexual com uma outra pessoa, no vai poder invocar esse relacionamento como motivo de separao judicial litigiosa com culpa, at pelo principio que ningum pode aproveitarse da prpria torpeza. Tambm o perdo no adultrio afastava a hiptese de adultrio como motivo na separao judicial litigiosa. Dizia o artigo 319, pargrafo nico do Cdigo Civil anterior, revogado pela Lei do Divrcio: quando houvesse o perdo tcito... Que seria isso? O cnjuge, sabedor da infidelidade por adultrio, passava a coabitar normalmente com o outro. A partir da, no h mais a causa a ser invocada em juzo porque houve o perdo tcito. O perdo expresso mais difcil, pois o cnjuge, expressamente, declara ao outro o seu perdo. De qualquer modo, a Lei do Divrcio no trouxe essas causas como excludentes do adultrio, mas essas causas permaneceram como excludentes, na doutrina. Ento, a aceitao, o perdo do outro, excluiria o adultrio. Agora, fora do adultrio ou quase adultrio, ainda podem existir as chamadas infidelidades menos graves, mas que induziriam injria grave. Quando h a chamada intimidade excessiva de um cnjuge com uma outra pessoa, de outro sexo, as mos dadas, o namoro... Hoje alguns afirmam at que existiria adultrio via Internet. A troca de confidncias e encontros de um cnjuge com outra pessoa via Internet o que alguns chamam de adultrio virtual. Na realidade, no h conjuno carnal, portanto, no h adultrio. Ns estamos a no campo, tambm, da injria grave, a ofensa honra do outro cnjuge. H o adultrio casto, na inseminao artificial heterloga ou homloga, por exemplo, na hiptese em que a mulher inseminada com o smen de uma outra pessoa. O marido nem sabe, no foi comunicado, no autoriza etc. No adultrio, na realidade. Est no campo, tambm, da injria grave.

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Em suma, de um grau mais alto a um grau menor, exige-se a fidelidade sexual. O grande SanTiago Dantas dizia que o que motiva o casamento o instinto sexual e o que mantm o casamento o exclusivismo sexual. O sexo fundamental no casamento. No Direito Cannico, por exemplo, se no houver a consumao sexual, o casamento ser nulo. E o casamento cannico nulo, na realidade, o que ns chamamos na doutrina, no Cdigo Civil Portugus, por exemplo, de casamento inexistente. O relacionamento sexual, a satisfao sexual, uma das finalidades do casamento, mas no a essencial. Conheo um caso em que o casal fez solenes votos de castidade: manterem-se casados sem relacionamento sexual por motivo religioso. Um no pode entrar com ao de separao litigiosa em face do outro, at porque aqui no se vislumbra culpa. O que seria a culpa? , essencialmente, uma conduta reprovvel pela sociedade. a violao de um dever jurdico imputado conscincia do agente. Ento, no h conduta censurvel, se h um acordo no voto de castidade entre eles. E mais: os casamentos in extremis, quando a pessoa que est morrendo se casa. No h que se falar em dbito conjugal. Essa expresso dbito conjugal do Direito Romano. Devia se chamar crdito conjugal e no dbito. D idia de dever, ou d uma idia de obrigao no sentido absoluto, embora no tenha carter patrimonial. De qualquer forma, existem tambm aquelas pessoas que se casam muito idosas e que no h como se exigir o dbito conjugal de um para com o outro. De qualquer forma, persiste na nossa tradio o dever de fidelidade, e a quebra desse dever enseja a separao judicial. Nos direitos e deveres entre os cnjuges, tambm existe a coabitao sob o mesmo teto, o que permanece no Cdigo Civil atual. Essa coabitao sob o mesmo teto significa, tambm, manter relacionamento sexual, o que s vezes no possvel por motivo de doena, por motivo de uma viagem. Por exemplo, uma pessoa que se casa com um membro de marinha mercante permanentemente viajando, ou com algum que vai fazer um mestrado no exterior, realmente no se pode alegar a quebra do dever de coabitao, j que o cnjuge tem direito sobre o corpo do outro, sendo tal fato possvel. Mas, no inciso II, coabitar sob o mesmo teto manter relacionamento sexual no lar conjugal. Tambm, como direito e dever do casamento mantido pelo Cdigo Civil novo derivado do artigo 231 do Cdigo Civil atual, temos a mtua assistncia, mtua assistncia espiritual ou material. O que seria a mtua assistncia espiritual? Quem se casou no religioso ou quem ainda no se casou ou presenciou as cerimnias, o celebrante do casamento religioso, com ou sem efeitos civis, sempre usa aquela afirmao: promete am-lo respeit-lo a sua vida inteira, na alegria e na tristeza.... Ou seja, esse dever, essa situao jurdica que extrapatrimonial determina que um cnjuge tenha em relao ao outro sempre apoio, proteo, incentivo, em todas as horas, seja nos momentos mais felizes, seja nos momentos das tristezas, dos fracassos que acontecem com um e com outro. Seja tambm nos momentos em que a pessoa est doente. O abandono de uma pessoa doente por um cnjuge, enseja a violao do dever de mtua assistncia espiritual, que causa da separao litigiosa.
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Tambm no mesmo inciso est, implicitamente, a mtua assistncia material. A mtua assistncia material significa que um cnjuge deve amparo ao outro no sentido econmico. E a quebra desse dever de mtua assistncia material ensejar motivo para separao litigiosa. E mais. A obrigao alimentar que pode ocorrer de um cnjuge para o outro significa, na realidade, a quebra do dever de socorro ou de mtua assistncia material. Como dizem os franceses, o devoir de seccours. Ambos, hoje com a igualdade constitucional, devem contribuir na proporo dos seus valores para a manuteno da famlia. Se um, por exemplo, estiver desempregado, cabe ao outro essa manuteno. A quebra desse dever de um cnjuge em relao ao outro ou tambm de um cnjuge em relao aos filhos a j seria o inciso IV ensejaria a separao judicial litigiosa. O novo Cdigo Civil acrescentou, nessa regra de direitos e deveres entre os cnjuges o dever de colaborao e respeito mtuo. o art. 1566, que a reproduo do art. 231 do atual Cdigo de 16: Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I fidelidade recproca; II vida em comum, no domiclio conjugal; III mtua assistncia; IV sustento, guarda e educao dos filhos; V respeito e considerao mtuos. A vida em comum no domiclio conjugal a coabitao; o sustento, a guarda e educao dos filhos, inerente, hoje, ao ptrio poder, reminiscncia do Direito Romano. Na realidade, a expresso ptrio poder foi abolida, porque dava a idia de predomnio masculino. Agora poder parental. Ento, o sustento, guarda e educao dos filhos um dever decorrente do poder parental que cabe, inclusive em termos de ECA, a ambos os pais. Se os pais no provierem essa obrigao natural de sustento, guarda e educao dos filhos, isso crime de abandono material e ensejar a separao litigiosa. E, no inciso V, a novidade legal, no uma novidade doutrinria: o legislador fala em respeito e considerao mtuos. O respeito dignidade do outro cnjuge, a considerao que se deve ter com o outro cnjuge, sempre fizeram parte da mtua assistncia espiritual. S que a maioria dos autores destacou o respeito e considerao mtuos e o novo legislador introduziu, no inciso V, no artigo 1566, mais essa causa expressa de deveres de ambos os cnjuges, que ensejar a separao judicial litigiosa. A separao judicial litigiosa um processo de conhecimento, em que o juiz deve, logo no seu incio, ouvir os cnjuges tentando a reconciliao, ou pelo menos, tentando transformar em separao consensual. No se obtendo xito nessa tentativa de conciliao, prossegue-se a separao litigiosa em que o fundamental a culpa, o ato ilcito, na realidade. o 159 do atual Cdigo Civil que foi reproduzido melhor no Cdigo Civil novo. Alis, predominam nos Fruns as separaes consensuais. Em muitos casos, as separaes judiciais litigiosas se convertem em separaes amigveis. O novo Cdigo Civil manteve os direitos e deveres entre os cnjuges, do Cdigo atual e acrescentou algo que a doutrina sempre afirmava, o dever de respeito ( art. 1566 I a V). E no artigo

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1572 tambm menciona uma causa genrica da separao: qualquer dos cnjuges poder propor ao de separao judicial e aqui a ao, que a lide, a iniciativa unilateral de um dos cnjuges, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento (a violao que acabamos de examinar no artigo 1566) que torne insuportvel a vida em comum. A insuportabilidade da vida em comum requisito, na Lei do Divrcio, para a separao judicial litigiosa. E tambm no novo Cdigo Civil. Numa primeira leitura, pode-se entender que, se ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito, ele teria que provar a grave violao dos deveres do casamento e a insuportabilidade da vida em comum. S que os juzes, os tribunais e a doutrina, de um modo geral, costumam entender que o fato de se ajuizar uma separao judicial litigiosa, o fato de, na inicial, se imputar uma determinada quebra de deveres do casamento, apontando a culpa, na realidade, o ato ilcito latu sensu do ru, j significa, ex vi legis, uma presuno de insuportabilidade da vida em comum. Se assim no fosse, por que se ingressa numa ao, se contrata um advogado ou um defensor pblico, e se apontam as causas de separao? Muitas vezes, se essas causas no forem verdadeiras, ensejam a reconveno do outro cnjuge. E como o cnjuge reconvinte foi injuriado na deciso e, como houve injria grave, que a violao, na realidade, da integridade moral do outro cnjuge, ele pede a separao por culpa do outro cnjuge. Ento, se o autor movimenta o aparato judicirio, entra numa lide, muitas vezes ingressa com medidas cautelares anteriores, ao de alimentos s vezes para se manter durante a lide e ainda teria que provar a insuportabilidade da vida em comum? Decorre da uma presuno iuris tantum, cabendo ao ru derrubar essa presuno de que aqueles atos que ele teria cometido no trouxeram a insuportabilidade da vida em comum. E como que se poderia comprovar isso? At se utilizando do prprio perdo. Vamos supor que o autor, depois do ato apontado como quebra da violao do dever do casamento, venha a conviver com o outro socialmente e normalmente. E at intimamente, o que j daria ensejo a ser provado que no houve insuportabilidade na vida em comum. importante dizer que a violao dos deveres do casamento que enseja a separao judicial litigiosa com culpa, a separao-sano, no precisa ser da mesma natureza e reiterada. Pode ser uma. Um relacionamento extraconjugal pode ensejar a separao. No preciso que haja a figura do amante, continuadamente. Tambm uma ofensa fsica que torne insuportvel a vida em comum j enseja a separao litigiosa. Da mesma forma a sevcia, que o maltrato fsico, as agresses, os castigos corporais. De qualquer modo, o legislador do novo Cdigo Civil, no artigo 1572, traz clusula genrica: violao de dever do casamento, que torne insuportvel a vida em comum. Mas, onde est a conduta desonrosa, que foi trazida do BGV, o Cdigo Civil Alemo? Os Cdigos Civis modernos, como o Cdigo Civil Portugus, de 1966, por exemplo, adotou as causas especficas para a separao litigiosa; posteriormente isso foi revogado e, agora, l tambm, esto as causas genricas, mais abrangentes.

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Por incrvel que parea, o novo legislador traz, no artigo 1573, causas especficas que ensejam a separao litigiosa com culpa. No entendi a razo, mas est na lei e, em princpio, o legislador no diz palavras inteis: Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos: I adultrio; II tentativa de morte; III sevcia ou injria grave; IV abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V condenao por crime infamante; VI conduta desonrosa. Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. No havia necessidade alguma de se afirmar o adultrio como causa especfica porque adultrio a violao mais grave do dever de fidelidade, que estaria amparado ou mencionado no artigo 1572. Quanto tentativa de morte, aplica-se o mesmo raciocnio. No inciso III, sevcia ou injria grave, ressuscitou-se o artigo 317, do Cdigo Civil de 1916, que foi revogado. A condenao por crime infamante, tudo isso fica no campo da injria grave ou de uma conduta desonrosa. A conduta desonrosa, prevista no inciso VI do artigo 1573, hoje, est contida no artigo 5 da Lei do Divrcio. O que conduta desonrosa? Qualquer comportamento do cnjuge que induza desprezo, num menosprezo da convivncia social daquele casal, da prpria convivncia familiar, pode ser abrangida pela conduta desonrosa: o homossexualismo, a embriaguez, o cime exagerado, etc. J houve caso de pedido de separao em razo da presena da sogra imposta pela filha, a despeito dos protestos do cnjuge. Entendo que h injria grave pois, ao impor a indesejada presena de sua me, manu militari, o cnjuge fere a dignidade do outro. Tambm considerada injria grave, por exemplo, a recusa do dbito conjugal, imotivadamente, o que o belga Henri De Page considera ofensa grave dignidade do outro cnjuge. O artigo 1573, no pargrafo nico, d uma explicao do porqu dessa numerao especfica, pois o juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Ou seja, essas hipteses so meramente exemplificativas. Em termos, por exemplo, de conduta desonrosa, h um sem nmero de situaes. Cabe ao magistrado, analisando a sensibilidade de cada cnjuge, analisando a posio social do casal, as circunstncias em que aquela famlia vive, verificar se a conduta do outro traduz, realmente, conduta desonrosa que torne insuportvel a vida em comum. Ento, caso a caso. As circunstncias sociais do casal, a sensibilidade do cnjuge autor, ou do ru, tambm na reconveno tem que ser levado em considerao pelo juiz para apreciao se houve, ou no, a injria grave e a conduta desonrosa que, como clusula genrica, abrange um sem nmero de procedimentos. Agora, na separao judicial com culpa, quando um juiz decreta a separao nessa ao de estado e altera o estado civil do casal, alguns efeitos ocorrem, normalmente. Por exemplo, quando

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o juiz julga procedente o pedido e considera um cnjuge culpado, o que acontece, hoje, em termos de dever de socorro alimentar? O artigo 19 da Lei do Divrcio diz: que o cnjuge inocente, pobre e necessitado, receber os alimentos na separao judicial. Cobrados de quem? Do cnjuge culpado. E o entendimento majoritrio dos tribunais que, se houver culpa recproca, no caso de reconveno, que nenhum deles pode cobrar do outro alimentos. Ora, o que vai acontecer a partir do ano que vem? Em primeiro lugar, o artigo 1694, em termos de alimentos, consagra uma afirmao da doutrina em que os cnjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender as necessidades de sua educao, agora na mesma posio jurdica dos parentes: Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. Clvis Bevilacqua sempre entendeu que alimentos no deviam fomentar a ociosidade. Ocorre que a doutrina sempre defendeu o posicionamento de que, entre o homem e a mulher esse dever de socorro alimentar devia abranger, no s os alimentos necessrios, os alimentos necessrios in vitae, alimentao propriamente dita, a verba para o vesturio, para a moradia, para a educao em termos de filhos incapazes e, tambm, para o lazer. Hoje ficou claro que, quando se fala em alimentos entre parentes tambm, o que uma novidade, e cnjuge ou comapnheiro, o juiz vai determinar esse pagamento da penso alimentcia, tanto os alimentos necessrios necessarium vitae por pietatis causae , mas tambm os chamados alimentos civis, ou seja, o compatvel para manter a pessoa com o mesmo padro de vida anterior. O que est acontecendo hoje, na realidade? Hoje, todo defensor e todo advogado de famlia, quando conversa, principalmente com cnjuge mulher, que muitas vezes ainda no trabalha, sobre separao, diz a mesma frase: toda separao causa prejuzo. Prejuzo material e prejuzo moral. Eu entendo e alguma jurisprudncia tambm entende que possvel at se pleitear dano moral quando houver separao judicial litigiosa, principalmente se a separao for traumtica em relao a um dos cnjuges. E o dano material de alguma maneira pode ser compensado pelo pagamento da penso alimentcia, de algum modo, e pela eventual partilha. Alis, o professor Arnoldo Wald, em termos de artigo 19 da Lei do Divrcio, defende, mas corrente minoritria, que, quando este artigo diz que o cnjuge inocente e pobre receber alimentos de que necessitar do cnjuge responsvel pela separao, na realidade, no necessrio que a pessoa seja necessitada; aqueles alimentos teriam um carter de indenizao pelo ato ilcito praticado pelo cnjuge culpado (art. 159 do Cdigo Civil atual). Mas isso no a posio majoritria. A posio majoritria a interpretao literal do artigo. O entendimento da Desembargadora urea Pimentel, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que s recebe alimento o cnjuge inocente, que no teve conduta reprovvel, inocente e necessitado.

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Em primeiro lugar, o novo legislador ressalva a necessidade de o juiz fixar uma penso alimentcia, pelo menos numa separao judicial litigiosa, compensando o prejuzo material porque so alimentos necessrios vida e, tambm, os alimentos civis. O 2 do artigo 1694 diz que os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. E o caput fala em parentes, cnjuges ou companheiros. Ento, o legislador aqui j ensaiou e j iniciou a possibilidade de algum que, por culpa sua, se encontra numa situao de necessidade, mesmo assim possa pleitear os alimentos necessrios sua subsistncia. Porm, em termos de separao judicial litigiosa, houve uma modificao importante. O artigo 1702 mantm, em primeiro lugar, a redao atual do artigo 19 da Lei do Divrcio: Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. E, continua o legislador, porm: se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial.( art. 1704) No h novidade. Porm, o pargrafo nico do artigo 1704 afirma o seguinte: se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condio de prest-los nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Esta a situao que o novo Cdigo Civil veio a trazer causa uma certa perplexidade. O que aptido para o trabalho? Numa populao em que 70% completamente desprovida de educao, por exemplo, uma populao que beira a linha da pobreza, ser que os magistrados de famlia, na sua sensibilidade, vo obedecer ao pargrafo nico do 1704, literalmente? Ou vo dar uma interpretao extensiva, no sentido de que aptido para o trabalho no seria apenas a educao indispensvel para realizar aquele tipo de trabalho? Mas, e se a pessoa estiver desempregada? Se a pessoa estiver empregada e no ganha o suficiente para viver? Em suma, a meu ver, a tendncia dos juzes de famlia aplicar a expresso aptido para o trabalho de forma mais ampla porque uma regra evidentemente protetiva. E o que vai acontecer na hiptese concreta? 70% das causas do Rio de Janeiro, so da Defensoria Pblica. A dificuldade inicial j explicar para aquele que se sente ofendido em sua honra, porque sua mulher o traiu, que, conforme o regime de bens, ele ter que partilhar sua meia-gua. Isto porque pelo regime da comunho parcial, pelo regime, hoje, legal, os bens adquiridos a ttulo oneroso, na constncia do casamento, se comunicam. Alm disso, ser mais difcil, ainda, explicar a novidade de que se o juiz entender que ela no tem aptido para o trabalho, ele ter que pagar adltera uma penso de alimentos. Em termos de proteo pessoa dos filhos, uma das conseqncias da sentena que decreta a separao, ento, seria a fixao de penso alimentcia, e nesses termos do novo Cdigo Civil .

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Em relao proteo da pessoa dos filhos, o artigo 1703 diz: para a manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos. Mas o que regula essa proteo pessoa dos filhos na separao judicial litigiosa, hoje em dia? Na Lei do Divrcio, do art. 10 ao art. 16. O que foi mantido pelo novo legislador, por exemplo, o artigo 16 da Lei do Divrcio que diz que os filhos maiores e incapazes tero o mesmo tratamento dos filhos menores e incapazes. Ento, uma pessoa que tem um filho de 25 anos, por exemplo, com um problema mental grave, o juiz dever fixar, na sentena que decreta a separao judicial imputando culpa a algum deles ou a ambos, dever determinar qual vai ser a penso alimentcia que o cnjuge, que no ficar com a guarda do filho, deve pagar. Para o cnjuge que fica como guardio do filho, determinado pela sentena, o juiz normalmente no fixa um valor para a manuteno desse filho. Ele fixa para aquele que no vai ficar com a guarda, embora como se sabe, o decreto de separao no extingue o ptrio poder; ele permanece para ambos os pais, porm, o exerccio do ptrio poder se desloca. Diz o artigo1584: Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exercla. Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Isso uma novidade, porque, hoje, a Lei do Divrcio diz que quem fica com a guarda, em primeiro lugar, o cnjuge inocente na separao. Porm, tendo em vista o princpio do legtimo interesse do menor, o juiz pode determinar a guarda de maneira diversa. E mais: pode at determinar que a guarda fique com um terceiro que no sejam os litigantes, nem o pai, nem a me. E o artigo 13 da Lei do Divrcio absoluto em consagrar o princpio de que a situao de guarda aquela que preenche o princpio do legtimo interesse do menor. Agora, com o novo Cdigo Civil, em primeiro lugar, se espera que haja um acordo entre os litigantes, o que na prtica vai ser muito difcil. Eles prprios decidiriam quem vai ficar com a guarda dos filhos, mesmo na separao judicial sano. No havendo acordo, diz o legislador, no artigo 1584, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. E o pargrafo nico repete o artigo 13 da Lei do Divrcio atual. Permanece o princpio de que no necessariamente o juiz vai determinar que a guarda fique com o pai ou com a me. Ficar com a pessoa mais idnea, at fora da famlia, preenchendo esses requisitos. O artigo 1589 continua a ser regido pela disposio da Lei do Divrcio, que foi transportada: o pai ou a me em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, porm, com a modificao: segundo o que acordar com o outro cnjuge. O novo legislador determinou que ficar com a guarda, mesmo na separao litigiosa com culpa, em primeiro lugar, aquele indicado de acordo entre os litigantes. E tambm em termos de visitao. E prefere o acordo com a famlia e eu acho isso louvvel. No havendo acordo, o juiz fixa o sistema de visitao e a maneira como esse sistema ser implantado, e fiscalizando sua manuteno e educao..

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Vale lembrar que o artigo 8 da Lei do Divrcio atual fala sobre os efeitos do decreto de separao judicial, ou na separao consensual, em que a sentena homologatria, em que no h lide, um procedimento de jurisdio voluntria, ou na separao litigiosa com culpa, ou sem culpa. Os efeitos so os seguintes: a sentena, na separao judicial, considerada uma sentena constitutiva ou desconstitutiva, porque ela altera o status do cnjuge. Porm, o legislador da Lei do Divrcio diz, expressamente, que a sentena retroage seus efeitos data da medida cautelar da separao de corpos. Se no houver a medida cautelar da separao de corpos, os efeitos da sentena de separao so ex nunc. Havendo separao de corpos anterior, e posteriormente uma sentena que decreta a separao, na realidade, os efeitos dessa sentena, patrimoniais e no patrimoniais, so ex tunc, ou seja, os efeitos retroagem data da medida cautelar. Qual a vantagem disso para um dos nubentes? Se um dos nubentes, por exemplo, compra um imvel... J participei de um julgamento em que no se considerou que esse imvel se comunicou ao outro porque a sentena retroagiu data da medida cautelar, como se a pessoa, portanto, tivesse adquirido esse imvel posteriormente sentena. O novo Cdigo Civil no repete o mesmo artigo ou os mesmos princpios. Segundo o artigo 1580, decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. Numa primeira vista, o artigo 1580 parcialmente revogou o artigo 8 da Lei do Divrcio, ou seja, na realidade, s para efeito de contagem da converso da separao judicial em divrcio, consensual ou no, que vai se aplicar esse prazo, ou seja, o legislador hoje no diz expressamente mais a seguinte frase: a sentena retroage seus efeitos medida cautelar e, portanto, est revogado em parte e vamos nos utilizar desse prazo apenas para contagem do divrcio e no para efeitos patrimoniais e extrapatrimoniais. Quanto separao com culpa, ela no devia ocorrer. O novo Cdigo Civil usa a expresso violao de dever jurdico, conduta culposa. No o ideal. O legislador deveria ter a coragem do que preleciona o nosso Professor lvaro Villaa de Azevedo e instituir o repdio do Direito Romano. O que era mais importante em Roma? Era a afeio e a inteno de permanncia de marido e mulher. Na falta da affectio maritalis, inicialmente o homem dizia: mulher, eu te repudio e estava feito o divrcio. Findava o vnculo matrimonial e resolvia o problema. Essa idia do repdio , modernamente, a mais adequada, tanto para o homem quanto para a mulher, seres humanos falveis por natureza.

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SEPARAO JUDICIAL COM CULPA SOB O NGULO DO NOVO CDIGO CIVIL L UIZ P AULO V IEIRA

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PERGUNTAS FORMULADAS 1. Gostaria de saber se um cnjuge que j est divorciado h mais de 20 anos, o outro cnjuge tem obrigao de sustent-lo? O divorcio no desvincula qualquer apoio?

A lei nova tem efeito imediato e geral. A situao descrita j est consolidada no tempo e o divrcio rompe o vnculo matrimonial, ao contrrio da separao. A separao apenas dissolve a sociedade conjugal. Permanece, tanto no Cdigo Civil atual como no Cdigo Civil novo, o dever de socorro alimentar. S que, com o rompimento do vnculo pelo divrcio h mais de 20 anos, e no havendo resduo da obrigao alimentar, esta no devida: a situao j est consolidada.

2.

Seria obrigado o cnjuge varo a pagar penso para a mulher que tem renda de R$ 6 000,00, mas alega que, com a referida renda, no consegue arcar com os custos da casa, que caberiam mesma na diviso dos bens, sob alegao de que devem ser mantidas as condies ou o padro de vida anterior?

O princpio da obrigao alimentar, ou do dever de mtuo socorro possibilidade daquele que vai alimentar e necessidade daquele que requer. Ora, uma pessoa que ganha 6 mil, realmente no pode pretender, em juzo, em querer receber alimentos necessrios, quando j tem uma renda suficiente para viver muito bem, pagando o seu sustento e tambm para manter a sua situao social. Ento, ela no vai receber esses alimentos. Ela s receberia alimentos indispensveis subsistncia, sendo culpada, no regime do novo Cdigo Civil, assim mesmo, os alimentos necessrios e no os alimentos civis.

3.

Aps a decretao do divrcio e tendo sido homologado em 30% os alimentos ex-cnjuge, aps seu bito esse percentual ser transferido penso? Ou cessar os alimentos, s passando a ter direito o cnjuge atual e os filhos? Como fica a situao do ex-cnjuge?

O artigo 23 da Lei do Divrcio diz: que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do artigo 1796, quando o Cdigo Civil diz que essa obrigao intransmissvel. Essa regra do artigo 23 da Lei do Divrcio hoje, no novo Cdigo Civil, est no artigo 1700: a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do artigo 1694. H algumas posies. A mais correta, no nosso sentir, a posio do professor Caio Mrio da Silva Pereira, ou seja, as prestaes alimentcias, em que j houve condenao ou acordo, devidas pelo falecido, passam a ser dvidas comuns e, como dvidas comuns, so cobradas dentro das foras da herana em relao ao esplio. Ento, essa corrente no admite que alimentos futuros possam ser cobrados do esplio, ou seja, dos herdeiros, dentro das foras da herana. H um posicionamento do professor Arnold Wald, por exemplo, que esses alimentos do artigo 19 da Lei atual e do artigo 1700 do Cdigo Civil novo seriam devidos no caso de separao litigiosa. Permaneceriam sendo pagos pelo esplio. Por qu? Porque o artigo 23 est no Captulo dos Alimentos, quase ao lado do artigo 19 da Lei do Divrcio atual. Como ele entende que essa penso alimentcia, paga na separao em que h um responsvel, tem carter indenizatrio, ele entende, ento, que h uma transmisso desses alimentos para os herdeiros do devedor. A Professora Maria Helena Diniz, por exemplo, j tem um outro posicionamento. Ela entende que, agora, o artigo 23 da Lei do Divrcio revogou o artigo 402 do Cdigo Civil e que, portanto, sempre que haja um acordo ou uma condenao alimentar, seja por que motivo for, no Direito de Famlia, esses alimentos so transmissveis e so pagos pelos herdeiros, sempre dentro das foras da herana, dentro do que receberem na herana.
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SEPARAO JUDICIAL COM CULPA SOB O NGULO DO NOVO CDIGO CIVIL L UIZ P AULO V IEIRA

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E existe um outro posicionamento, do Professor Cahali, de So Paulo, segundo o qual como essa permisso da transmissibilidade de alimentos est na Lei do Divrcio, todos os procedimentos regulados da Lei do Divrcio, ou seja, a separao consensual, a separao litigiosa, o divrcio consensual, ou o divrcio direto e hoje o STJ admite a possibilidade de cobrana de alimentos depois de o divrcio direto ter sido decretado, analogicamente com base no artigo 26 da Lei do Divrcio , ele entende que em todos esses procedimentos da Lei do Divrcio em que haja condenao ou acordo de alimentos, esses alimentos se transferem para os sucessores do devedor. Ento, essa pergunta ser respondida de acordo com a corrente a que o juiz, no caso concreto, ou o tribunal se filiar. H, no mnimo, quatro posies sobre isso.

4.

No caso de culpa recproca, dever-se-ia aplicar a regra que impe alimentos ao cnjuge que deles necessitar, independentemente da existncia de parentes, pois nesse caso a dissoluo do casamento converge no interesse dos cnjuges no havendo, pois, cnjuges culpados?

No caso de culpa recproca, a jurisprudncia, hoje, no admite que nenhum deles, nenhum dos culpados pague alimentos ao outro por um motivo muito simples: o artigo 19 da Lei do Divrcio. Agora, a partir do Cdigo Civil novo, qualquer dos culpados, provando que no tem aptido para o trabalho, pode requerer essa penso alimentcia.

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