Procedimentos especiais Procedimentos dos crimes contra a honra Ao penal dos crimes contra a honra. Nos termos do art.

145 CP a ao penal privada. H, portanto, trs excees: 1)Se a ofensa for contra funcionrio pblico em razo de suas funes a ao penal pblica condicionada a representao; 2)Se a ofensa for contra presidente da repblica ou chefe de governo estrangeiro a ao pblica condicionada representao do Ministro da Justia; 3)No crime de injria real, se a vtima sofrer leses a ao ser pblica incondicionada. Observao a smula 714 do STF da a possibilidade de o servidor pblico oferecer representao, j que o fato de ao penal pblica ser um benefcio a ele conferido, poder, dessa forma abrir mo e ingressar com queixa-crime. Aps o advento da lei 9.099/95 passou-se a entender que no crime de injria real a ao penal s ser pblica incondicionada se a leso sofrida pela vtima for grave; se leve ser condicionada representao. Audincia de conciliao O juiz, antes de receber a denncia ou a queixa, oferecer s partes a oportunidade para se reconciliarem. Assim, marcar uma audincia e ouvir as partes separadamente, sem a presena dos advogados e sem lavrar termo. Caso entrem em acordo, o querelante assinar um termo de desistncia da ao e a queixa ser arquivada, decretando o juiz a extino da punibilidade do querelado. Observao: a no designao dessa audincia acarreta nulidade da ao. Essa audincia, entretanto, no deve ser realizada quando o crime contra a honra de ao pblica. Isso pelo fato de o MP no poder conciliar-se com o querelado em nome do ofendido. Exceo da verdade O crime de calnia e a difamao quando feito contra funcionrio pblico somente existe quando a imputao feita contra a vtima falsa. Por isso, os artigos 138 3 e 139 nico do CP permitem que o querelado proponha-se a provar, na mesma relao processual, que a imputao feita vtima era verdadeira. Se conseguir fazer tal prova ser absolvido. A exceo da verdade deve ser apresentada no prazo da resposta escrita (10 dias aps a citao). O querelante poder contesta-la no prazo de 2 (dois) dias podendo solicitar testemunhas at o nmero mximo de 8. Pedido de explicao em juzo Medida judicial facultativa consistente na possibilidade de a vtima pedir

explicaes em juzo a respeito da ofensa contra ela proferida. Trata-se de medida recomendvel vtima pois o oferecimento imediato de queixa com fundamento em ofensa no explicita corre o srio risco de rejeio. Procedimentos dos crimes funcionais Os artigos 513 e 518 do CPP tratam do procedimento criminal referente apurao dos crimes funcionais. Exemplos: art. 150 2 e art. 351 3 e 4 CP Todos os crimes funcionais so de ao pblica Rito ou procedimento Oferecida da denncia ou queixa o juiz notificar o funcionrio pblico para que oferea uma resposta por escrito dentro do prazo de 15 dias. a chamada defesa preliminar. A defesa preliminar somente se impe nos crimes afianveis. Crime afianveis: aqueles cuja pena mnima no ultrapassa 2 anos. Crimes de menor potencial ofensivo: aqueles cuja pena mxima no ultrapassa 2 anos e todas as contravenes penais. Aps o oferecimento da defesa preliminar, os autos iro para o juiz decidir se recebe ou rejeita a denncia ou queixa. Recebendo-a os atos procedimentais posteriores sero aqueles previstos para o rito ordinrio, ainda que a pena mxima prevista seja inferior a 4 anos desde que no se trate de infrao de menor potencial ofensivo, pois quanto a estas, deve ser observado o rito sumarssimo. Ao prolatar a sentena, se houver condenao por crime funcional, o juiz dever atentar para o disposto no artigo 92, I,a CP. Nulidades um vcio processual decorrente da inobservncia de exigncias legais capaz de invalidar o processo no todo ou em parte. Para Jos Frederico Marques a nulidade uma sano que no processo penal atinge a instancia ou ato processual que no esteja de acordo com as condies de validade impostas pelo direito objetivo. O legislador, com a finalidade de evitar que as providencias processuais se desvirtuassem com a prtica de atos inteis do descobrimento da verdade e a omisso daqueles termos essenciais a reconstituio histrica do fato criminoso, previu a necessidade de observncia de modelos legais. O desatendimento s formas desse modelo recebe a denominao genrica de nulidade, que em verdade, uma sano existente com o objetivo de compelir o juiz e as partes a observarem a matriz legal. Irregularidade Nulidade Nulidade absoluta Inexistnci

relativa A formalidade desatendida tem ndole infraconstituciona l A formalidade Decorre sempre de uma desatendida tem ofensa a princpio ndole constitucional do proc. infraconstitucional Penal. Por exemplo: contraditrio; - ampla defesa; - juiz natural; motivao das decises judiciais etc. Obs.: No caso da ampla defesa, h uma exceo, uma vez que nem toda violao a este princpio leva nulidade absoluta, pois, de acordo coma Smula 523 do STF, a mera deficincia de defesa causa nulidade relativa, somente a sua absoluta falta capaz de acarretar a nulidade absoluta.

http://direito.obatente.jor.br/index.php? option=com_content&view=article&id=407:procedimentos-especiais&catid=154:processopenal-ii

quarta-feira, 3 de fevereiro de 2010

Procedimento nos Crimes Funcionais

Nobres colegas, Adiante farei a exposio do contedo pertinente UNIDADE 1 da disciplina DIREITO PROCESSUAL PENAL III que aqui na UNISULMA/IESMA faz parte do quadro de matria do 7 perodo. O tema abordado ser o PROCEDIMENTO NOS CRIMES FUNCIONAIS. Espero ajud-los com essa postagem, qualquer dvida ou equvoco comentem nessa prpria postagem. Bons Estudos Para uma melhor localizao na matria, o tema que ser estudado foi abordado na aula referente aos procedimentos especiais, aps a abordagem do procedimento sumarssimo.

Ento, no tocante ao Procedimento nos Crimes Funcionais, os arts. 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal tratam do procedimento criminal referente apurao dos crimes funcionais, ou seja, dos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do Cdigo Penal, que so os crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao em geral. O Cdigo de Processo Penal chama erroneamente esses delitos de crimes de responsabilidade de funcionrio pblico, denominao incorreta porque a expresso crime de responsabilidade refere-se a ilcito de natureza poltico-administrativa e no a ilcito penal. Os crimes de responsabilidade so tambm apenados diversamente. Ex.: perda dos direitos polticos, perda do cargo etc. O procedimento em anlise no se aplica a outros delitos praticados por funcionrio pblico, ainda que essa qualidade seja qualificadora do delito. Exs.: arts 150, 2, e 351, 3 e 4, do Cdigo Penal; art. 10, 4, da Lei n. 9.437/97. Quanto ao rito, assim que oferecida a denncia ou queixa (subsidiria da pblica, uma vez que todos os crimes funcionais so de ao pblica), o juiz notificar o funcionrio pblico para que oferea resposta por escrito em um prazo de 15 dias. a chamada defesa preliminar. De acordo com o art. 514, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, se o funcionrio no tiver residncia conhecida ou se ele se encontrar fora da jurisdio do juiz, este lhe nomear defensor, a quem caber apresentar a defesa preliminar. De acordo com essa regra, no se expede carta precatria quando o funcionrio reside em comarca diversa daquela em que tramita o procedimento. Na prtica, entretanto, em ateno ao princpio da ampla defesa (possibilidade de o funcionrio nomear defensor de uma confiana) tem-se determinado a expedio da competente carta precatria na mencionada situao. Nos termos do art. 514, caput, a defesa preliminar somente se impe nos crimes afianveis (aqueles com pena mnima no superior a 2 anos). Atualmente, entretanto, apenas os crimes de excesso de exao (art. 316, 1, do CP) e facilitao ao contrabando (art. 318 do CP) so inafianveis. Qual a conseqncia do no-cumprimento da fase da defesa preliminar nos crimes em que ela necessria? H duas posies: a) Cuida-se de nulidade relativa, que deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de considerar-se sanada, devendo, ainda, ser provado o prejuzo advindo ao funcionrio pblico para que seja a nulidade decretada.

b) Trata-se de nulidade absoluta por ferir o princpio constitucional do devido processo legal, ou seja, por no estar sendo estritamente observado o procedimento previsto na lei. A defesa preliminar continua sendo necessria se aps a prtica do crime o funcionrio deixa o cargo(espontaneamente ou em virtude de exonerao) ou se aposenta,, uma vez que a medida visa a resguardar a prpria Administrao Pblica e no apenas o funcionrio. Por outro lado, se houver co-ru, que no exera funo pblica, acusado da praticado mesmo delito, desnecessria a observncia da formalidade. Aps o oferecimento da defesa preliminar, os autos iro para o juiz decidir se recebe ou rejeita a denncia ou queixa. Recebendo-a, os atos procedimentais posteriores sero aqueles previstos para o rito ordinrio (inclusive com as fases dos arts. 499 e 500), ainda que o delito seja apenado com deteno (prevaricao, por exemplo). Isso decorre de previso expressa do art. 517 do Cdigo de Processo Penal.. Ao prolatar a sentena, se houver condenao por crime funcional, o juiz dever atentar para o disposto no art. 92, I, a, do Cdigo Penal, que estabelece como efeito da condenao a perda do cargo, funo pblica ou mandado eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever com a Administrao Pblica. Atente-se, ainda que o art. 92, pargrafo nico do Cdigo de Penal ressalva que tal efeito no automtico, devendo ser motivadamente declarado na sentena. http://cofjunior.blogspot.com/2010/02/procedimento-nos-crimes-funcionais.html
Do procedimento dos crimes contra a honra 28/4/2011

NEREU JOS GIACOMOLLI 1. RITUALSTICA PROCESSUAL Prima facie, faz-se mister assentar serem os crimes contra a honra, em sua maioria, infraes penais de menor potencial ofensivo, pois a pena privativa de liberdade mxima no supera os dois anos. No delito de calnia (art. 138 do CP), a pena mxima de dois anos de deteno; na difamao (art. 139 do CP) e na injria real (art. 140, 2, do CP), a pena privativa de liberdade mxima de um ano de deteno, e a de injria (art. 140 do CP) de seis meses de deteno. Portanto, isoladamente, todos esses crimes so de competncia do Juizado Especial Criminal e de aplicao do rito sumarssimo, previsto na Lei 9.099/95, mesmo onde no haja tal unidade instalada e em funcionamento. Nesses delitos, cuja sano mxima de privao da liberdade no superar aos dois anos, pode ocorrer o concurso de crimes ou a incidncia de causas especiais de aumento de pena, como as expressamente previstas no artigo 141 do Cdigo Penal, de modo a afastar a competncia do Juizado Especial Criminal e a aplicabilidade do rito sumarssimo. Na injria racial (art. 140, 3, do CP), a pena mxima supera os dois anos de privao de liberdade, motivo por que no se aplica o rito sumarssimo, mas o rito especial do Cdigo de Processo Penal, salvo se incidir alguma causa especial de diminuio da pena, a tornar a sano privativa de liberdade inferior aos dois anos. Mesmo iniciado o processo perante o Juizado Especial Criminal, quando o ru no for encontrado para ser citado (art. 66, pargrafo nico, da Lei 9.099/95) ou o caso for complexo (art. 77, pargrafo nico, da Lei 9.099/95), desloca-se a competncia do Juizado Especial Criminal para o juzo comum, com a ampliao do rito comum sumrio, conforme expressa disposio do artigo 538 do CPP (Redao dada pela Lei 11.719/08). O artigo 60 da Lei 9.099/95, modificado pela Lei 11.313/06, tambm retira da competncia do Juizado Especial Criminal as infraes de menor potencial ofensivo em razo da conexo ou da continncia, com

aplicao dos benefcios, fora do juizado. Alm do rito sumarssimo (espcie de rito comum, ao lado do ordinrio e do sumrio, segundo a Lei 11.719/08), a especialidade de outras leis prepondera sobre a especialidade dos artigos 519 a 523 do Cdigo de Processo Penal. Portanto, praticado um delito contra a honra, previsto em lei especial o rito previsto na referida lei que prepondera. A Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) prev um rito especial (o STF, na APF/130, em 27.02.2008, suspendeu a aplicabilidade de vrios dispositivos desta lei). Quando o delito contra a honra for relacionado propaganda eleitoral, aplica-se o rito previsto nos artigos 355 a 364 do Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65). Tambm existe a possibilidade de o delito contra a honra ser um crime militar, ocasio em que seguir o rito previsto no Cdigo de Processo Penal Militar, inclusive na aplicao da Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83), quando se tratar de calnia ou difamao contra o Presidente da Repblica, os Presidentes do Senado, da Cmara Federal e do STF (art. 26), nos termos do artigo 30. O STF, no HC 80249/PE, Bel. Mi Celso de Mello, DJ de 07.12.2000, decidiu ser crime militar imprprio a calnia feita por militar em atividade, contra outro militar, em igual situao funcional, mesmo que tenha sido praticado atravs da imprensa. Ainda, a ao penal originria seguir o processo previsto nas Leis 8.038/90 e 8.658/93. Isso porque a incidncia do rito apropriado considera, primeiramente, a existncia de previso especfica em alguma lei especial. Na concorrncia entre ritos especiais, aplica-se o que oferecer maior amplitude de defesa. Na conexo ou continncia, mesmo que no for seguido o rito sumarssimo, aplicam-se os institutos da composio civil e da transao penal, conforme artigo 60, pargrafo nico, da 9.099/95, situaes aplicveis ao processamento nos casos de foro privilegiado e pela Justia Eleitoral. Embora o pargrafo nico do artigo 60 da Lei 9.099/95 determine a aplicao, no juzo comum ou no mbito da competncia do Tribunal do Jri, da composio civil e da transao criminal s infraes penais de menor potencial ofensivo, retiradas do Juizado Especial Criminal e do rito sumarssimo, por fora das regras da competncia, a disposio legal tambm se aplica suspenso condicional do processo, sempre que forem preenchidos os pressupostos legais. Vencidas as etapas da excluso do rito sumarssimo e dos ritos revistos em leis especiais, os delitos que atingem a honra se processam pelo rito especial previsto nos artigos 519 a 523 do Cdigo de Processo Penal. Os delitos contra a honra so os previstos nos artigos 138 a 140 e seus derivados do Cdigo Penal. O enunciado do Livro II, Ttulo II, Captulo III, do Cdigo de Processo Penal no faz referncia difamao porque na poca (Cdigo Penal de 1890) a difamao no era tipificada de forma autnoma. Os processos dos crimes contra a honra, previstos nos artigos 519 a 523 do Cdigo de Processo Penal, iniciam, via de regra, com o ajuizamento da queixa-crime, mas tambm podem iniciar por ao penal pblica condicionada representao, condicionada requisio do Ministro da Justia e por ao penal pblica incondicionada. E importante estabelecer, primeiramente, a titularidade da ao penal, em face das diferenciaes que isso implica no rito processual, mormente em razo da audincia de reconciliao, fator especializante do rito. Nas aes penais pblicas, condicionadas ou incondicionadas, apresentada a de nncia pelo Ministrio Pblico, o magistrado possui as alternativas de receb-la, rejeit-la (vid. nova disposio a cerca da rejeio no art. 395 do CPP, com a redao dada pela Lei 11.719/08). Neste momento processual, em face da quantidade mxima da pena privativa de liberdade prevista nos delitos que ofendem a honra, o caso pode ser de competncia do Juizado Especial Criminal ou de aplicao de outro rito processual. A situao contrria tambm poder ocorrer, isto , o processo pode estar em outro juzo (Juizado Especial Criminal, por exemplo), e ser remetido ao juzo comum. Mesmo no sendo da competncia do Juizado Especial Criminal, recebida a denncia, cabvel a suspenso condicional do processo. Recebida a denncia, o processo segue o rito comum ordinrio, na medida em que o artigo 394, 50, do CPP (redao dada pela Lei 11.719/08) determina a aplicao subsidiria aos procedimentos especiais, do rito comum. No havendo disposio de qual rito comum h de ser observado o rito mais solene. Na ao penal privada, aps a distribuio da queixa-crime, o Ministrio Pblico cientificado, na qualidade de fiscal da lei. Aqui, necessrio salientar o dissdio doutrinrio acerca da possibilidade ou no de o Ministrio Pblico aditar a queixa-crime. Em plos opostos esto os que admitem o aditamento, nos termos do artigo 45 do Cdigo de Processo Penal, sob o argumento de que o Ministrio Pblico zela pela indivisibilidade da ao penal, de modo que poderia corrigir vcios formais e, inclusive, incluir outros agentes no plo passivo da acusao. Porm, o Ministrio Pblico no o titular da ao penal, cabendo-lhe, no mximo, emitir parecer de alerta ao querelante das possibilidades da renncia tcita. Nos casos de ao penal privada subsidiria da pblica, o Ministrio Pblico, ao ser intimado, tem ampla liberdade ao aditamento, pois o titular originrio da ao penal. Aps a manifestao do Ministrio Pblico, designada a audincia de reconciliao ou de conciliao, com o objetivo de reconciliar o querelante e o querelado. O xito da reconciliao implica extino da ao penal, e o insucesso, a sua continuao, com o recebimento ou rejeio da queixa-crime, com incidncia das mesmas situaes referentes ao penal pblica. Com o recebimento, cessa a especialidade essencial do rito, o qual segue o mesmo caminho do rito comum ordinrio, nos termos do artigo 394, 5 do CPP. Mesmo em se tratando de queixa-crime, aps seu recebimento, possvel a suspenso condicional do processo. Nas hipteses de ao penal de iniciativa privada tambm possvel haver renncia, perdo e perempo. O pedido de explicao e a exceo da verdade so cabveis em todos os tipos de ao penal, mas esta ltima somente cabe nos delitos de calnia e difamao, segundo os artigos 138, 3, e 139, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. 2. PARTICULARIDADES DO EXERCCIO DA AO PENAL 2.1. Espcies de ao penal Via de regra, a provocao da jurisdio nos delitos que ofendem a honra ocorre atravs da ao penal de iniciativa privada, instrumentalizada atravs da queixa-crime. E o que se infere do artigo 145 do Cdigo Penal, o qual contempla as hipteses de ao penal pblica condicionada representao (art. 141, II, do CP), de ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia (art. 141, 1, do CP) e da ao penal pblica incondicionada (art. 140, 2, do CP). Na hiptese de ofensa propter officium, a lei clara em exigir a representao, mas o entendimento do Supremo Tribunal Federal pela legitimidade concorrente, conforme Smula 714 (E concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes). E certo ser a regra, nos delitos ofensivos honra, a ao penal de iniciativa privada. Entretanto, a poltica criminal legislativa excepciona as hipteses em que a iniciativa da ao penal no segue a regra constitucional (art. 129, I, da CF). Ademais, caso o parquet permanecesse inerte, caberia a ao penal de iniciativa privada subsidiria.

 questionvel a manuteno da ao penal pblica incondicionada, na hiptese de injria real com resultado leses corporais leves, aps o advento do artigo 88 da Lei 9.099/95, a qual condicionou representao as leses corporais leves e as culposas. A regra da ao penal privada nos delitos que ofendem a honra induz exigncia da representao, a qual era dispensvel porque as leses corporais leves se processavam mediante ao penal pblica incondicionada. Em razo da regra da ao penal privada, o STF, na Smula 714, admite at na hiptese do artigo 141, II, do Cdigo Penal, a legitimidade concorrente entre o ofendido e o Ministrio Pblico. No podemos olvidar a aplicabilidade da queixa-crime subsidiria ao penal pblica, nos termos do artigo 5, LIX, da Constituio Federal e dos artigos 100, 3, do Cdigo Penal e artigo 29 do Cdigo de Processo Penal, na inrcia do Ministrio Pblico em mover a ao penal, no prazo estabelecido em lei. 2.2. Facultatividade do pedido de explicao Embora previsto no artigo 144 do Cdigo Penal, o pedido de explicaes em juzo tem ntido contedo processual, motivo por que sua colocao cientfica e dogmtica deveria estar no Cdigo de Processo Penal. O agente ofendido por um dos delitos contra a honra (calnia, difamao ou injria), via de regra, quando estiver em dvida (quando o agente no tiver dvida, poder ajuizar diretamente a queixa-crime) acerca de conceitos, expresses, gestos, situaes, ou outros meios pelos quais tenha sido atingido, tem a faculdade de ajuizar uma medida cautelar penal, denominada de pedido de explicaes, com o objetivo de obter do autor das ofensas esclarecimentos acerca do significado, alcance e objetivos dos mecanismos (expresses, gestos, por exemplo) utilizados na ofensa. Em suma, pretende dirimir sua dvida, na medida em que pode estar interpretando equivocadamente o que foi dito, circunstncia que afastaria o xito numa queixa-crime. Essa medida cautelar preparatria uma faculdade do ofendido, que poder, in dependentemente de seu ajuizamento, tendo elementos suficientes, aforar diretamente a queixa-crime. Ademais, poder optar somente pela notitia criminis e representao autoridade policial, com o objetivo de ser instaurado o devido procedimento investigatrio. O disposto no artigo 144 do Cdigo Penal no limita o cabimento do pedido de explicao s hipteses da ao penal privada. Embora seja mais comum nesse tipo de ao penal, cabvel tambm na ao penal pblica condicionada representao. O pedido de explicaes no influi no prazo decadencial representao e ao ajuizamento da queixa-crime e, por ser uma medida cautelar facultativa, seu ajuizamento, as explicaes dadas ou no e nem o contedo destas vincula o ingresso da ao penal correspondente. Gera preveno futura ao penal, nos termos do artigo 83 do Cdigo de Processo Penal, embora a inobservncia, segundo a Smula 706 do STF (E relativa a nulidade decorrente da inobservncia da competncia penal por preveno), tenha como conseqncia apenas a nulidade relativa. Ao receber o pedido de explicaes, o qual pode ser indeferido liminarmente (incidncia da decadncia ou de outra causa extintiva da punibilidade, bem como nas hipteses em que no h dubiedade, por exemplo) o magistrado cientifica o requerido para que, querendo, oferte as explicaes solicitadas, aplicando-se a ritualstica prevista para as notificaes e interpelaes judiciais dos artigos 867 a 873 do Cdigo de Processo Civil. Estas podem ser prestadas por procurador com poderes especiais ou pessoalmente, com as precaues de molde a evitar responsabilidades do advogado do requerido. Com ou sem a resposta, os autos so entregues ao autor. Estes podero servir de documentao inicial acusatria. Porm, a ausncia das explicaes ou seu contedo insatisfatrio no induz admissibilidade da prtica de fato criminal. Isso objeto da ao penal. Portanto, a cautelar no fator determinante do recebimento da ao penal e nem da procedncia ou improcedncia do pedido. Por isso, o magistrado no analisa o mrito do pedido de explicaes; se o fizer, o ato processual viciado produz efeitos. O autor das ofensas possui uma oportunidade de evitar um processo criminal, pois, ao dar as explicaes, poder satisfazer o ofendido. No artigo 144 do Cdigo Penal consta: aquele que se recusa a d-las ou, a critrio do juiz, no as d satisfatrias, responde pela ofensa. O alcance da parte do dispositivo reduz-se perda da chance de o autor das ofensas dar uma explicao ou d-la d forma convincente, de molde a evitar a ao penal. Mas, como j afirmado, o magistrado no analisa o mrito da cautelar, e o autor da medida, o ofendido, em se tratando de representao ou de queixa-crime, exerce ou no seu direito, segundo critrios de oportunidade. No se aplica ao penal privada e representao o princpio da legalidade ou obrigatoriedade. 2.3. Requisitos especficos da queixa-crime Alm dos mesmos requisitos da denncia (arts. 41 e 43 do CP), a queixa-crime, para ter viabilidade, deve estar aparelhada, no prazo decadencial, de procurao com poderes especiais e descrio do fato no instrumento procuratrio. A assinatura do querelante na pea inicial supre a descrio do fato na procurao. Possveis aditamentos inicial so admissveis at a implementao do prazo decadencial, o qual no se interrompe e nem se suspende. A pea inicial dever estar acompanhada de material com probatrio da articulao, sob pena de inpcia. Por isso, muitas vezes se faz necessrio o registro de ocorrncia e solicitao de instaurao de inqurito policial, de modo a viabilizar o exerccio da ao penal. A falta de diligncia do querelante ou de seu procurador, no decorrer do processado, ainda, poder levar perempo. 2.4. Suspenso condicional do processo Uma das hipteses de suspenso incondicional do processo a do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, quando o ru, citado por edital, no comparecer e nem constituir defensor. Assim como a suspenso incondicional, a suspenso condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, se aplica a todos os ritos processuais, desde que satisfeitos os requisitos legais prprios: pena mnima cominada infrao criminal, no superior a um ano (meu posicionamento, manifestado em Juizados Especiais Criminais, 2002, p. 202 e em Legalidade, Oportunidade e Consenso no Processo Penal, 2006, p. 378 que houve alterao da base penolgica para dois anos, em razo das alteraes basilares do conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, pela legislao posterior, mormente pela Lei 11.313/2006) e merecimento. Segundo a Smula 243 do STJ, a suspenso condicional do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia de majorantes, ultrapassar o limite de um ano. Importante questionamento h de ser feito a esta Smula e tambm Smula 723 do STF (No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano), no que se refere considerao em

separado das infraes para ser proposto o beneficio, em face da Lei 11.313/06, por dois motivos: aumento da base legal de infrao penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/95) e a considerao em separado das infraes na conexo e na continncia (art. 60, pargrafo nico, da Lei 9.099/95). No clculo da base legal incidem as causas especiais de aumento e de diminuio da pena, na situao mais favorvel ao consenso criminal, ou seja, a diminuio mxima e o aumento mnimo, mas no as demais circunstncias da dosimetria da sano. Nos termos da Smula 723 do STF, antes referida, no se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de 1/6 for superior a um ano. Por simetria, com a alterao da base legal no conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, tambm se alterou a base da suspenso condicional do processo. Superada a controvrsia do cabimento da suspenso condicional do processo na ao penal privada, a discusso atual diz respeito titularidade (querelante, Ministrio Pblico ou dos dois) da proposta de suspenso quando se tratar de queixa-crime: o entendimento do STJ de ser do querelante, titular da ao penal, a iniciativa da proposta da suspenso, na esteira do que vem decidindo acerca da titularidade da proposta na ao penal pbica. Nesse sentido, Apn 3901DF, da Corte Especial do STJ, ReI. Mm. Flix Fischer, DJ de 08.08.05. Aqui se faz necessrio discutir se a suspenso condicional do processo se insere no exclusivo exerccio da ao penal, ou tambm no mbito da ampla defesa. Nos Tribunais ptrios prepondera (praticamente dominante) o entendimento de que a suspenso condicional do processo se insere na esfera do poder discricionrio do rgo acusador, isto , somente o Ministrio Pblico e o querelante podem propor a suspenso condicional do processo, dentro das esferas de discricionariedade e de oportunidade, mas no a defesa ou o magistrado propor tais benefcios. Meu entendimento no sentido de que tais benefcios tambm se circunscrevem na esfera da ampla defesa, podendo a defesa tcnica e pessoal postul-los, e o magistrado garanti-los, com a vnia das opinies contrrias, preponderantes na jurisprudncia. A fase do recebimento da denncia ou da queixa-crime no o nico momento processual viabilizao da suspenso condicional do processo. Nos termos da Smula 337 do STJ, cabvel na desclassificao do crime e na procedncia parcial da acusao, sempre que infrao residual no for cominada pena privativa de liberdade mnima superior a um ano. 3. ESPECIALIDADE DO RITO PROCESSUAL 3.1. Audincia de reconciliao (arts. 520, 521 e 522 do CPP) o ato processual que outorga a especialidade a este rito processual, pois condio de prosseguibilidade, e no de procedibilidade da ao penal. Ajuizada a queixa-crime, o magistrado designa uma audincia para tentar reconciliar o querelante e o querelado, pois cabvel somente nas hipteses de ao penal privada exclusiva. Isso se deve existncia, nessa espcie de ao penal, do poder de disposio ou da oportunidade, situao oposta regra da obrigatoriedade ou legalidade da ao penal (exceo feita, de modo relativo, nas infraes penais de menor potencial ofensivo). A ausncia da designao deste ato processual desconstitui toda a situao processual a partir do momento em que deveria ser designada a audincia. A ausncia do querelante sancionada com a perempo, nos termos do artigo 60, III, do Cdigo de Processo Penal, embora haja entendimento de que esta ausncia significa que o querelante no deseja reconciliar-se, ademais de verificar-se a perempo quando o processo est em curso, o que no se verificaria antes do recebimento da queixa-crime. Situao diversa diz respeito ausncia do querelado, a qual no sancionada e nem pode ser conduzido para este ato, em face do direito constitucional ao silncio (art. 50, LXIII, CF/88). O objetivo deste ato processual a reconciliao das partes, tarefa difcil de ocorrer, na medida em que o querelante, como regra, aps ter optado por ajuizar uma queixa-crime, contratando advogado e pagando custas no processo, dificilmente se reconciliar com o querelado. Entretanto, a ritualstica processual determina a realizao desta audincia. As crticas mais comuns a este ato processual dizem respeito possvel contaminao do juiz que realiza esta audincia e depois analisa o mrito da causa; que representa resqucios da fase inquisitorial do processo. O que se constata a regra da inutilidade deste ato processual. Segundo a lei, o magistrado ouve, separadamente, o querelante e o querelado, sem a presena dos advogados, o que no tem adequao constitucional, na medida em que so assegurados o contraditrio e a ampla defesa (art. 50, LV, da CF), e o advogado (defesa tcnica) indispensvel administrao da justia (art. 133 da CF). Obtida a reconciliao das partes (desistncia do querelante), o juiz julga extinta a punibilidade, e o processo arquivado. Sem xito a reconciliao, o magistrado analisa se a queixa-crime satisfaz os requisitos legais. Com o seu recebimento, o processo segue o rito comum ordinrio, aplicado aos delitos punidos com pena privativa de liberdade superior a 4 anos, nos termos do art. 394, 50, do CPP (redao dada pela Lei 11.719/08). 4. DEFESAS ESPECFICAS 4.1. Imunidades O artigo 142 do Cdigo Penal prev trs hipteses de excluso do delito contra a honra, nos casos de injria e difamao: a imunidade judiciria, a imunidade literria, artstica ou cientfica, bem como a imunidade funcional, havendo discusso acerca de ser uma excludente de tipicidade, ilicitude ou de punibilidade. As ofensas proferidas pelas partes ou por seus procuradores, durante a discusso da causa, na dialtica processual, em juzo, por escrito ou de forma oral, a primeira das imunidades tipificadas. No conceito de parte se inclui o Ministrio Pblico, e o artigo 41, V, da Lei 8.265/93 trata da inviolabilidade dos membros do Ministrio Pblico. de ser admitida a extenso dessa imunidade tambm nas situaes fora do juzo, em outros tipos de procedimentos, como na apurao de sano funcional ou mesmo no inqurito policial. Isso porque no se trata de norma restritiva, mas permissiva, a qual comporta interpretao analgica e extensiva. Segundo o artigo 133 da Constituio Federal, o advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. O Estatuto da Advocacia, Lei n 8.906/94, em seu artigo 70, 2, estabeleceu ter o advogado imunidade profissional, no constituindo injria, difamao punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Entretanto, a interpretao dos Tribunais Superiores no sentido da restrio da imunidade nos limites do Cdigo Penal. Nesse sentido, STF, em Tribunal Pleno, Inq. 1674/PA, ReI Min. lImar Galvo, DJ de 01.08.2003 e RHC 80536/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 16.11.2001 e STJ, RHC 8819/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 30.10.2000; AgRg

no REsp. 281170/ RN, Rel. Mi Nancy Andrighi, DJ de 05.02.2001; HC 19486/PB, Rei. Mi Hamilton Carvalhido, DJ 06.05.2002; RHC 10769/MT, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 18.12.2002. Imunidade Profissional do Advogado e Desacato. A expresso desacato foi considerada inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADI 1127/DF. Nesse sentido, STF, HC 88164/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 15.8.2006. O magistrado um sujeito processual, mas no parte no processo e nem pode ser procurador, ao mesmo tempo, motivo por que a imunidade no alcana as ofensas a ele irrogadas. No caso do Ministrio Pblico, apesar das opinies em contrrio, a imunidade h que ser aplicada tambm quando atua como fiscal da lei ou em procedimentos investigatrios, por se tratar de norma permissiva. Nos termos do artigo 50, IV, da CF/88 livre a manifestao de pensamento, sendo vedado o anonimato. Conforme inciso IX do mesmo artigo, da CF/88, livre a manifestao de atividade intelectual exerccio da liberdade de expresso e crtica, nas esferas literria, artstica e cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. A imunidade do artigo 142, II, do Cdigo Penal diz respeito liberdade de expresso, na qual se inclui a liberdade de crtica da produo intelectual nominada. Entretanto, quando da crtica se inferir a inequvoca vontade (elemento subjetivo especfico) de ofender, no h imunidade e nem fato tpico , o qual exige alm do elemento subjetivo genrico, o especfico. A terceira imunidade prevista no artigo 142 do Cdigo Penal diz respeito ao conceito desfavorvel proferido por funcionrio pblico, no exerccio de seu mister, na linha de argumentao de que o interesse da administrao pblica est em patamar superior aos interesses privados e individuais. As duas primeiras imunidades no se aplicam ao terceiro que der publicidade, em razo do mbito de abrangncia da ofensa, a qual sai da esfera restrita e limitada de sua ocorrncia. 4.2. Exceo da verdade ou exceptio veritatis (art. 523 do CPP) A exceo da verdade ou exceptio veritatis uma forma de defesa indireta, atravs da qual o ru da ao penal pretende demonstrar que o ofendido praticou o delito que lhe foi imputado (calnia) ou que o fato difundido de conhecimento geral e realmente ocorreu (difamao). Tambm enunciada como sendo uma questo prejudicial homognea, que suspende o andamento do processo penal at sua deciso. Na hiptese da calnia, o ru, tido como autor do fato, com a exceo da verdade, pretende demonstrar ser o querelante, que se diz ofendido, o autor do fato criminoso a ele imputado, originrio da queixa-crime. Feita a prova da veracidade, desaparece o elemento tpico imputando-lhe falsamente fato. Na calnia, a regra o cabimento da exceo da verdade, exceto nas hipteses previstas no artigo 138, 3, do Cdigo Penal. Na difamao, a regra o descabimento desta defesa indireta, a qual somente e admissvel quando o ofendido for funcionrio pblico, e as ofensas se relacionarem ao exerccio de suas funes, nos termos do artigo 139, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Por isso, quando se trata de difamao, tecnicamente denominada de exceo de notoriedade. A tipificao do delito de difamao independe de ser o fato verdadeiro ou falso. A admissibilidade nas hipteses do funcionrio pblico tem por escopo o interesse estatal na apurao da veracidade das alegaes contra o funcionrio pblico. No se admite a exceo da verdade na injria, em face dos elementos tpicos do delito, dignidade e decoro, inerentes compreenso que o ofendido possui de si mesmo (amor-prprio, auto-estima). Quando na exceo da verdade o excepto possuir foro privilegiado, a competncia para processar e julgar a defesa indireta do rgo colegiado competente, e no do juzo singular onde tramita a ao penal, a quem caber, aps o recebimento e a resposta exceo, encaminhar cpias dos autos ao Tribunal Competente continuao do processo e julgamento da exceo. Delegar ao juzo a quo a instruo da exceo, apesar de o artigo 85 do Cdigo de Processo Penal referir-se apenas ao julgamento pelo Tribunal, desnatura o foro por prerrogativa de funo e agride a garantia constitucional do juiz natural, a qual se refere ao processo e julgamento (art. 50, LIII, CF). Prepondera a Constituio Federal sobre o Cdigo de Processo Penal. Outra questo importante diz respeito remessa ao Tribunal para processo e julgamento da exceo da verdade quando se tratar de calnia e difamao ou somente na primeira hiptese. H entendimento pela remessa ao Tribunal competente somente quando se tratar de calnia, pois nesse tipo penal h a imputao da prtica de delito, e no na difamao, aplicando-se o foro por prerrogativa de funo somente quando o detentor dessa prerrogativa for ru. Entretanto, o que importa a condio de ru na exceo. Sendo uma defesa indireta, de contedo material, com efeitos tambm processuais, o prazo para aduzi-Ia o da defesa prvia, nos prprios autos, independentemente de o ru, na fase probatria, articular os argumentos prprios da exceo, mas somente com os efeitos substanciais desta. Recebida a exceo da verdade aduzida pelo excipiente, o processo suspenso, e o excepto (querelante ou Ministrio Pblico) cientificado para respond-la em dois dias, podendo alterar o rol de testemunhas, respeitado o limite legal. Aps a contestao exceo, ocorre a instruo conjunta da ao penal e da exceo, com deciso nica, salvo a ocorrncia de foro por prerrogativa de funo do exceto (autor da ao, mas ru na exceo, hiptese em que, sendo inadmitida a exceo, no juzo competente para a ao continuar o processo). A procedncia da exceo implica absolvio do querelante por atipicidade. A improcedncia da exceo no implica, necessariamente, a condenao do querelado. 4.3. Renncia e perdo Em razo da disponibilidade do ofendido nas hipteses da ao penal privada exclusiva, antes de exercer o direito de queixa-crime, este poder renunci-lo, de forma expressa ou tcita, ao praticar atos incompatveis com a vontade de provocar a jurisdio criminal (art. 104 do CP). O oferecimento da queixa-crime contra parte dos ofensores implica renncia tcita em relao aos demais (arts. 48 e 49 do CPP). Nesse sentido, STF, HC 88165/RJ, ReI. Min Celso de Mello, de 18.4.2006. A composio dos danos, independentemente de se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo (art. 74, pargrafo nico, da Lei 9.099/95), acarreta a renncia do direito de queixa. O alcance do pargrafo nico do artigo 104 do Cdigo Penal se aplica s hipteses de recebimento da indenizao quando ocorre julgamento do mrito, e no acordo. Mesmo aps ter sido distribuda a queixa-crime, desde que ainda no tenha ocorrido o seu recebimento, o querelante poder desistir da mesma, arcando com os encargos processuais at ento verificados. Aps o recebimento da queixa-crime, na ao penal privada exclusiva, o querelante tambm poder desistir, hiptese denominada de perdo do ofendido (autor da ao penal), at o trnsito em julgado da sentena penal (art. 106, 2, do CP), admitindo-se as duas modalidades: expressa e tcita. Diferentemente da renncia, o perdo judicial, segundo a lei, ato bilateral, isto , depende da aceitao do querelado para se perfectibilizar. Entretanto, caso no haja aceitao, o querelante poder optar, voluntariamente, pela perempo. A renncia e o perdo do ofendido, assim como a aceitao, podem ser viabiliza dos atravs de

procuradores, com poderes especiais (art. 55 do CP), mas os menores de 18 anos e incapazes necessitam de representante legal para renunciar, desistir, perdoar ou aceitar o perdo. 4.4. Decadncia a sano processual que se aplica ao descumprimento do prazo, que de direi to material, para exercer o direito de queixa ou de representao. Aplica-se tambm queixa-crime subsidiria da pblica. O Cdigo Penal, em seu artigo IV, a classifica como uma das modalidades de extino da punibilidade. Via de regra, segundo o artigo 38 Cdigo de Processo Penal, o prazo de seis meses, a contar do dia em que o agente sabe quem o autor do fato, cessando sua fluncia com o oferecimento da queixa-crime ou da representao, salvo quando o ofendido for menor de 18 anos, hiptese em que, para ele, o prazo inicia no dia em que completar a maioridade, independentemente do prazo de seu representante legal. Na Lei de Imprensa, o prazo de trs meses, conforme disposio expressa em seu artigo 25. O artigo 236, pargrafo nico, do Cdigo Penal e o artigo 529 do Cdigo de Processo Penal possuem formas diferenciadas ao incio da contagem do prazo. O pedido de instaurao de inqurito policial ou o pedido de explicaes no interrompe e nem suspende o prazo decadencial. 4.5. Retratao uma causa de extino da punibilidade, prevista nos artigos 107, VI, 143 do Cdigo Penal e 26 da Lei 5.250/67 (ausncia de possibilidade jurdica de aplicar a pena). O ru da ao penal privada (querelado) pode, at a publicao da sentena, retratar-se (retirar o que disse), reconhecer seu erro, retornando ao momento da conduta, de modo a restabelecer a honra da vtima perante determinado grupo (colegas de trabalho, por exemplo) ou toda a comunidade. E cabvel somente na ao penal privada e nos casos de calnia e difamao, salvo na Lei de Imprensa, a qual admite inclusive na injria. 4.6. Provocao e retorso imediata Nas hipteses de injria, o querelado pode alegar ter o querelante provocado diretamente e de forma reprovvel a injria, isto , ter sido provocado pelo autor da ao penal, de modo a lhe macular o equilbrio, motivo das ofensas (art. 140, 1, I, do CP). Tambm h iseno de pena nas hipteses de retorso, ou seja, diante de uma ofensa do querelante, o querelado devolveu a ofensa, tambm ofendeu (injrias recprocas), compensando a agresso, de modo que estaria justificada a conduta (art. 140, 1, II, do CP). Assim, na provocao, temos uma injria, mas na retorso, em tese, duas injrias. 4.7. Perempo uma sano processual aplicvel desdia do querelante ou de seu procurador, prevista no artigo 60 do Cdigo de Processo Penal. Discute-se a aplicabilidade da perempo quando o querelante, cientificado, no comparecer na audincia de reconciliao. Estamos diante de uma ao penal privada de exclusiva titularidade do ofendido, motivo por que sua ausncia injustificada h de ser interpretada como falta de interesse na continuao do processo. Quando no deseja reconciliar-se, pode manifestar essa inteno na prpria inicial da queixa-crime ou por petio, ao ser intimado da audincia. ESQUEMA DO PROCEDIMENTO A) DENNCIA REJEIO APELAO RECEBIMENTO COMUM B) QUEIXA-CRIME AUDINCIA DE RECONCILIAO EXITOSA EXTINAO DA PUNIBILIDADE INEXITOSA REJEIO RECEBIMENTO COMUM QUESTIONRIO PARA FIXAO 1) Qual a justificativa de ser permitida a audincia de reconciliao somente nas hipteses em que se procede mediante ao penal privada? 2) Quando o delito que atinge a honra de competncia do Juizado Especial Criminal? 3) Cabem a transao penal e a suspenso condicional do processo quando esse inicia por ao penal privada? Sendo cabveis, o Ministrio Pblico poder propor tais medidas? 4) O Ministrio Pblico poder aditar a queixa-crime? 5) H legitimidade concorrente entre o funcionrio pblico atingido, em razo de sua funo, em sua honra, e o Ministrio Pblico, propositura da ao penal? 6) O pedido de explicao influi no prazo para ajuizar a queixa-crime? 7) A inviolabilidade do advogado, no exerccio da profisso, possui algum limite, no que tange ao cometimento de delitos contra a honra? 8) Qual a natureza jurdica da exceo da verdade? 9) Qual o juzo competente para processar e julgar a exceo da verdade, nos crimes contra a honra? 10) Quais os pontos de contato e os diferenciadores entre a renncia e o perdo, nos delitos que ofendem a honra? 11) Quais os efeitos da ausncia do querelante na audincia de reconciliao? 12) Quais os efeitos da ausncia do querelado na audincia de reconciliao?

http://www.giacomolli.com/artigoDetalhe.asp?AID=8

Calnia. Difamao. Competncia. O procedimento dos crimes contra a honra

especial, estando disciplinado no Captulo III, Ttulo II do Livro II do Digesto Processual Penal. Por sua prpria localizao sistemtica v-se claramente tratar-se de procedimento incomum, no podendo, pois, ser julgado pelo Juizado Especial Criminal por vedao expressa do art. 61 da Lei n 9.099/95. Calnia. Vtima menor. Possibilidade. O crime de calnia pode ser praticado contra vtima inimputvel, pois a norma do art. 138 do CP refere-se imputao falsa de fato definido como crime e no falsa imputao da prtica de crime. Ora, fato definido como crime sinnimo de conduta tpica. Basta, pois, a falsa imputao de conduta tpica vtima para a caracterizao do crime de calnia, sendo irrelevante, portanto, sua inimputabilidade penal.(TJMG, processo n 2.0000.00.330065-6, Relator Des. ERONY DA SILVA) http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/13104-13105-1-PB.pdf