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TERMINOLOGIA DOS PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES PENAIS: UMA VISO CRTICA DAS POSTURAS CRTICAS

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polcia, Mestre em Direito Social, Ps graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislao Penal e Processual Penal Especial na graduao e na Ps graduao da Unisal.

As cautelares processuais penais devem sempre estar ligadas a um caso concreto no qual estejam presentes os pressupostos cautelares gerais. Ensina a tradicional doutrina que tais pressupostos, comuns a todas as cautelares, so o fumus boni juris e o periculum in mora. Em resumo, para o primeiro, se faz necessrio, para a aplicao de uma cautelar, que haja indcios suficientes ou convincentes de autoria de uma infrao penal, bem como esteja comprovada a existncia de um crime. J o periculum in mora descreve uma situao ftica em que a atuao estatal repressiva deve ser de alguma forma, mais ou menos contundente, adiantada, visando preservar o interesse processual ou acautelar o meio social. Esses pressupostos comuns a todas as cautelares esto muito bem descritos na redao do artigo 312, CPP, versando sobre a Priso Preventiva. Segundo Cmara, esses pressupostos podem ser divididos em probatrios (indcios convincentes de autoria e prova do crime) e cautelares (interesse processual em sua imposio, por exemplo, para o bom andamento da instruo ou para assegurar a aplicao da lei penal). 1 Nunca demais relembrar que a exigncia do fumus boni juris no deve ser confundida com certeza da autoria. Exige-se certeza quanto existncia de um crime, mas quanto autoria bastam indcios convincentes. A exigncia de certeza nessa fase no seria somente precipitada, mas uma verdadeira leso ao Princpio da Presuno de Inocncia. Portanto, o Juiz, ao fundamentar sua deciso quanto autoria para a decretao de uma cautelar, jamais deve procurar demonstrar sua certeza quanto a ela. Assim agindo estaria perpetrando um pr julgamento odioso em que a cautelar se transformaria em pena antecipada.

CMARA, Luiz Antonio. Medidas cautelares pessoais, priso e liberdade provisria. 2. ed. Curitiba: Juru, 2011, p. 117.

Neste ponto interessante abordar uma discusso terminolgica instalada no seio da doutrina. Alguns autores afirmam que as nomenclaturas fumus boni juris e periculum in mora seriam adequadas ao Processo Civil e no teriam cabimento no mbito processual penal. Lopes Jnior, por exemplo, manifesta sua discordncia perante a doutrina tradicional. Aponta que essa doutrina apoiada no esclio do autor italiano Calamandrei, cujo contributo para a cincia processual imenso, mas afirma que o transporte de categorias da seara civil para a penal seria o problema impeditivo.
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Prossegue, afirmando que seria imprprio falar-se em fumus boni juris (fumaa do bom direito) na rea criminal, pois, indaga: Como se pode afirmar que o delito a fumaa do bom direito? Ora, o delito a negao do direito, sua anttese! Para o autor, no seria requisito cautelar no Processo Penal a probabilidade de existncia do direito de acusao alegado, mas sim de um fato aparentemente punvel. Assim sendo, prope a expresso latina fumus comissi delicti como mais apropriada, j que indicaria a probabilidade da ocorrncia de um delito ao reverso de um direito. No seguimento critica tambm a expresso periculum im mora, sob o argumento de que no processo penal no h preocupao com a passagem do tempo e o prejuzo para os interesses em jogo, o que somente ocorre no campo cvel. No Processo Penal o perigo estaria ligado to somente conduta do imputado com risco de fuga ou prejuzo probatrio. Para Lopes Jnior, o perigo no brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. No o tempo que leva ao perecimento do objeto. Na verdade, o risco no bojo do Processo Criminal estaria conectado liberdade do investigado ou acusado de modo que seria mais apropriada a expresso periculum libertatis. 3 Na mesma esteira situa-se Gomes, inclusive apoiando-se diretamente na opinio de Lopes Jnior: A velha doutrina processual penal, seguindo as clssicas lies de Calamandrei, afirma que toda medida cautelar tem que estar fundada em duas premissas: fumus boni juris e periculum in mora. Essa terminologia adequada ao processo civil. No corresponde em nada com as finalidades do processo penal. 4

LOPES JNIOR, Aury. O novo regime jurdico da priso processual, liberdade provisria e medidas cautelares diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 13 14. 3 Op. Cit., p. 14 15. 4 GOMES, Luiz Flvio, MARQUES, Ivan Lus. (coord.). Priso e Medidas cautelares. 2. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 33. Ainda no mesmo sentido, tambm se referindo doutrina de Lopes Jnior ver: CMARA, Luiz Antonio. Op. Cit., p. 117.

Anteriormente j havia na doutrina essa manifestao crtica por parte de Roberto Delmanto Jnior, o qual indicava o desajuste dos conceitos de periculum in mora e fumus boni juris na seara processual penal diante das peculiaridades nsitas a este ramo do Direito. Da mesma forma propunha a substituio pelas expresses fumus comissi delicti e periculum libertatis, apoiando-se nos ensinamentos dos autores italianos Giovanni Conso e Vittorio Grevi, assim como na doutrina nacional de Ada Pellegrini Grinover e Antonio Magalhes Gomes Filho. 5 Mais adiante em sua obra traz baila os ensinamentos de Srgio Marques de Moraes Pitombo, asseverando especificamente sobre o descabimento do periculum in mora no Processo Penal. Para o autor citado por Delmanto, esse conceito da processualstica civil seria inadequado porque atrelado naquele campo ao dano irreparvel que a natural demora da prestao jurisdicional acarretaria, tornando o provimento jurisdicional praticamente ineficaz. Dessa forma, no se poderia, por exemplo, vincular a priso do acusado ou investigado antecipao da prestao jurisdicional, sob pena de violao das garantias da desconsiderao de prvia culpabilidade (Presuno de Inocncia). 6 Com o devido respeito a essa parcela divergente da doutrina, considera-se que nada obsta o uso das expresses fumus boni juris e periculum in mora na seara criminal. Para alm disso, tem-se que seriam at mesmo muito mais adequadas do que as inovadoras terminologias do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. A crtica capitaneada modernamente por Lopes Jnior quanto ao fumus boni juris mediante a afirmao de que o crime seria uma negao do Direito e jamais poderia ser confundido com a fumaa de um bom direito, tem a aparncia enganadora e sedutora das retricas, mas, na realidade sustenta-se sobre uma fragilidade argumentativa tremenda. Essa doutrina pretende convencer pela afirmao de que a fumaa do bom direito estaria ligada conduta do agente, o que realmente tornaria absurdo seu uso no campo penal. Mas, na realidade, nem no campo penal, nem no cvel, o fumus boni juris se refere atuao do sujeito passivo da medida cautelar, legalidade ou no de sua conduta e sim probabilidade de existncia do Direito pleiteado pelo requerente da medida cautelar. isso que necessrio demonstrar para obter uma cautelar no campo civil ou no campo penal, jamais que o sujeito passivo da

As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2. ed. Ri de Janeiro: Renovar, 2001, p. 83 84. 6 Op. Cit., p. 155.

medida tenha agido de modo regular. Ora, se assim fosse no deveria sofrer qualquer tipo de constrio, seja na seara civil ou penal! H um evidente desvio no raciocnio que faz com que este se perca nas brumas da ilogicidade. Mas, a retrica com que construdo pode enganar a muitos e at ao prprio elaborador da teoria. No campo penal, obviamente, no se fala em fumus boni juris com relao boa conduta, conduta reta no Direito do suposto autor de um crime. Isso seria verdadeira insanidade! O fumus boni juris para fins de imposio de uma cautelar constritiva de direitos individuais logicamente se refere existncia, no caso concreto, de elementos mnimos de convencimento quanto probabilidade futura de procedncia de uma acusao. Assim tambm ocorre na seara civil, quanto probabilidade mnima de procedncia do interesse do autor. Tambm no campo cvel no se baseia o fumus boni juris na conduta reta do sujeito passivo da medida. Ser que algum que no quita suas dvidas age de acordo com o Direito e quando tem contra si uma cautelar de busca e apreenso de um bem isso se d porque se apura a fumaa do bom direito de seu agir? No, muito ao contrrio, o devedor contumaz comete um ilcito civil, sem qualquer fumaa de bom direito. Quem tem a fumaa do bom direito o autor do pedido de busca e apreenso do bem. Parece que o mpeto de demonstrar diferenas entre o campo civil e o penal (o que ademais no novidade nenhuma) leva alguns a exagerarem nas construes crticas, at mesmo se esquecendo que assim como existe um ilcito penal, existe um ilcito civil. Tambm no passa de um jogo de palavras a alegao de que no seria requisito cautelar no Processo Penal a probabilidade de existncia do direito de acusao alegado, mas sim de um fato aparentemente punvel, propondo a expresso latina fumus comissi delicti como mais apropriada, j que indicaria a probabilidade da ocorrncia de um delito ao reverso de um direito. Qual seria afinal a diferena relevante entre a probabilidade da existncia de um direito de acusao e a probabilidade da existncia de um fato aparentemente punvel. Seria um erro pensar que uma coisa depende da outra e que na verdade formam um conjunto indissocivel? Ora, se h a aparncia de um fato punvel, ento necessariamente h a aparncia de um direito de acusao! Se h a probabilidade de ocorrncia de um delito, necessariamente h a probabilidade de um direito de punir (jus puniendi)! A doutrina sob viso crtica altamente tautolgica! Outra questo que parece passar despercebida pelos detratores da expresso fumus boni juris no Processo Penal que nem todas as medidas cautelares referem-se

a uma coao do investigado ou processado. Mesmo que se admitisse, ad argumentadum tantum, que a fumaa do bom direito se referisse absurdamente conduta do suposto infrator e ento se pudesse aceitar as crticas de autores como Lopes Jnior e outros expresso, como ficariam seus argumentos diante de cautelares que no se referem a constries, mas sim a liberaes do investigado ou processado? Ser que se poderia utilizar a expresso unvoca do fumus comissi delicti para esses casos ligados diretamente concretizao da Presuno de Inocncia no proceder processual e pr processual? certo que alguns chamam tais medidas de contra cautelares, mas, na verdade, so espcies autnomas de cautelares apenas com finalidades diversas das constritivas. 7 Usando os exemplos da liberdade provisria a ser concedida para algum preso em flagrante ou da revogao de uma priso preventiva ou temporria. Como se poderia adequar a essa situao a expresso limitada do fumus comissi delicti? Essa expresso pode at ser aceitvel para o decreto de cautelares limitativas dos direitos individuais, tais como prises provisrias e outras, mas jamais para medidas liberatrias. Seria a fumaa do cometimento de um delito que levaria concesso da liberdade provisria? No parece que isso seja correto. o respeito Presuno de Inocncia que justifica a regra da liberdade provisria no Processo Penal, exatamente pela presena do fumus boni juris reverso ao presente nas cautelares constritivas, qual seja, aquele de que o investigado ou ru pode ser inocente e, mais que isso, assim deve ser considerado at o trnsito em julgado de deciso condenatria. Eis a fumaa do bom direito com fulcro constitucional e principiolgico, a qual jamais se adequaria to festejada expresso inovadora do fumus comissi delicti. Portanto, o fumus boni juris ainda tem a vantagem de ser uma expresso mais abrangente e polimorfa, adequando-se a qualquer espcie cautelar, mediante um ajuste no raciocnio que deve guiar cada caso concreto. J a expresso fumus comissi delicti fechada em sua univocidade, inadmitindo uma varincia semntica desejvel a partir do fato de que as medidas cautelares so mltiplas em sua natureza ora constritiva ora liberatria. Tambm com relao expresso latina periculum in mora no h razo plausvel para tanta confuso a ponto de fazer lembrar o ttulo da festejada comdia de Shakespeare Muito Barulho Por Nada.

Essa questo mereceria uma abordagem particular que no cabe nos estritos limites deste texto, mas se pode adiantar que a liberdade provisria no a negao de uma cautelar de priso, mas sim uma cautelar autnoma.

Segundo alguns, no Processo Penal as providncias cautelares no teriam por uma de suas motivaes a natural demora nos trmites processuais sob o risco de prejudicar a adequada prestao jurisdicional. Ou muito h de engano no pensamento que ora defendido ou o Processo Penal sofre das mesmas agruras que o Processo Civil no que diz respeito luta pela conjugao do binmio eficincia/agilidade. Tanto um processo penal como um civil muito rpido pode levar injustia da deciso. Assim tambm um processo muito lento pode conduzir ao mesmo caminho ou a inutilidade de uma deciso justa. Ao que se saiba no Processo Penal Brasileiro e tambm em outras paragens no se vive num pas das maravilhas quanto rapidez das respostas jurisdicionais e nem isso plenamente possvel numa Justia Temporal que depende de certo amadurecimento e de um procedimento cauteloso para a formulao de uma deciso que mais se aproxime do justo. Certo lapso temporal razovel entre o fato em apurao e a concluso do

processo com a formulao de um decisum absolutamente necessrio e nem sempre as circunstncias que envolvem determinados casos concretos permitem a espera desse prazo para a tomada de algumas medidas urgentes (urgncia ou preventividade caracterstica das cautelares em geral, tanto no Processo Civil, como no Penal). Quando se prope a expresso Periculum libertatis para substituir o Periculum in mora pretende-se com isso afastar a questo da demora, da urgncia ou preventividade das cautelares no Processo Penal, o que parece insustentvel. Novamente trata-se de uma manipulao de palavras. Afinal por que existiria um Periculum libertatis (perigo na liberdade exercida pelo ru ou indiciado), a no ser pelo fato de que a demora na tomada de uma medida para cont-lo de alguma forma, optando-se pela simples espera inerte do tempo do processo e da deciso definitiva, poderia produzir prejuzos probatrios, executrios ou no meio social? No fosse por isso, seria certamente muito melhor abster-se de qualquer medida antecipada, aguardando calmamente e cautelosamente pelo desfecho processual em total respeito Presuno de Inocncia. Que perigo pode existir na liberdade do imputado se no atrelado a um possvel prejuzo decorrente da mora processual? Se no h urgncia ou preventividade, caracterstica comum a toda cautelar, no h necessidade de qualquer provimento dessa espcie. incrvel que autores que primam por uma viso garantista do Processo Penal no enxerguem o absurdo que seria sustentar o mero Periculum Libertatis apartado do Periculum in mora!

Quando Delmanto cita Pitombo asseverando que esse conceito do Periculum in mora da processualstica civil seria inadequado porque atrelado naquele campo ao dano irreparvel que a natural demora da prestao jurisdicional acarretaria, tornando o provimento jurisdicional praticamente ineficaz, no sendo possvel, por exemplo, vincular a priso do acusado ou investigado antecipao da prestao jurisdicional, sob pena de violao das garantias da desconsiderao de prvia culpabilidade, fica ntida uma distoro que consiste na insistncia em desconsiderar a problemtica da temporalidade no Processo Penal sem qualquer sustentao prtica, bem como a conexo espria e falseada entre o reconhecimento da urgncia ou preventividade no campo penal e a suposta violao do Princpio da Presuno de Inocncia. Assim como no campo civil a concesso de uma liminar ou de uma medida cautelar no significa um pr julgamento da questo conflituosa, tambm na seara penal a adoo de uma medida cautelar no significa, como de conhecimento vulgar, uma deciso condenatria e nem mesmo absolutria. Ser que uma Priso Preventiva significa que o ru ser condenado? Ou a concesso de liberdade provisria j d a entender que ele ser ao final absolvido? Para a concesso de cautelares sim necessrio um juzo de probabilidade quanto ao futuro do processo. Mais uma vez insista-se, um juzo de probabilidade e no de certeza, nunca de certeza. Isso sim (um juzo de certeza nessa fase precria) configuraria uma violao Presuno de Inocncia. Mas, isso nada tem a ver com o reconhecimento de que a demora natural do Processo Penal (como tambm o na seara civil) pode sim acarretar danos futura (provvel e no certa) execuo de uma pena em perspectiva; pode tambm acarretar danos irreparveis instruo criminal, sendo necessria a adoo de medidas de urgncia para muitas vezes conter o suposto (note-se, suposto) criminoso. Essas so medidas instrumentais que fazem adiantar certos provimentos porque a dinmica dos fatos pode frequentemente ultrapassar a dinmica do processo, seja ele civil ou penal. Se houver a pretenso de esperar o provimento jurisdicional definitivo de um ru que est fugindo para o exterior a fim de encarcer-lo, tal provimento ser intil sim, to intil quanto a entrega de um bem deteriorado a quem o pleiteia no campo civil. Mas, afirmar isso no seria violar a Presuno de Inocncia, mediante a alegao de que haveria a imposio provisria da pena? Claro que no! A medida cautelar da Priso Preventiva in casu imposta com base na simples probabilidade e no na certeza. Isso comezinho no campo das cautelares penais. Entre

respeitar a Presuno de Inocncia e advogar por uma Justia cega, impotente ou ingnua permeia uma grande distncia. Alm disso, novamente parece que os crticos do Periculum in mora olvidam a existncia de cautelares liberatrias, tal como a Liberdade Provisria. Pergunta-se: como se poderia adequar a expresso Periculum Libertatis a uma deciso judicial de concesso de Liberdade Provisria? Devido ao perigo existente na manuteno do ru ou indiciado em liberdade o Juiz o colocaria em liberdade? No preciso insistir na teratologia dessa afirmao! Por que ser que os juzes colocam as pessoas em regra em liberdade durante os processos criminais? A resposta mais que bvia at mesmo para um iniciante nos estudos do Direito. Trata-se da aplicao do Princpio da Presuno de Inocncia. No coerente com esse princpio que algum considerado inocente at prova em contrrio seja mantido no crcere at que se tome uma deciso definitiva. E o que permeia essa questo entre mant-lo encarcerado ou liber-lo para responder ao processo em liberdade? Obviamente que a questo do tempo do processo! Nada mais cristalino do que a constatao de que preciso soltar o mais rapidamente possvel quele que acobertado pela Presuno de Inocncia. Alis, nesse sentido que se procederam a recentes reformas, obrigando mais claramente o Juiz a analisar a necessidade de manter o encarceramento em casos de flagrante, convertendo-o em preventiva ou desde logo conceder a liberdade provisria com ou sem fiana (vide artigo 310, CPP com a nova redao dada pela Lei 12.403/11). claro que no se trata aqui de nenhum Periculum Libertatis e sim muito obviamente do tradicional Periculum in mora. Ou ser que em respeito Presuno de Inocncia deveramos manter o ru preso at sua absolvio, desprezando a questo da temporalidade no Processo Penal como parecem querer alguns. Novamente, tal qual ocorreu com o fumus boni juris, a expresso Periculum in mora polimorfa e adaptvel a todas as situaes de urgncia que envolvem as cautelares penais, sejam elas constritivas ou liberatrias. De outra banda, a expresso Periculum Libertatis sofre de pobreza semntica que a impede de ser utilizada em todos os casos. interessante observar como uma suposta viso crtica das expresses em estudo se agiganta embora nitidamente no dotada de sustentao apta a superar a mera retrica. A crtica da tradio importante, no somente no mundo jurdico, mas em todas as reas. por intermdio da crtica que se renovam os conceitos e que a

criatividade brota aperfeioando a cincia, a sociedade e os indivduos. Mas, a crtica pela crtica, ancorada em argumentos meramente retricos pelo simples prazer de romper de alguma forma com a tradio e no de aprender com ela, deve ser rechaada com veemncia.

REFERNCIAS

CMARA, Luiz Antonio. Medidas cautelares pessoais, priso e liberdade provisria. 2. ed. Curitiba: Juru, 2011. DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. 2. ed. Ri de Janeiro: Renovar, 2001. GOMES, Luiz Flvio, MARQUES, Ivan Lus. (coord.). Priso e Medidas cautelares. 2. ed. So Paulo: RT, 2011. LOPES JNIOR, Aury. O novo regime jurdico da priso processual, liberdade provisria e medidas cautelares diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.