Aury Lopes Jr.

obra selsnua no campo da crítica, logo, um espaço a ser

preenchido, que parte, entre outras, da premissa de que mdf,
saber é datado. Toda doutrina ou teoria tem prazo de válida-ide, Aury Lopes Jr.,

. ensina ELNSTEIN. Na mesma linha, OST aponta que “toda ciência

ça por uma recusa (...) o espírito científico mede—se pela sua
:idade de requestionar as certezas do sentido conªium tudo aquilo
tACliELARD designava pelo nome de obstáculo epistemológica”.
Entre as várias “recusas” que fazemos, estão o militarismo
:ssual, o atropelo de direitos e garantias fundamentais, a falta de uma
lição de qualidade“ o tribunal do júri, & prevenção como causa
Introdução
ora da competência, o juiz com poderes ingtrutoriosª o mito da
de real, & pubiicidade abusiva, a transmissão mecânica de
orias do processo civil (fumus boni iuris & periculum in mora?), a
ização das prisões cautelares, enfim, uma Série de dogmas repetidos
naior reflexão e crítica»
Ficaria satisfeito se esse trabalho constituísse uma mom-u, mas,
em um instrumento de ócio criativo. Que fosse uma leitura
ao Processo Penal
lávei, estimulante e, principalmente, capaz de gerar uma saiutar (Fundamentos da

etação no leitor, aguçando sua recusa—criatividade. () Direito carece

: binômio“ e ele é fundamental para que possamos nos libertar do
(Fundamentos da
da tradição (na sua acepção negativa, é claro)
Aum LOPES JR,
lnstrumentalz'dade Constitucional)
4ª edição
Revista, Atualizada e Ampliada
na

cluçao Crítica
. GESSO Penal lnstrumentalz'dade Constitucional)

773 879117 09039216

nossa logia virtual:
fumeigjuris. com. br IlllH illl ||| Ii eu ª ju risióºdimm
 ª!
Lumen ªjurzs ágil—“ram
AURY LOPES JR.
Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid
Professor no Programa de Pós—Graduação em Ciências Criminais
da Pontificia Universidade Católica do Rio Grande do Sul — PUCRS
mai

vwvwlumenjurisoombr Pesquisador do CNPq

Advogado
EDITORES
WW aurylopesnombr
João de Almeida
João Luiz da Silva Almeida

CONSELHO EDITORrAL CONSELHO CONSUL-rrvo

Alexandre Freitas Câmara Álvaro Mayrink da Costa
Amilton Bueno de Carvalho Antonio Carlos Martins Soares
Augusto Zimmermann Aurélio Wander Bastos
Sesar Flores Elida Séguín
Cristiano Chaves de Farias Fil-ly Nascimento Filho
Carlos Eduardo Adriano Japiassú Flavia Lages de Castro
Eugênio Rosa Flavio Alves Martins
Fauzi Hassan Choukr Gisele Cittadino INTRODUÇÃO CRÍTICA AO PROCESSO PENAL
Etancisoo de Assis M. Tavares Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Geraldo L. M. Prado
Gustavo Sénechal de Goffredo
José Fernando de Castro Farias
José Ribas Vieira
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
J. M. Leoni Lopes de Oliveira Luiz Ferlizardo Barroso
José dos Santos Carvalho Filho Marcello Cíotola 4ª edição
Manoel Messias Peixinho Omar Gama Een Kauss
Marcellus Polastri Lima Sergio Demoro Hamilton
Marcos Juruena Villela Souto Revista, Atualizada e Ampliada
Nelson Rosenvald
Paulo de Bessa Antunes
Ricardo Maximo Gomes Ferraz
Salo de Carvalho
Víctor Gameiro Drummond
'l'àrsis Nametala Sarlo Jorge
Rio de Janeiro Rio Grande do Sul
Av. Londres. 491 »— Bonsucesso Rua Cap. João de Oliveira Lima. 129/202
Rio de Janeiro — RJ — CEP 21041-030 Santo Antonio da Patrulha — Pitangueiras
C.N.P.J.: 31.661,37410001—81 CEP 55500-000
Eus-sr. Est.: 77297336 'Relefone: (51) 3662-7147
TEL.: (21) 3868—5531 / 2564-6319 PUCRS/BCE
Email: lumenjurisíªmsmrombr /
Home Page: www.lumenjuris.corn.br IIIIIIHIIIIIIIIIIIIII
0.903.921-6
São Paulo Brasilia
Rua Primeiro de Janeiro. 159 SI—íC/Sui C L 402 e Bloco B — Lj 35 EDITORA LUMEN JURIS
Vila Clementino — São Paulo. SP Asa Sul «» Brasilia — DF
CEP 04044-060 CEP 70236-520 Rio de Janeiro
Telefone: (11) 5908-0240 Telefone (61) 3225-8569 2006
 Copyright © 2006 by Aury Lopes Jr.

Produção Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.

não se responsabiliza pela originalidade desta obra
nem pelas opiniões nela manifestadas por seu Autor.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer

meio ou processo, inclusive quanto às características
gráiioas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e 55, e Lei nº 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão &
indenizações diversas (Lei nº 9610/98).

Cn's, por você...

Todos os direitos desta edição reservados à
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
"Mudaria até o meu nome
(«#5
Viveria em greve de fome
L'! LL»; Desejaria, todo dia, a mesma mulher..."

Impresso no Brasil
Printed in Brasil
31 (O 5405
". P. fl.-5%-
Para Thaisa,
Com todo o amor que alguém pode
dar nesta vida...
Agradecimentos

Qualquer agradecimento inicia sempre por meus país, pelo

incansável apoio, carinho e compreensão.
A Don Pedro Aragoneses Alonso, com quem muito aprendi
sobre Processo, Direito e como viver dignamente.
A Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, pelo muito que fez
e faz pelo estudo sério de Processo Penal neste país, mas,
principalmente, porque, para muito além do profundo
conhecimento, é um poeta do Direito Processual Penal.
A meu "irmãozinho" Claudio Brandão, pelas inúmeras aju-
das, mas especialmente pelo carinho e a amizade sincera.
A Salo de Carvalho, Amilton Bueno de Carvalho, Aramis
Nassif, Geraldo Prado, Gustavo Badaró, Fauzi Hassan
Choukr, Paulo Rangel, Mauricio Zanóide, Maria Thereza
Assis Moura, Alexandre Wunderlich e tantos outros a quem
tenho de agradecer pela amizade e pelo muito que aprendi
nas infindáveis discussões, nos muitos congressos e
encontros que tive o prazer da companhia de vocês.
A Ruth Chittó Gauer, pela confiança, a amizade e os valio-
sos ensinamentos.
A Carla Verissimo, pela paciente revisão dos originais, as
valiosas sugestões e críticas.
A Cezar Bitencourt, pela amizade, confiança e a irrespon-
sabilidade de sempre acreditar “no garoto".
A João Luiz e a Editora Lumen Juris, pelo apoio incondicio«
nal e o verdadeiro comprometimento científico e acadêmico.
Esse livro e fruto dos resultados (sempre) parciais do
Projeto de Pesquisa “Processo Penal e Estado Democrático
de Direito: a instrumentalidade garantista como limitação
ao poder punitivo" desenvolvido na Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul — PUCRS, com Bolsa
Produtividade em Pesquisa do CNPq. A ambas instituições,
meu agradecimento pelo apoio e o incentivo à pesquisa.
 "Ora, no fundo, o que é necessário é para: de viver esse
sonho e tratar de acordar para a realidade. Parar de viver
esse sonho que vivemos a partir da manipulação discursi-
va. Mais ou menos aquilo que a gente vê, na porta dos
campos de conoetração dos nazistas. Pois saibam que o
que mais me checou no campo de concentração de
Daohau, perto de Munique, na Alemanha, não foram os
fornos crematórios, não foi o museu com aquela Célebre
frase de Santayana: coloro che non sí n'cordano del passaro
sono condannatí e rew'verlo. Não] O que mais me chocou
foram os dizeres na porta principal, que, por sinal, está
escrito também, salvo engano, em Buohenwald. arbit
macht frei — o trabalho liberta. Não há nada no mundo que
seja mais significativo do que o golpe de linguagem; do
que o giro de discurso; do que isso que está ai como lobo
em veste de cordeiro."

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

 Sumário

Abreviaturas ............................................................................................... xvii

Prefácio — Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ...................... xix
Prefácio —— Prof. Dr. Pedro Aragoneses Alonso .......................................... XXV
Nota do Autor ............................................................................................. mix

Tª Nota do Autor a Bª Edição ........................................................................ mew

ª Nota do Autor a 4ª Edição ........................................................................ mvií
Capítulo I —- O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instru—
mentalidade Constitucional .............................................................. 1
I. Princípio da Necessidade do Processo em Relação a Pena ........... 2
II. Instrumentalídade do Processo Penal .............................................. 6
III. O Utilitarísmo Processual (ou & Eficiência Antigarantista) ........... 11
a) Movimentos Repressivistas: Lei e Ordern/Tolerância Zero ....... 12
b) Necrofliia e Antofagia do Sistema Penal ..................................... 19
c) Neoliberalismo e Processo Penal .................................................. 22
d) Direito e Drornologia: Quando o Processo Penal se Põe a Cor-
rer, Atropelando as Garantias ...................................................... 26
e) Efetividade versus Eiiciência ....................................................... 36
IV. Desconstruindo o Utilitarismo Processual Através dos Paradigmas
Constitucional e Garantista .............................................................. 38
a) Instrumentalidade Constitucional e o Estado Democrático de
Direito .............................................................................................. 38
b) Constitucionalmaçâo do Processo Penal ..................................... 41
c) Direito Penal Mínimo e Garantismo Processual .......................... 46
V. Inserindo o Processo Penal na Epistemologia da Incerteza &! do
Risco: Lutando por um Sistema de Garantias Mínimas ................. 50
a) Risco Exógeno ................................................................................ 51
b) Epistemologia da Incerteza .......................................................... 56
o) Risco Endógeno: Processo como Guerra ou Jogo? ..................... 59
d) Assumindo os Riscos e Lutando por um Sistema de Garantias
Mínimas .......................................................................................... 67

viii
Capítulo II — Em Busca de um Sistema de Garantias Mínimas: os
Princípios Fundantes da Instrumentaiidade Constitucional .........
I. Jurisdicionalidade: Nulla Poena, Nulla Culpa Sine Iudicio ............
a) A Função do Juiz no Processo Penal ...........................................
b) A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual Judiciário:
da Dependência à Patologia ......................................................... 78
c) A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julga-
dor: (Re)Pensando os Poderes Investigatórios/ Instrutórios ..... 88
d) O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razoável: o Tempo co-
mo Pena e a (De)Mora Jurisdicional ............................................ 94.
a') Recordando o Rompimento do Paradigma Newtoniano ..... 94
b') Tempo e Penas Processuais ................................................... 98
c') A (De)1VIora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem
Dilações Indevidas ................................................................... 102
a") Fundamentos da Existência do Direito de Ser Julgado
num Prazo Razoável ......................................................... 103
b") A Recepção pelo Direito Brasileiro ................................. 107
c") A Problemática Definição dos Critérios: a Doutrina do
Não—Prazo ..........................................................................
d") Nulla Coactio Sine Lage: & (Urgente) Necessidade de
Estabelecer Limites Normativos ....................................
e") Algumas Decisões do 'ITibunal Europeu de Direitos
Humanos, da Corte Americana de Direitos Humanos
e o Pioneiro Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul ................................................................... 124
d') Em Busca de “Soluções": Compensatórias, Processuais
e Sancionatórias ................................................................ 129
e') A Título de Conclusões Provisórias: o Dificil Equilíbrio
entre & (De)Mora Jurisdicional e o Atropelo das Garan—
tias Fundamentais ............................................................. 135
e) Inderrogabilidade da Jurisdição: Critica à Justiça Nego-
ciada ...........................................................................................
f) Critica ao 'Ii'ibunal do Júri: da Falta de Fundamentação das
Decisões à Negação da Jurisdição .......................................... 147
g) Uma Alternativa Interdisciplinar ao 'Hibunal do Júri: O Es-
cabinato ..................................................................................... 157
[. Gestão da Prova e Separação das Atividades de Acusar e Julgar:
Sistemas Acusatório e Inquisitório ................................................... 160
a) Sistema Acusatório ........................................................................ 162
13) Sistema Inquisitório .......................................................................
c) Insuficiência do Conceito de "Sistema Misto ": a Gestão da
Prova e os Poderes Instrutórios do Juiz .......................................
a') A Falácia do Sistema Bifãsico ............................... . ................. 1 75
71 b') A Insuficiência da Separação (Inicial) das Ativrdades de
72 Acusar e Julgar ........................................................................ 177
73
e') identificação do Núcleo ªndante: a Gestão da Prova ....... 178
d') O Probierna dos Poderes Instrutórios: Juizes-Inqulsidores
e os Quadros Mentais Paranóicos ......................................... 182
III. Presunção de Inocência ..................................................................... 184
a) Carga da Prova e In Dubio Pro Reo ..................... ........... 189
13) Publicidade Abusiva e Estigmatização do Sujeito Passrvo ...... 191
c) Introdução Critica a Teoria Geral das Prisões Cautelares ......... 198
a') Respeito às Categorias Juridicas Próprias do Processo Pe-
nal: a Impropriedade do Fumus Boni Iuris e do Perículum
in Mora ...................................................................................... 199
b“) Principiologia ........................................................................... 206
a") Jurisdicionalidade ................. ' ........................................... 206
b") Provisionalidade ............................................................... 207
c") Provisoriedade .................................................................. 208
112 d") Excepcionalidade ............................................................. 209
e") Proporcionalidade ............................................................. 211
116 c') (Re)Visão Crítica do Periculum Libertatis: a Substancial
Inconstitucionalidade da Prisão Preventiva para Garantia
da Ordem Pública ou Econômica ........................................... 212
d') Desconstruindo o Paradigma da (Cruel) Necessidade For—
jado pelo Pensamento Liberal Clássico ................................ 219
e') Colocando a Prisão em Flagrante no seu Devido Lugar ..... 224
IV. Contraditório e Direito de Defesa: Nulla Probatio Sine Defensione . 229
a) Direito ao Contraditório ................................................................. 229
b) Direito de Defesa: Técnica e Pessoal ........................................... 233
a') A Defesa Técnica ..................................................................... 233
139 b') A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa .................................. 237
a") Defesa Pessoal Positiva ................................................... 237
13") Defesa Pessoal Negativa (Nemo ”Banstur se Detegere) . 241
:. c) Quando o Problema Está nos Extremos: a (In)Eficácia do
Contraditório e do Direito de Defesa no Inquérito Pohc1al e na
Execução Penal ............................................................................... 250
a') Contraditório e Direito de Defesa no Inquérito Policial ....... 250
b') Contraditório e Direito de Defesa na Execução Penal ......... 256
166 V. Motivação das Decisões Judiciais ........................................... .- ........ 263
173 a) Poder
Controle da Racionalidade das Decisões e Legitimaçao do 253
................................................................................................
 b) Valoração e Distinção entre Atos de Investigação e Atos de Abreviaturas
Prova: a Garantia de Ser Julgado com Base na Prova Judicia—
lizada ............................................................................................... 267
c) Verdade Real: Desconstruindo um Mito Forjado na Inquisição.
Rumo a Verdade Processual .......................................................... 272
d) Desvelando 0 ”Mito da Verdade" no Processo Penal. Rumo à
Assunção da Sentença como Ato de Convencimento (de
Crença) ............................................................................................ 275 CADH Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
e) Livre(?) Convencimento Motivado ............................................... 286 de São José da Costa Rica)
f) Invalídade Substancial da Norma: Quando o Juiz se Põe a Pen— CEDH Convenção Europeia para Proteção dos Direitos
sar e Sentir ....................................................................................... 289 Humanos e das Liberdades Fundamentais
a') A (ln)Validade Substancial da Norma ................................... 289 CB Constituição Brasileira
b') Assumindo as Lacunas e Dicotornias do Sistema: a Supe- CE Constituição Espanhola
ração do Dogma da Completude Juridica ............................ 292 CI Constituição Italiana
c') Rompendo o paradigma cartesiano e assumindo a Subje- CM Código-Modelo de Processo Penal para Ibero—América
tividade no Ato de Julgar: Quando o Juiz se Põe a Pensar CP Código Penal Brasileiro
e Sentir ...................................................................................... 29 3 CPC Código de Processo Civil Brasileiro
Referências Bibliográficas ......................................................................... 30 3 CPP Código de Processo Penal Brasileiro
CPPf Código de Processo Penal Fiennes
CPPí Código de Processo Penal Italiano
CPPp Código de Processo Penal Português
HC Habeas Corpus
LE Grim Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuicia—
miento Criminal)
LO Lei Orgânica (Espanha)
LOPJ Lei Orgânica do Poder Judiciário (Espanha)
NIP Ministério Público
Revista de Derecho Procesal
RDPI Revista de Derecho Procesal Iberoamericana
REsp Recurso Especial
Re:—rt Recurso Extraordinário
Recurso de Habeas Corpus
RT Revista dos Tribunais
STC Sentença do Tribunal Constitucional (Espanha)
STEDH Sentença de Tribunal Europeu de Direitos Humanos
STF Supremo 'Hihunal Federal (Brasil)
STJ Superior Tiribunal de Justiça (Brasil)
STS Sentença do Tribunal Supremo (Espanha)
StPO Código de Processo Penal Alemão (Strasfprozessordnung)
TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos
TC Tribunal Constitucional (Espanha)
TJRS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
TRF Tribunal Regional Federal (Brasil) Prefácio
TS Tribunal Supremo (Espanha) Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Coordenador eleito do Programa de Pós-graduação
em Direito da UFPR

“Não desças os degraus do sonho

Para não despertar os monstros.
Não subas aos sótâos — onde
Os deuses, por trás das suas máscaras,
ºcultam o próprio enigma.
Não desças, não subas, fica.
O mistério esta' é na tua vida!
E é um sonho louco este nosso mundo... "
(Mario Quintana — Os degraus. Antologia poética.
Porto Alegre: L&PM', 1999, p. 93)

Uma das coisas mais interessantes para entender os pernósticos

é ver Mario Quintana, antes de morrer (infelizmente já faz dez anos),
dizer que seu maior sonho era escrever um poema bom. Anjo travesso,
Malaquias fez —— e faz — estrada, construindo, no jeito gaúcho de ser, coi-
sas maravilhosas, ousadas, marotas, sérias, pedindo passagem entre
as palavras (que as amam tanto quanto ele a elas ama) para não deixar
imune a canalhada que se entrega a Tânatos pensando que assim pode
encontrar Eros. Que nada! Ai só se produz sofrimento, embora não se
deva desconsiderar a hipótese de que também se goza, sem embargo
de se pagar um preço para tanto; e caro, muito caro.
Eis o retrato da malta que assola a todos, brincando com as ima-
gens; vilipendiando os sentidos como jaguaras incorrigíveis; falsos bri—
lhantes, zirconitas. O país está repleto deles, em todos os campos.
No Direito, a situação e, quiçá, ainda pior. Faz-se um abismo entre
o discurso e a realidade. Nunca se esteve tão perto, pelas caracteristi—
cas, do medievo: pensamento único; dificuldades de locomoção para a
grande maioria (não seria isso o pedágio selvagem imposto ao país?);
generalização da ignorância, por mais paradoxal que possa parecer,
porq-Lie 4/5 da população seriam descartáveis; um mundo povoado por
imagens midiáticas, não raro sobrenaturais, para se manter as pessoas
em crença; um espaço onde polis, cívitas, já contam muito pouco; cito—
yen, como Maximilien Robespierre eidgia ser chamado pelo filho, hoje,
 sem embargo de estar perto do palavrão, e quase que tao-só inflação
fonética de discurso eleitoreiro.
O grave, porém, são os mercadores das imagens; homens da
ordem; e da lei se lhes interessa; maniqueístas interesseiros porque,
pensando-se do bem (são sempre os donos da verdade, que imaginam
existir embora, cada vez mais, mostre-se como miragem), elegem o mal
no diferente (em geral os excluídos) e pensam, no estilo nazista, em coi-
sas como um Direito Penal do Inimigo. Personalidades débeis, vendem
a alma ao diabo (ou a um deus qualquer como o mercado) para operar
em um mundo de ilusão, de aparência. e seduzir os incautos. Parecem
pavões, com belas plumas multicoloridas, mas os pés cheios de craca.
O pior é que, de tanto em tanto, metem no imbroglio gente com a cabe—
ça historicamente no lugar: "Nel 1947 Francesco Carnelutti deplora
che, in ossequio ai pregiudizio pessimistico sulla pena, ogni ”penetra-
zione nel segreto' sia incongruamente affidata 'alla liberta del suo
titolare', sebbene la pubblica igiene prevalga sull'interesse a nascon—
dere le piaghe: analoghi i due segreti, fisico e psichico; il diritto al
secondo 'appartiene a una fase de] pensiero nella quale 1a pena era
ancora concepita come un male anziohé un bene per chi la subisce';
percio le polemiche sulla tortura trascendono dannosamente 'il giusto
limite'; 'dev'essere respinta perché non offre alcuna garanzia di verita
della risposta del torturato, non perché lo costringe a palesare um
segreto'; se qualche espediente garantisse l'esito verídico, “senza
cagionare notevoli danni al corpo dell'inquisito, non vi sarebbe alcuna
ragione perché non fosse adottato' (LPE II, 168). Quattro anni dopo sus—
cita scandalo la confessione estorta in un famoso caso: il pubblico
ministero invoca l'opinione carneluttiana a sostegno della prassi poli—
ziesca (Corriere della Sera, 12 gennaio 1952); in Hancia 'Esprit' dedica
una notta, sotto ii titolo La tortura modérée, & 'ce digne compatriote de
Beccaria'" (CORDEIRO, Franco. Biti e sapienza de] diritto. Roma—Bari:
Laterza, 1985, p. 410).
Na estrutura pendular na qual se vive, o difícil e suportar. no
tempo, o espaço de descida e subida do pêndulo, porque nada e feito
sem vilipêndio da democracia. Isto, como é sintomático, produz, nos
atingidos — tem gente que se pensa, nessas ocasiões, para atingir os
outros, acima do bem e do mal — uma reação que se não pode conside—
rar desproporcional, embora, não raro, tenda a vilipendiar também ela
a democracia. Tudo, enfim, é resultado da falta de respeito pela diferen-
ça. N ão foi por diverso motivo (entre tantos outros de menor importân—
cia, ao que parece) ter a chamada “Operação Mãos Limpas", na Itália,
sido o desastre que foi, salvo, in terras brasilia, aqueles pouco esclare—
ciclos e movidos pelo “ouvir dizer". Afmal, ninguém discorda que Silvio
Berlusconi e resultado da maluquice de se permitir uma, digamos, tor-
turemodérée, como, por certo, ironizou o "Esprit" referindo-se aos "dig-
nos compatriotas de Beccaria". Em matéria capital a democracia, como
se sabe, não se transige, em nome de nada, de tudo, ou de um deus
qualquer; clausulas pétreas, dizem os oonstitucionalistas; e nunca esti-
veram brincando, pelo menos se não fizessem parte da canalhada tern—
bém. Agora, para quem acompanha mais de perto as vicissitudes
peninsulares, Berlusconi dá o troco, vilipendiando da mesma maneira
uma democracia que só Deus sabe como resiste (sobre o tema, v. os
excelentes ensaios de CORDERO, Fianco. Le strane regole de] signor B.
Milano: Garzanti, 2003, 264p.; CORDERO, Franco. Nere June d'Italia:
segnali da no anno clinicas. Milano: Garzanti, 2004, 224p.). Ademais, em
matéria do gênero e como se disse alhures, depois de se dar o primei-
ro tiro — eis a barbárie — ninguem mais sabe por que está atirando.
Quem disso duvidar deve perguntar às famílias de Livatino, Chinnici.
Falcone ou Borsellini. Em definitivo, o Brasil não merece passar por
isso, razão por que há de resistir ao desvario, seja ele de que lado for e,
para tanto, há que resistir, com esforço e obras como a presente.
Aury Lopes Jr., desde o ponto de vista da resistência a barbárie no
DPI—! é o Malaquias do Direito Processual Penal. Um Mario Quintana que
rompe com a mesmice — e a canalhice — ai instalada, passada como um
raio dos ledores do código, em geral leguleios, aos vampiros profetas
e/ou salvadores da pátria. Sem desmitificar essa gente, todavia, não se
vai adiante no jogo democrático; no crescimento do grau de civilidade.
Essa turba tem feito poesia (do DPP) com esquadro e régua; para ser
medida e não para ser vivida. Só não se pode é ser (muito) condescen-
dente com ela. E o Aury não o é. Está ai o sentido do substantivo “cri-
tica" no titulo. Só isso já seria suficiente para justificar a grandeza de
um livro como o presente, nominado, como se fosse por Malaquias,
mera Introdução.
Aury, embora muito jovem, tem um longa estrada, toda construída
com um discurso coerente, do seu Sistemas de investigação preliminar no
processo penal (2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 374p.) ao exce-
lente (Des)ve1ando o risco e o tempo no processo penal (In A qualidade do
tempo: para alem das aparências históricas. Org. Ruth M Chittó Gauer.
Rio de J aneiro: Lumen Juris, 2004, pp. 139 e ss). Doutor em Direito
Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid, onde foi con—
duzido pelas mãos seguras do respeitado Pedro Aragoneses Alonso (é só
ver dele, dentre outros, o Proceso ;; derecho procesal. Madrid: Aguilar, que não passava de um jeito, um tanto diferente,
1960, 83411), com ele aprofundou os estudos ein/nos Goldschmidt, que de rezar
continuam distantes de terem uma proposta inaceitável e fornecedora de enquanto, do púlpito, o padre clamava possesso
fundamentos aos "juristas ligados ao credo nacional-socialista" (BET- contra pecados enormes.
TIOL, Giuseppe. Instituições de direito e processo penal. Trad. de Manuel Meus Deus, até o Diabo envergonham-se.
da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 273). Tudo ao contrário; Afinal de contas, não se estava em nenhuma Babilônia...
nunca foi tão importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde Era, tão-só, uma cidade pequena,
não se quer aceitar viver de aparências. com seus pequenos vícios e suas pequenas virtudes:
Por outro lado, Aury faz parte do corpo docente de um dos melho- um verdadeiro descanso para a milícia dos Anjos
res Programas de Pós-graduação do Brasil, ou seja, do multidisciplinar com suas espadas de fogo
da PUCRS, onde despontam, com ele, Ruth Gauer (com suas mãos de — um amor!
ferro e coração de mãe), Salo de Carvalho e tantos outros que não cabe Agora,
nominar neste breve espaço. aquela antiga cidadezinha esta' dormindo para sempre
A leitura deste Introdução Crítica e um prazer enorme, principal- em sua redoma azul, em um dos museus do Céu. ”
mente quando estamos tão acostumados a "manualística" tacanha e (Mario Quintana — Antologia poética. Porto Alegre: L&PM 1999,
com cheiro de bolor. No eixo de cinco grandes princípios (que dão azo p. 80)
aos cinco capítulos), Aury navega pelo nulla poena, nulla culpa sine
iudicio, porque há de ser entendido como o primeiro principio lógico do
sistema (talvez fosse o caso de dizer que é o principio número dois do
conjunto processual); pela gestão da prova como núcleo do sistema
processual e, a partir dela, a separação das atividades de acusar e jul-
gar (so os muito alienados não percebem que o principio inquisitivo
rege o nosso sistema processual e, mais importante. a fase processual
da persecução; pela presunção de inocência, sem o que não acaba o
abuso bárbaro das prisões cautelares; pelo nulla probatio sine defensio-
ne, algo vital para se compreender o verdadeiro sentido do processo;
por fim, trata da motivação das decisões e derruba um mito atrás do
outro para se aproximar da realidade: “o resgate da subjetividade no
ato de julgar: quando o juiz se põe a pensar e sentir".
O prezado professor doutor advogado Aury Lopes Jr. brinda o pais
com uma obra que, dando fimdamentos da instrumentalidade garantis-
ta, evoca os bons tempos, nos quais se acreditava, com fé, na democra-
cia. Ela vem como "Era um lugar", do inominãvel Mario Quintana, com
a diferença de que não aceita fazer parte de museu algum, a não ser o
da resistência democrática:

"Era um lugar em que Deus ainda acreditava na gente...

Verdade
que se ia a missa quase só para namorar
mas tão inocentemente
 Prefácio
Prof. Dr. Pedro Aragoneses Alonso
Profesor Emérito de Derecho Procesal
Universidad Complutense de Madrid (Espana)

A finales de los anos 90, irnparti en la Facultad de Derecho de la

Universidad Complutense un Curso de Doctorado sobre un tipo de pro—
ceso, el "Procedimiento abreviado para determinados delitos" que,
regulado por la LO 7/1998, de 28 de diciembre. trataba de que los delí-
tos menores fueran resueltos en un "plazo razonable“, sin perdida de
las garantias del “debido proceso". Entre los asistentes al curso se
encontraba un joven jurista bras-Henn: Aury LOPES JR.
El método que seguiamos para analizar las peculiaridades dogmá—
ticas y el régirnen jurídico del proceso objeto de nuestro estudio consis—
tia en repartir tal investigación en ponencias a cargo de los doctoran—
dos que componian el grupo. Una vez expuesta 1a ponencia, ésta era
objeto de discusión en la clase. En sus intervenciones Aury, haciendo
honor a su condición de joven, de jurista ? de brasileiro, ponía de relie—
ve en el Cºloquio: su viveza idealista (propia de su juventud); su gran
formación como estudioso del Derecho (que tenia sobradamente acre—
ditada al aprobar 1a oposícíón para la docencia en 1993 e implantar en
la Universidad de Rio Grande un Servicio de Defensa gratuita); y su
interés por comprender con exactitud cualquier cuestión que se expu-
siera en el colóquio que él estimate que podia ser interesante para la
Justicia penal de su país. A tal efecto, siempre con gran respeto, no
dudaba en formular preguntas sobre el sistema espanol y en proporcio-
nar datos sobre la realidad juridica brasiler'ia, de tal modo que, apenas
sin darnos cuenta, aquel Curso se convirtió en un análisis comparativo
de los sistemas jurídico-penales de Espana 5; Brasil. Elle nos enrique—
ció a todos.
Têrminado el Curso me pidió que dirigiera su Tesis, a lo que acce-
di con pleno agrado. Acordamos que la Tesis tuviera por el objeto el
estudio de los Sistemas de instruccíón preliminar en los Derechos espa-
1501 y brasilerio. (Con especial referencia a la situación del sujeto pasivo
del proceso penal). Como se recoge en la Nota preliminar del trabajo “el
orden de los vocablos express el predomínio del objeto (sistemas de
instruccíón) sobre el sujetc (pasivc), de modo que la investigación se
va a centrar en analizar um determinado momento 0 fase del proceso
 Auryr Lopes Jr.
penal, tomando en consideración, especialmente, la situación jurídica
de uno de los intervinientes". La importancia del estudio de 1a instruc-
ción preliminar radica en que, salvo los casos de flagrancia, como nos
dice el autor, “el proceso penal sin previa instrucción es un proceso
irracional, una figura inconcebible. El proceso penal no puede, y no
debe, prescindir de 1a instrucción preliminar, porque no se debe de juz-
gar de inmediato. Primeramente hay que preparar, investigar y, 10 mas
importante, reunir los elementos de convicción para justificar la acusa—
ción. Es una equivocacíón que primero se acuse, después se investigue
y, al final, se juzgue. El costo social y económico del proceso, y los
diversos trastornos que causa al sujeto pasivo hacen necesario que lo
primero sea investigar, para saber si hay que acusar o no".
Asi centrado el tema, mi labor como director consistió, principalmen—
te, en darle a conocer los métodos complementados que debian seguirse
en la investigación, según las ensefianzas que yo habia recibido de mis
mejores maestros: Werner GDLDSCHIVIIDT (en su concepción tridimensional
del mundo jurídico) Y Jaime Guasp (con su sistema lógico formal).
El estudio fue dividido en tres partes: una dedicada a la
Introducción (fundamento de la existencia del proceso penal; sistemas
históricos: inquisitivo, acusatorio y mixto; ;; el objeto del proceso
penal); otra, sobre los Sistemas de instrucción preliminar (en razón a
los sujetos : sistema judicial, fiscal 1; policial; del objeto: instrucción
plenaria v sumaria; y de los actos: publicidad y secreto de las actuacio-
nes), ponderando sus ventajas e inconvenientes; ? una tercera que se
ocupa del Sujeto pasivo en la instruccíón. Terminado el trabajo, 1a tesis
fue calificada, por el tribunal que le confirió el grado de Doctor, con la
máxima nota: Sobresaliente cum lauda.
El resultado constituye, a mi juicio, el mejor estudio de la instruc-
ción preliminar llevado a cabo en Espana, lo que fue posible, justo es
reconocerlo, por la existencia de monografias tan sugerentes como la
del Magistrado Miguel PASTOR LÓPEZ, sobre El proceso de persecución, o
investigaciones tan fundamentales como los Comentarios a la Ley de
Enjuiciamíento Criminal del Profesor Emilio Gór/1132 ORBANEJA, o las bril-
lantes exposiciones generales contenidas en los diversos "Manuales"
que los Profesores utilizan, preferentemente, para la formación univer-
sitaria, así como los diversos trabajos que se recogen en la bibliografia
que figura al final del estudio.
Los juristas espanoles no tiene 1a suerte de poder conocer tal tra-
bajo en castellano, pero si pueden utilizar el texto publicado en Rio de
Janeiro, por la Editora Lumen Juris en 2001, con el titulo Sistemas de
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
investigação preliminar no processo penal, que es una sintesis de la
tesis doctoral, que va para la cuarta edición.
Aury Loans Ja ha publicado tambien, con la misma Editora, su In-
trodução crítica ao processo penal (Fundamentos da Instrumentalidade
garantista). En esta obra el autor se formula una pregunta que todo
jurista debe hacerse constantemente: Un proceso (0 un Derecho), apara
que sociedad? (',Cual es el papel de un jurista en ese escenario? El autor
muestra su escepticismo ante la legislación y la jurisprudencia de su
país 37, por ello, busca ser prospectivo, Iibrándose del peso de la tradi—
ción. Una postura “herética" en la medida en que está mas volcado en
la creatividad Y el futuro que en la reproducción del pasado. El estudio
critico contempla los fundamentos de la instrumentalidad garantista
como un “deber ser" Y no como un "ser", un sistema ideal opuesto a un
sistema real. Galifícado por el Prof. Dr. Jacinto NELSON DE MIRANDA COU—
TINHO, como el Malaquias del Derecho Procesal Penal, Aury ha escrito
un libro para hacer pensar. Elio lo lleva a cabo con tal riqueza de pers—
pectivas que, al leerlo, nos parece estar examinando un diamante tan
ricamente tallado que, al contemplar cada faceta, nos presenta una luz
distinta, pero siempre brillante. No es extrano el éxito que ha alcanza—
do esta obra, que también llega a 1a cuarta edición.
El currículo de Aury completa el conocimiento de su obra: Profesor
del Programa de Posgrado (Mestrado) en Ciências Criminales de la
Pontifícia Universidade Católica—PUCRS; Coordinador del Curso de
Posgrado en Ciências Penales de 1a PUCRS; Investigador del CNPq en
Derecho Procesal Penal (el mas importante centro de investigación
científica de Brasil); Miembro del Consejo Directivo para Iberoamérica
de 1a Revista de Derecho Procesal, y un largo etcetera.
Para cerrar esta nota, 3; no como reproche, sino como augurio,
pienso que un autor que, acertadamente entiende, con CARNELUTTI, que
la simetria y la armenia son elementos indispensables de un trabajo
cientifico, tiene que completar su obra ocupándose del tercer elemento
de la trilogia de los sujetos del proceso penal. Si ya ha analisado lo que
concíerne al órgano jurisdiccional v al sujeto pasivo. todos los que le
admiramos en su tarea juridica, V le queremos como persona, espera-
mos un estudio suvo sobre el otro protagonista del proceso penal: la
victima del delito.
mii
 Nota do Autor

A origem desse trabalho remonta ao ano de 1997, quando encon-

trei — realmente ao acaso, pois ninguém me indicou — a obra Derecho y
Razón, de LUIGI FERRAJOLI, numa livraria de Madri. Já tinha iniciado
minha tese de doutorado na Universidad Complutense e tive que pará-
1a, pois naquele livro encontrei muito do que queria dizer, mas não sabia
como (muitos anos depois, conversando com PERFECTO IBANEZ, des—
cobri que essa sensação também foi compartilhada por ele e confessa-
da por outros tantos). Comecei reescrevendo o primeiro capitulo da
tese, que passou a ser "El Fundamento de 1a Existencia del Proceso
Penal: 1a instrumentalidad garantista", posteriormente incluído na obra
“Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal". Nesse
momento, nascia o sonho desse “livrinho", só agora concretizado.
Recordo que mí maestro PEDRO ARAGONESE'S ALONSO adver-
tiu—me dos perigos que isso encerrava. Ele, como de costume,:tinha
razão: na defesa da tese, paguei pelo meu deslumbramento com o
garantismo....mas valeu a pena. Agradeço ao acadêmico "puxão de ore—
lhas" que recebi, especialmente de ANTONIO GARCIA—PABLOS DE
MOLINA e de ANDRES DE LA OLIVA, pois-foi merecido.
De volta ao Brasil, novamente o acaso (ou a imprevisíbilidade de
um futuro contingente) me conduziu à PUCRS, especialmente ao
Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, permitindo um
convivio diário com a interdisciplinaridade. Lá estavam, entre outros
brilhantes pesquisadores, RUTH GAUER e SALO DE CARVALHO.
Com SALO aprendi e aprendo muito. mas agradeço, especialmen-
te, por me ensinar a criticar a critica, superar o deslumbra e alcançar
um certo grau de maturidade cientifica, descolando—me do garantismo,
para seguir a caminhada, sem que isso signifique abandona-lo total—
mente enquanto matriz teórica.
Também aproxirnei«me de JACINTO NELSON DE MIRANDA COU—
TINHO. do qual nunca tive o privilégio de ter sido aluno, mas compen-
sei isso ouvindo-Ihe atentamente, em cada palestra, em cada conversa,
lendo tudo o que escreve. JACINTO é um "maestro" do processo penal;
naquele glorioso sentido atribuído por CALAMANDREI ao homenagear
JAMES GOLDSCHMIDT no trabalho, un maestro di liberalismo proces-

)DCÍJC
 Aury Lopes Jr.
scale. O sonho do "livrinho" so estaria completo se tivesse o aval de
JACINTO. Obrigado amigo, é uma honra ter o teu prefácio.
O golpe final veio com o aprendizado denso (para não“ dizer dolo-
rosol) e constante com RUTH CHITTÓ GAUER, que derrubou de vez a
estrutura tradicional. Costumo dizer que RUTH é o mais autêntico
"homem de ciência" que já conheci, sempre anos-luz à frente de todos.
Como se não bastasse tanto saber, ainda possui um imenso coração,
sempre disposto a tolerar os limites e ignorâncias alheias, incluindo a
minha, é claro. Minha dívida com RUTH GAUER é absolutamente ímpa-
gável, em todos os sentidos. Com ela aprendi (também) a perguntar:
Um processo (ou Direito) para que sociedade? Qual o papel do Direito
e do jurista nesse cenário?
Essa é a primeira pergunta que um jurista deveria (constantemen-
te) se fazer. Pena que isso não ocorra; basta analisar como se dá o pro-
cesso legislativo ou mesmo a formação da jurisprudência nesse país.
Quanto maior for o conhecimento da forma de produção da lei e da
jurisprudência,?[ maior é a cautela com que temos que tratar a ambas.
Cada vez mais evidencia-se a imensa distância que separa esse tipo de
lei e de jurisprudência do Direito, ou ainda, entre eles e a Constituição.
E, entre tudo isso, e a sociedade em que se inserem.
É por isso que nunca idolatrei as divindades lei e jurisprudência. A
primeira exige uma profunda análise sobre sua validade substancial,
corno abordo (introdutoriarnente) no tópico destinado à "Fundamen—
tação das Decisões Judiciais". Já a segunda (jurisprudência) nunca me
preocupou, por dois motivos: em primeiro lugar porque — corn meritó-
l A título de ilustração, veja-se a] palestra proferida na Unip pelo vice-presidente do
Supremo Tribunal Federal, Min. Nelson Jobim, noticiada pelo Jornal Estado de São Paulo
(“..lohim revela julgamentos por atacado no STF", em 07/10/2003), onde ele revela (o que
já é de todos conhecido, mas não assumido) que, "em 2502, o STF julgou 171.980 proces-
sos, o que da uma media de 17,1 mil por ministro em 10 meses de trabatho (os magistra-
dos têm 2 meses de férias), ou BB a cada dia. A primeira impressão que tomou conta dos
assistentes e de que os ministros trabalham desbragadamente. Mas, logo a surpresa
tomou conta do auditório, quando ele emendou: Façam as contas, é so' dividir que vocês
vão chegar a quantos recursos os ministros j olgam por dia:1'sto não é verdadeiro. Aos incre-
dulos, informou que a Corte realiza julgamentos em série. Ele fez um convite para que
assistam a uma sessão da segunda turma do Supremo, da qual faz parte. Segundo Jobim,
a sessão começa com o presidente da turma, Celso de Mello, conclamando para os julga-
mentos íguais. Ao transmitir como ocorre a parte final. arrancou gargalhadas: Vamos à
lista do mim'stro Jobim. Sessenta processos. Nego provimento, sem destaque. De acordo?
De acordo. Pronto, La julgado." Desnecessário apontar que a quantidade mata a qualida—
de e o caráter antropológico de cada processo. Fenômeno semelhante encontramos no
STJ. nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais espalhados pelo país.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
rias exceções —— segue sendo dominada pelo velho senso comum teóri-
co, não apresentando nenhuma "inovação“ digna de nota; em segundo
lugar, porque quando pesquiso e escrevo busco ser prospectivo, livran-
do-me do peso da “tradição". É também uma postura herética, na
medida em que estou mais voltado para a criatividade e o futuro do que
para a reprodução e o passado.2 .
No Brasil, a jurisprudência tende a ser autofágica: alimenta os
manuais e, depois, regressa a eles, para alimentar—se (de si mesma, em
última análise). É um ciclo que impede qualquer evolução. Daí a sua
pouca relevância na academia. .
Voltando ao questionamento inicial, a resposta — a meu sentir —
parte da consciência da falência do monólogo cientifico (incluindo o
juridico), passando pela complexidade (marca indelével das someda-
des contemporâneas), inserindo-se na epistemologia da incerteza (que
remonta à Relatividade de EINSTEIN, mas que continua sendo uma
ilustre desconhecida para o "mundo" do Direito) e chegando finalmen-
te no Tiempo e na aceleração (o paradoxo da dinâmica social frente ao
tempo do direito) que pauta nossas vidas.
E, falando em tempo, dediquei uma parcela bastante prazerosa
(espero que o leitor também desfrute) dele para analisar o difícil equi-
librio do ciclista: não correr demais para não atropelar as garantias fun—
damentais, e, ao mesmo tempo, não ir muito devagar, para não "cair".
Procurei desvelar a falácia eficientista da urgência e do utilitarismo
antigarantista no Capítulo 1, onde trato do atropelo das garantias fun-
damentais, reservando para o Capítulo II o estudo de um "jovem direi-
to fundamental", quase desconhecido pela doutrina e jurisprudência
brasileiras: o direito de ser julgado em um prazo razoável. A preocupa-
ção aqui foi com a (de)mora jurisdicional, superando o (lugar-comum)
do empirismo, para buscar uma leitura cientifica desse fenômeno, a luz
da jurisprudência do TEDH, da CADH e das "soluções" (compensato—
rias, processuais e sancionatórias) normalmente empregadas.
Nesse (complexo) contexto, dominado pelo risco e o tempo, cons—
cientes das incertezas e inseguranças que nos rodeiam, conclui que é
necessário definir os contornos de um sistema de garantias minimas,
das quais o processo pena] não pode prescindir. São as regras do jogo,
2 invocando aqui o conceito de herege magistralmente explicado & analisado por IIIJEG-
NARDO BOFF, no "Prefácio. Inquisição: um espirito que continua a extstir. In:
Directorium Inquisitorum — Manual dos Inquisidores, p. 12.
mi
 Aury Lopes Jr.
ou melhor, como“ ensina JACINTO, as regras que definem o conteúdo
ético e axiológico do próprio jogo.3
Utilizo a concepção de garantismo de FERRAJOLI, mas sem limi—
tar-me 'a ela.4 A preocupação com o referencial constitucional-garantis-
ta justifica-se na medida em que enfrentamos um contexto social e juri—
dico bastante peculiar e complexo, fortemente influenciado pela dita-
dura da urgência e a tirania do tempo curto, pela lógica mercantilista,
pelo simbólico do direito penal máximo e a exigência de um processo
penal utilitarista. Quanto maior é a contaminação por tal furor punitivo,
maior é a necessidade de estabelecer um sistema dotado de garantias
mínimas e inalienáveis, que informem um processo penal a serviço da
efetiva tutela dos direitos fundamentais assegurados na Constituição.
Um verdadeiro freio aos excessos do poder punitivo estatal e instru—
mento a serviço do individuo, atuando ainda como filtro constitucional,
pelo qual devem passar as normas penais e também processuais.
A obra situa-se no campo da critica, logo, um espaço a ser preen—
chido, que parte, entre outras, da premissa de que todo saber é data-
do. Toda doutrina ou teoria tem prazo de validade, como ensina EINS—
TEIN. Na mesma linha, OST5 aponta que “toda ciência começa por uma
recusa (...) o espirito cientifico mede-se pela sua capacidade de reques—
tionar as certezas do sentido comum — tudo aquilo que BACHELARD
designava pelo nome de obstáculo epistemológico". Se não fosse assim,
não haveria motivo para a ciência buscar novas fronteiras, bastando
resumir-se a reproduzir o conhecimento científico dos antepassados.
Entre as várias “recusas" que fazemos, estão o utilitarismo proces-
sual, o atropelo de direitos e garantias fundamentais, a falta de uma
jurisdição de qualidade, o tribunal do júri, a prevenção como causa fixa—
dora da competência, o juiz com poderes instrutórios, o mito da verda—
de real,.a publicidade abusiva, a transmissão mecânica de categorias
do processo civil (fumus boni iuris e periculum in mora?), a banalização
& COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 papel do novo juiz no processo penal", p. 47.
4 Sempre recordando as acertadas palavras de GERALDO PRADO (Nota do autor a segun-
da edição da obra Sistema Acusarririo, p. iuri), de que "o garantismo não é uma religião e
seus defensores não são profetas ou pregadores utópicas. Trata-se de um sistema incom-
pista e nem sempre harmônico, mas sua principal virtude consiste em reivindicar uma
renovada racionalidade, baseada em procedimentos que têm em vista o objetivo de conter
os abusos do poder e criar condições para que este mesmo poder possa integrar as pes-
soas, eliminando dentro do possivel todas as formas de discriminação." (gritar:-ros)
5 OST, François. O Tiempo do Direito, 13. 327. '
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
das prisões cautelares, enfim, uma série de dogmas repetidos sem
maior reflexão e critica.
Claro que isso é muita pretensão para esse "livrinho", dirão (acer—
tadamente) alguns. Por isso ele é, assumidamente, “introdutório", res-
pondo(erei). Meu objetivo e apenas esse: introduzir o estudioso do pro-
cesso penal numa perspectiva critica (recordamos que a critica e sem—
pre um espaço a ser preenchido).
Por fim, permito-me transcrever uma advertência que ZAFFARONI
faz na apresentação da excelente obra de ANA NIESSUTI6 e que bem
reflete o que penso nesse momento:
Leitor amigo (ou inimigo): não sou ninguém para dar-te conse-
lhos, mas, por ser um antigo cliente das tabernas penais, costumo
fazê—lo. Se trabalhas com o Direito (Processual) Penal, vais bem em
tua carreira e avanças burocraticamente, é melhor que termines
aqui a leitura desse livro, que apenas pode perturbar o brilhante
futuro que te oferece o mundo de fantasia do Direito (Processual)
Penal. Se não te dedicas ao Direito (Processual) Penal, ou se o fezes,
e te encontras insatisfeito nesse mundo, recomendo que o leias.
Talvez, ao virar a última página, sintas & tentação de abandonar o
Direito (Processual) Penal. Não te confundas: não se trata de deixar
o Direito (Processual) Penal, mas o mundo do Direito (Processual)
Penal. A chave está em tratar de reconstruir o Direito (Processual)
Penal a partir do lado de fora desse mundo. E para isso este livro
deve ser lido.
Ficaria satisfeito se esse trabalho constituísse uma recusa, mas
também um instrumento de ócio criativo, no sentido empregado por
DOMENICO DE MASI. Que fosse uma leitura agradável, estimulante e,
principalmente, capaz de gerar uma salutar inquietação no leitor, agu-
çando sua recusa—criatividade. O Direito carece desse binômio, e ele e
fundamental para que possamos nos libertar do peso da tradição (na
sua acepção negativa, é claro).
Deixo a disposição do leitor meu e-mail aur 'unior ucrs.br e
minha página wmv. aurylopescombr (e gratuita..) onde terei o
maior prazer em compartilhar intranqi'iilidades em torno do que CAR-
6 MESSUTI, Ana. O Tiempo como Pena, p. 14.
modii
 Aury Lopes Jr.

N'ELUTTI, do alto de sua genialidade. definiu como as misérias do pro-

cesso pena]. Nota do Autor à 3ª Edição
Um abraço e boa leitura.

A velocidade é a marca indelével das sociedades contemporâneas.

A primeira edição esgotou tão rapidamente, que sequer tive tempo de
fazer uma "nota do autor", e, por pouco, a terceira edição quase sai sem
um comentário....
Mas essa e uma aceleração que me trouxe muito prazer, pois refle-
te a excelente receptividade que esse livro teve e está tendo e. por isso,
inicio agradecendo meus leitores por todo o carinho.
Por ser um livro centrado nos princípios que fundam o processo
penal, é natural que o nivel de "atualizações" que ele sofra, seja mini—
mo, reservando-as para situações realmente relevantes. Creio que a
Emenda Constitucional nº 45 seja uma dessas situações, especialmen—
te porque consagra (finalmente) o direito de ser julgado em um prazo
razoável (e do qual eu já falava ha muito tempo, com base na Convenção
Americana de Direitos Humanos), a possibilidade de sanções adminis—
trativas para o juiz responsável pela (de)rnorajurisidicicna1 e outras ino-
vações dignas de elogio. Mas também trouxe institutos lamentáveis,
como a súmula vinculante e & federalização dos crimes que acarretem
grave violação de direitos humanos (com a possibilidade de "evocação"
dos processos). Assim, ainda que sumária e introdutoríamente, inseri
alguns comentários específicos sobre essas questões.
Aproveitei, ainda, para suprir uma lacuna deixada na crítica ao
Tribunal do Júri, abordando a problemática em torno da decisão de
impronúncia e o estado de pendência que ele gera.
No resto, mantive tudo igual, fiel as minhas convicções e esperan—
ças de modificações. Finalize agradecendo meus leitores pela carinho-
sa acolhida, deixando minha página wmvaurvlopescombr a disposi-
ção para receber suas críticas e sugestões.
Um abraço e boa leitura!

zoom!
 Nota do Autor a 4ª Edição
(ou porque mudei o subtítulo do livro...)

A cada nova edição, renovo os agradecimentos aos meus leitores

e leitoras pela calorosa acolhida, manifestada nos diversos emails que
recebo diariamente e também no contato pessoal, nas muitas aulas e
palestras que tenho ministrado por todo o pais. Nunca e excesso agra—
decer esse carinho.
Essa 4ª edição foi (novamente) revisada, pois sempre sobrevivem
alguns erros de digitação, formatação e até repetições desnecessárias.
Agradeço, especialmente, & valiosa revisão que Luciane Potter Biten-
court e Rodrigo Mariano da Rocha fizeram para substancial melhoria
dessa edição.
Além da revisão e atualizações de praxe, a obra recebeu uma
inestimável contribuição: a apresentação de um dos maiores proces—
sualistas espanhóis, PEDRO ARAGONESES ALONSO. Respeitadissi-
mo Catedrático e Professor Emérito da Universidad Complutense de
Madrid, atual Diretor da tradicional Revista de Derecho Procesal — do
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, PEDRO ARAGONESES
foi meu orientador no Doutorado que lá realizei e que culminou na tese
"Sistemas de Investigación Preliminar en el Proceso Penal".1 aprovada
com nota máxima e voto de louvor unânime. Elementar que & orienta—
ção segura e o rigor (pero sin perder la ternura jamais) desse notável
jurista foram decisivos para o êxito do trabalho. Mas, para além disso.
tive o privilégio de desfrutar do convívio desse autêntico homem de
ciência, nas inesquecíveis conversas que tinhamos na sala de sua
casa, onde sempre me recebia com muito carinho. Mais do que me
ensinar a pensar o Direito Processual Penal, 0 Prof. Dr. PEDRO ARAGO—
NESES foi um marco decisivo na minha vida profissional e pessoal.
Gracias Don PEDRO]
Também ampliei e atualizei alguns conceitos e posições (revisitar
sempre, pois todo saber é datado ensina Einstein."), a começar pelo
subtítulo da obra.

1 Cuja essência foi publicada pela Editora Lumen Juris, sob o título de "Sistemas de
Investigação Preliminar no Processo Penal".
 Aury Lopes Jr.
Mas, se a receptividade tem sido tão boa, por que mudei o subti-
tulo da obra? Sera que "deixei de ser garantista" (como se as coisas
fossem tão simples assim)...?
Desde a antropologia, diria que se trata de uma técnica de enco-
brimento do estigma para facilitar o alinhamento grupal...
Explico. Já na primeira edição afirmei que o garantismo era um
importante referencial teórico, mas não o único, e que a maturidade
cientifica exigia a superação do deslumbramento para continuar a
caminhada rumo a um processo penal verdadeiramente constitucional
e democrático. Para nos, conscientes do baixo nível de interiorização
dos postulados constitucionais e da necessidade de uma radicalização
(constitucional e) democrática, o garantismo era (e continua sendo)
uma importante alavanca teórica. É um ponto de partida, mas não o
ponto final. Disso, temos pouca dúvida.
Infelizmente, vivemos num pais em que predomina a idéia de que
a diferença é desorganizadora por definição. Tomando emprestada a
lição de ROBERTO KANT DE LIMA,2 proliferam os adeptos do "não li e
não gostei", tão ao estilo brasileiro, de quem "olha sempre com suspei-
ção o que não e coerentemente apresentado como parte de um pensa-
mento já definido em suas premissas".3 Acrescentem-se uma boa dose
de ilusão punitiva, a la lei e ordem, que teremos um terreno fértil para
a explosão do patrulhamento ideológico, no mais puro estilo Nicolau
Eymerich (no seu Directon'um Inquisitorum). Inclusive, não faltam ten—
tativas de (nos) impor um silêncio obsequioso...
Então, para superar e até encobrir o estigma do garantismo, fugir
do reducionismo grosseiro e interesseiro daqueles que "não leram, não
compreenderam e dizem que não gostaram", seguimos com a caminha—
da rumo a radicalização constitucional, adotando a "instrumentalidade
constitucional do processo penal", com certeza mais adequada para
legitimar o fundamento (da existência) que busco.
Estou cada vez mais convencido de que o processo penal é um ins—
trumento a serviço da máxima eficácia dos direitos e garantias consti—
tucionais, e que isso não pode ser reduzido a um "mero garantismo".
E, tocando no conceito "instrumentalidade", destaco que ele tam-
bém foi revisitado, diante da necessidade de desvelar e advertir para
2 KANT DE LIMA, Roberto. A antropologia da academia: quando os indios somos nos. 25!
edição. Niteroi, EDUFF, 1997, p. 30.
3 Idem, ibidem.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
algumas perigosas armadilhas que podem surgir quando da sua apli-
cação no Processo Penal.
É importante denunciar o perigo que encerram as viragens ligiiis—
ticas, os giros discursivos, muitas vezes pregados por lobos, que, em
pele de cordeiro (e alguns ainda dizem falar em nome da Constitui-
ção...), seduzem e mantém em crença uma multidão de ingênuos, cuja
frágil base teórica faz com que sejam presas fáceis, iludidos pelo dis-
curso pseudo-erudito desses ilusionistas. Cuidado leitor, mais perigoso
do que os inimigos assumidos (e, por essa assunção, até mereceriam
algum respeito) são os que, falando em nome da Constituição, operam
num mundo de ilusão, de aparência, para seduzir os incautos. Como diz
JACINTO COUTINHO, no prefácio dessa obra, “parecem pavões. com
belas plumas multicoloridas, mas os pés cheios de Graca".
Mas voltando ao novo subtítulo, em suma, para os que compreen-
dem o que estou falando (e falei desde sempre), nenhuma alteração
substancial, senão um ajuste de conceitos.
Superada essa questão, fiz diversas revisões pontuais ao longo do
texto e também em notas de rodapé. Entre elas, gostaria de confessar
minha insatisfação com o mito da verdade no processo penal. Sempre
me preocupei em desconstruir a tal verdade real, o que é bastante sim-
ples, em que pese seus nefastos efeitos, pois ela não resiste a uma
mirada mais detida. Contudo, também não estou satisfeito com a ver-
dade processual, pois, carneluttianamente, compreendo que a verdade
está no todo e o todo é demais para nós. Há um excesso epistêmico.
Então, explico a critica de Carnelutti a estéril distinção entre verdade
formal e material e sua proposta, pela tal certeza jurídica. O problema
é que a “certeza" juridica também não me satisfaz. Nas edições ante-
riores, em nota de rodapé, expliquei a superação da certeza e necessi-
dade de trabalhar-se com as categorias de possibilidade, probabilidade
e até de propensão.
Contudo, hoje, estou a caminho do abandono completo da verda-
de no processo penal, pois penso que a questão situa-se noutra esfera:
a da crença, do convencimento. Descolada a verdade do processo, foi
necessário suprimir o interessante “(mas agora isolado) tópico sobre "a
contaminação da evidência sobre a verdade: prisão em flagrante, aluciv
nação e ilusão de certeza" que havia nas edições anteriores. Era preci-
so manter a coerência com a postura de quem pensa a sentença como
um ato de crença (e de fé) do julgador, bem como de que o processo
penal não pode alcançar a verdade, pois ela é excessiva. A verdade é;
demais para nos (Carnelutti) e para o ritual judiciário. Mas o tema e
 Aury Lopes Jr.

complexo e ainda estou construindo e estruturando o pensamento. Dai

porque esclarecer e preciso: neste tópico, o leitor encontrará um esbo- Capitulo I
ço daquilo que ainda estou construindo. Nada de ponto final. Apenas o O Fundamento da Existência do Processo
compartilhar de urna intraqiiilidade e o sinalizar de uma direção.
O que importa é (re)pensar sempre, para não cair na perigosa Penal: Instrumentalídade Constitucional
armadilha do ingênuo repouso dogmática... ou pior, na arrogante ilusão
de que se sabe algo.
Um abraço e boa leitura!

Diante do “direito penal do terror", implementado pelas políticas

repressívistas de lei e ordem. tolerância zero. etc., o processo passou a
desempenhar uma missão fundamental numa sociedade democrática,
enquanto instrumento de limitação do poder estatal e. ao mesmo
tempo, instrumento a serviço da máxima eficácia dos direitos e garan—
tias fundamentais.
A questão a ser enfrentada e exatamente (re)discutir qual é o fun—
damento da existência do processo penal, por que existe e por que pre-
cisamos dele. A pergunta poderia ser sintetizada no seguinte questio-
namento: Processo Penal, para queóm)?
Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz à definição da lógi-
ca do sistema, que vai orientar a interpretação e a aplicação das nor—
mas processuais penais. Noutra dimensão, significa definir qual é o
nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar o ponto fundan-
te do discurso.
Nossa opção e pela leitura constitucional e. desta perspectiva,
visualizamos o processo penal como instrumento de efetivação das
garantias constitucionais.
J .GOLDSCHMIDT,1 a seu tempo,2 questionou:

Por que supõe a imposição da pena a existência de um pro—

cesso? Se o ius puníendi corresponde ao Estado, que tem o poder
soberano sobre seus súditos, que acusa e também julga por meio
de distintos órgãos, pergunta-se: por que necessita que prove seu
direito em um processo?

1 Problemas Jurídicos y Políticos do] Proceso Pena], 13. 7.

2 Logo. considerando que todo saberá datado. interessa-nos mais a pergunta do que a res-
posta dada pelo autor naquele momento.

Aury Lopes Jr.
A resposta passa. necessariamente, por uma leitura constitucional
do processo penal. Se, antigamente, o grande conflito era entre o direi-
to positivo e o direito natural, atualmente, com a recepção dos direitos
naturais pelas modernas constituições democráticas, o desafio é outro:
dar eficácia a esses direitos fundamentais.
Corno aponta J .GOLDSCHMIDT,3 os principios de política proces—
sual de uma nação não são outra coisa do que segmento da sua políti—
ca estatal em geral; e o processo penal de uma nação não é senão um
termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da sua
Constituição.
A uma Constituição autoritária vai corresponder um processo
penal autoritário, utilitarista (eficiência antigarantista). Contudo, a
uma Constituição democratica, como a nossa, necessariamente deve
corresponder um processo penal democrático e garantista, até porque
a ideia de garantismo brota da Constituição, da noção de garantia
substancial que dela emerge.
Assim, devemos definir o fundamento legitimante da existência
de um processo penal democrático, através da instrumentalidade cons—
titucional, ou seja, o processo como instrumento a serviço da máxima
eficácia de um sistema de garantias minimas.
I. Princípio da Necessidade do Processo em Relação
a Pena
A titularidade exclusiva por parte do Estado do poder de penar
surge no momento em que é suprimida a vingança privada e são
implantados os critérios de justiça. O Estado, como ente jurídico e poli—
tico, evoca para si o direito (e o dever) de proteger a comunidade e tam—
bém o próprio réu, como meio de cumprir sua função de procurar o bem
comum, que se veria afetado pela transgressão da ordem juridico-
penal, por causa de uma conduta delitiva.4
A medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que
encerra a autodefesa, assume o monopólio da justiça, ocorrendo não só
a revisão da natureza contratual do processo, senão a proibição expres—
sa para os particulares de tomar a justiça por suas próprias mãos. Fiente
à violação de um bem juridicamente protegido, não cabe outra ativida-
3 Problemas Jurídicos y Politicos de! Proceso Penal, 13. 67.
fl ARAGONESES ALONSO. Pedro. Instituciones de Derecho Process] Penal, 13. 7.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaiidade Constitucional)
(195 que não a invocação da devida tutela jurisdicional. lmpõe—se a
necessária utilização da estrutura preestabelecida pelo Estado —- o pro-
cesso judicial - em que, mediante a atuação de um terceiro imparcial,
cuja designação não corresponde à vontade das partes e resulta da
imposição da estrutura institucionai, será apurada a existência do deli-
to e sancionado o autor. O processo, como instituição estatal, e a única
estrutura que se reconhece corno legitima para a imposição da pena.
Isso porque o Direito Penal é despido de coerção direta e, ao con-
trário do direito privado, não tem atuação nem realidade concreta fora
do processo correspondente.
No direito privado, as normas possuem uma eficácia direta, ime-
diata, pois os particulares detém o poder de praticar atos jurídicos e
negócios jurídicos, de modo que a incidência das normas de direito
material -— sejam civis, comerciais, etc. - e direta. As partes materiais,
em sua vida diária, aplicam o direito privado sem qualquer intervenção
dos órgãos jurisdicionais, que em regra são chamados apenas para
solucionar eventuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acorda-
do. Em resumo, não existe o monopólio dos tribunais na aplicação do
direito privado e ni siquiera puede decirse que estatisticamente sean sus
aplicadores mas importantesª
Por outro lado, totalmente distinto e o tratamento do Direito Penal.
pois, ainda que os tipos penais tenham uma função de prevenção geral
e também de proteção (não só de bens jurídicos, mas também do par—
ticular em relação aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essên-
cia está na pena e a pena não pode prescindir do processo penal.
Existe um monopólio da aplicação da pena por parte dos órgãos juris—
dicionais e isso representa um enorme avanço da humanidade.
Para que possa ser aplicada uma pena, não so é necessário que
exista um injusto tipico, mas também que exista previamente o devido
processo penal. A pena não só é efeito jurídico do delito? senão que e
um efeito do processo; mas o processo não é efeito do delito, senão da
necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo.
A pena depende da em'sténcia do delito e da existência efetiva e
total do processo penal, posto que, se o processo termina antes de
5 Salvo aquelas protegidas pelas causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade juri-
dicamente reconhecidas pelo Direito Penal.
E MONTERO AROCA. Juan. Principios del Proceso Penal. 13. 15.
7 Como explica GOMEZ ORBANEJA. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Tomo I, pp. 27 e ss.
 Aury Lopes Jr.
desenvolver—se completamente (arquivamento, suspensão condicional,
etc.) ou se não se desenvolve de forma válida (nulidade), não pode ser
imposta uma pena.
Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e
processo, de modo que são complementares. Não existe delito sem
pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para
determinar o delito e impor uma pena.
Assim, fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal
sário para a pena. .
com relação ao Direito Penal e a pena, pois o processo é o caminho neces-
E o que GOMEZ ORBANEJAB denomina de principio de 1a necesi-
dad del proceso penal, amparado no art. 19 da LECrim.9 pois não existe
delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal
senão para determinar o delito e atuar e pena. O princípio apontado
pelo autor resulta da efetiva aplicação no campo penal do adágio lati-
no nulla poena et nulla culpa sine iudicio, expressando o monopólio da
jurisdição penal por parte do Estado e também a instrumentalidade do
processo penal.
São trêslº os monopólios estatais:
a) Exclusividade do Direito Penal;.
b) Exclusividade pelos Tribunais; .
c) Exclusividade Processual.
Como explicamos, atualmente a pena é estatal (pública), no sentido
de que o Estado substituiu a vingança privada e com isso estabeleceu
que a pena é uma reação do Estado contra a vontade individual. Estão
proibidas a autotutela e a-“justíça pelas próprias mãos". A pena deve
estar prevista em um tipo penal e cumpre ao Estado definir os tipos
penais e suas consequentes penas, doando o tema completamente fora
da disposição dos particulares (vedada, assim, a “justiça negociada").11
& Comentarios a la Ley de Enjuicz'amiento Criminal, tomo I, p. 27.
El Norma processual penal espanhola — Ley de Enjuiciamiento Criminal.
10 Seguindo MONTERO AROCA, Principios del Proceso Penal, pp. 16 e ss.
'l'l lnobstante, cumpre destacar que o monopólio estatal de perseguir e punir está sendo
questionado a cada dia com mais força, com o implemento de princípios como oportuni-
dade e conveniência da ação penal. aumento do número de delitos de ação penal privada
ou pública condicionada e com as possibilidades de transação penal (plea bargainiog).
lh
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
LAURIA TUC0112 aponta para a imposição de uma autolimitação
do interesse punitivo do Estado—Administração, que somente poderá
realizar o Direito Penal mediante a ação judiciária dos juizes e tribunais.
Entendemos que a exclusividade dos tribunais em matéria penal
deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois,
ao mesmo tempo que o Estado prevê que só os tribunais podem decla-
rar o delito e impor a pena, também prevê a imprescindibilidade de que
essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou seja, cumpre
aos juízes e tribunais declararem o delito e determinar a pena propor-
cional aplicável, e essa operação deve necessariamente percorrer o
leito do processo penal válido com todas as garantias constitucional-
mente estabelecidas para o acusado.
Aos demais Poderes do Estado — Legislativo e Executivo — está
vedada essa atividade. Inobstante, como destaca MONTERO AROCA,13
absurdamente ...se constata dia a dia que las leyes van permitiendo a los
organos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud,
muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales
como penas. Da mesma forma, na execução penal, conforme abordare—
mos oportunamente. constata-se uma excessiva e perigosa administra—
tivização, onde faltas graves —— apuradas em procedimentos adminis—
trativos inquisitivos — geram gravíssimas consequências.
Outra situação que nos parece inaceitável é a aplicação de uma pena
sem que tenha antecedido na sua totalidade um processo penal válido,
como alguns juizes já decidiram na transação penal, prevista no art. 72
c/c 85 da Lei 9.099. Uma leitura equivocada dos referidos dispositivos per-
mitiu que a pena de multa. aplicada de forma imediata na audiência pre—
liminar, fosse convertida em pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos, quando não fosse paga pelo acusado. O resultado iinal é absur—
do: uma pena privativa de liberdade (fruto da conversão), sem culpa e
sem que sequer tenha einstido o processo penal. E um exemplo de sub-
versão de princípios garantidores básicos do processo penal.
Por fim, destacamos que o processo penal constitui uma instância
formal de controle do crime,14 e, para a Criminologia, é uma reação for—
Ajustiça negociada configura uma perigosa e equivocada alternativa ao processo penal.
conforme explicaremos a continuação.
12 LAURIA TUCCI. Rogério. Thor-ia do Direito Processual Penal, p. 25.
13 Prmoipios del Proceso Penal, 13. 19.
14 Conforme explicam FIGUEEREDO DIAS e COSTA ANDRADE na obra Criminologia, pp.
355 e ss.
 Aury,r Lopes Jr.
mal ao delito e também pode ser considerado como um instrumento de
seleção, principalmente nos sistemas jurídicos que adotam principios
como da oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de con-
senso. Ademais, da mesma forma que o Direito Penal é excludente
(tanto quanto a sociedade), o processo e seu conteúdo aditivo só agra—
vam a exclusão. eis que se trata de inegável cerimônia degradante que
possui seus "clientes preferenciais".
II. instrumentalidade do Processo Penal
Estabelecido o monopólio da justiça estatal e do processo, tratare—
mos agora da instmmentaiidade. Desde logo, não devem existir pudo—
res em afirmar que o processo é um instrumento (o problema é definir
o conteúdo dessa instrumentalidade. ou a serviço de que(m) ela está)
e que essa é a razão básica de sua existência. Ademais, o Direito Penal
careceria por completo de eficácia sem a pena. e a pena sem processo
é inconcebível, um verdadeiro retrocesso. de modo que a relação e inte-
ração entre Direito e Processo é patente.
Da mesma forma. um processo penal que não possa gerar pena
alguma é inconcebível. Por vezes, nos deparamos com processos
penais que são apenas geradores de estigmatização e degradação,
atuando como pena em si mesmo.
Existe uma injustificada resistência em admitir a possibilidade de
uma extinção imediata do feito ou mesmo uma sentença absolutória
antecipada. Nada justifica, por exemplo; manter—se um processo penal
quando vislumbra-se uma prescrição pela provável pena a ser aplica-
da,'15 ou ainda. quando a prova é absolutamente insuficiente (e o inqué—
15 A partir da dennição da prescrição retroativa, pode-se reconhecer a antecipação da pres—
crição, inovação jurídica que vem sendo incorporada vagarosamente ao Direito brasilei-
ro. O interesse de agir deve ser enfatizado no campo penal. visto ser o processo crimi-
nal uma coação somente admitida quando seu resultado se mostrar útil, já que. do
contrário, somente estaria caracterizando-o como meio de aflição, constrangimento e
gerador de estigmatizações. Desse modo, pode-se concluir que a existência do processo
está condicionada à determinação do delito e à imposição da pena correspondente. Seria
ilógico pensar o processo com objetivo de lixar uma pena que será atacada pela prescri-
ção retroativa, que declarará extinta a punibilidade. Ou seja. é um processo inútil e ine-
ficaz. Nesta linha. o Des. TUPINAMEÁ PINTO DE AZEVEDO (manifestação extraída do
voto prolatada no Recurso em Sentido Estrito nº 70000866053. Oitava Câmara Criminal
do TJRS, 3“. 10 de maio de 2000), destaca que "o processo, como instrumento, não tem
razão de ser. quando o único resultado previsível levara. inevitavelmente. ao reconheci-
mento da ausência da pretensão punitiva. Se não há efetividade. o uso do processo pelo
processo é mera incursão em um mundo virtual".
introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
rito já é um indicativo de que dali nada mais poderá ser extraído). A ins—
trumentalidade do processo é toda voltada para impedir uma pena sem
Mais do que mera incursão em um mundo virtual. o processo e transformado num
instrumento de pura estigmatização e rotulação, em que se pune não mais pela pena.
mas sim pelo fato de estar sendo processado. Agrava-se, ainda mais, o pesado custo do
processo enquanto cerimônia degradante. Sendo assim. quando há a previsibilidade de
perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta. ou ainda. sendo pos-
sivel antever a certa decretação da prescrição retroativa com base na eventual pena em
concreto, a ser fixada pelo juiz, é correto afirmar que na ausência do interesse de agir.
Em situação similar, assim decidiu a Oitava Câmara Criminal do Tribuna] de Justiça do
RS (Recurso em Sentido Estrito nº 70000566053. Oitava Cãmara Criminal do TJRS. Rel.
Des. 'ITJPINAMBÁ PINTO DE AZEVEDO. ]. 10.04.2000): RECURSO ESTHITO. REJEIÇÃO
DE DENÚNCIA. PHESCRI ÇÃO ANTECIPADA. Inexiste prejuizo no declarar extinta a pre—
tensão punitiva, seia ªai for a fase processos] em ªs venha a ocorrer. Se o processo não
for útil ao Estado, sua existência e juridica e socialmente inútil. O interesse de agir é cate-
goria básica para a noção de justa causa, no processo penal, e exige da ação penal um
resultado Útil. Sem aplicaçâo possivel de sanção, inexiste justa causa. Recurso improvido.
Assim, é perfeitamente lícito decretar—se a prescrição pela futura pena a ser
imposta, inexistindo preclusão para o Juiz. que poderá extinguir o processo por falta
de interesse. ainda que já tenha recebido a denúncia. Trata-se de ausência de condi-
ção da ação que pode ser discutida e reconhecida a qualquer tempo e em qualquer fase
do processo. Manter um processo penal nesta situação e uma grave degeneração, que
legitima o discurso da existência de verdadeiras penas processuais. sem qualquer
base legal ou constitucional. É uma patologia judicial, na qual o processo é utilizado
como forma de punição antecipada ou pena em si mesmo, tendo em vista a astigmati-
zação social que o agente sofre. a intimidação policial. o estado de angústia prolonga-
da, a rotulação, etc.
No Estado Democrático de Direito, a estrutura do processo penal deve ser tal que se
reduza ao minimo possivel o risco de erro e. em segundo lugar, o sofrimento injusto que
dele deriva (CARNELUTTI. Francesco. Derecho Prece-sal Civil yPenal. p. 308). "Dados os
mecanismos de proteção que busquem amenizar o sofrimento e os riscos que ele encer-
ra são um imperativo de justiça.
Por derradeiro. os opositores ao reconhecimento da prescrição pela futura pena a ser
aplicada aduzem que, ao presumir um decreto coadenatório. com base em fato futuro, se
está indo de encontro ao principio in dubio pro ren. além de não permitir ao acusado a
possibilidade de ser absolvido. Ora, é imperativo'afirmar, em primeiro lugar. que, para o
cidadão que está com seu status dignítatis abalado por estar sofrendo um processo. é
preferivel terminar com a situação aditiva o mais rapido possivel a continuar sendo sub—
metido a ação penal. Deve-se levar em conta o desgaste pelas infindáveis realizações de
atos judiciais concateoados. e. principalmente. o fator da estigmatização, que é algo ine—
vitável. Basta o individuo estar sofrendo um processo para ser rotulado socialmente.
Mesmo que depois venha a ser declarada sua inocência, atraves de uma sentença abso-
lutoria. a marca indelével deixada pelo processo não se apaga. É muito mais fácil abrir
uma ferida do que fechei-1a. sem deixar marcas ou cicatrizes. Outro aspecto importante a
ser abordado e quanto ao Em do processo. Se o fundamento da sua existência é a instru—
mentalidade garantista, conforme exposto, e inequívoco que deve ser conduzido de
forma a proporcionar ao réu o menor sofrimento possivel. Nesses casos. a principal
garantia do acusado não é o devido processo legal. mas sim a de não ser submetido a
um processo inútil. Da mesma forma, não há violação da presunção de inocência. mas
sim um reforço de tal presunção. ao evitar a estigmatização social e jurídica do acusado.
 Aury Lopes Jr.
o devido processo (principio da necessidade), mas esse nivel de exi-
gência não existe quando se trata de não aplicar pena alguma. Logo,
para não aplicar uma pena, o Estado pode prescindir completamente do
instrumento, absolvendo sem processo algum. Isso também está intima—
mente relacionado com o tema da dilação indevida, tratada em tópico
especifico, ao qual remetemos o leitor.
'Itata—se de um patente constrangimento ilegal — processo substan—
cialmente inconstitucional —, pois o Estado não está autorizado a utilizar
o processo penal como pena em si mesmo, e tampouco está legitimada
a estigmatização social e jurídica produzida sem suficiente justa causa.
A strurnemralità16 do processo penal reside no fato de que a norma
penal apresenta, quando comparada com outras normas jurídicas, a
característica de que o preceito tem como conteúdo um determinado
comportamento proibido ou imperativo e a sanção tem como destina-
tário aquele poder do Estado, que é chamado a aplicar a pena. Não é
possivel a aplicação da reprovação sem o prévio processo, nem mesmo
no caso de consentimento do acusado, pois ele não-pode se submeter
voluntariamente à pena, senão por meio de um ato judicial (nulla poena
sine indício). Essa particularidade do processo penal demonstra que
seu caráter instrumental e mais destacado que o do processo civil.
É fundamental compreender que & instrumentalidade do processo
não significa que ele seja um instrumento a serviço de uma única fina—
lidade,1ro qual seja, a satisfação de uma pretensão (acusatõria).
Ao lado dela, está a função constitucional do processo. como ins-
trumento a serviço da realização do projeto democrático (e não instru-
mento de defesa social, por evidente). Nesse viés insere—se a finalida-
de constitucional-garantidora da máxima eficácia dos direitos e garan-
tias fundamentais, em especial da liberdade individual.
E, aqui, é o momento de ajustar contas com o passado (e o que
escrevi em edições anteriores). O termo instrumentalidade, que sempre
remeteu a algumas lições parciais de RANGEL DINAMARCO,18 deve
bem como a angústia prolongada (stato di prolungata an.-ria, reconhecido pelo atual
Código de Processo Civil italiano). Evita-se o processo e o sofrimento inútil.
16 Como explica LEONE. Elementi rir" Diritto e Procedure Penais. p. 189.
17 Finalâdarle e objeto são coisas distintas, permitindo dizer que as finalidades do proces-
so vão mais aâém de seu objeto. Por isso. não existe nenhuma contradição entre plurali—
dade de funções com o fato de ser a pretensão acusatõria o objeto único do processo
penal (seguindo a teoria do objeto de JAMES GOLDSCI—IMIDT, especialmente na obra
Problemas Jurídicas y Politicos del Proceso Penal ).
18 RANGEL DINAMARCO. Candido. A Instrumentalídade do Processo.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
ser revisitado. Claro que nunca pactuamos com qualquer visão “efi—
cientista" ou de que o processo pudesse ser usado como instrumento
político de segurança pública ou defesa social. A
Resulta imprescindível visualizar o processo desde seu exter1or
para constatar que o sistema não tem valor em si mesmo, senão pelos
objetivos que é chamado a cumprir (projeto democrático-constitucio-
nal). Sem embargo, devemos ter cuidado na definição do alcance de
suas metas, pois o processo penal não pode ser transformado em ins—
trumento de “segurança pública". Nesse contexto, por exemplo, inse-
re—se a critica ao uso abusivo das medidas cautelares pessoais, espe-
cialmente a prisão preventiva para “garantia da ordem pública". 'Itata-
se de buscar um fim alheio ao processo e, portanto, estranho à nature—
za cautelar da medida. Ttataremos novamente desse tema quando ana-
lisarmos a presunção de inocência e as prisões cautelares.
Nesse sentido, importante é a análise de MORAIS DA ROSA19
quando sublinha o perigo 'de — a transmitir-se mecanicamente para o
processo penal as lições de Rangel Dinamarco —- pautar a instrumentali-
dade pela conjuntura social e política, demandando um "aspecto ético
do processo, sua conotação deontológica" (expressão de Rangel
Dinamarco). Explica MORAIS DA ROSA que "esse chamado exige que o
juiz tenha os predicados de um homem do seu tempo, imbuído em redu—
zir as desigualdades sociais", baseando-se nas modificações do Estado
Liberal rumo ao Estado Social, mas, “vinculada a uma posição especial
do juiz no contexto democrático, dando-lhe poderes sobre-humanos, na
linha de realização dos escopos processuais, com forte influência da
superada filosofia da consciência, deslizando no Imaginário e facilitando
o surgimento de Juízes Justiceiros da Sociedade".
E conclui o autor afirmando que a “pretensão de Dinamarco de
que o juiz deve aspirar aos anseios sociais ou mesmo ao espirito das
leis, tendo em vista uma vinculação axiológica, moralizante do juridico,
com o objetivo de realizar o sentimento de justiça do seu tempo, não
mais pode ser acolhida democraticamente".
Nenhuma dúvida temos do enorme acerto e valor dessas lições, e
de que esse perigo denunciado por MORAIS DA ROSA e concreto e
encontra em movimentos repressivos, como lei e ordem, tolerância zero
e direito penal do inimigo, um terreno fértil para suas nefastas constru—
ções. Mais danoso ainda são as viragens ligiiisticas, os giros discursi-
19 MORAIS DA ROSA. Alexandre. Direito Infracional, pp. 135 e ss.

Aury Lopes Jr.
vos, pregados por lobos, que, em peie de cordeiro (e alguns ainda di-
zem falar em nome da Constituição...), seduzem e mantém em crença
uma multidão de ingênuos, cuja frágil base teórica faz com que sejam
presas fáceis. iludidos pelo discurso pseudo-erudito desses ilusionis-
tas. Cuidado leitor, mais perigoso do que os inimigos assumidos (e, por
essa assunção, até mereceriam algum respeito) são os que, falando em
nome da Constituição, operam num mundo de ilusão, de aparência,
para seduzir os incautos. Como diz JACINTO COUTINHO, no prefácio
dessa obra, "parecem pavões, com belas plumas multicoloridas, mas
os pés cheios de craca".
Em suma. nossa noção de instrumentalidade tem como conteúdo
a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais da Consti—
tuição, pautando—se pelo valor dignidade da pessoa humana submeti—
de à violência do ritual judiciário.
Voltando ao binômio Direito Penal—Processual, a independência
conceitual e metodológica do Direito Processual em relação ao direito
material foi uma conquista fundamental. Direito e processo constituem
dois planos verdadeiramente distintos no sistema jurídico, mas estão
relacionados pela unidade de objetivos sociais e políticos, o que conduz
a uma relatividade do binômio direito—processo (substance-procedure).
Respeitando sua separação institucional e a autonomia de seu tra—
tamento científico, o processo penal esta a serviço do Direito Penal, ou,
para ser mais exato, da aplicação desta parcela do direito objetivo?-º
Por esse motivo, não pode descuidar do fiel cumprimento dos objetivos
traçados por aquele, entre os quais está o de proteção do indivíduo.
A autonomia extrema do processo com relação ao direito material
foi importante no seu momento, e, sem ela, os processualistas não
haveriam podido chegar tão longe na construção do sistema proces-
sual. Mas isso já cumpriu com a sua função. A acentuada visão autôno—
ma está em vias de extinção e & instrumentalidade está servindo para
relativizar o binômio direito—processo, para a liberação de velhos con—
ceitos e superar os limites que impedem o processo de alcançar outros
objetivos, alem do limitado campo processual.
A ciência do processo já chegou a um ponto de evolução que lhe
permite deixar para trás todos os medos e preocupações de ser absor—
vida pelo direito material, assumindo sua função instrumental sem
20 OLIVA SANTOS, na obra coletiva Derecho Process.! Penal, p, 6.
10
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
qualquer menosprezo. O Direito Penal não pode prescindir do processo,
pois a pena sem processo perde sua aplicabilidade.
Com isso, concluímos que a instrumentalidade do processo penal
e o fundamento de sua existência, mas com uma especial caracteristi-
ca: e um instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais.
É uma especial conotação do caráter instrumental e que só se manifes-
ta no processo penal, pois trata—se de instrumentalidade relacronada ao
Direito Penal e à pena, mas, principalmente, a um instrumento a servr-
co da máxima eficácia das garantias constitucionais. Está legitimado
enquanto instrumento a serviço do projeto constitucional. Trata—se de
limitação do poder e tutela do débil a ele submetido (réu, por evrden—
te), cuja debilidade e estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa
debilidade sempre existirá e não tem absolutamente nenhuma relaçao
com as condições econômicas ou sociopolíticas do imputada—senao
que decorre do lugar em que ele é chamado a ocupar nas relaçoes de
poder estabelecidas no ritual judiciário (pois é ele o sujeito passivo., ou
seja, aquele sobre quem recaem os diferentes constragimentos e lum—
tações impostos pelo poder estatal). Essa é a instrumentalidade cons-
titucional que a nosso juizo funda sua existência.
III. O Utilitarismo Processual (ou a Eficiência
Antigarantista)
O sistema penal (material e processual) não pode ser objeto de
uma análise “estritamente juridica", sob pena de ser minimalista. até
porque ele não está num compartimento estanque, imune aos movi-
mentos sociais, politicos e econômicos. A violência é um fato comple-
xo,21 que decorre de fatores biopsicossociais. Logo, o processo,
enquanto instrumento, exige uma abordagem interdisciplinar, a partir
do caleidoscópio. isto e, devemos visualiza—lo desde vários pontos e
recorrendo a diferentes campos do saber.22
2.1 Explica RUTH CHITTÓ GAU'ER ("Alguns Aspectos da Fenomenologia da Violência". In:
A Fienomenoiogia da Vioiência, pp. 13 e ss.) que a violência é um elemento estrutura],
intrínseco ao fato social1 enão o resto anacrônico de uma ordem bárbara em vias de extin-
cão. Esse fenômeno aparece em todas as sociedades; faz parte, portanto, de qualquer crm-
iizaçâo ou grupo humano: basta atentar para a questão da violência no mundo atual,
tanto nas grandes cidades como também nos recantos mais isolados.
2.2 se o jurista consciente da insuiiciência do monólogo juridico está apto a compreender a
complexidade característica da sociedade contemporânea. Para tanto, deve ter humilda-
11
 Aury Lopes Jr.
Daí a importância de enfrentar o tema, abordando, entre outros, a
ideologia repressívista da “lei e ordem", na medida em que é manifes—
tação do neoliberalismo, para, após, desconstruir o utilitarismo proces-
sual através dos paradigmas constitucional e garantista.
a) Movimentos Repressivistas: Lei e Ordem/Tolerância Zero
A Visão de ordem nos conduz, explica BAUMAN,23 à de pureza, e
de estarem as coisas nos lugares “justos" e “convenientes". É uma
situação em que cada coisa se acha em seu justo lugar e em nenhum
outro. O oposto da pureza (o imundo, o sujo) e da ordem são as coisas
fora do seu devido lugar. Em geral, não são as caracteristicas intrinse-
cas das coisas que as transformam em “sujas", senão o estar fora do
lugar, da ordem. Exemplifica o autor com um par de sapatos, magnifi—
camente lustrados e brilhantes, que se tornam sujos quando colocados
na mesa de refeições. Ou ainda, uma omelete, uma obra de arte culina-
ria que da' agua na boca quando no prato do jantar, torna-se uma man-
cha nojenta quando derramada sobre o travesseiroªªl
O exemplo é interessante e bastante ilustrativo, principalmente
num pais como o nosso, em que vira notícia no Jornal Nacional o fato
de um grupo de favelados terem “descido o morro" e "invadido" um
shopping center no Rio de Janeiro. Ou seja, enquanto estiverem no seu
devido lugar, as coisas estão em ordem. Mas, ao descerem o morro e
invadirem o espaço da burguesia, esta posta a (nojenta) omelete no tra-
vesseiro. Está feita a desordem, a quebra da organização do ambiente.
Explica BAU'MAN que “ordem" significa um meio regular e estável
para os nossos atos; um mundo em que as probabilidades dos aconteci-
mentos não estejam distribuídas ao acaso, mas arrumadas numa hierar-
quia estrita — de modo que certos acontecimentos sejam altamente pro-
váveis, outros menos prováveis, alguns Virtualmente impossiveis.25
Ora, um tal "império da ordem" só pode ser fruto do autismo juri-
dico e de uma boa dose de má-fe. A falácia do discurso salta aos olhos,
pois uma tal ordem, numa sociedade de risco como a nossa e com um
de cientifica suíicierite para socorrer—se de leituras de sociologia. antropologia, história,
psiquiatria, etc. sem falar no lastro filosófico. Não há espaço para o profissional alienado,
porque ele ali-é-nada.
23 BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, p. 14.
24 BAUMAN. Zygmunt. Ú Mal-Estar da Pós-Modemidade, p. 14.
25 BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, p. 15.
12.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
altíssimo nível de complexidade, so' pode decorrer do completo afasta-
mento do direito da realidade e/ou da imensa rna-fé por parte de quem
o prega. Não sem razão, foi argumento largamente utilizado por progra-
mas politicos totalitários, como o nazismo (pureza de raça) ou mesmo o
comunismo (pureza de classe).
Mas cada esquema de pureza gera sua própria sujeira e cada
ordem gera seus próprios estranhoszª Isso se reflete muito bem na tole-
rância zero para o outro e tolerância dez para nos e os nossos. E o cri—
tério da pureza e a aptidão de participar do jogo consumista. Os deixa-
dos de fora são os consumidores falhos e, como tais, incapazes de ser
“individuos livres", pois o senso de liberdade é definido a partir do
poder de escolha do consumidor.
Eis os impuros, os objetos fora do lugar.27 O discurso da lei e da
ordem conduz a que aqueles que não possuem capacidade para estar
no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com o menor
custo possivel. Na lógica da eficiência, vence o Estado Penitência. pois
e mais barato excluir e enoarcerar do que restabelecer o status de con—
sumidor, atraves de políticas públicas de inserção social.
Trata—se de uma consequência (penal) do afastamento do Estado
do setor social, onde um menos Estado-providência necessita de um
Estado (mais) Penal para conter a decorrente marginalização social. E
o que WACQUANTZB sintetiza em supressão do Estado econômico,
enfraquecimento do Estado Social, fortalecimento e glorificação do
Estado penal.
Neste cenário. o Manhattan Institute (organismo criado para apli—
car os principios da economia de mercado aos problemas sociais) inicia
sua cruzada contra o Estado—providência de Ronald Reagan investindo
em Charles Murray (definido por llllAC'.QUANT?“3 como um politólogo
ocioso de reputação medíocre) para produzir a nova bíblia do projeto da
nova direita americana: Losing Ground: American Social Policy, 1950-
1980. Na intensa agenda de divulgação desse livro, milhares de dólares
foram gastos em palestras, conferências, entrevistas, midia, etc. desti-
nados a demonstrar que a "excessiva generosidade das políticas de
ajuda aos mais pobres seria responsável pela escalada da pobreza nos
Estados Unidos: ela recompensa a inatividade e induz a degenerescên-
26 BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, p. 23.
27 BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade, p. 24.
28 WACQUAN'I', Lolo. As Prisões da Miséria, p. 18.
29 WACQUAN'I'. Loic. As Prisões da Miséria, p. 2.2.
 Aurv Lopes Jr.
cia moral das classes populares, sobretudo essas uniões ilegitimas que
são a causa última de todos os males das sociedades modernas —- entre
os quais a violência urbana".30
Num desses eventos, estava o promotor Rudolph Giuliani, que
acabara de perder as eleições para o democrata negro David Dinkins.
Ironicamente, empunhando a bandeira do zero tolerance, Giuliani
vence as eleições de 1993 e transforma Nova York na vitrine mundial
dessa política repressivista.
Ainda as mãos do Manhattan Institute surge a broken Windows
theory, ou mais uma invencionice americana vendida aos incautos como
panacéia no mercado da segurança pública mundial, como definem
JACINTO COUTINHO e CARVALHO,31 formulada em 1982 por James
Q. Wilson e George Kelling. Sustentam, em síntese. que todo e qual—
quer desvio de comportamento deve ser rigorosamente perseguido e
punido, pois quem joga uma pedra e quebra uma vidraça, hoje, amanhã
volta para cometer crimes mais graves.
Obviamente que tal "Vidência" jamais foi comprovada empirica—
mente.
Das mãos de William Bratton (chefe de polícia de Giuliani e ex—
chefe de da segurança do metrô de Nova York) surge uma re—engenha—
ria de “ gestão por objetivo", visando à máxima eficiência a partir de
rígidos critérios quantitativos de avaliação. Corno define WACOUANT,
ele "transforma os comissariados em centros de lucro, o lucro em ques-
tão sendo a redução estatística do crime registrado. E cria todos os cri-
térios de avaliação dos serviços em função dessa única medida. Em
suma, dirige a administração policial como um industrial o faria com
uma firma cujos acionistas julgassem ter um mau desempenho".
Obviamente que as detenções arbitrárias e todo o tipo de autoritarismo
policial são praticados contra os clientes preferenciais do sistema, com
a plena conivência e até estimulo por parte da administração (incluin-
do o caso Abner Luin'la).32
Salta aos olhos que o modelo de tolerância zero é cruel, desumano
e totalmente aético. Os socialmente etiquetados sempre foram os clien-
30 WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria, p. 2.2.
31 COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda e CARVALHO. Edward Rocha de. "'IEoria das
janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro?" In: Revista de Estudos Criminais, Porto
Alegre. Nota Dez/ETEC. nº 11, pp. 23 e ss.
32 Imigrante haitiano que foi vítima de todo tipo de tortura sexual após ser detido llegab
mente e conduzido a um posto policial de Manhattan.
14
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
tes preferenciais da policia e, com o aval dos governantes, nunca se
matou, prendeu e torturou tantos negros, pobres e latinos. A máquina
estatal repressora é eficientíssima quando se trata de prender e arre-
bentar hiposuficientes. Nos países da América Latina a situação é
ainda mais grave.
Um rápido exemplo dos abusos do zero tolerance encontramos em
WACOUANI'.33 Explica o autor que depois de uma série de abusos, a
“Unidade de Luta contra os Crimes de Rua" — de Nova York — passou
a ser objeto de intensa crítica. Trata—se de uma “tropa de choque de 380
homens (quase todos brancos), que constitui a ponta de lança da poli-
tica de tolerância zero, são objeto de diversos inquéritos administrati—
vos e dois processos por parte dos procuradores federais sob suspeita
de proceder a prisões pelo aspecto (racial pron'ling) e de zombar siste—
maticamente dos direitos constitucionais de seus alvos. Segundo a
National Urban League, em dois anos essa brigada, que ronda em car-
ros comuns e opera à paisana, deteve e revistou na rua 45.000 pessoas
sob a mera suspeita baseada no vestuário, aparência, comportamento
e —— acima de qualquer outro indício — a cor da pele. Mais de 37.000 des-
sas detenções se revelaram gratuitas e as acusações sobre metade das
8.000 restantes foram consideradas nulas e inválidas pelos tribunais,
deixando um resíduo de apenas 4.000 detenções justificadas: uma em
onze. Uma investigação levada a cabo pelo jornal New York Daily News
sugere que perto de 80% dos jovens homens negros e latinos da cida-
de foram detidos e revistados pelo menos uma vez pelas forças da
ordem. (...) A tolerância zero apresenta portanto duas fisionomias dia-
metralmente opostas, segundo se é o alvo (negro) ou o beneficiário
(branco), isto é, de acordo com o lado onde se encontra essa barreira de
casta que a ascensão do Estado penal americano tem como efeito — ou
função — restabelecer a radicalizar".34
São dados estarrecedores que só reforçam nossa preocupação por
uma matriz garantista que oriente o processo penal e o direito penal
(mínimo).
, . . O movimento da lei e ordem (Jaw and order) e a mais clara mani—
festação penal do modelo neoliberal, dos movimentos de extrema direi-
ta. E "velha megera Direita Penal", na expressão de KARAM.35 Praga a
33 WACQUAN'I', Lnic. As Prisões da Miséria, pp. 34-35.
34 WACQUAN'I', Loic. As Prisões da Miséria, p. 37.
35 KARAM. Maria Lúcia. "A Esquerda Primitiva: Entrevista com Maria Lúcia Karam". In:
Revista de Estudos Criminais —- ITEC. Porto Alegre. nº 1, 2.001, pp. 11 e ss. Outro movi-
 Aury Lopes Jr.
supremacia estatal e legal em franco detrimento do indivíduo e de seus
direitos fundamentais. O Brasil já foi contaminado por esse modelo
repressivista há mais de 10 anos, quando a famigerada Lei dos Crimes
Hediondos (Lei 8072/90), seguida de outras na mesma linha, marcou a
entrada do sistema penal brasileiro na era da escuridão, na ideologia do
repressivismo saneador. A idéia de que a repressão total vai sanar o
problema é totalmente ideológica e místificadora. Sacrificam—se direi—
tos fundamentais em nome da incompetência estatal em resolver os
problemas que realmente geram a violência. '
Não e necessário maior esforço para ver que exemplo claro do fra—
casso nos da o próprio modelo brasileiro. Basta questionar: com o
advento da lei dos crimes hediondos (e posteriores), houve a diminui-
ção da prática dos delitos ali enumerados (latrocínio, extorsão median-
te sequestro, estupro, tráfico de entorpecentes, etc.)? A política de
aumentar penas e endurecer o regime de cumprimento diminuiu as
taxas de criminalidade urbana? Obviamente que não. A função de pre—
venção geral desempenhada pela norma penal é minima ou inexisten—
te. Tanto é assim, que a cada dia ocorrem mais delitos de latrocínio,
extorsão mediante sequestro (agora na sua versão "relãmpago") e o
tráfico de entorpecente cresce de forma alarmante, apenas para dar
alguns poucos exemplos.
Como aponta VERA BATISTA,HG nos Estados Unidos, o marketing
de que a redução da criminalidade urbana em Nova York foi consequên-
cia da politica de tolerância zero e severamente criticada. É pura propa—
ganda enganosa. Não e prendendo e mandando para a prisão mendi-
mento punitivo muito bem analisado pela autora é a "esquerda punitiva". Segundo
KARAM, tal movimento iniciou-se com a fantasia de querer usar o sistema penal contra
as classes dominantes. Com a perda do referencia! socialista, a esquerda ficou sem pers-
pectiva de futuro. Não há mais socialismo, nem revoluções. fazendo com que a esquerda
se tornasse "eleitoreira". Isso significa ajustar o discurso a "opinião pública" ou melhor,
"opinião publicada". permeado—se ao lado do discurso punitivo do law and order no "com—
bate à violência". Em outras palavras, a esquerda punitiva passou a defender a máxima
intervenção penal, corroborando as idéias dos movimentos de extrema direita da lei e da
ordem. Assumiu o discurso da repressão ao crime organizado, com o consequente utilita-
rismo processual (supressão de garantias processuais) e banalização do direito penal
(maximização), sem perceber que tal endurecimento contamina todo o sistema penal, e
culmina por atingir os próprios excluidos. que são "clientes preferenciais" do sistema.
Basta recordar que 9 % dos réus procuram a defensoria pública, porque não tem condiw
ções de pagar um advogado. Isso remete, sem dúvida, uma profunda crise de paradigmas.
BE BATISTA, Vera Malaguti de Souza. "Intolerância dez, ou a propaganda é a aime do negó-
cio." In: Discursos Sediciosos Ano 2, nº 4, Freitas Bastos, 1997.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
gos, pichadores e quebradores de vidraças que a macro-criminalidade
vai ser contida. As taxas de criminalidade realmente caíram em Nova
York, mas também decresceram em todo o país, porque não é fruto de
mágica politica nova—iorquina, mas sim de um complexo avanço social e
econômico daquele país. E fato notório que os Estados Unidos têm vivi—
do nas últimas décadas uma eufórica evolução econômica, com aumen—
to da qualidade de vida e substancial decréscimo dos índices de desem—
prego (em que pese isso estar mudando novamente). Nisto está a res—
posta para a diminuição da criminalidade: crescimento econômico,
sucesso no combate ao desemprego e política educacional eficiente.
É sempre importante destacar que a criminalidade e fenômeno
complexo, que decorre de um feixe de elementos (fatores biopsicos—
sociais); onde o sistema penal desempenha um papel bastante secun—
dário na sua prevenção. Ademais, na expressão de BITENCOURT37 a
"falência da pena de prisão" é inegável. Não serve como elemento de
prevenção, não reeduca e tampouco ressocializa. Como resposta ao
crime, a prisão e um instrumento ineficiente e que serve apenas para
estigmatizar e rotular o condenado, que, ao sair da cadeia, encontra-se
em uma situação muito pior do que quando entrou. Dessarte, o Direito
«Penal deve ser minimo e a pena de prisão reservada para os crimes
realmente graves.33 O que deve ser máximo é o Estado Social.
-3- ' ª' - Como ZAFFARONI,39 entendemos que todo o discursos re está em
"crise. A pena de prisão não ressocializa, não reeduca, não reinsere
socialmente. Do discurso “re" somente se efetivam a reincidência e a
rejeição social. E um discurso ao mesmo tempo real e falso. É falso o
Conteúdo, mas o discurso é real, ele existe e produz efeitos (legitimantes
do poder de punir).
' -' 'Só por acidente a pena ressocializa, porque como define GARCIA-
PABLOS DE MOLINAzm la pena estigmatiza, no reliabilita. No limpi'a,
mancha. &Cómo puede apelarse a su función resccializadcra cuando
consta empiricamente todo lo contrario? d'C'ómo se explica el impacto
Ishabilitador del castigo yla reinserción social de! pensão si, en la esti-
Veja-se & obra de CEZAR ROBERTO BITENCOURT — Falência da Pena de Prisão. São
Paulo. RT. 1993.
Por ora' parece-nos que o abolicionismo e utópico, principalmente nos pobres países da
América Latina.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Desafios do Direito Penal na Era da Globalização". In:
Revista Consulex. Ano V, na 106. 15 de junho/2001, pp. 27 e ss.
Criminologia, p. 288.
 Aury Lopes Jr.
macián social, suele ser mas ai mero hecho de haber cumpiido ia pena
que ia propia comisión del delito, lo que implica un grave demérito a los
ojos de los conciudadaoos.
O law and order é pura propaganda enganosa, que nos fará mer—
gulhar numa situação ainda mais caótica. É mais facil seguir no carni—
nho do Direito Penal simbólico. com leis absurdas, penas desproporcio—
nadas e presídios superlotados, do que realmente combater a crimina—
lidade. Legislar é fácil e a diarreia legislativa brasileira é prova inequí—
voca disso.
A título de ilustração, recentemente foi noticiado pelos meios de
comunicação que existem em São Paulo cerca de 2 milhões de desem—
pregados.41 O prazo médio de reinserção no mercado de trabalho. para
os sortudos, é claro. e de 50 a 60 semanas. Se apenas 10% dessa multi—
dão perder os limites éticos, morais e o “medo da lei“ e resolver delin-
qiiir, teremos 200 mil delinquentes cometendo delitos 24h por dia. É
elementar que não existem Direito Penal e polícia no mundo que resol—
vem uma situação como essa!!
A lei e a ordem significa uma triste opção pela gestão penal da
pobreza.
Na síntese de ZAFFARONI.42 o aumento de penas abstratas ofere—
cidas pela hipocrisia dos politicos, que não sabem o que propor, não tem
espaço para propor, não sabem ou não querem modificar a realidade.
Como não têm espaço para modificar a realidade, fazem o que é mais
barato: leis penais!
Difícil é reconhecer o fracasso da política econômica' a ausência
de programas sociais efetivos e o descaso com a educação. Ao que
tudo indica, o futuro será pior, pois os meninos de rua que proliferam
em qualquer cidade brasileira ingressam em massa nas faculdades do
crime, chamadas de Febem. A pós-graduação e quase automática,
basta completar 18 anos e escolher algum dos superlotados presídios
brasileiros, verdadeiros mestrados profissionalizantes do crime.
A situação atualmente se vê agravada pela manipulação discursi—
va em torno da sociologia do risco. revitalizando & (falsa) crença de que
o Direito Penal pode restabelecer a (ilusão) de segurança.
41 São dados circunscritos a um determinado espaço-tempo, quando da elaboração do tra-
balho. Contudo. o que se tem verificado são pequenas oscilações, que não afetam a subs-
tância da questão.
42 ZAFFARGNI. Eugenio Raul. “Desafios do Direito Penal na Era da Globalização". In:
Revista Consulex. Ano V. nº 106. 15 de junho,'2.001. pp. 27 e se.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Na correta definição de SALO DE CARVALHO,“ a pretensão e a
soberba gerada pela crença romântica de que o Direito Penal pode sai-
- vaguardar a humanidade de sua destruição impedem o angustiante e
doloroso, porém altamente saudável, processo de reconhecimento dos
limites.
' ' Dessarte, quanto maior for o narcisismo penal, maior deve ser
nessa preocupação com o instnnnento—processo. Se o Direito Penal
falha em virtude da panpenalização, cumpre ao processo penal o papel
de filtro, evitando o (abluso do poder de perseguir e penar. O processo
passa a ser o freio ao desmedido uso do poder. É a ultima instância de
garantia frente a violação dos Princípios da Intervenção Mínima e da
Fragmentariedadeªª do Direito Penal.
5 bl Necrofilia e Autofagia do Sistema Penal
O sistema penal é autofágico. Ele se alimenta de si mesmo.
, Primeiro vem a exclusão (econômica, social. etc.), depois o sistema
penal seleciona e etiqueta o excluído, fazendo com que ele ingresse no
. “sistema penal. Uma vez cumprida a pena, solta-o, pior do que estava
quando entrou. Solto, mas estigmatizado. volta às malhas do sistema,
'para mantê-lo vivo, pois o sistema penal precisa deste alimento para
existir. E um ciclo vicioso, que só aumenta a exclusão social e mantém
a irripunidade dos não-excluídos (mas não menos delinquentes).
Isso nos leva, também, a uma aproximação com a necroíilia: o
“amor à morte e a rejeição do novo (e sua vivacidade). O necrófilo ama
43 CARVALHO. Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observações sobre as
(dis)funções do controle penal na sociedade contemporânea). In: A Qualidade do Tiempo:
para alem das aparências históricas. Ruth M. Chittó Gauer (org.), p. 207.
44“ ' Como explica CEZAR BITENCOURT (Manual de .Direito Penal. v. 1, pp. 11-12) que o "prín-
- cípio da intervenção minima. também conhecido como ultima ratio. orienta e limita o
poder incriminaclor do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se
legitima se constituir meio necessario para a proteção de determinado bem jurídico"
cujos outros meios de controle social revelaramee insuficientes. A fragmentadedade é
decorrência da intervenção mínima e da reserva legal, significando que o Direito Penal
"não deve sancionar condutas lesivas dos bens jurídicos. mas tão-somente aquelas com
dutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes". Sem
embargo, na atualidade. o discurso fácil do repressivismo saneador fez com que o direi—
to penal simbólico — de mai-rima intervenção w sepultasse tais principios. reforçando a
necessidade de termos um processo penal ainda mais preocupado em resgatar a etica—
cia do sistema de garantias do indivíduo.
 Aury Lopes Jr.
tudo aquilo que não tem vida; por isso, prefere coisas a pessoas. Ter em
vez de ser é o que interessa.
Nesse processo de coisificaçao'ª5 que experimenta a sociedade
contemporânea, o necrófilo pode relacionar—se com um objeto ou com
uma pessoa. desde que essa possua aquela. Por isso, uma ameaça às
suas posses é uma ameaça a ele mesmo, pois perder a posse significa
perder o elo de ligação com o mundo (por isso o severo apenamento dos
delitos contra o patrimônio).
O necrófilo teme a vida, porque essa é naturalmente insegura. Não
sem razão é o primeiro a se agarrar no discurso da (ilusão de) seguran-
ça jurídica, pois nega a vida e sua incerteza em nome desta fragilissi-
ma construção.
A necrofih'a também está presente no neoliberalismo e na decor—
rente falta de solidariedade humana que o caracteriza, levando à "logi—
ca da negação da vida". Ao mesmo tempo em que teme a vida (sua
diversidade e insegurança), o necrofilo (neoliberal) despreza a vida (do
outro) e com isso se insere na lógica negação da vida que acabara acar-
retando sua própria morte.
Nessa linha, destaca VALLEJO:45 para os necrófilos Lei e Ordem
são idolos e tudo o que ameaça a lei e ordem é sentido como um ataque
satânico contra seus valores supremos. Necrófilos gostam de controle e
no ato de controlar eles matam a vida. O conceito do tipo necrófilo não e
absolutamente uma abstração ou resumo de vários traços de comporta—
mento disparatados. A necrofilia constitui uma orientação fundamenta];
a mais perigosa das orientações de vida de que o homem é capaz.
O movimento da lei e ordem, em nome da liberdade, acaba aprisio—
nando; em nome da ordem pública, sacrifica o individual e estabelece
mais graves das injustiças. -
o autoritarismo; em nome justiça, pratica a exclusão e a intolerância, as
Nessa realidade, opera-se uma completa mutação: de welfare em
workfare.
Como explica WACQUANT,” desde o momento em que se impõe
aos pobres de fora a obrigação de trabalhar pelo viés do workfare, é
lógico impô—la também a esses pobres de dentro. Assim, uma estraté-
45 Sobre o tema, é imprescindível a leitura de SIMMEL, especiaLmente "O dinheiro na ou]-
tura moderna UBES)". In: Simmel e a Modernidade. Jessé Souza e Eerthold Deize (org.).
Brasília, UnB.
46 VAàLEJO, Valéria Inácio. "Necrõõlos". In: Jornal Agora. Rio Grande, 14 de setembro de
2001, p. 02.
47 WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria, p. 89.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaiidade Constitucional)
gia moderna tem sido transferir para os presos e suas famílias uma
parte dos custos da carceragem, faturando a jornada de detenção,
cobrando gastos com documentação, refeições pagas, pedágio para ter
aeesso à enfermaria, assim como diversos adicionais para o acesso aos
serviços do estabelecimento...
Mas esse problema é complexo e envolve, ainda, um outro fator
crucial nos dias atuais: o deus mercado. Existe hoje um lucrativo mer-
cado privado de carceragem que, segundo WACQUANT,43 movimenta
cerca de quatro bilhões de dólares, com um brilhante futuro pela fren—
te.5Prova disso e que as ações da Corrections Corporation of America
foram valorizadas em 746% em três anos.
Ademais de rentável, o encarceramento massivo também serve
para comprimir artificialmente o nivel do desemprego, ao subtrair à
força milhões de homens da população em busca de emprego, chegan—
do a tirar dois pontos do indice do desemprego americano.4º
Para finalizar, surge ainda um segundo efeito nesse campo: a
cadeia produz um imenso contingente de mão—de—obra submissa e dis—
ponivel . à exploração. O ex-apenado não pode pretender senão os
.«”empregos degradados e degradantes em razão do seu status judicial
infamante". lnequivocamente, contribui ainda para alimentar o tráfico,
"prostituição e todo o "capitalismo de rapina de rua", como denomina
WACQUANT, na medida em que o ex—apenado, rotulado, não tem outra
saída senão a volta ao crime. É a autofagia do sistema penal.
Contrastando com os lucrativos números de Wall Street, a prisão é
uma ,"fãbrica da miséria",50 pois gera um grave empobrecimento mate-
rial do apenado e também de sua família. A perda do emprego, da mora-
dia,.os gastos com advogados, com a justiça, com deslocamentos para
visita, gêneros alimentícios que a família deve levar para reforçar a
parca dieta penitenciária, o suprimento com material de higiene, limpe—
zª.-roupas, etc. são fatores determinantes para um mergulho ainda mais
”profundo na pobreza pessoal e familiar. A prisão exporta sua pobreza.
- A autofagia penal pode ser resumida nas palavras de WACQUANT151
"De modo que o tratamento carcerário da miséria (re)produz
sem cessar as condições de sua propria extensão: quanto mais se
WACQUAN'I'. Loic. As Prisões da Miséria, p. 91.
WACQUAN'I'. Loic. As Prisões da Mse'ria, p. 97.
WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria, p. 144.
WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria, p. 145.

Aury Lopes Jr.
encarceram pobres, mais estes têm certeza, se não ocorrer ne—
nhum imprevisto, de permanecerem pobres por bastante tempo, e,
por conseguinte, mais oferecem um alvo cômodo à política de cri-
minalização da miséria. A gestão penal da insegurança social ali-
menta—se assim de seu próprio fracasso programado."
o) Neoliberalismo e Processo Penal
Nesta rápida abordagem, interessa-nos, pois, a influência do neo—
liberalismo — enquanto modelo politico-econômico imposto pela globa-
lização — sobre o sistema penal. O movimento da lei e da ordem, ante—
riormente abordado, é uma demonstração dessa influência.
Obviamente que em momento algum estamos reduzindo a complexa
fenomenologia da violência a uma dimensão exclusivamente economi-
cista. Tampouco sintetizando. rIrata-se apenas de optar por um recorte
nessa complexidade, sem olvidar os demais fatores concorrentes.
A globalização dos mercados e o referencial diferenciador mais
relevante entre neoliberalismo e liberalismo, estando presente apenas
no primeiro. Foi FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK quem, com sua obra
O caminho de servidão, publicada em 1944, deitou as bases para a fim-
dação da chamada Sociedade de Mont Peierm (1947). A obra de HAYEK
atacava, principalmente, o Estado de bem—estar social e demonstrava
sua preocupação com o avanço do socialismo. A sociedade juntaram-se
FRIEDMAN e POPPER, passando a combater o keynesianismo e o soli—
darismo reinantes enquanto preparavam as bases de um outro tipo de
capitalismo, duro e livre de regras para o futuro.52 Com isso, vêm atrela-
dos a deísificação do mercado e o eficientismo, que falaremos a seguir.
Caminham junto com a tolerância zero os postulados de Estado
Social mínimo tipicos do modelo neoliberal. Na mesma linha de HAYEK,
CHARLES MURRAY e seus seguidores defendem que o “Estado-provi—
dência deve ser arquivado a fim de salvar a sociedade da underclass”
para “impedir os pobres de viverem nas nossas costas".53 Nada mais
do que uma mutação do welfare em workfare, com a instituição de tra«
balho (minimamente) assalariado forçado.
52 ANDERSON, Perry. "Balanço do neoliberalismo". ln: Pós-neoliberalismo: as politicas
sociais e o estado democrático. Emir Sader e Pablo Gentili (org.). São Paulo, Editora Paz e
Terra, p. 10. APUD: COUTINHO, Jacinto de Miranda. "Direito e Neoliberalismo no Brasil,
hoje". in: Revista de Ciências Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, nº 04.
53 WACQUAN'I', Loic. As Prisões da l'v'l'iseria, p. 41.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
- A fenomenologia na sociedade de massa está marcada pela globa—
lização e o ritmo ditado pelo neoliberalismo. Como consequência. todo
o mercado e também o direito estão voltados para o homo oeconomicus
(e não para o homo faber). O individuo só interessa enquanto consumi-
dor. Logo, cria-se o binômio consumidor-cidadão. Não há espaço para o
diverso, para a tolerância e a solidariedade humana. Corno reflexo, falta
a preocupação social em proporcionar meios para el libre desarrollo de
1a personalidad.54
A situação é ainda mais grave, como aponta SALO DE CARVA-
LHO55 "nos países periféricos, nos quais o Estado social foi um sirnula—
oro", pois o projeto político de enxugamento do Estado inviabilizou “a
possibilidade de atingirem relativo grau de justiça social com a imple-
mentação de políticas públicas imprescindíveis, baseada em distribui-
ção eqiiânime de riqueza e erradicação da miséria, otimização e acesso
das populações carentes aos serviços de saúde, educação e terra,
melhoria nos sistemas de previdência social e, principalmente, incisivas
"ações contras as exorbitantes taxas de desemprego e exclusão social".
Como explica WACOUAN'I', 55 "a penalidade neoliberal apresenta o
seguinte paradoxo: pretende remediar com um mais Estado policial e
penitenciário o menos Estado econômico e social que e a própria causa
dã- escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos
os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo ". Aponta o autor
que ela "reafirma a onipotência do Leviatã" no dominio da manutenção
54 Ensina WERNER GOLDSCI—HMDT (Diireiogia, ]: 189) que "el principio supremo de la' Jus-
. ticia estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad". Tal garantia está consagra-
da. ainda, em algumas constituições europeiaÍS. V-g-I
-. a); Alemanha: Art. 2 “'Ibdos têm direito ao livre desenvolvimento de sua personalida-
-' de, sempre que não vulnerem os direitos de outrem e não atentem contra a ordem
. constitucional ou alei moral."
' .. b) ªmanhª: art. 10.1. ”La dignidad de la persona, los derechos inviolahies que le son
- inherentes, ei libre desarrollo de la personalidad, ei respeto a la ley v a los derechos
. . de los den-ias son fundamentos del orden politico y de la paz social."
-- . Cl , Grécia-. Art. 5.1. "Cada uno tendrá derecho a desarrollar librernente su personalidad
3: a participar ou la vida social, econômica y política del país, com tal que no atente
a los derechos de los demais ni viole ias buenas costumhres."
ª) Itália: "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uorno, sia come
- singelo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personaltià, e richiede
- í' - l'adempimento dei doveri índerogabili di soiidarieta política, econômica e sociale"
55. - CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observações sobre as
(dis)funções do controle penal na sociedade contemporânea). In: A Qualidade do Tiempo:
Para além das aparências histórias Ruth M. Chittà Gamer (org. ) p. 190.
às WACCIUANT, Loio As Prisões da Miséria, p. 07.
23
 Aury Lopes Jr.
da ordem pública no momento em que está comprovado que ele é inca—
paz de conter a “decomposição do trabalho assalariado e de refrear a
hipermobilidade do capital", desestabilizadores da sociedade inteira.
É a triste opção por um tatamento penal e não social da miséria.
Conjugando isso à doutrina do iaheiing approach, podemos com—
preender perfeitamente que a sociedade e excludente e que o siste-
ma penal, por ser uma fiel representação dela, é igualmente exclu—
dente. A sociedade coloca o individuo não-consumidor a margem
(literalmente marginal), introduzindo-o no sistema penal, que na sua
atividade de seleção atuará com toda dureza sobre o rotulado, o eti—
quetado, o nâo-consumidor. Até porque quem não e consumidor não
é visto como cidadão.
Por isso, quem não tem poder econômico para correumir acaba
sendo o cliente preferencial do sistema punitivo. Ao não consumir, a
sociedade o exclui. Ao ser excluido e estigmatizado, torna-se o alvo
ideal para as instâncias formais de controle atuarem com toda sua pre—
potência, pois, afinal, não há com o que se preocupar: devemos servir
e proteger (apenas) o cidadão (consumidor).
Ademais, o não-consumidor é ineficiente e isso, numa sociedade
voltada para a eficiência, é um estigma vergonhoso.57
Como explica ZAFFARON'iz55 se temos uma economia de mercado,
necessitamos de um Estado regulador, que não temos. Tmnos Estados
destruídos, Estados quebrados. E, no meio de tudo isso, abrimos um
enorme espaço para os mafiosos. Um grande espaço macroeconômico,
que destrói a vida econômica, que produz grande concentração de
57 LENIO STRECK (Ttíhunal do Júri, pp. 55 e 60) faz interessante abordagem da mendicân-
cia em países como o Brasil, em que a sociedade excludente cria as condições ideais
para o surgimento de pobres, miseráveis, indigentes e mendigos, mas não quer admitir
sua responsabilidade. Para isso, cria “fórmulas mágicas" para resolver o problema: esta—
baiana que a mendicância e contravenção penal, cuja pena varia entre 15 dias a 3 meses,
podendo ser aumentada até um terço se a mendicância for feita de "modo vexatúrio.
ameaçador ou fraudulento". No Direito Civil, em situação semelhante. embora invertida,
está o pródigo, "louco típico do mercantilismo". O pródigo é alguém que não consegue
fazer seu patrimônio ter lucro, o que, aponta STRECK, “só pode ser anormal para o capi—
talismo. cuja ideologia dominante se funda no entendimento de que seria a circulação de
mercadorias com :) tito de lucro a origem da riqueza. Pode—se dizer, assim, que ha uma
relação entre o mendigo e o pródigo: enquanto o mendigo denuncia o sistema (e. por
isso, é apenado criminalmente). o pródigo decepciona :: sistema (e, por isso, é sujeito
a interdição — ouratela, sendo impedido de gerir os seus bens). O pródigo vem a ser.
assim, o lumpen da burguesia..." (grifamos).
58 ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Desaãos do Direito Penal na Era da Globalização". In:
Revista Consular. Ano V, nª 106. 15 de junho/2001. p. 29.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
riquezas, que produz aumento da pobreza, seletividade na educação,
seletividade na saúde, e, como resultado de tudo isso, a violência.
O modelo neoliberal entra no processo penal através do law and
order e de sua política de endurecimento geral do sistema penal. O
movimento da lei e da ordem é a representação mais clara da intolerân—
cia e da completa falta de compromisso ético e social. Afinal, na pós-
modernidade neoliberal, o que interessa é proteger apenas o homo
oeconomicus.
. . . Mas o tratamento penal da miséria também pode adquirir feições
neolombrosianas. Explica Wacquant59 que Charles Murray, um dos
mentores intelectuais da politica repressivista norte-americana, na
obra The Bell Curve: Intelligence and Class Structure in American Life,
aponta para a capacidade cognitiva — o quociente intelectual — como
algo que " determina não apenas quem entra e tem êxito na universida—
de, mas ainda quem se torna mendigo ou milionario, quem vive nos
sacramentos do matrimônio em vez de numa união livre (as uniões ile—
gitimas — um dos mais importantes problemas sociais de nossa epo-
ca;—, estão fortemente ligadas ao nivel de inteligência"). Segue no seu
delirio elitista afirmando que 0 OI influencia definitivamente na “pro—
pensão.” ao crime, pois nos bairros “ruins" residem de "maneira des—
proporcionada as pessoas de baixa capacidade cognitiva"(!). E con—
clui, aponta WACQUAN'I', no sentido de que "todas as patologias
sociais que ailigem a sociedade americana estâo notavelmente concen—
tradas na base da distribuição do quociente intelectual".
JACINTO COUTINHOFJD define o nâo-consumidor (excluído) como
um empecilho, restando—lhe apenas “o desamor de seus semelhantes,
em um mundo de competição, aético em seus postulados e antiético em
seus mecanismos e efeitos".
. Não existe ética na lógica do mercado e tampouco há espaço para
compromisso social, até porque o atendimento a determinadas "exi—
gências sociais" decorre de um interesse apaziguador, sedante e não
de uma postura distributiva, como bem colocou de relevo BERBERI.51
59 WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria, p. 24.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Direito e Neoliberalismo no Brasil. hoje". In:
Revista de Ciências Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, nª 04.
.“ BERBERI, Marco Antônio Lima. "Reflexos da Pós—Modernidade no Sistema Processual
Penal brasileiro (algumas considerações básicas)". In: Critica à "Iberia Geral do Direito
Procetrsuai Penal. 1313. 57 e se.
 Aury Lopes Jr.
Exemplo típico da contaminação pos—modernista e neoliberal é a
própria Lei 9.099 (que instituiu o Juizado Especial Criminal), enquanto
novo modelo de solução de conilitos (consenso).
É a introdução da lógica do plea negotiation, transformando o pro-
cesso penal num mercado persa, no seu sentido mais depreciativo. Dai
nossa crítica em relação à justiça negociada e aos Juizados Especiais
Criminais, verdadeiras expressões do movimento da lei e ordem, na
medida em que contribuem para a banalização do Direito penal, fomen—
tando a panpenalização e o simbolismo repressor.
Quando todos defendem a intervenção penal mínima, e Lei 9.099
vem para ressuscitar no imaginário social as contravenções penais e
outros delitos de bagatela e minima relevância social. É a banalização
do Direito e do processo penal.
O Juizado Especial Criminal e um exemplo claro do Estado saindo
das relações sociais, para, de camarote, dizer: "Batem-se que eu não
tenho nada com isto. E o neoliberalismo no Direito, agudizando a pró-
pria crise da denominada teoria do bem juridico, própria do modelo
liberal-individualista de Direito " .52
Do exposto, fica patente a necessidade de romper com o paradig-
ma de direito regulador para passarmos a perceber/entender o direito
como promovedor (Estado Social) & transformador (Estado Democrático
de Direito).53
d) Direito e Dromologia: Quando o Processo Penal se Põe
a Correr, Atropelando as Garantias
Vivemos numa sociedade acelerada. A dinâmica contemporânea é
impressionante e — como o risco54 —— também está regendo toda nossa
vida. Não só nosso emprego é temporário, pois se acabaram os empre—
gos vitalicios, como também cada vez é mais comum os empregos em
jornada parcial. Da mesma forma nossas "aceleradas“ relações afeti-
vas, com a consagração do ficar e do no future.
Que dizer então da velocidade da informação? Agora passada em
tempo real, via Internet, sepultando o espaço temporal entre o fato e a
62 S'I'RECK. Lenio Luiz. Tribunal do Júri - simbolos & rituais, pp. 34-35.
[33 STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri - simbolos & rituais, p. 25.
(34 Estamos nos referindo ao risco exógena (sociologia do risco) e endógena (inerente ao
processo. enquanto situação jurídica dinâmica e imprevisível). Ambos serão tratados na
continuação.
nr-
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentaiidade Constitucional)
notícia. O fato, ocorrido no outro lado do mundo, pode ser presenciado
virtualmente em tempo real. A aceleração do tempo nos leva próximo
ao. instantâneo, com profundas consequências na questão tempo/velo—
cidade. Também encurta ou mesmo elimina distâncias. Por isso, VIRI-
LIC)65 —— teórico da Dromologia (do grego dromos = velocidade) — afirma
que “a velocidade é a alavanca do mundo moderno "
O mundo, aponta VIRÍLIO, 55 tornou— —se o da presença virtual, da
telepresença. Não só telecomunicação, mas também teleação (trabalho
e compra a distância) e até em telessensação (sentir e tocar a distân—
cia). Essa hipermobilidade virtual nos leva a inércia, além de contrair
espaços e intervalos temporais, Até mesmo a guerra nas sociedades
contemporâneas são confrontos breves, instantâneos e virtuais, como
se.-fossem wargames de computador, em que toda carga de expectati-
vaIeIStá lançada no presente.
_Sob o enfoque econômico, o ”cassino planetário" é formado pelas
bolsas de valores que funcionam 24h por dia, em tempo real, com uma
imensa velocidade de circulação de capital especulativo, gerando uma
economia virtual, transnacional e imprevisível — liberta do presente e
do concreto. Isso fulmina com o elo social, pois aqueles que investem
'éCDnomia real não têm como antecipar a ação, desencorajando
mvestrmentos destruindo empresas e empregos. 57
. Nessa lógica de mercado, para conseguir lucros, e preciso acelerar
a circulação dos recursos, abreviando o tempo de cada operação. Como
Consisqiiência, a contratação de mão-de-obra também navega nesse
ritmo: “ac“menor sinal de diminuição das encomendas, dispensa—se a
mão-d'e-obra. E a hiperaceleração levando o risco ao extremo.
. . OSTBH fala nos contratos de emprego temporários apontando para
uma “heterogeneização do tempo social, manifestada em ritmos sempre
mais diversificados. rlí'empo conjugal e tempo parental dissociam-se,59
Et? passo que a organização fordista do trabalho dá lugar a uma flexibi— '
55;- Velccidade da Libertação, p. 10. '
Sobre o tema: VIRILID, Paul. A Inércia Polar. Lisboa: Publicações Dom Quixote 1993.
57 “OST. François. O Tampo do Direito, p. 353.
68 " OST. François. O Tbmpo do Direito, 53. 377.
-= No que se refere ao casamento. OST (op. cit., p. 390) aponta para um tempo conjugal mais
- . permanente, que. sobrevive ao tempo do casamento O casal parental sobrevive ao casal
Cºnjugal na medida em que — apesar do elo conjugal ter deixado de e::istir — a filiação
simbólica em relação à criança permanece A responsabilidade educativa dos dois côn—
ªlºe-s sobrevive ao tempomas
do não
casamento sendo incondicional e permanente. É. possivel
Ivorciar se do cônjuge, dos filhos.
na
 Aury Lopes J r.
lidade das prestações, mas também a uma nova precariedade dos
empregos. A duração prometeica dos Códigos e a promessa das insti—
tuições dão então lugar a um tempo em migalhas que tem de ser recon-
quistado a cada metante. Direito de visita negociado, estágio consegui—
do com dificuldade, emprego interino, tudo se passa como se reapare-
cesse o antiqiiissimo imperativo imposto aos pobres: viver o dia—a—dia".
Sob outro enfoque, a aceleração obtida a partir do referencial luz é
impressionante e afeta diretamente nossa percepção de tempo. Como
aponta VlRlLIOFD a tecnologia do final dos anos 80 permitiu que os
satélites transmitissem a imagem à velocidade da luz e isso representou
um avanço da mídia televisiva com relevante mudança de paradigma.
A imagem passa a ter visibilidade instantânea com o novo referené
cial luz. O fascínio da imagem conduz a que "o que não é visível e não
tem imagem não e televisãvel, portanto não existe midiaticamente".
O choque emocional provocado pelas imagens da TV — sobretudo
as de aflição, de sofrimento e morte — não tem comparação com o sen—
timento que qualquer outro meio possa provocar. Suplanta assim a
fotografia e os relatos, a ponto de que, quando não há imagens, cria-se.
A "reconstituição" das imagens não captadas passa a ser fundamental
para vender a emoção não apreendida no seu devido tempo. Exemplo
tipico são os programas sensacionalistas do estilo ”Linha Direta".
Mas a velocidade da noticia e a própria dinâmica de uma socieda—
de espantosamente acelerada são completamente diferentes da veloci-
dade do processo, ou seja, existe um tempo do direito que está comple—
tamente desvinculado do tempo da sociedade. E o Direito jamais será
capaz de dar soluções a velocidade da luz.
Estabelece-se um grande paradoxo: a sociedade acostumada com
a velocidade da virtualidade não quer esperar pelo processo, dai a pai—
xão pelas prisões cautelares e a visibilidade de uma imediata punição.
Assim querem o mercado (que não pode esperar, pois tempo é dinhei—
ro) e a sociedade (que não quer esperar, pois está acostumada ao ins—
tantãneo).
Isso, ao mesmo tempo em que desliga do passado, mata o devir,
expandindo o presente, Desse presenteisrno/imediatismo brota o
Estado de Urgência, uma consequência natural da incerteza epistemo—
lógica, da indeterminação democrática, do desmoronamento do Estado
70 Velocidade da Libertação, p. 26.
introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da !nstrumentalidade Constitucional)
social ea correiativa subida da sociedade de risco, a aceleração e o
tempo efêmero da moda.
A urgência surge como forma de correr atrás do tempo perdido.
., . Como explica OST, isso significa que passamos dos “relógios as
nuvens,”, no sentido de que não estamos mais vivendo um modelo
mecânico (relogio), linear e previsível de uma legislação piramidal,
senão o modelo das "nuvens", interativo. recursivo e incerto de uma
regulação em rede. O direito em rede é flexível e evolutivo. Um conjun-
to indefinido de dados em busca de um equilibrio pelo menos provisó-
rio. É a normatividade flexibilizada, própria de um direito "mole, vago,
no estado gasoso".71
A urgência — ou Estado correndo atrás — deixa de ser uma catego-
ria extraordinária para generalizar-se, com uma tendência de alimen-
tar—se. de, si mesmo, como se de alguma forma uma das suas interven-
ções pedisse a seguinte. Ao não tratar do problema com a devida matu-
ração e profundidade, não há resultados duráveis. "As intervenções de
urgência parecem sempre chegar ao mesmo tempo demasiado cedo e
demasiado tarde: demasiado cedo porque o tratamento aplicado é sem-
pre superficial; demasiado tarde porque, sem uma inversão de lógica, o
mal não parou de se propagar. "72
Os planos urgentes e milagrosos para "conter" a violência urbana
são exemplos tipicos disso: ao mesmo tempo demasiadamente cedo
(tratamento superficial) e demasiadamente tarde (diante da gravidade
J'ai-assumida).
Nesse cenário, juízes são pressionados para decidirem "rápido" e
as comissões de reforma, para criarem procedimentos mais "acelera-
dºS"-.73 esquecendo-se que o tempo do direito sempre será outro, por
uma questão de garantia. A aceleração deve ocorrer, mas em outras
esferas-. Não podemos sacrificar a necessária maturação, reflexão e
tranquilidade do ato de julgar, tão importante na esfera penal.
Tampouco acelerar a ponto de atropelar os direitos e garantias do acu-
sado; Em última análise, o processo nasce para demorar (racionalmen-
te; é claro), como garantia contra julgamentos imediatos, precipitados
enocalor da emoção.-
71'. OST. François. O Tampo de Direito, 13. 323.
72 OST, François. () Tiempo do Direito, 13. 356.
."Que não pode ser confundido com técnicas de sumarização (horizontal e vertical) da cog-
níção. Sobre o tema veja-se nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo
Penal 131192 e ss.. especialmente nas pp. 96— 97.
 Aury Lopes Jr.
Dizer que o processo é dinâmico significa reconhecer seu movi—
mento. Logo, como todo movimento, está inscrito no tempo de maneira
irreversível, sem possibilidade de voltar atrás.74 O que já foi feito não
pode voltar a acontecer, até porque o tempo é irreversível, ao menos
por ora. Se o processo, como a vida, e movimento, o equilibrio necessá—
rio só pode. ser dinâmico e, como tal, extremamente difícil e eivado de
riscos. É o que RAUX75 define como o "equilíbrio de ciclista fundado
sobre o movimento".
O processo penal também é acelerado, em resposta ao desejo de
uma reação imediata. Surgem os procedimentos sumários e até suma-
riissimos (como previsto na Lei 9.099/95); proliferam os casos de guilty
plea nos Estados Unidos, de pattegiamento na Itália, ou transação
penal no Brasil, até porque as chamadas zonas de consenso são ícones
de eficiência (antigarantista, é claro) e celeridade (leia—se: atropelo de
direitos e garantias individuais).
Retornando à situação do ciclista, o difícil é encontrar o equilibrio,
pois, se e verdade que um processo que se arrasta assemelha-se a uma
negação da justiça, não se deverá esquecer, inversamente, que o prazo
razoável em que a justiça deve ser feita entende—se igualmente como
recusa de um processo demasiado expedito.76 O processo tem o seu
tempo, pois deve dar oportunidade para as partes mostrarem e usarem
suas armas, deve ter tempo para oportunizar a dúvida, fomentar o
debate e a prudência de quem julga. Nesse terreno, parece—nos eviden—
te que a aceleração deve vir através da inserção de tecnologia na admi—
nistração da justiça e, jamais, corn a mera aceleração procedimental,
atropelando direitos e garantias individuais.
Infelizmente, na atualidade, assistimos a um velho Direito tentan-
do correr no ritmo da moderna urgência. Para tanto, em vez de moder—
nizar—se com a tecnologia, prefere os planos milagrosos e o terror da
legislação simbólica. A inflação legislativa brasileira em matéria penal
e exemplo típico desse fenômeno.
Nesse complexo contexto, o Direito é diretamente atingido, na
medida em que e' chamado a (re)instituir o elo social e garantir a segu-
rança juridica. Multiplicam-se os direitos subjetivos e implementam—se
74 RAUX, Jean-François. "Prefácio: Elogio da Filosofia para Construir um mundo melhor".
In: A Sociedade em Busca de Valores, p. 13.
75 RAU'X. Jean—François. “Prefácio: Elogio da Filosofia para Construir um mundo melhor".
In: A Sociedade em Busca de Valores, p. 13.
76 OST, François. O Tiempo do Direito, 13. 359.
'In
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
uma série de novos instrumentos jurídicos. O sistema penal é utilizado
como sedante, através do simbólico da panpenalieação, do utilitarismo
processual e do endurecimento geral do sistema. E a ilusao de resgatar
um pouco da segurança perdida através do Direito Penal, 0 erro de pre«
tender obrigar o futuro sobre a forma de ameaça.
Não se edifica uma ordem social apenas com base na repressão.
Acompanhando a síntese de DST, o endurecimento da norma
penal é reflexo da urgência, que descuida do passado e fracassa nalpre-
tensão de obrigar o futuro. Os programas urgentes, contudo, permitem
resultados rápidos, visíveis e midiaticamente rentáveis, mas com cer—
teza não se institui nada durável numa sociedade a partir, unicamente,
da ameaça de repressão.
Mas as condições para que se atue com a necessária reflexão e
maturação desaparecem, uma vez que os discursos da segurança e do
urgente (imediato) invadiram o imaginário social.
Quando o Direito se põe a correr no ritmo da urgência, opera—se
uma importante mudança de paradigma, em que “o transitório tornou-
se, o habitual, a urgência tornou—se pennanente".7'7 O transitório era
antes visto como um elo de ligação entre dois períodos de estabilidade
normativa, um articulador entre duas sequências históricas. Hoje isso
tudo mudou, a duração desapareceu, tornando inuteis os rearranjos do
direito transitório. Todo o direito se pôs em movimento e o transitório é
oestado normal, com o direito em constante trânsito, impondo—se a
urgência como tempo normal. A0 generalizar a exceção, e sistema entra
em,-colapso. Antes a urgência era admitida no Direito com extrema
reserva e era sempre situacional, revogando—se tão logo cessasse o
estado de urgência. Hoje ela esta em todo lugar e surge independente
de qualquer crise.
' Isso também se manifesta no processo legislativo.
': . ,A urgência implica não só aceleração, mas também inversão, pois
permite ."ao imperium (a força) preceder a jurisdictio (o enunciado da
Fegra), imunizando o facto consumado relativamente a um requestiona—
mento juridico ulterior".78 É o que ocorre, vg, com o chamado "contra-
ditório diferido", em que primeiro se decide (poder), para depois sub-
meter ao contraditório (ilusório) de onde deve(ria) brotar o saber.
' .. “Outro exemplo seria a banalização das medidas in limine litis,
especialmente com a antecipação de tutela do CPC, e também das pri-
“?ª—..."—
77 .- ÚST. Mancais. O Tempo do Direito, 19. 359.
73ª "OST, François. O Tempo do Direito, p. 362.
 Aury Lopes Jr.
sões cautelares no processo penal, onde a prisão preventiva — tipica
medida de urgência —— foi generalizada, como um efeito sedante da opi—
nião pública.
A prisão cautelar transformou-se em pena antecipada, com uma
função de imediata retribuição/prevenção. A “urgência" também auto—
riza(?) a administração a tomar medidas excepcionais, restringindo
direitos fundamentais, diante da ameaça à "ordem pública", vista
como um perigo sempre urgente.
Leva, igualmente, a simplificar os procedimentos, abreviar prazos
a contornar as formas, gerando um gravíssimo problema, pois, no pro—
cesso penal, a forma é garantia, enquanto limite ao poder punitivo
estatal. São inúmeros os inconvenientes da tirania da urgência.
As medidas de urgência deveriam limitar—se a um caráter "conser—
vatório" ou “de preservação", até que regresse a normalidade, quando
então seria tomada a decisão de fundo. Contudo, isso hoje foi abando-
nado, e as medidas verdadeiramente “cautelares" e ”provisionais"(ou
situacionais e temporárias) estão sendo substituídas por antecipatórias
da tutela (dando-se hoje o que deveria ser concedido amanhã, sob o
manto da artificial reversão dos efeitos, como se o Direito pudesse avan—
çar e retroagir com o tempo) com a natural definitividade dos efeitos.
Na esfera penal, considerando-se que estamos lidando com a
liberdade e dignidade de alguém, os efeitos dessas alquimias jurídicas
em torno do tempo são devastadores. A urgência conduz a uma inver—
são do eixo lógico do processo, pois, agora, primeiro prende—se para
depois pensar. Antecipa-se um grave e doloroso efeito do processo
(que somente poderia decorrer de uma sentença, apos decorrido o
tempo de reflexão que lhe é inerente), que jamais poderá ser revertido.
não so porque o tempo não volta, mas também porque não voltam a
dignidade e a intimidade violentadas no cárcere.
Inequivocarnente, a urgência e um grave atentado contra a liber-
dade individual, levando a uma erosão da ordem constitucional e ao
rompimento de uma regra básica: o processo nasceu para retardar,
para demorar (dentro do razoável, e claro), para que todos possam
expressar seus pontos de vista e demonstrar suas versões e, principal-
mente, para que o calor do acontecimento e das paixões arrefeça, per-
mitindo uma racional cognição. Em última análise, para que possamos
racionalizar o acontecimento e aproximar o julgamento a um critério
minimo de justiça.
O ataque da urgência e duplo, pois, ao mesmo tempo em que
impede a plena juridicidade (e jurisdicionalidade), ela impede a reali—
':I'!
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
zaçãode qualquer reforma séria, de modo que, não contente em das-
fruir a ordem jurídica, a urgência impede a sua reconstrução.???
Surge assim um novoªº risco: o risco endógeno ao sistema jurídico
em decorrência da aceleração e da (banalização) da urgência. Essa é
uma'nova insegurança jurídica que deve ser combatida, pois perfeita—
mente contornãvel. Não há como abolir completamente a legislação de
urgência, mas tampouco pode-se admitir a generalização desmedida
da técnica.
' «Entendemos que a esse novo risco deve—se opor uma (renovada)
Segurança juridica, enquanto instrumento de proteção do individuo.
Trata-se de recorrer a uma clara definição das regras do jogo, para evi-
tar uso desmedido “do poder, enquanto redutor do arbítrio, impondo ao
Estado o dever de obediência. No processo penal, é o que convenciona—
mo's'chamar de ínstrumentalidade constitucional, ou seia, o processo
enquanto instrumento a serviço da máxima eficácia dos direitos e
garantias do débil a ele submetido. Afinal, o Estado é uma reserva
éticas-de legalidade, jamais podendo descumprir as regras do jogo
damnorãtico “de espaços de poder.
Interessante é o exemplo trazido por OST,81 de que o Tribunal de
Justiça Europeu decidiu pela "obrigação de não impor aos indivíduos
uma mudança normativa demasiado brutal: por essa razão, a regra
nova deve ao menos comportar medidas transitórias em benefício de
desturatanos que possam alegar uma expectativa legitima" Seria uma
especre de " direito a medidas transitórias" Importante limite a
mudanças radicais de atitude e a necessidade de justificação objetiva
e razoável (motivação)
: Através de proteções e contrapesos, a jurisprudência deve tentar
assegurar ao direito um papel garantidor e emancipador. Assim deve
ser repensado o cbnceito de segurança jurídica, enquanto freio a dita—
dura (estatal) da urgência.
Anoção de' “segurança" no processo (e no Direito) deve ser repen-
Sada, partindo— se da premissa de que ela está na forma do instrumen-
tº ÍUIldíC'D 'e que, no processo penal, adquire contornos de limitação ao
Pºder punitivo estatal e emancipador do débil submetido ao processo.
O Pronesso. enquanto ritual de reconstrução do fato histórico, é única
'—'-—'——'-.;-___
79: uOST, François. O Tiempo do Direito, p. 366.
HD Ao lado do risco exógena, inerente a nossa sociedade de risco.
81 Idem, p. 371.
33
 Aury Lopes Jr.
maneira de obter uma versão aproximada do que ocorreu. Nunca será
o fato, mas apenas uma aproximação ritualizada do fato.
É fundamental definir as regras desse jogo, mas sem esquecer que
mais importante do que a definição está em (des)ve1ar o conteúdo axio—
lógico das regras. A serviço do que ou de quem elas estão? Voltamos
sempre à pergunta: Um Processo Penal para que(m)?
Nessa linha, evidencia—se o cenário de risco e aceleração que con—
duz a tirania da urgência no processo penal. Essa nova carga ideológi-
ca de processo exige especial atenção, diante da banalização da excep—
cionalidade. O contraste entre a dinâmica social e a processual exige
uma gradativa mudança a partir de uma séria reflexão, obviamente
incompatível com o epidermico e simbólico tratamento de urgência.
O processo nasceu para retardar a decisão, na medida em que exige
tempo para que o jogo ou a guerra se desenvolva, segundo as regras
estabelecidas pelo próprio espaço democráticoªº Logo, jamais alcança—
rá a hiperaceleração, o imediatismo característico da virtualidade.
Ademais, o juiz interpõe—se no processo numa dimensão espacial,
mas principalmente temporal, situando-se entre o passado—crime e o
futuro—pena, incumbindo—se a ele (e ao processo) a importante missão
de romper com o binômio ação—reação.?33 O processo nasceu para dila—
tar o tempo da reação, nasceu para retardar.
Contudo, alguma melhora na dinâmica não só é possível, como
também necessária. Obviamente que não pela mera aceleração proce-
dimental (e consequente supressão de garantias fundamentais), mas
sim através da inserção de um pouco da ampla tecnologia a disposição,
especialmente na fase pré-processual. Também devemos considerar o
referencial "luz", a visibilidade. Nesse (des)velar, a luz e fundamental,
ainda que indireta, como ensina PAUL VIRILLO. Tal questão nos leva —
também — a repensar a publicidade e a visibilidade dos atos. A trans—
parência do processo, mas sem cair no bizarro espetáculo televisivo.
Esse é um ponto de dificílimo equilíbrio.
No que tange à duração razoável do processo, entendemos que a
aceleração deve produzir—se não a partir da visão utilitarista, da ilusão
de uma justiça imediata, destinada a imediata satisfação dos desejos de
vingança. O processo deve durar um prazo razoável para a necessária
82 Democracia aqui considerada numa dimensão substancial. enquanto sistema político e
cultural que valoriza, fortalece, o individuo entre todo ieixe de relações que ele mantém
com os demais e com o Estado.
83 NLESSUTI. Ana. O Tampo como Pena, 13. 103.
34
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
maturação e cognição, mas sem excessos, pois o grande prejudicado é
creu, aquele submetido ao ritual degradante e a angustia prolongada
dasituação de pendência. O processo deve ser mais celere para evrtar
o sofrimento desnecessário de quem a ele esta submetido. E uma inver-
são na ótica da aceleração: acelerar para abremar o sofrimento do reu.
Também chegou o momento de aprofundar o estudo deum novo
direito: o direito de ser julgado num processo sem dilaçoeslmdevrdas.
Trata-se de decorrência natural de uma serie de outros direitos funda-
mentais, como o respeito à dignidade da pessoa humana e a propna
garantia da jurisdição. Na medida em que a jurisdição e um poder, mas
também um direito, pode-se falar em verdadeira mora ]UIJSdlClOnEl,
quando o Estado abusar do tempo necessário para prestar a tutela.
- - Entendemos adequado falar-se em uma nova pena processual,
decorrente desse atraso, onde o tempo desempenha uma função pum-
tiva no processo. É a demora excessiva, que pune pelo sofrimento
decorrente da angústia prolongada, do desgaste psicológico (o proces—
se como gerador de depressão exógena), do empobrecimento do reu,
enfim, por toda estigmatização social e jurídica gerada pelo Simples
fato de estar sendo processado. , .
.? ; ' O processo é uma cerimônia degradante e, como tal, o caraterpuni-
tivo está diretamente relacionado com a duração desse ritual punitivo.
" ..Ássumido o caráter punitivo do tempo, não resta outra coisa ao
iuiz-que (além da elementar detração em caso de prisão cautelar) com-.
pensara demora reduzindo a pena aplicada, pois parte da punição—Ja for
efetivada pelo tempo. Para tanto, formalmente, podera lançar mao da
atenuante genérica do art. 66 do Código Penal. . . _
. . .O próprio tempo do cárcere deve ser pensado e partir da distinçao
.Óbietivo/subjetivo, partindo—se do clássico exemplo de EINSTEIN,34 a
fun 'de- explicar a Relatividade: “quando um homem se senta ao lado de
uma moça bonita, durante uma hora, tem a impressão de que passou
ªpenas um minuto. Deixe—o sentar-se sobre um fogão quente durante um
minuto somente — e esse minuto lhe parecerá mais comprido que uma
hora..— Isso é relatividade". O tempo na prisão85 deve ser repensado,
pois esta mumificado pela instituição e gera grave defasagem, enquan—
to tempo de involução.
Bªl EINSTEIN, Vida apensamentos, p. 100. .
55 Sºbre o tema, consulte-se o trabalho de GEUSEPPE MDSCONI, “'l'iempo social 5! tiempo
5»í=' de cárcel". In: Secuestros ínstitucionales y derechos humanos: la cárcel y el manicomio
- como iaben'ntos de obediencias fingicias. Ifralri Rivera Beiras e Juan Dohcm (org.)-
. Barcelona, Bosch. 1997.
35
 Aury Lopes Jr.
Com certeza, dez anos de prisão hoje não equivalem — em termos
de tormento, sofrimento e desconexão com a dinâmica social — a 10
anos de prisão quando da concepção do Código Penal, em 1940. O con—
teúdo aditivo (tempo subjetivo) é infinitamente maior.
Em suma, uma infinidade de novas questões envolvendo o binô-
mio tempo/direito está posta e exige profunda reflexão.
e) Efetividade versus Eficiência
No conflito garantismo "versus" utilitarismo adquire muita impor-
tância a distinção entre efetividade e eâciência. Como ensina JACINTO
COUTINHO,BE não é admissível, em hipótese alguma, sinonimizar efeti-
vidade oom eficiência, principalmente por desconhecimento. Afinal,
aquela reclama uma análise dos fins; esta, a eficiência, desde a base neo-
liberal, responde aos meios.
A noção de eficiência e amplamente difundida no mercado, de
modo que as ações devem ser eficientes para obtenção de resultados
previsíveis. Na medida em que é impossível a correta previsão dos
resultados no processo — explica JACINTO COUTINHO —, a atenção
volta-se para os meios. Ou seja, as ações desenvolvidas devem ser efi—
cientes para com isso chegarmos ao "melhor“ resultado. O resultado
deve ser visto no contexto de exclusão (social e penal). O individuo já
excluído socialmente (por isso desviante) deve ser objeto de uma ação
efetiva para obter- -se o (máximo e certo) apenamento, que corresponde
à declaração de exclusão juridica.
Se acrescentamos a esse quadro o fator tempo — tão importante no
controle da produção, até porque o deus—mercado não pode esperar —, a
eficiência passa a ser mais uma manifestação (senão sinônimo) de
exclusão. A premissa neoliberal de Estado mínimo também se reflete no
campo processual, na medida em que a intervenção jurisdicional tam-
bém deve ser minima, tanto no fator tempo (duração do processo), como
também na ausência de um comprometimento maior por parte do julga—
dor, que passa a desempenhar um papel meramente burocráticoª'ª'
BE COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Efetividade do Processo Penal e Golpe de
Cena: Um Problema às Reformas Processuais." In: Escritos de Direito e Processo Penal,
pp. 143 e ss.
57 Como ocorre com os exegetas - paleopositivismo _ que "aplicam a lei" sem qualquer
questionamento de validade substancial, a luz da Constituição, pois ainda confundem
vigência e validade. Tambem lhes falta a consciência de que o fator Iegitimante do poder
jurisdicional e da própria independência da magistratura reside no fato de serem os juí-
36
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Não que o tempo do direito esteja completamente correto. Há muito
que evoluir na comunicação dos atos processuais e na simplificação de
toda complexa malha burocrática que rodeia o processo, e que parece
propositalmente alimentada para esconder as deficiências materiais e
peSSoais do Estado. Sem dúvida que o panorama atual é caótico e exige
profundas modificações, e começar pelo ingresso nos .foros de uma
(pequena) parcela da moderna tecnologia que temos a dispomçao.
““Sem embargo, como sei ocorrer, o caminho tomado é o eqinvocado.
""Os juízes são pressionados para decidirem "rápido" e as comis-
'sões de reforma, para criarem procedimentos mais "acelerados", EB
esqueúendo- se que o tempo do direito sempre será outro, por uma
questão de garantia. A aceleração deve ocorrer, mas em outras esferas.
Não-podemos sacrificar a necessária maturação, reflexão e tranquilida—
de do" ato :de julgar,” tão importante na esfera penal.
“Ná acertada conclusão de JACINTO COUTINHO, 89 esse conjunto
'de fatores leva a supressão (exclusão) de direitos e/ou garantias, ou,
pelo menos, redução da sua esfera de proteção.
E neste complexo contexto que definimos o utilitarismo proces-
sual no sentido de eficiência antigarantista.
' " Para complementar, remetemos o leitor ao Capitulo 11, sendo espe—
asiatiente importante a leitura do tópico intitulado "O Direito de ser jul-
gado 'é'ni um prazo razoável: o tempo como pena e a (de)mora jurisdi-
=ional" '
' zes os garantidores da eficácia do sistema de garantias previsto na Constituição. Como
ensina FERRAJOLI, deve—se buscar a maximização do saber judicial, enquanto ampara-
:do-por argumentos oognoscitivos seguros e válidos, e a minimização do poder, enquan-
to poder em si mesmo. Outro exemplo típico desse compromisso meramente burocratico
encontramos na execução penal, onde alguns juízes adotam uma posição de meros
" homologadores de laudos criminológioos, gerando uma perigosa fundição do modelo' ]UI'Í-
"dido com o discurso da psiquiatria, e, por consequência. impondo a ditadura do modelo
.=.“=.'-Lc1inico. Para esse julgador o papel de mero homologador de laudos técnicos e muito
. comodo. pois torna sua decisão impessoai, invarificável e impossivel de ser contestada.
. É º lªºmzilromisso meramente burocrático e a pulverização da responsabilidade de deci—
' "'-dir. Falta-lhes a consciência de que o fator Iegitimante do poder jurisdicional e da propria
independência da magistratura reside no fato de serem os juizes os garantidores da efl-
' bacia do sistema de garantias previsto na Constituição.
BB Que não pode ser confundido com técnicas da sumarização (horizontal e vertical) da cog—
nição. Sobre o tema veja- se nessa obra Sistemas de investigação Preliminar no Processo
Penal 131192 e ss., especialmente nas pp. 96 e 97.
59 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Efetividade do Processo Penal e Golpe de
Cena: Um Problema às Reformas Processuais." In: Escritos de Direito e Processo Penal,
PP.-143 e ss.
 Aury Lopes Jr.
IV. Desconstruindo o Utilitarismo Processual Através
dos Paradigmas Constitucional e Garantista
a) Instrumentalidade Constitucional e o Estado Democrático
de Direito
Antes de servir para a aplicação da pena, o processo serve ao
Direito Penal e a pena não é a única função do Direito Penal. Tão impor—
tante como a pena e a função de proteção do indivíduo em relação ao
Direito Penal, por meio do principio da reserva legal, da própria essên-
cia do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade.
O processo, como instrumento para a realização do Direito Penal,
deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da
pena, e, de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direi—
tos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos
abusivos do Estado. Nesse sentido, o processo penal deve servir como
instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando—se de
modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucio-
nalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório,
defesa, etc.
Nesse sentido, BATTAGLLN'lºº afirma que o moderno Direito Penal
tern comofunção principal a garantia da liberdade individual. Ademais,
como destaca ARAGONESES ALONSO,91 incluso tiene el Estado el
cleber de proteger al propio delincuente, pues esto también es uma forma
de garantizar el libre desarrollo dela personalidad, que es la función de
la justicia.
Por sua vez, W. GOLDSCHMIDT92 explica que os direitos funda—
mentais, como tais, dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por con-
seguinte, à seção que trata do amparo do indivíduo contra o Estado.
Prova disso é a quantidade de dispositivos que integram as constitui-
ções modernas, regulando o processo penal, com a finalidade de garan—
tir a plena eficácia dos direitos fundamentais do acusado enquanto
estiver sendo processado. Também não podemos esquecer que o pro-
cesso penal constitui um ramo do Direito Público, e que a essência do
Direito Público é a autolimitação do Estado.
90 Diritto Penais, p. 133.
91 Instituciones de Derecho Proc—essi Penal, pp. '7 e 55.
92 La Ciencia dela Justicia —Dilrelogia, p. 201.
38
Introdução Crítica ao Processo Penal
[Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
- Essa evolução levou o Estado a aceitar no processo pena] uma
soberania mitigada, pois deve submeter ao debate público sua preten—
'são acusatória e poder punitivo. Enquanto dura o processo, dura a
moerteza, até que se pronuncie a sentença. , .
Por isso, a personalidade do Estado, que aparece monoliticaªl3 den-
tro do Direito Público interno (constitucional e administrativo), uma vez
dentro do processo penal parece dividir—se e modelar—se distintamente,
segundo os diferentes papéis que exerce: de juiz, na atividade jurisdi—
cional,“ e como titular da função punitiva; e de Ministério Público na ati—
vidade encaminhada a perseguição dos delitos (como titular da preten—
são acusatória).
Existe ainda o fundamento histórico-politico para sustentar a
dupla função do moderno processo penal, que foi bem abordado por
. BE'I'TIOL.Em
A proteção do individuo também resulta de uma imposição do
E'Stado Liberal, pois o liberalismo trouxe exigências de que o homem
“tenha uma dimensão juridica que o Estado ou a coletividade não pode
“sacriãtàar ad nutum. O Estado de Direito mesmo em sua origem já
"representava uma relevante superação das estruturas do Estado de
'- [Polícia, que negava ao cidadão toda garantia de liberdade, e isto sur-
giu-na“ Europa depois de uma época de arbitrariedades que antecedeu
" 'a'-Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.
. A pena começa precisamente quando terminam a Vingança e os
impulsos que dão razão a vingança, e a imposição da pena correspon-
'- "de" ao juiz-, não só desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que
"existam juiz e pena. Juiz e pena se encontram sempre juntos.95 Como
explica BETTIOLzºª la vsnganza es fruto de un impulso, y, por tanto, de
una 'emoción no controlada por la razón, y as a menudo desproporcrona-
'. daª'respecto a la entidad del mal 0 del dario causado. La pena, por el con—
IfÍáÍÍD."Si quiere en verdad ser y permanecer como tal, es fruto de una
' remessa. É um ato da razão que determina uma importante caracteris-
tica da'pena: a proporcionalidade.
' ' A democracia e um sistema político-cultural que valoriza o 1nd1v1—
. duo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da relação
Estado—individuo. Inegavelmente, leva a uma democratização do pro-
93 GUARNIERI, José. Las Partes en el Proceso Penal, p. 35.
BETTIDL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal ;! ProcesalI Penal, pp. 54 e se.
95 GDLDSCI—IMIDT, James. Problemas Jurídicos ylªoliticos del Proceso Penal. 13. 7.
'- ' 55 Instituciones de Derecho Penal yProoesal Penal. p. “147.
39
 Aury Lopes Jr.
cesso penal, refletindo essa valorização do indivíduo no fortalecimento
do sujeito passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda segu—
rança, que o principio que primeiro impera no processo penal é o da
proteção dos inocentes (débil), ou seja, o processo penal como direito
protetor dos inocentes. Esse status (inocência) adquiriu caráter consti-
natória transitada em julgado. ,
tucional e deve ser mantido até que exista uma sentença penal conde-
O objeto primordial da tutela não será somente a salvaguarda dos
interesses da coletividade, mas também a tutela da liberdade proces-
sual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa como efeti—
va parte do processo. O significado da democracia e a revalorização do
homem, em toda la complicada red de las instituciones procesaies que
sólo tienen um significado si se entienden por su naturaleza y por su fina—
iidad politica y jurídica de garantia de aquel supremo valor que no
puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.97
O processo penal é uma das expressões mais tipicas do grau de
cultura alcançado por um povo no curso da sua história, e os principios
de politica processual de uma nação não são outra coisa que segmen—
tos da política estatal em geral. Nessa linha, uma Constituição
Democrática deve orientar a democratização substancial do processo
penal, e isso demonstra a transição do direito passado ao direito futu—
ro. Num Estado Democrático de Direito, não podemos tolerar um pro—
cesso penal autoritário e típico de um Estado-policial, pois o processo
penal deve adequar—se à Constituição e não vice—versa.
Devemos romper com a tradição do direito regulador para inserir-
nos num novo paradigma imposto pelo Estado Democrático de Direito:
o do direito promovedor e transformador. , .
Deve-se buscar aquilo que GERALDO PRADO98 chama de consoli-
dação de uma cultura democrática e, naturalmente, também de direitos
fundamentais, lutando contra os ranços e as resistências de um pais
em que o processo de democratização é recente, e a transição do siste-
ma politico autocrãtico para outro democrático é lenta e gradativa.
Como consequência, a estrutura do processo penal deve ser tal
que se reduza ao mínimo possível o risco de erro e, em segundo lugar,
o sofrimento injusto que dele deriva. 99 Todos os mecanismos de prote-
ção que busquem amenizar o sofrimento e os riscos que ele encerra são
9? BE' I"“,IIOL. Giuseppe Instituciones de Derecho Penal“ ;; Procesai Penai,p.174.
QB PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório, 13.45.
99 CAHNELU'I'TI, F'rancesco. Derecho Procesai Cila? ;; Penal, 13. 308.
40
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da instrumentalidade Constitucional)
um imperativo de justiça Isso é crucial para o processo penal poder ser
inserido no complexo sistema de garantias que forma o Direito.
13) Constitucionalização do Processo Penal
Com a Constituição de 1988 e a instituição do Estado Democrá—
“tico de Direito, rompeu- se um paradigma da maior relevantna para o
sistema jurídico O novo modelo de Estado impõe uma nova forma
de produção do direito e, acima de tudo, uma nova postura do ope-
rador jurídico, pois a função transformadora e promovedora que—o
.Direito passa a desempenhar temsua eficacia pendente da atuaçao
daquele.
Nenhuma dúvida pode existir de que o constitucionaiísmo, exsur—
gente do Estado Democrático de Direito, pelo seu perfil compromissario,
dirigente e vinculativo, constitui-a—ação do Estado!100 . .
“ Ó,,processo penal deve passar pelo filtro constituc1onai e 'se
democratizar. A democracia pode ser vista como um sistema politi-
Ico-cultural que valoriza o individuo frente ao Estado, e que se mani—
festa em todas as esferas dessa complexa relação Estado- individuo.
Como consequência, opera— se uma democratização do processo
' penal que se manifesta atraves do fortalecimento do sujeito passivo.
O indivíduo submetido ao processo penal passa a ser valorizado
. Jundicamente
Entendemos que sociedade deve ser compreendida dentro da
fenomenologia da coexistência, e não mais como um ente superior, de
ç oí'antropomorfica na qual a sociedade é concebida como um ente
' gigantesco no qual os homens são meras células, que lhe devem cega
obedienma Nossa atual Constituição e, antes dela, a Declaração
Umversal dos Direitos Humanos consagram certas limitações necessá-
- nas'para a coexistência e não toleram tal submissão do homem ao ente
penal autoritário.“?1 _ _
' .. SUPiEriorf essa visão antropomórfica que corresponde a um sistema
' Na mesma linha, BOBBIO102 explica que, atualmente, MEDE-Sª
. : u'mapostura mais liberal na relação Estado-individuo, de modo que pri—
__________ .
100 STRECK, Lenío. Jurisdição Constitucional eHermenêutica, 13.19.
. #01 ZAFFAHDNI, Eugenio Raúl e PIERANGELE. José Henrique. Manuai de Direito Penal“
Brasileiro, 13.96
102 Nº prólogo da ºbra de FEHRAJOLI, Derecho yRazõn,p.1El.
41
 Aury Lopes Jr.
meiro vem o indivíduo e, depois, o Estado, que não é um fim em si
mesmo. O Estado só se justifica enquanto meio que tem como fim a
tutela do homem e dos seus direitos fundamentais, porque busca o
bem comum, que nada mais é do que o benefício de todos e de cada um
dos indivíduos.
Por isso, FERRAJOLI fala da ley de] más débillº3 No momento do
crime, a vítima é o débil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo,
no processo penal opera-se uma importante modificação: o mais débil
passa a ser o acusado, que frente ao poder de acusar do Estado sofre
a violência institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena.
O sujeito passivo do processo, aponta GUARNIERI,104 passa a ser o
protagonista, porque ele é o eixo em torno do qual giram todos os atos
do processo.
AMILTON E. DE CARVALHO,105 questionando para que(m) serve
a lei, aponta que a “a lei e o limite ao poder desmesurado — leia—se:
limite a dominação. Então, a lei — eticamente considerada — e proteção
ao débil. Sempre e sempre, e a lei do mais fraco: aquele que sofre a
dominação".
O Direito (especialmente o Penal e Processual Penal) passa a
desempenhar um novo papel no Estado Democrático de Direito. Como
bem identificou WUNDERLICH,105 "com o nascimento do Estado
Constitucional Democrático de Direito, a teoria crítica jurídica prega
a necessidade de uma adequação ao novel paradigma de produção
científica. Deve-se criar uma ruptura com o direito meramente regula-
dor. para que se possa ingressar no modelo de direito promovador e
transformador. Em síntese, basta referir que os processualistas cori—
temporâneos têm se orientado por uma tutela constitucional do pro—
cesso, tendo o processo como instrumento e serviço da ordem constitu-
cional. “ (gritamos)
Nessa democratização do processo penal e ingresso no modelo
transformador, o sujeito passivo deixa de ser visto como um mero obje-
103 FERRAJOLI. Luigi. Derechos y Garantias. La ley d'el mas débil. Trad. Perfecto Andrés
Ibanez e Andrea Greppi. Madri, Trotta, 1999.
104 Las Partes en el Proceso Penal, p. 272.
105 BUENO DE CARVALHO, Amilton. "Lei. Para Quatro)?" In: Escritos de Direito e Processo
Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tbvo, pp. 56 e as.
106 WUNDERLICH, Alexandre. Por um Sistema de Impugnações no Processo Penal
Constitucional Brasileiro. In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao
Professor Paulo Claudio Tbm, p. 25.
42
Introdução Critica ao Processo Penal .
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucronal)
tº; passando a ocupar uma posição de destaque enquanto parte“”
com verdadeiros direitos e deveres.108 . .
- ' Por tudo issº, o Código de Processo Penal nao pode mais ser lido
. ' de forma desvinculada do texto constitucional. É o Código de Processo
que deve ser lido a luz da Constituição, e não o contrário, como querem
“alguns paleopositivistas, que restringem a eficácia protetora da
Constituícão para fazer com que esta entre na sistemática autontaria e
superada do nosso CPR .
Devemos pensar, assim, a partir de um verdadeiro processo penal
conStÍtucíonal como método de estudo do processo penal a luz da
Ganstítuição Federal'lºº . , .
'. Na visão de FERRAJOLI, todo e qualquer texto normativo so e
“' ' válido — validade substancial — quando estiver de acordo com as nor—
' 3 mas e princípios (igualmente normas) constitucionais.
' 'Estamos convencidos de que, com o advento da Constituição de
"21988; o' CPP ficou com sua estrutura seriamente comprometida, pois
sua sistemática e de assumida inspiração fascista. Basta ler a exposr—
' ção de motivos.110
.107' É complexa a problemática doutrinária acerca da existência de partes no processo penal.
' Grande parte da divergência vem w uma vez mais — do equivocado paralelismo entre c;
- direito processual civil e o penal. É preciso respeitar as peculiaridades do processo pena
=º“ suas categorias jurídicas próprias, evitando o paralelismo com o processo mini.-Assim.
“quando falamos em partes, estamos aludindo a um processo iae—nal de partes, e nao a um
processo puro de partes. porque isso configurada uma errônea analogia com o processo
' civil, seu princípio dispositivo e a possibilidade de ampla dispo51çao sobre seu objeto.
-.Reconhecer a existência de partes no processo penal é um imperativo da propria estru-
: tura dialética que o caracteriza, além de refletir o grau de valorização juridica do amado
- passivo (não mais um mero objeto), que decorre da democratizaçao do processo penal.
108- Ou cargas, expectativas e perspectivas, se adotarmos a 'Banda do Processo como
Situação Juridica, de James Goldschmidt.
109- soAiíANcs FERNANDES. Antonio. Processo Penal Constitucional, p. 17. . "
110 Esse e um dos fatores que nos levam a crer que não há como fazer “reformas pontuais
:. =.“ do CPB em que pesem os respeitáveis motivos apontados pela Comissao de reforma.
' - Basta ler o item II da Exposição de Motivos do Código atua : "...impunha—se o seu ajus-
' tamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os
'3 que delinqiiem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos teus, ainda
'que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas. um tao eirtenso
catálogo de garantias e favores, gue a repressão se torna necessariamente, defeituosa
e retardatãria, decorrendo daí um indireto estímulo à eggsnsão da criminalidade. ªº
ue se'a abolida a in'ustificável rimazia do interesse do índimduo sobre o da tutela
social. Não se pode continuar a contemporízar corn pseudodireitos individuais em pre—
' luiza do bem comum. O indivíduo. principalmente quando vem de se mostrar rebelde
à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar. em face do ímã-Static.
outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra 0 EXEIClClº dº
 Aury Lopes Jr.
Sua sobrevivência tem exigido um verdadeiro contorcionismo juri—
dico, dificil e perigoso, pois deixa uma porta aberta para que os adep—
tos do discurso autoritário e paleoposítivista neguem eficácia a deter-
minadas garantias fundamentais, fechando os olhos para a substancial
invalidade de uma série de normas processuais. Daí a necessidade
urgente de uma reforma total111 do Código de Processo Penal, não se
podendo conceber alterações pontuais. ,
Enquanto isso, cumpre ao jurista identificar, no interior do sistema
processual, normas e institutos que não encontram mais respaldo cons—
titucional. São as chamadas invalidades substanciais, tratadas na con-
tinuação?12 que devem ser expurgadas. .
Mas não basta isso, o mais dificil é a interiorizacão de processo de
constitucionalizacão. A baixa constitucionalidade é, acima de tudo,
psiquica.
O interessante é que a baixa eficácia da Constituição é um fenô—
meno Iocalizado, setorial, fruto das diversas dimensões do dirigismo
poder público de fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que pre—
sidiu à elaboração do presente projeto de Código. No seu texto, não são reproduzidas as
fórmulas tradicionais de um mal—avisado favorecimento legal aos criminosos. O proces-
so penal e aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos
com que, sob o influxo de um mal-compreendido individualismo ou de um sentimen-
talismo mais ou menos equívoco, se transige corn a necessidade de uma rigorosa e
expedita aplicação da justiça penal". (grifamos) O discurso autoritário e de assumida
inspiração fascista (Código de Rocco) — no mais puro estilo law and order diríamos ho—
je — e equivocado [o tempo demonstrou isso), e absolutamente incompatível com um
Estado Democrático de Direito. Daí a importância de uma reforma global, sob pena de
evidente prejuízo a harmonia e homogeneidade do sistema.
111 No mesmo sentido. é acertada a critica de Jacinto Coutinho (Efetividade do Processo
Penal e Golpe de Cena: Um Problema as Reformas Processuais. ln: Escritos de Direito e
Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio 'Ihvo. pp. 140 e ss.): "Com efei-
to, em favor da parcialidade fala uma desconfiança —— não de todo improcedente — na direi
ção do Parlamento. principalmente em se tratando do nosso. De qualquer sorte, as refor—
mas parciais não têm sentido quando em jogo está uma alteração que diga respeito à
estrutura como um todo, justo porque se haveria de ter um patamar epistémíco do qual
não se poderia ter muita dúvida. Isso. todavia, não é o que se passa com o sistema pro-
cessual penal onde, antes de tudo, não se consegue sequer delimitar corretamente o
conceito de sistema que, a toda evidência. deveria, no nosso campo, partir da noção kan-
tiana. ou seja, fundada na noção de princípio unificador, por sinal protocelular." Conclui
o autor afirmando que não se pode deixar de sustentar que "um projeto global consis—
tente" haverá de vingar, em que pesem as deficiências do Parlamento. pois "e' preciso ter
confiança na força qualitativa e técnica dos juristas, capazes (por que não?) de armar,
desde premissas sólidas. uma estrutura que se não consiga mexer. quanto a substância.
por interesses antidemocráticos."
112 Consulte-se o Capítulo II. quando tratamos da "fundamentação das decisões judiciais".
44
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
constitucionai brasileiro. Não existe uma dinâmica única no que se
refere à efetivação das normas constitucionais. _
', ., , A Constituição tem realizado com plenitude seu projeto penaliza-
dor e, como define BALO DE CARVALHO,113 é “nítido, pois, que, em
matéria repressiva, a efetividade das normas constitucionais não ape—
nas foi integral, como o legislador, aproveitando a ascensão do pânico
moral, excedeu aos parâmetros (freios) estabelecidos pelo constituinte
“originário — p. ex., a inconstitucionalidade por excesso presente na Lei
dos Crimes Hediondos".
ª .. Por outro lado, são elevados os índices de ineficácia dos direitos
preocupação. _
fundamentais e sociais, sendo essa a parcela objeto de nossa análise e
" Infelizmente nossa Constituição já caminha para sua maioridade ——
lá anos de vigêncial — e continua sendo (no recorte anteriormente defi—
nido) uma ilustre desconhecida em muitas delegacias, foros e tribunais
bra-“silence, incluindo, obviamente, alguns péssimos exemplos dados
' “saibª superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.114
,' Diariamente nos deparamos, desde a tribuna, nas audiências, nas
delegacias, com um certo desprezo quando e invocada a violação deste
' “daquele dispositivo constitucional. Não raras vezes, presencramos
suspiros de enfado, de ironia até, quando citado o art. 52 da Constituí—
oãoE impressionante como é comum ouvirmos comentários do estilo:
'."1'-""-VêIl'l eles com o discurso da Constituição, invocando novamente os
' tais direitos fundamentais, vamos deixar a Constituição para lá... não é
era; isso que ela quis dizer“.
' Que dizer então da — elementar — recepção dos direitos assegura-
dos “na, Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São
'- 113 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observações sobre as
'(disjfunções do controle penal na sociedade contemporânea). In: A Qualidade do Tiempo:
para além das aparências lustâri'cas. Ruth M. Chittó Gauer (org.). p. 197.
. USB)—templos são incontáveis e a lista aumenta a cada dia. Sem que seja necessária que]-
CIUer pesquisa, basta recordar as decisões do STF sobre a taxa de juros de 12% ao ano
(Masisa de lei complementar para definir o que é 12%?). a (tímida) receptividade da
. Convenção Americana de Direitos Humanos, a constitucionalidadei?) do regime integral-
5 mente fechado (e de toda a hedionda Lei 8.072), a famigerada Súmula 523 do STF (desde
' quªndo a antítese de ampla defesa e defesa inexistente?) ou a 174 do STJ (arma de brin-
' qu'edoáarma de verdade?). a não-concessão de efeito suspensivo nos recursos especial
& extraordinário (como se o fenômeno e o objeto do processo penal fosse igual ao do pro-
cesso civil...), a consagração do sigilo do inquérito policial para o advogado (o CPP então
rªfºgºu o art. 59. LV, da Constituição?), enfim, uma lista infindável de negação da etica-
oía da Constituição.
 Aury.r Lopes Jr.
José da Costa Rica)? É até perigoso invoca-1a em público, sob pena de
cometer grave heresia juridica...
Que época triste essa nossa, em que é mais fácil quebrar um átomo
de que um preconceito, diria EINSTEIN, do alto de sua genialidade.
Lutamos, pois, pela quebra do imenso preconceito que existe em
relação à Constituição e a constitucionalização do processo penal.
o) Direito Penal Minimo e Garantismo Processual
Apesar da dificuldade gerada pelo neoliberalismo e os movimen—
tos repressivistas (como o law and order), entendemos que o caminho
a ser tomado deve ser outro. Conforme explicado anteriormente. no
modelo democrático o Estado Social deve ser máximo, o processo
garantista e o direito penal, minimo.
Ftente a essas dificuldades e retornando a linha da democratiza-
ção substancial da justiça, atualmente propugna—se com muita proprie—
dade por um modelo de justiça garantista ou garantismo penal, cujo
ponto de partida passa necessariamente pela teoria estruturada por
FERRAJOLI.115
É importante destacar que o garantismo não tem nenhuma relação
com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo.
Consiste na tutela dos direitos fimdamentais, os quais —— da vida à
liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas às expectativas
sociais de subsistência, dos direitos individuais aos coletivos — repre-
sentam os valores, os bens e os interesses, materiais e pré—politicos,
que fundam e justificam a existência daqueles artifícios — como chamou
Hobbes — que são o direito e o Estado, cujo desfrute por parte de todos
constitui a base substancial da democracia.115 Dessa afirmação de
FERRAJOLI é possivel extrair um imperativo básico: o direito existe
para tutelar os direitos fundamentais.
Superado o tradicional conflito entre direito natural-direito positi-
vo, tendo em vista a constitucionalização dos direitos naturais pela
maioria das constituições modernas, e problema centra-se agora na
divergência entre o que o direito e e o que deve ser, no interior de um
mesmo ordenamento jurídico, ou, nas palavras usadas repetidamente
por FERRAJOLI: o problema está entre efetividade e normatividade.
115 No capo Lavoro, Derecho yHazán.
115 FERRAJOLI, op. cit., pp. 28-29.
46
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaiidade Constitucional)
Na doutrina espanhola, ARAGONESES ALONSO“? explica que a
Constituição da Espanha de 1978 consagrou os principios contidos na
Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, por sua vez, vêm
Coincidir com os também revelados pela doutrina pontifícia como direi-
' to natural. Corn isso, o problema foi transferido e não está mais no
pIano da existência jurídica, mas no da efetividade do garantismo.
-A efetividade da proteção está em grande parte pendente da ati-
vidade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela
dos direitos fundamentais. Como consequência, o fundamento da legi-
timidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário esta no
reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais
inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do
juiz e atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal
E mais é imprescindível termos em mente que o processo penal
: deve ser lido à luz da Constituição e não ao contrário. Os dispositivos
doCódigo de Processo Penal (de 1941) é que devem ser objeto de uma
releitura mais acorde aos postulados democráticos e garantístas na
ªno-ssa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos
"sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites
-' autoritários do Código de Processo Penal.
" .::-No prólogo da obra de FERRAJOLI, BOBBIO define as grandes
linhas-de um modelo geral de garantismo: antes que nada, eievándoio a
iªn-odeio ideal del estado de derecho, entendido no sólo como estado libe-
- ral protector de los derechos sociales; en segundo lugar, presentandoio
' ”como una teoria del derecho que propone un iuspositivismo critico con-
-' trapuesto al iuspositivismo dogmático; y, por último, interpretándoio
- como uma filosofia política que funda el estado sobre los derechos funda—
mentales de los Ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de
1a. efectiva protección (ino basta el reconocimiento!) de estos derechos
extrae su legitimidad y también la capacidad de renovarse sin recurrir a
. laviolencia subversiva.
-' ' Existe uma profunda relação entre o modelo de Direito Penal mini-
mo e seu correspondente processo penal garantista. O primeiro e con—
dicionado e limitado ao máximo, correspondendo não só ao máximo
Grande tutela das liberdades dos indivíduos em relação ao arbítrio
punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza. Existe
uma clara vinculação entre garantismo e racionalismo.
“_º—».—
-' ll? Nª "Nºta para la segunda edición" da obra Proceso yDerecho Proc-essi, p. 28.
47
 Aury Lopes Jr.
O Direito Penal minimo e uma técnica de tutela dos direitos funda—
mentais e " configura a proteção do débil contra o mais forte; tanto do
débil ofendido ou ameaçado pelo delito, como também do débil ofendido
ou ameaçado pela vingança; contra o mais forte, que no delito é o claim--
quente, e na Vingança é a parte ofendida ou os sujeitos públicos ou pri—
vados solidários com elenª A proteção vem por meio do monopólio
estatal da pena e da necessidade de prévio processo judicial para sua
aplicação, e da existência, no processo, de uma serie de instrumentos
e limites, destinados a evitar os abusos por parte do Estado na tarefa
de perseguir e punir.
Como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sem—
pre dirigida não a estender, mas a reduzir a intervenção penal enquan-
to não motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A dúvida
sobre a verdade juridica exige a intervenção de instituições como a
presunção de inocência do- imputado até a sentença definitiva; o ônus
da prova a cargo daacusação; o principio in dubio pro rec; a absolvição
em caso de incerteza sobre a verdade fática e, por outro lado, a analo—
gia in bonam partem. e a interpretação restritiva dos pressupostos tipi-
cos penais e extensiva das circunstâncias eximentes ou atenuantes.
Como destaca FERRAJOLI em diversos momentos, a dúvida deve
ser resolvida sempre pela aplicação do princípio in dubio pro rec (crité—
rio pragmático de solução das incertezas jurisdicionais) e a manutenção
da presunção de inocência. A única certeza que se pretende no proces—
so penal está relacionada com a existência dos pressupostos que condi—
cionam a pena e a condenação, a não com os elementos para absolver.
Em sentido oposto, o modelo de Direito Penal máximo caracteriza—'
se pela excessiva severidade, pela incerteza, a imprevisibilidade das
condenações e das penas e por configurar um sistema não controlável
racionalmente, pela ausência de parâmetros certos e racionais.
No plano processual, a eficiência antigarantista identiiica—se, em
linhas gerais, com o modelo inquisitivo. Sempre que o juiz tem funções
acusatórias ou a acusação tem funçõesjurisdicionais, e ocorre a mistu—
ra entre acusação e juizo, estão comprometidas a imparcialidade do
segundo e, também, a publicidade e a oralidade do processo. A carên-
cia dessas garantias debilita todas as demais e, em particular, as
garantias processuais do estado de inocência, do ônus da prova, do
contraditório e da defesa.
118 FERRAJOLI, Luigi. Derecho yrazón, p. 335.
tJB
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
-_ Ademais, a busca da verdade substancial (ou real), mediante uma
investigação inquisitiva, mais além dos limitados recursos oferecidos
, pelo respeito às regras processuais, conduz ao predomínio das opiniões
'. subjetivas, e até aos prejulgamentos irracionais e incontroláveis dos
' julgadores. O arbítrio surge no momento em que a condenação e a pena
dependem unicamente da suposta sabedoria e equidade dos juizes.
' ' . Em resumo: o garantismo encontra sua antítese no Direito Penal
mezanino e no utilitarismc
O utilitarismo processual,
está relacionado ambos
a idéia do tão em voga
combate ultimamente
à criminalidade
a qualquer custo, a um processo penal mais célere e eficiente no sen—
' " tido de diminuir as garantias processuais do cidadão em nome do inte—
'- resse estatal de mais rapidamente apurar e apenar condutas. É sinôni-
mo de exclusão, supressão de direitos fundamentais para alcançar a
máxima eficiência (antigarantista). E, ainda, a matriz constitucional—
g'arantista, importante instrumento de resistência ao crescente movi-
mento de terror no direito penal e processual penal, com seus mani-
queismos grosseiros do estilo direito penal do inimigo.
' ,O constitucionalismo processual é crucial a partir do momento em
Quartzompreendemos o seu custo, suas "misérias" na consagrada
Ép're'ssão de CABNELUTTI. A dureza dos instrumentos processuais
faz'oor'ri que se castigue ex ante e que o processo se transforme numa
p aero si mesmo.
É.:A'violência do processo penal é patente, tendo sua face mais cruel
a, prisões cautelares, cujo conteúdo aflitivo em nada se diferencia (é,
alusiva”, mais grave) da prisão decorrente da sentença definitiva. Mas
éústem outros atos igualmente punitivos, ainda que praticados com
maxima delicadeza, que estão muito próximos das ações delitivas.
. Exemplifica IBÁICIEZ119 que a busca e apreensão domiciliar, se conside-
rada na sua pura materialidade, em nada se distingue da invasão de
dDIIllCIhD Da mesma forma, a interceptação telefônica ou a intervenção
Immoral (equivalente à lesão corporal ou mesmo atentado violento ao
dor, conforme a natureza do ato).
A violência dos atos e igual. A diferença então está no sentido e
. Prºfundº respeito às garantias processuais, na necessidade e pro-
.. Pºl-'Cíonalidade, na natureza e importância do bem juridico tutelado.
= Nisso reside a autorização para que o Estado cometa tais crimes. 0 pro-
cesso Bªnal faz com que o Estado tenha uma soberania mitigada, um
119. º ªªi-ªmplo É de IEÁÉEZ. Garantismo ;; Proceso Penal, 13. 50.
 Aury Lopes Jr.
poder limitado e reduzido ao limites racionais e no marco dos princípios
garantidores.
E cabe ao juiz essa importante tarefa e, enquanto garantidor da
eficácia do sistema de garantias constitucionais e processuais, deve
atentar, principalmente, para os critérios de necessidade e proporcio—
nalidade (obviamente que estamos falando de proporcionalidade como
proibição de excesso), buscando sempre o menor sofrimento possível
do sujeito passivo submetido à violência do processo. Em última análi—
se, menor constrangimento e sofrimento do inocente submetido ao pro—
cesso, porque esse e o status constitucional do réu.
V. Inserindo () Processo Penal na Epistemologia
da Incerteza e do Risco: Lutando por um Sistema
de Garantias Mínimas
Como já apontamos, vivemos numa sociedade complexa, em que
o risco está em todos os lugares, em todas as atividades e atinge a
todos, de forma indiscriminada. Concomitantemente, é uma sociedade
regida pela velocidade e dominada pela lógica do tempo curto. Toda
essa aceleração potencializa o risco.
Alheio a tudo isso, o Direito opera com construções técnicas arti-
ficiais, recorrendo a mitos como “segurança jurídica",120 "verdade
real", "reversibilidade de medidas", etc. Em outros momentos, parece
correr atras do tempo perdido, numa desesperada tentativa de acom—
panhar o “tempo da sociedade". Surgem então alquimias do estilo
“ antecipação de tutela", “aceleração procedimental", etc.
O conflito entre a dinâmica social e jurídica é inevitável, eviden«
ciando uma vez mais a falência do monólogo cientifico diante da com—
plexidade imposta pela sociedade contemporânea.
Nossa abordagem é introdutória, um convite à reflexão pelo viés
interdisciplinar, com todos os perigos que encerra uma incursão para
alem de um saber compartimentado. Sem esquecer que, em meio a
220 A crítica dirige-se à visão tradicional, paleopositivista e arraigada no dogma da compie-
tude lógica do sistema. Da mesma forma, a critica está dirigida a ilusão de controle que
enlarge do conceito. Corno explicaremos no final, a tal segurança jurídica deve ser
(re)pensada no atual contexto (de insegurança exógena e endógena) enquanto instru—
mento limitador do poder punitivo estatal e eniancipador do débil submetido ao proces-
so penal.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
tudo isso. está alguém sendo punido pelo processo e, se condenado,
sofrendo uma pena, concreta, efetiva e dolorosa.
-_ &) Risco Exógeno
.. .. s-êNão há como iniciar uma abordagem sobre risco sem falar na risk
society de BEGKÍLZ1 Obviamente que a análise perpassa essa visão,
que serve apenas como ponto inicial. A doutrina de BECK desempenha
uma importante missão na superação da compreensão de que o sofri-
mento e a miséria eram apenas para o outro, pois haviam paredes e
fronteiras reais e simbólicas para nos escondermos. Isso desapareceu
coin Chernobil. Acabaram—se as zonas protegidas da modernidade, ha
Negado el final de los otros.122 O grande desafio passa a ser viver com
assadas—coberta do perigo. Caiu o manto de proteção, deixando a des-
.I'coberto esse desolador cenário.
'A sociologia do risco é firmada e definida pela emergência dos
perigos ecológicos, caracteristicamente novos e problemáticos. Mas a
': dimensão desse risco transcende a esfera ecológica e também afeta o
ª processo, pois alcança a sociedade como um todo, e o processo penal
nãofica-imune aos riscos.
' :- Como aponta BECK, as sociedades humanas sempre correram ns—
cos; mas eram riscos e azares conhecidos, cuja ocorrência podia ser
prevista e sua probabilidade, calculada. Os riscos das sociedades in-
dustriais eram importantes numa dimensão local e frequentemente
'Í: devastadores na esfera pessoal, mas seus efeitos eram limitados em
': termos espaciais, pois não ameaçava sociedades inteiras. 123 Atual-
mente as novas ameaças ultrapassam limites espaciais e sociais e
também excedem limites temporais, pois são irreversíveis e seus efei—
" tos (toxinas) no corpo humano e no ecossistema vão se acumulando. Os
Plª-“171905 ecológicos de um acidente nuclear em grande escala, pela libe-
121 Trabalhamos aqui com os conceitos de BECK na obra La Sociedad dei Hiesgo, Barcelona.
' Paidós,1995.etambém de GDLDBLATT, "A Sociologia de Risco— Ulrich Back" in: irlanda
: -.Sociai & Ambiente. Traci. Ana Man's André. Lisboa, Instituto Piaget, 1996.
1.32 BECK, Ulrich. La Sociedad de] Riesgo, p. 11.
' ' .]".2'3 Im-"ªªªú'ído BECK, GOLDBLATT ("A sociologia de Risco" ,p. 232), cita o exemplo da polui-
Çãn causada por uma siderurgia ou fundição, no século XIII)-( ou meados do século XX: O
lixº Produzido tinha consequências relevantes em nivel local, para as pessoas que traba—
lhawam lá e para a comunidade local, que bebia a água e respirava o ar contaminado.
“Contudo, essa ameaça (mesmo considerando todas as siderurgias do mundo) não alcan-
ÇElVa populações inteiras, nem o planeta no seu todo.
 Aury Lopes .Jr.
ração de químicos ou pela alteração e manipulação da composição
genética da flora e fauna (transgênicos), colocam em risco o próprio
planeta. Existe um risco real de autodestruição.
Outro problema é que nos riscos ecológicos modernos, segundo
BECK,124 o ponto de impacto pode não estar obviamente ligadoao seu
ponto de origem e sua transmissão e movimentos serem muitas vezes
invisíveis e insondáveis para a percepção quotidiana. É um gravíssimo
problema que dificulta ou impossibilita a identificação do nexo causal,
como ocorreu, vg, com as contaminações pelo Antraz.
Se na sociedade pré—industrial o risco revestia a forma natural (tre-
mores, secas. enchentes, etc.), não dependendo da vontade do homem
e, sendo por isso, inevitável, o risco na sociedade industrial clássica
passou a depender de ações dos indivíduos ou de forças sociais (ex':
perigo no trabalho devido à utilização de máquinas e venenos; no
âmbito social, o perigo do desemprego e penúria, ocasionado pelas
incertezas da dinâmica econômica, etc.). Nesse momento nasce a ilu-
são do Estado Segurança.
Em que pese o fato de certos perigos e azares constantemente
ameaçaram determinados grupos, tais riscos eram conhecidos, cuja
ocorrência poderia ser prevista e cuja probabilidade poderia ser(á?)
calculada. Mas os riscos contemporâneos são qualitativa e quantitati-
vamente distintos, pois assumem consequências transgeracionais
(pois sobrevivem aos seus causadores) e' marcados pelo que BECK
chama de giocalidade (globais e locais ao mesmo tempo).
Ademais, é patente a desconstrução dos parâmetros culturais tra—
dicionais e as estruturas institucionais da sociedade industrial (classe,
consciência de classe, estrutura familiar e demarcação de funções por
sexo). Não ha estratificação econômica rigida, funções demarcadas por
sexo e núcleo familiar. Todo o oposto.
O mito do Estado Segurança cai por terra quando se verifica a fra—
gilidade de seus postulados. BECK125 justifica o estado de insegurança
sustentando que "a dimensão dos riscos que enfrentamos é tal, e os
meios pelos quais tentamos lutar contra eles, a nível político e institucio—
nal, são tão deploráveis, que a fina capa de tranquilidade e normalidade
e constantemente quebrada pela realidade bem dura de perigos e amea-
ças inevitáveis?
124 GOLDBLATT. “A Sociologia de Risco", 1). 233.
125 GDLDBLA'I'I', David. "A Sociologia do Risco de Ulrich Beck", in: lataria Social e Ambiente,
p. 240.
Introdução Crítica ao Processo Penal
[Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Por conseguinte. as atuais formas de degradação do ambiente
' atingem atodos indistintamente, ou seja, não há quase considerar
' qualquer tipo de barreira social ou geográfica como meio de [proteçao
" contra-tais perigos. Os gases poluentes emitidos pelos automoveis que
' circulam “nas grandes cidades atingem da mesma forma ricos e pobres,
. transando—lhes os mesmos problemas circulatórios, assim como o fato
aê:-morar.. em uma favela ou em um bairro nobre não protege ninguém
deuma catástrofe.
- . O risco também está no trabalho e manifesta-se pelo desemprego
. estrutural em,]arga escala e a longo prazo. Não há mais estrutura de
traballio por “sexo; ha uma queda do trabalho por tempo integral e o
aumento das jornadas parciais; operou— se um rompimento da estrutura
. 'tradicmnal do emprego regular (vitalício); ilexibilidade geral das rela-
ço sí Tudo isso gera uma grande insegurança econômica que se vai
al trar em todo feixe de relações dos indivíduos.
Também na esfera das relações afetivas e na própria estrutura
familiar. o risco está mais presente do que nunca. No núcleo familiar,
.. nao há mais a distinção entre trabalho doméstico (não remunerado e
educação dos filhos) e trabalho assalariado (privativo do homem). Está
. consagrada a decadência do patriarcado. Intensificou— s—e a individuali—
j z ção, com o rompimento das funções tradicionais (homem e mulher) e
ªffõrças ideologicas que ajudavam a “"prender as pessoas. A inse—
ança multiplicou- -se em relação ao núcleo familiar com o divórcio,
:ºpaternidade ou maternidade unilateral e também implica uma nova
”dinâmica das relações interpessoais, em que o casar—se passa a um
',Éêgurido plano. valorizando—se mais a realização profissional e o indivi—
dualismo (logo, relacionamentos afetivos superficiais).
, '. A dinâmica do tempo curto e a ditadura do instantâneo potencia—
liza esse risco das relações afetivas, pois não existem mais os longos
namoros, seguidos de noivado e casamento para toda a vida. As pes-
- soas. '.ªficam", o que significa a mais completa falta de compromisso
Com o passado e de comprometimento com o futuro. É o presenteismo
em grau mªo.
, Que dizer do “futuro"? E totalmente contingente" pois — explica
OST-125 — ae opera uma ruptura com a experiência vulgar do tempo -—
- enquªnto simples recondução do passado —- pois tudo se torna possí-
.vel Ó futuro é verdadeiramente contingente, indeterminado; o instan—
:.,125, 0319111130 do Direito, p. 324.
 Aury Lopes Jr.
te é verdadeiramente instantâneo, suspenso, sem sequência previsível
ou prescrita. Projetos e promessas (impulso prometeico) perdem toda
pertinência. É a incerteza elevada ao quadrado.
Mais radical, COMTE—SPONVTLLE 127 chama de nadiú'cação. Mais
do que isso, é a nadificação do nada, pois o passado não existe, uma
vez que já não é, nem o futuro, já que ainda não e. E o presente se divi—
de num passado e num futuro que não existem. Logo, é o nada, pois,
entre dois nada: o tempo seria essa nadíficaçâc perpétua de tudo.
Sob outro aspecto, indo além nessa análise, é importante conside—
rar que vivemos numa sociedade em busca de valores (parafraseando a
obra128 de PRIGOGINE e MORIN).
Nessa busca de valores, devemos considerar que estamos numa
sociedade pós-moralista,?29 que, liberta da ética de sacrifícios, e domi—
nada pela felicidade, os desejos, o ego e os direitos subjetivos, sem
qualquer ideal de abnegação. E mais, tais benefícios devem ser obtidos
a curto prazo, pois igualmente inseridos na lógica da aceleração, onde
qualquer demora e vista como um sofrimento insuportável.
São fatores que conduzem a um individualismo sem regras, sem
limites, desestruturado e sem futuro. Essa é apenas (mais) uma das
faces das nossas sociedades, que não sepultou & moral, senão que a
deseja no mesmo nivel de complexidade (uma moral a la carte diria
LIPOVETSKY,IEID pois sentimental, intermitente, epidermica, uma últi-
ma forma do consumo interativo de massa, eis que fortemente influen-
ciada pelo discurso midiático). Até mesmo em torno da moral reina a
,mais absoluta incerteza, pois evidente o estado de guerra entre “os
vários tipos de moral".
127 COMTE-SPONVILLE, André. O Ser-Tiempo, p. 18. '
IZB MORIN, Edgar e PRIGOGINE. Ilya et al. A Sociedade em Busca de Valores. Para fugir a
alternativa entre o cepticismo & o dogmatismo. Lisboa, Piaget, 1556.
129 GILLES LIPOVETSKY ("A Era do Apos-Dever". In: A Sociedade em Busca de Valores, pp.
30-31) explica que existem três fases essenciais na história da moral ocidental, A primei-
ra marca pelo momento teológico da moral, onde ela era inseparável dos mandamentos
de Deus e da Bíblia. A segunda fase, que inicia no final do século XVII, é laico—moralis-
ta, onde busca— —se fundar as bases de uma moral independente dos dogmas religiosos e
da autoridade da' igreja. É uma moral pensada a partir da racionalidade, onde o homem
pode alcançar uma vida mural sem a ajuda de Deus e dos dogmas teológicos. Por fim.a
terceira fase e a "pos-moralista" e continua com o processo de secularização posto em
marcha nos séculos XVII e XVIII. É uma sociedade que estimula mais os desejos, e feli-
cidade e os direitos subjetivos, sem a cultura da ética de sacrifícios.
130 LIPOVETSKY, Gilles. "A Era do Após-Dever". In: A Sociedade em Busca de Valores, p. 35.
54
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Outra face importante das nossas sociedades contemporâneas é o
infantilísmo,131 externado pelo desejo e o consumismo, faze-ndo deeper-
" ' tar.- a criança que existe em cada um de nós. Aliado ao dese]o infantil de
' tudo possuir. não sabemos lidar com o tempo e a recusa. Uma vez ma1s
. estamos inseridos na urgência (da satisfação do desejo), onde qualquer
[ demora e um retardo doloroso e insuportável, não queremos e não pre-
- cisamos esperar, poís lançamos mão do crédito, provocando um verda-
deito curto- -círcuito no tempo, como define BRUCKNER.132 O crédito per—
' mite fazer desaparecer, como que por passe de mágica, o intervalo entre
desejo e satisfação, inserindo-nos numa perspectiva (imediatista) tlpl-
camente infantil, da crianca que não conhece a renúncia.
' Como se não bastasse isso, os jovens de 1968 (do histórico maio de
. 1968) cresceram, tornando se, eles próprios, em país. E, quando isso
"ocorreu, não ensinaram outra coisa aos seus filhos do que a recusa a
- qualquer autoridade. É uma geração dominada pela ideologia de renun—
ciar a renúncia. Isso, obviamente. acarreta graves problemas, na medi-
d iii-que o conflito com o Direito (limite e imposição de renuncia) e ine-
v1 avel' e' doloroso. Isso gera, ao mesmo tempo, violência e insegurança.
“Desnecessário seguir, pois o risco, a incerteza e a insegurança
"'em tudo. Sequer o sexo virtual, tido como seguro, ficou imune ao
risco.-Os virus da Internet, cada vez mais sorrateiros e destrutivos, aca-
baram com qualquer esperança de "segurança".
' 'Vivemos inseridos na mais completa epistemologia da incerteza.
. Como consequência desse cenário de risco total, buscamos no Direito
Penal“ a segurança perdida Queremos segurança em relação a algo que
“sempre existiu e sempre existirá: violência e insegurança.
Aqui devemos fazer uma pausa e destacar que muito se tem mani-
pulado o discurso para utilizar esses novos riscos como legitimante da
. intervenção penal. Não é essa nossa posição.
, Estamos de acordo com a brilhante síntese de SALO DE CARVA-
' il.-HUF??? de que o Direito Penal (e também o processo penal), “ao assu«
I_TIÍI & responsabilidade de fornecer respostas às novas demandas (aos
nºvos riscos), redimensiona, vez mais, sua estrutura" num “narcisismo
__ .
131” EHUCKNER. Pascal. "Filhos e Vítimas: o tempo da inocência". In: A Sociedade em Busca
de Valores, 13.55
132 i'Filhos e Vítimas: o tempo da inocência" In: A Sociedade em Busca de Valores 13 55-
33 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observações sobre as
- ªí (díslfunções do controle penal na sociedade contemporânea) In: A Qualidade da Tªmpª
Pªra além das aparências históricas. Ruth M. Chitto Gauer (org.), p. 159.
 Aury Lopes Jr.
infantil".134 Surge do “delirio de grandeza (messianismo) decorrente da
auto-atribuição do papel de proteção dos valores mais caros a
Humanidade, chegando a assumir responsabilidade pelo futuro da Givi—'
lização (tutela penal das gerações futuras); estabelece uma relação
consigo mesma que a transforma em objeto amoroso".
Esse cenario conduz a onipotência que incapacita o Direito Penal
a perceber seus próprios limites, inviabilizando uma relação madura
com os outros campos do saber (interdisciplinaridade). Ao não dialo-
gar, o Direito Penal não percebe a falência do monólogo científico, o que
conduz ao agravamento da crise e do próprio autismo juridico.
Nossa abordagem situa-se nessa dimensão: reconhecer o risco
para legitimar um sistema de garantias minimas. E fazer um recorte
garantidor e não penalizador na sociedade do risco.
Para concluir, recordernos a lição de RUTH GAUER135 de que vio-
lência é um elemento estrutural, intrínseco ao fato social e não o resto
anacrônico de uma ordem bárbara em vias de extinção. Esse fenômeno
aparece em todas as sociedades; faz parte, portanto, de qualquer civili-
zação ou grupo humano: basta atentar para a questão da violência no
mundo atual, tanto nas grandes cidades como também nos recantos
mais isolados.
b) Epistemologia da Incerteza
Aliado a tudo isso, a epistemologia da incerteza e a Relatividade
sepultam as "verdades reais"135 e os “juízos de certeza ou segurança"
(categorias que o Direito Processual tanto utiliza), potencializando a
insegurança.
Com EINSTEIN e a Relatividade sepultou—se de vez qualquer res—
quício dos juízos de certeza ou verdades absolutas, pois tudoé relati-
vo: & mesma paisagem podia ser uma coisa para o pedestre, outra coisa
totalmente diversa para o motorista, e ainda outra coisa diferente para
134 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observações sobre as
(dislfunções do controle penal na sociedade contemporânea). In: A Qualidade do Tampa:
para além das aparências históricas. Ruth M. Chitto Gauer (org.), p. 206.
135 "Alguns Aspectos da Fenomenologia da Violência". In: A Fenomenologia da Violência, pp.
13 e ss.
136 Tratarernos especificamente do mito da verdade real no processo penal no próximo
Capítulo, quando da análise da garantia da "mndamentação das decisões judiciais".
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
o aviador. A verdade absoluta somente poderia ser determinada pela
" soma de todas observações relativas 137
; HAWICENGHB explica que EINSTEIN derrubou os paradigmas da
époCa: o repouso absoluto, conforme as experiências com o éter, e o
tétfipo'absoluto ou universal que todos relogios mediriam. Tudo era
relàtíVD, 139 nao havendo, portanto um padrão a ser seguido.
- ' Partindo da premissa de que todo saber é datado, EINSTEIN dis-
tingue' uma teoria verdadeira de uma falsa a partir do seu prazo de vali-
dade: maior tempo para a primeira, tal como décadas ou anos; já para
' a'desmistificacao da segunda bastam apenas dias ou instantes 140
Neste interim, ”somente ha uma verdade cientifica até que outra
venha a ser descoberta para contradizer a anterior".141 Caso contrário,
ainda se resumiria em reproduzir o conhecimento científico dos ante—
37 EINSTEIN. Wda e pensamentos, pp. 16-18.
38 I-IAWÍCING, Stephen. O universo numa casca de noz, p. 11.
íãé ' Contudo, ensina I—IAWICING (op. cit., p. 79), "a relatividade geral falhou ao tentar descre-
ver os momentos iniciais do universo porque não incorporava o principio da incerteza, (]
elemento aleatório de teoria quântica a que Einstein tinha se oposto, como o pretexto de
' gue bens não joga dados" [teem-demos da célebre frase de Einstein: "Deus não joga
- dados com o Universo"). Mas, ao que tudo indica, prossegue HAWKLNG, é que Deus seja
, um grande jogador, onde o Universo não passa de um imenso cassino, com dados sendo
lançados e roletes girando a todo momento. Existe um grande risco de' 'perder dinheiro"
a cada lançamento de dados, mas existe uma previsibilidade (probabilidade), senão os
l'JIºlJrietarios de Cassinos não seriam tão ricos! O mesmo ocorre com o grande universo
Cine temos hoje, em que Existe um número enorme de lançamento de dados, onde a
média de resultados pode ser prevista. É aqui que as leis clássicas da fisica funcionam:
Para os grandes sistemas. Sem embargo, quando universo é minúsculo, como o era pró-
“ me a época do big-bang, "o número de lançamentos de dados e pequeno, e o principio
tia-incerteza é muito importante". Aqui está a falha da relatividade, ao não incorporar
esse elemento aleatório de incerteza. Hoje, a incerteza está tão arraigada nas diferentes
dimensões da vida (economia, sociologia, antropologia, etc.) que a discussão supera a
fªsº da “probabilidade". para atingir o nivel da "possibilidade", ou ainda, das "propen-
sõe's" como deliniu KARL POPPER (ao longo da obra Um Mundo de Propensães). para
, .quem,'fa tendência para que as médias estatísticas se mantenham, se as condições se
mantiverem estáveis, é uma das características mais notáveis do nosso universo.
ú'stento que isso so pode ser explicado pela teoria da propensão que são mais do que
meras possibilidades, são mesmo tendências ou propensões para se tornarem realidade;
« Du Dmpensões para se realizarem a si mesmas. as quais estão inerentes a todas as pos-
sibilidades em vários graus e que são algo como uma força que mantém as estatísticas
EªtªVªÍE" (UP cir., p. 24). Apropensão, entendemos, poderia ser definida como uma 'p'os-
. sibilidade qualificada", conduzindo assim ao abandono da categoria "probabilidade"
- diante dº Púnoipio da incerteza.
. VÍRILIO. Paul. Ainércía polar, p. 19.
. THUMS, Gilberto. Sistemas processuaispenais: tempo, dromoiogia, tecnologia egarantis-
JHC, p 21
E'?
 Aury Lopes Jr.
passados, assim como não haveria motivo para a ciência buscar novas
fronteiras.
Em síntese, a ciência estrutura—se a partir do principio da incerte-
za. E por causa dele “não haverá apenas uma história do universo con—
tendo vida inteligente. Ao contrário: as histórias no tempo imaginario
serão toda uma família de esferas ligeiramente deformadas, cada uma
correspondendo a uma história no tempo real na qual o universo infla
por um longo tempo, mas não indefinidamente. Podemos então pergun—
tar qual dessas histórias possíveis e a mais provãvel".142
Essa incerteza também está intimamente relacionada com a noção
de futuro contingente, em que se opera uma ruptura com a experiência
vulgar do tempo — enquanto simples recondução do passado w, pois tudo
se torna possível. O futuro é verdadeiramente contingente, indetermina-
do, o instante e verdadeiramente instantâneo, suspenso, sem sequência
previsível ou prescrita.“3 Projetos e promessas (impulso prometeico)
perdem toda pertinência. É a incerteza elevada ao quadrado.
Como aponta OST,144 "toda ciência começa por uma recusa (...) o
espirito cientifico mede—se pela sua capacidade de requesticnar as certe-
zas do sentido comum — tudo aquilo que Bachelard designava pelo nome
de obstáculo epistemológico", pois "uma teoria nunca pode ser provada
positivamente, nem definitivamente: lá pelo facto de termos contado
milhares de cisnes brancos, como poderíamos ter a certeza de não existir
pelo menos um que fosse preto?" A ciência está sempre em suspenso.
Nessa perspectiva de incerteza, a ordem e, pois, excepcional: e o
caos que é regra.
A própria democracia é uma "política de indeterminação", pois
torna o poder infigurãvel. Ao contrário do totalitarismo, explica 051145
na democracia ninguém tem o direito natural de deter o poder.
Ninguém pode aspirar exerce—lo de forma durável. Nenhuma força ou
partido podera apropriar-se do poder, senão através do abuso.
Enquanto o totalitarismo erradica o confiito e reduz toda espécie de
oposição, a democracia está baseada no pluralismo de opiniões e na
sua oposição conilitual (é uma visão de caos como regra). A democra-
cia nào elimina o conflito, apenas tenta garantir um desfecho negocia-
vel (através de procedimentos aceitos). Nunca há uma conclusão, mas
142. HAWKING. Stephen. O universo numa casca de noz, p. 94.
143 DST. Francois. O Tiempo do .Direito, p. 324.
144 OST, François. O Tempo do Direito, p. 327.
145 OST, François. O Tampo do Direito, p. 332.
HP.
introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
---5apenaS uma decisão que gera um acordo apenas parcial, uma verdade
' aproximada.
; Inserida na epistemologia da incerteza, a democracia está centra-
da num conflito interminável, pois ela é essencialmente transgressiva
e desprovida de base estável. Recordemos que, etimologicamente,
“político não se refere apenas a polis, mas também a polemos, isto é, a
[EF-"lªnª de forma que o espaço político não é apenas aquele reconcilia-
doie harmônico, da ordem consensual, mas também do conflito. A arte
consiste em transformar o antagonismo potencialmente destruidor em
' agonismo democrático.145
[fc-'),IR'isco Endógeno: Processo como Guerra ou Jogo?
Mas o risco e a incerteza não estão apenas fora ou em torno do
processo.,São inerentes ao próprio processo, seja ele civil ou penal.
,A noção de processo como relação jurídica, estruturada na obra de
BÚLDWMT foi fundante de equivocadas noções de segurança e igual—
dadegue brotaram da chamada relação de direitos e deveres estabele—
"cidjos entre, as partes e entre as partes e o juiz. O erro foi o de crer que
o “processo penal houvesse uma efetiva relação jurídica, com um
autêntico processo de partes.
__A teoria doprocesso como uma relação jurídica e um marcelª“! rele-
vante para o estudo do conceito de partes, principalmente porque repre—
ntou'uma evolução de conteúdo democrático—liberal do processo, em
_ momento em que o processo penal era visto como uma simples inter-
venção estatal com fins de “desinfecção social" ou “defesa social".“?!
14 »DST, François. D Tiempo do Direito, p. 335.
147Desenvclv-ida na obra La Iberia de las Excepciones Diiatórias y los Presupuestns
...-Procesales publicada (original em alemão) em 1858.
.Como aponta CHIDVENDA (Princípios de Derecho Procas-al Civil, v. 1. p. 123), a "la sen-
,cíllísima pero fundamentai idea notada por HEGEL. afim-rada por BETHMANN—HOLL—
'..WUBGy desenvuelta principalmente por BÚLOW y mas tarde por I(OHLEH y por otros
ranchos, inciuso en Italia: el proceso civil contiene una relación juridica". Na realidade.
”nao soporte aiirmar que BÚLDW criou a teoria da relação jurídica. pois, como aponta
ARAGDNESES ALONSO (Proceso yDcrecho Process], p. 206). o tema já havia sido aludi—
“dº pºr BETE—MANN—HOLLWEG anteriormente. Ademais. existem antecedentes histori-
5103.5105“ juristas italianos medievais, como Búlgaro de Sassoferrato que ao afirmar que
'Jud'rcium est actos criam personarum. judicis, actori's, rei contemplava no processo as três
“ “simªº º ÍUÍZ que julgue, :! autor que demanda e o réu que se defenda. Contudo, foi
:BULOW quem raCionalizou a teoria e, principalmente, ;; desenvolveu sistematicamente
frente ao processo.
14? BETTÍÚL. Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Process.! Penal, p. 243.
 Aury Lopes Jr.
Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo haveria
um sujeito que exercitasse nele direitos subjetivos e, principalmente,
que poderia exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela jurisdicio-
nal solicitada sob a forma de resistência (defesa). Apaixonante, ainda. a
idéia de que existiria uma relação jurídica, obrigatória, do juiz com rela—
ção às partes, que teriam o direito de lograr através do ato final. um ver—
dadeiro clima de legalidade e restabelecimento da “paz social".
Tal relação deveria instaurar-se entre as partes (MP e réu) e o juiz,
dando origem a urna reciprocidade de direitos e obrigações proces—
suais. Ademais, a cadete—ncia de partes constitui uma exigência lógica
da instituição, da própria estrutura dialética do processo. pois, dogma—
ticamente, o processo não pode ser concebido sem a existência de par—
tes contrapostas, ao menos in potentia.15º
Mas a tese de BÚLOW gerou diversas criticas151 e' sem dúvida, a
mais apropriada veio de JAMES GOLDSCHMIDT e sua teoria do proces-
se como situação juridica, tratada na sua célebre obra Prozess als
Bechtslage, publicada em Berlim em 1925 e posteriormente difundida
em diversos outros trabalhos do autor.152 GOLDSCHMIDT atacar pri-
meiramente, os pressupostos da relação jurídica, em seguida nega a
150 GUASP, Jaime. "Administración de Justicia y Derechos cie ia Personalidad". In: Estudios
Jurídicos, pp. 180 e se.
151 A teoria de BÚLDW foi o ponto de partida de outras variantes. A nosso juízo. as princi-
pais foram a teoria do processo como situaçãcjurio'ica de J.GOLDSCHMIDT e a teoria do
processo como instituição juridica de GUASE Interessante é a posição de WERNER
GOLDSCHMIDT (“'Prologo" da primeira edição da obra Proceso ;; Derecho Procesal de
ARAGONESES ALONSO. p. 35) no sentido de que tais teorias não podem ser concebidas
como inconciliáveis, mas sim como complementares. Para o autor. “mientras la teoria de
la situación destaca lo que ocurre en el Derecho cuando este opera en e] plano dinâmico
del proceso, 1a teoria institucional. ser'iala ARAGONESES ALONSO, se mueve en el
mundo abstracto de los conceptos. Por ello. estas dos posiciones no solo se otrecen como
incompatíbles, sino corno complementadas. de la misma forma que pueden concehirse
como complementadas 1a teoria de la relación“. Somente com a integração destes con—
ceitos poderíamos compreender como nasce o processo e qual é o fundamento metafisi-
co da sua existência (teoria da instituição). o conteúdo real do processo tal como se
desenvoive na vida e sua continua evolução (teoria da situação jurídica) e. finalmentE.
qual é a força que une os diversos sujeitos que nele operam (teoria da relação jurídica).
152 Para compreensão da temática. consultamos as seguintes obras de James Goldschmidt:
Derecho Procesai Civil. Principios Generaies' del Proceso, Derecho Justicia] Material,
Problemas J uri dicos yPoiiticos dei Proceso Penal e a recente tradução brasileira Princípios
Gerais do Processo Civil. Destaque-se, ainda. a magistral análise feita por Pedro
Aragoneses Alonso na obra Proceso ;! Derecho Process], pp. 235 e ss.. especialmente no
que se refere a critica feita por Piero Calamandrei e à resposta de Goldschmidt. que levou
o processualista italiano e. nos últimos anos de vida. retificar sua posição e admitir o
acerto da teoria do processo como situação jurídica.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
existência de direitos e obrigações processuais, ou seja, o próprio con-
teúdo da relação e, por fim, reputa definitivamente corno estetica eu
:'r'netafísica' adoutrina vigente nos sistemas processuais contempora—
neos;--.Neste sentido, os pressupostos processuais nao representam
pressupostos do processo. deixando, por sua vez, de condimonar 0 nas—
cimento .da relação juridica processual, para serem concebidos como
pressupostos-da decisão sobre o mérito,. . , . "
.:. Interessanos, pois, a critica pelo mes da mercra e de falsa noçao, de
' segurança que traz insita a teoria do processo enquantolrenlaçao ]undica.
«w.-Foi GOLDSCHMIDT quem evidenciou o carater dinam1co do pro-
' caesog. ao transformar a certeza própria do direito material na incerteza
característica da atividade processual. Na síntese do autor, durante a
paz,: 'azrelação de um Estado com seus territórios de súditos e estaticar
constitui um império intangível.
' 'Sem embargo, ensina GOLDSCHMIDT, quando a guerra estoura,
tecidas-encontra na ponta da espada; os direitos mais intangíveis se
convertem, em expectativas, possibilidades e obrigações, e todo direito
poderia, aniquilar como conseqiiência de não ter aproveitado uma oca-
sião ou descuidado de uma obrigação; como, pelo contrario, a guerra
pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que não lhe cor-
respondeiªª
Essa dinâmica do estado de guerra é a melhor explicação para o
enõrnend do processo, que deixa de lado a estática e a segurança (con-
tibia)”; da relação jurídica para inserir—se na mais completa epistemolo-
ªadaincerteza. O processo é uma complexa situação jurídica, onde a
sucessão de atos vai gerando situações jurídicas, das quais brotam as
chances“, que, bem aproveitadas, permitem que a parte se liberte de
Ó'çlfg'as (probatórias) e caminhe em direção favoravel. Não aproveitando
ªai-É.:bancesrnão há a liberação de cargas, surgindo a perspectiva de
ufiliª-ISK“entença' desfavorável. O processo. enquanto situação — ern movi-
mªniq— dá origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas e libera-
“;ºidiª. Éárgas..Do aproveitamento ou não dessas chances. surgem ônus
cabanas“; '
. As expectativas de uma sentença favorável irão depender normal-
mente da prática com (“a:—rito de um ato processual anterior realizado pela
pªrte- interessada (liberação de cargas). Como explica o autor,154 se
153 “Princípios Gerais do Processo Civil, p. 49.
154 Derecho Procesai Civil, pp. 194 e ss.
 Aury Lopes Jr.
entiende por derechos procesales las expectativas, posibilidades )? libera-
ciones de una carga procesal. Existem paralelamente a los derechos mate-
n'ales, es decir, a los derechos facultativos, potestativos y permisivos (...).
Las Hamadas expectativas son esperanzas de obtener futuras ventajas
procesales, sin necesidad de acto alguna propio, y se presentan rara vez
en el desenvolvimiento normal del proceso; pueden servir de ejemplo de
elias la del demandado de que se desestime la demanda que padezca de
defectos procesales o no este debidamente fundada (...).
As posibilidades surgem de uma chance, são consideradas como la
situación que permite obtener una ventaja procesal por la ejecución de
un acto procesal.155 Corno esclarece ARAGONESES ALONSOJEE a
expectativa de uma vantagem processual e, em última análise, de uma
sentença favorável, a dispensa de uma carga processual e a possibili—
dade de chegar a tal situação pela realização de um ato processual
constituem os direitos em sentido processual da palavra. Na verdade,
não seriam direitos propriamente ditos, senão situações que poderiam
denominar—se com a palavra francesa "chances".157 Diante de uma
chance, a parte pode liberar-se de uma carga processual e caminhar em
direção a uma sentença favorável (expectativa), ou não liberar—se, e,
com isso, aumentar a possibilidade de uma sentença desfavorável
(perspectiva).
Assim, sempre que as partes estiverem em situação de obter, por
meio de um ate, uma vantagem processual e, em última análise, uma
sentença favorável, têm uma possibilidade ou chance processual. O
produzir uma prova, refutar uma alegação, juntar um documento no
devido momento são tipicos casos de aproveitamento de chances.
Tampouco incumbem às partes obrigações, mas sim cargas pro-
cessuais, entendidas como a realização de atos com a finalidade de pre—
venir um prejuízo processual e, consequentemente, uma sentença des—
favorável. Tais atos se traduzem essencialmente na prova de suas afu-
mações É importante recordar que, no processo penal, a carga da
prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primei—
155 Derecho Procesal Civil, 13. 195.
156 Proceso y Derecho Procesal, p. 241.
357 1. Maneira favorável ou desfavorável segundo a qual um acontecimento se produz (alea.
acaso); potência que preside o sucesso ou insucesso. dentro de uma circunstância (for-
tuna. sorte). 2. Possibilidade de se produzir por acaso (eventualidade, probabilidade). 3.
Acaso feliz, sorte favorável (felicidade, fortuna). Na definição do dicionário Le Petit
Hebert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383 (tradução nossa).
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
. ra. afirmação e feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa),
mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocencia.
:; Contudo, é sabida distância entre o ser e o dever—ser do Direito, de
modo que, na prática, a distribuição de cargas no processo penal esta
(absurdamente) sendo tratada da mesma forma que no processo C1v11.
Não raras são as sentenças condenatórias fundamentadas na falta de
.'."provas da tese defensiva", como se o réu tivesse que provar sua versão
:. 'de negativa de autoria ou da presença de uma excludente. Por isso
diante dessa degeneração da práxis (que obviamente não avalizamos),
seguiremos trabalhando com a noção de cargas.
A obrigação processual (carga) é tida como um imperativo do pro—
priomteresse da parte, diante da qual não há um direito do adversário
ou. do Estado. Por isto é que não se trata de um dever. O adversario nao
deseja outra coisa senão que a parte se desincumba de sua obrigação
de fundamentar, provar, etc. Com efeito há uma relação estreita entre
as obrigações processuais e as possibilidades (direitos processuais da
“mesma parte), vez que "cada possibilidade impõe a parte a obrigaçao
“de.:aproveitar & possibilidade com o objetivo de prevenir sua perda .158
“ A liberação de uma carga processual pode decorrer tanto de uma
gli-positivo (praticando um ato que lhe é possibilitado) como tambem
deum nãoÁatuar, sempre que se encontra numa situação que le permite
abs-tenerse de realizar algún acto procesal sin temor de quele sobreven-
Tae-l peri-incio que suele ser inherente a tal conducta.153 Exemplo tipico
oleirercicio do direito de silêncio, calcado no nemo tenetur se detegere.
, Já a perspectiva de uma sentença desfavorável irá depender sempre
'. da náo—realização de um ato processual em que a lei imponha um prejuizo
Pela-inércia). A justificativa encontra— -se no principio dispositivo. A nao-
ração de uma carga leva a perspectiva de um prejuízo processual.
_obretudo de uma sentença desfavorável, e depende sempre que a parte
assada não tenha se desincumbido de um ônus (carga) processual 159
_Na síntese de ABAGDNESES ALONSO 161 al ser expectativas e
: Perspectivas de un fallo judicial futuro, basadas en las normas legales,
representar] mas bien srtuacrones Juridicas, lo que quiere decir estado de
ªnª Persona desde el punto de vista de la sentencia judicial, que se espe-
%
“: ra con arreglo a las normas jurídicas.
3158 Principios GErais do Processo Civil, 37). 66.
159 Idem, ibidem.
150 Haiti., p. 68.
163 Proceso yDerecho Procesal, ?. 241-
 Aury Lopes Jr.
Assim, o processo deve ser entendido como o conjunto destas
situações processuais e concebido “como um complexo de promessas
e ameaças, cuja realização depende da verificação ou omissão de um
ato da pa.rte".162
Essa rápida exposição do pensamento de GOLDSCHMIDT serve
para mostrar que o processo —- assim como a guerra — está envolto por
uma nuvem de incerteza. A expectativa de uma sentença favorável ou
a perspectiva de uma sentença desfavorável está sempre pendente do
aproveitamento das chances e liberação de cargas. Em nenhum
momento tem-se a certeza de que a sentença será procedente. A acu—
sação e a defesa podem ser verdadeiras ou não; uma testemunha pode
ou não dizer a verdade, assim como a decisão pode ser acertada ou não
(justa ou injusta), o que evidencia sobremaneira o risco no processo.
O mundo do processo é o mundo da instabilidade, de modo que
não há que se falar em juízos de segurança. certeza e estabilidade
quando se está tratando com o mundo da realidade. o qual possui ris—
cos que lhes são inerentes.
É evidente que não existe certeza (segurança), nem mesmo após o
trânsito em julgado, pois a coisa julgada e uma construção técnica do
direito, que nem sempre encontra abrigo na realidade, algo assim como
a matemática, na visão de EINSTEIN.153 É necessário destacar que o
direito material é um mundo de entes irreais, vez que construído a
semelhança da matemática pu.ta, enquanto que o mundo do processo1
como anteriormente mencionado, identifica—se com o mundo das realí—
dades (concretização). pelo qual há um enfrentamento da ordem judi—
cial com a ordem legal.
A dinâmica do processo transforma a certeza própria do direito
material na incerteza característica da atividade processual. Para
GOLDSCI-IMID'I',164 "& incerteza e consubstancial as relações proces-
suaisr posto que a sentença judicial nunca se pode prever com segu—
rança". A incerteza processual justifica—se na medida em que coexis—
tem em iguais condições a possibilidade de o juiz proferir uma senten-
ça justa ou injusta.
152 Princípios Gerais do Processo Civil, 13. 57.
163 Ensina EINSTEIN (op. cit., pp. ESB-EE) que "o principio criador reside na matemática; a
sua certeza é absoluta. enquanto se trata de matemática. abstrata, mas diminui na razão
direta de sua concretização (...) as teses matemáticas não são certas quando relaciona—
das com a realidade e. enquanto certas. não se relacionam com a realidade".
154 Princípios Gerais do Processo Civil, p. 50.
64
introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidacle Constitucnonal)
" '“.Nâo'se pode supor o direito como existente (enfoque material), mas
sim Comprovar se o direito existe ou não no fim do processo. Justamente
porisso é que se afirma que o processo e incerto: inseguro.
A visão do processo como guerra evidencra a realidade de que
vence - (alcança a sentença favorável) aquele que lutar melhor, que
melhor souber aproveitar as chances para libertar—se de cargas proces-
suais.-Entretanto, não há como prever com segurança a decrsao do ]'LIIZ.
E'Jéáteé ponto crucial onde queriamos chegar: demonstrar que a incer-
eza-Qé'caracteristica do processo' considerando que o seu ambito de
“' " ” ' alidade.
ªmªªªfmepªríªnte destacar que GOLDSCHMIDT sofreu duras e injustas
ríti'cas,.. até porque muitos não compreenderam o alcance de. sua obra.
Parte dos.-ataques deve ser atribuído ao momento político Vivrdo e a ilu—
sao, de ª'ªidiireitos" que BÚLOW acenava, contrastando com a dura reali—
dade-espelhada por GOLDSCHMIDT, que chegou a ser rotulado'de teo-
nco,.doi,nazismo. Uma imensa injustiça. repetida ate nossos dias, por
soas que conhecem pouco a obra do autor e desconhecem comple—
ente o “autor da obra.155 ' &
No plano-juridicc-processual, CALAMANDREI foi um opomtor a
, contudo, após as criticas iniciais, todas refutadas1 perfilou-se ao
"é"." 'GOLDÍSCHMIDT no celebre trabalho Il Processo Come
. cil-ÉS“: Posteriormente. escreveu Un Maestro di Liberalismo
racessuale157 em sua homenagem.
Afamíiía- GDLDSCHMIDT fez história no Direito. e suas obras são de leitura imprescindi-
1» Dªm quem queira estudar com seriedade. não apenas o direito processual (em] .E
penal); mas também a filosofia do direito (com as obras de Werner. Diifelogia — La Ciencia
das justicia, e também Hlosofia de] Derecho). James e seus dois filhos. Roberto e Werner.
eramjudeus alemães nascidos em Berlim e. com & ascenção do nazismo nopenodo que
tecedeu a Segunda Guerra Mundial. passaram a sofrer uma cruel perseguição-(eviden-
ciando o'grave erro histórico de alguns críticos da teoria do proceso como situaçao jundi—
Cª- :Doí's é'eiementar “que James Goldschmidt jamais pactuou com o pensamento Juridico-
. nazista da época. tanto que foi forçado ao exílio). Obrigados a abandonar a Alemanha. bus—
Éárarn refúgio na Espanha. onde James proferiu as famosas Conferências na Unwersrdad
" C'coiplutense de Madrid entre 1934 e 1535, publicadas na obra "Problemas jurídicos ? poll—
tiªºªídEI Proceso penal" (daí o agradecimento dele a Francisco Becer'ia. que lhe cedeu &
cátedra de "Enjuiciamiento Criminal"). Mas a permanência na Espanha não foi facrl e.
' 'ºíplºrªdcs pela Falange Espanhola, buscaram o asilo definitivo na América Latina. James
-' Goidschmidt faleceu no dia 25 de junho de 1940. no seu exílio em Montevideo.
466 In: Hi'vista di Diritto Processuais, V. 5 - parte I, 1950, Padova. pp. 23 e ss. Também publi-
. 67
" In:
Cªcic nºs Scritti in onera doi prof. nancesco Carneluttí. .
Hivista di Diritto Processuais, v. 1 — parte I. Padova. 1951. pp. 01 e ss. Também publi—
cªdº no número especial da Revista de Derecho Procesal, em memória de James
Goldschmidt,
RI:
 Aury Lopes Jr.
Na sua visão do processo como um jogo, CALAMANDREI explica
que as partes devem, em primeiro lugar, conhecer as regras do jogo.
Logo, devem observar como funcionam na prática, eis que a ativida—
de processual trabalha com a realidade. Além disso, é preciso "expe—
rimentar como se entendem e como as respeitam os homens que
devem observa-las, contra que resistências correm risco de se enfren—
tar, e com que reações ou com que tentativas de ilusão têm que con-
tar".1GB Entretanto, para se obter justiça, não basta tão—somente ter
razão. O triunfo do processo depende, outrossim, de "sabe-1a expor,
encontrar quem a entende, e a queira dar, e, por último, um devedor
que possa pagar".1ªº
Neste jogo, o sujeito processual cu o "ator", como denomina o pré-
prio CALAMANDREI, movimenta-se a fim de obter uma sentença que
acolhe seu direito, muito embora o resultado (procedência) não depen—
da unicamente de sua demanda, considerando que neste contexto
insere-se a figura do juiz. Assim, o reconhecimento do direito do "ator",
depende necessariamente da busca constante da convicção do julga—
dor, fazendo-o entender a demanda. Ou nas palavras de CALAMAN-
DREI:170 "O êxito depende, por conseguinte, da interferência destas
psicologias individuais e da forca da convicção com que as razões fei—
tas pelo demandante consigam fazer suscitar ressonâncias e simpatias
na consciência do julgador".
Contudo, o árbitro (juiz) não é livre para dar razão a quem lhe dê
vontade, pois se encontra atrelado a pequena história retratada pela
prova contida nos autos, Logo, está obrigado a dar razão àquele que
melhor consiga, através da utilização de meios técnicos apropriados,
convence-lo. Por conseguinte, as habilidades técnicas são cruciais
para fazer valer o direito, considerando sempre o risco inerente à ati—
vidade processual: "Afortunada coincidência é a que se verifica
quando entre dois litigantes o mais justo seja também o mais habili-
doso". Entretanto, quando não há tal coincidência, "o processo, de
instrumento de justiça, criado para dar razão ao mais justo, passe a
ser um instrumento de habilidade técnica, criado para dar vitória ao
mais astuto".171
168 Idem, Ibiá. (p. 221).
165 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, 13. 22.3.
170 Direito Proceseuai Civíl. V. 3, p. 223.
171 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 224.
66
Introdução Crítica ao Processo Penai
(Fundamentos da Instrumentaíidade Constitucronal)
, A sentença — na visão de CALAMANDREI —— deriva da soma .de
“esforços contrastantes, ou seja, das ações e das omissoes, das astucras
ou dos descuidos, dos movimentos acertados e das equivocações, con-
iderando que O processo, neste ínterim, "vem a ser nada mais que um
jogo no qual há que vencer".172
'a Por derradeiro, tanto no jogo como na guerra, importam & estraté—
“gia e o bom manuseio das armas disponíveis. Mas, acima de tudo, são
- atividades de alto risco, envoltos na nuvem de incerteza Não há como
prever com segurança quem sairá vitorioso. Assim deve ser visto o
processo, uma situação jurídica dinâmica inserida na lógica do risco e
do giuocc. Reina a mais absoluta incerteza até o final. Como. bioa guer—
ra;. em jogo. em que a estratégia e a habilidade sao crucrais. Logo,
' risco multiplicado.
' djíAssumindo os Riscos e Lutando por um Sistema de
'ª-G'arantias Mínimas
"Em qile pese o risco inerente ao jogo (ou a guerra), em qualquer
.dos dois casos é necessário definir um sistema (ainda que minimo) de
regras (limites).
Diante desse cenário de risco total em que o processo penal se
insere, mais do que nunca devemos lutar por um sistema de garantias
mínimas Não e querer resgatar a ilusão de segurança, mas sim assumir
"suecos e definir uma pauta mínima de garantias formais das quais
não podemos abrir mão. É partir da premissa de que a garantia está na
Ima-do instrumento juridico e que, no processo penal, adquire contor-
n s'deilirnitação'ao poder punitivo estatal e emancipadcr do débil sub-
metido “ao processo.
Não se trata de mero apego incondicional à forma, senão de con—
Sídérâ-“lá'co'mo uma garantia do cidadão e fator legitimante da pena ao
final aplicada.
"'Mas—' é importante destacar — não basta apenas definir as regras
dº lºgº Não é qualquer regra que nos serve, pois, como sintetiza
JACINTO COUTINHO, 173 devemos ir para além delas (regras do jogo),
, efínindo contra quem se está jogando e qual o conteúdo ético e axioló-
QÍC'D do próprio jogo.
"º—_º—
.172'. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 13.13.5324.
173 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda "0 papel do novo juiz no processo penal", p. 47.
G'?
 Aury Lopes Jr. Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)

Nossa análise situa-se nesse desvelar do conteúdo ético e axioló—
gico do jogo e de suas regras, indo muito além do mero (paleo)positi—
vismo. Estamos com AMILTON E. DE CARVALHO,174 ao defender a
positividade oombativa, onde devemos lutar pela máxima eficácia dos
direitos e garantias fundamentais, fazendo com que tenham vida real.
Como define o autor:
É o reconhecimento de que o direito positivado, por muitas vezes,
resume conquistas democráticas (embora outras tantas vezes não seja
aplicado). E, em tal acontecendo, na que se o fazer viger.
Tampouco podemos confundir garantias com impunidade, como
insistem alguns defensores do terrorismo penal, subvertendo o eixo do
discurso. As garantias processuais defendidas aqui não são geradoras
de impunidade, senão legitimantes do próprio poder punitivo, que fora
.. total" (até porque a falta, ensina Lacan, é constitutiva e sempre lá esta—
rá) sob pena de incidirmos na errônea crença na segurança (e sermos
vitimas de nossa própria crítica). Trata- -se, assim, de reduzir os espaços
autoritários e diminuir o dano decorrente do exercício (abusivo ou não)
do poder. Uma verdadeira política processual de redução de danos,
pois, repita- se, o dano, como a falta, sempre lá estará.
Ademais, é preferível um sistema que falha em alguns casos por
“falta de controle (ou de limitação da esfera de liberdade individual) do
que um Estado policialesco e prepotente, pois a falha existirá sempre.
' O problema é que nesse último caso o risco de inocentes pagarem pelo
sem resistir. _ _ , . . .
erro é infinitamente maior e esse é um custo que não podemos tolerar

Nosso objetivo na presente exposrçao e buscar definir esse srste—

desses limites e abusivo e perigoso. ma de garantias mínimas, às quais não podemos renunciar, a partir dos
A discussão, como muito, pode situar-se no campo da relação .prlnCIPIOS a seguir explicados.
onus- bônus. Que preço estamos dispostos a pagar por uma 'seguran—
ça" que, como apontado, sempre será mais simbólica e sedante do que
efetiva e que, obviamente, sempre terá uma grande margem de falha
(ausência de controle)? De que parcela da esfera de liberdade indivi—
dual estamos dispostos a abrir mão em nome do controle estatal?
É aceitável que — em situações extremas e observadas as garan—
tias legais —— tenhamos de nos sujeitar a uma interceptação telefônica
judicialmente autorizada, por exemplo. Contudo, sera que estamos dis-
postos a permitir que essas conversas sejam reproduzidas e explora-
das pelos meios de comunicação? .
Em definitivo, e importante compreender que repressão e garantias
processuais não se excluem, senão que coexistem. Radicalismos à parte,
devemos incluir nessa temática a noção de simultaneidade, em que o
sistema penal tenha poder persecutório—punitivo e, ao mesmo tempo,
esteja limitado por uma esfera de garantias processuais (e individuais).
Considerando que risco, violência e insegurança sempre existirão,
é sempre melhor risco com garan tias processuais do que n'sco com auto—
ritarismo.
Em última análise, pensamos desde uma perspectiva de reddcão
de danos, onde os principios constitucionais não significam "proteção

174 BUENO DE CARVALHO,Ami1ton, Iberia e Prática do Direito A1tematívo,pp. 56-57.

Consulte se, também, a excelente obra de DIEGO J. DUDUELSKY GOMEZ. Entre a Lei B
o Direito, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2.002.

68 69
 Capitulo II
Em Busca de um Sistema de
Garantias Mínimas: os Princípios
Fundantes da Instrumentalidade
Constitucional

No Capítulo anterior, abordamos os principais fatores que condu—

«zem ao utilitarismo processual, bem como verificamos de que forma o
processo penal é inserido na dinâmica da urgência, aceleração e risco.
', Com isso, desvelamos um cenário preocupante, fértil para retrocessos
iªi democráticos e a supressão de direitos e garantias fundamentais.
Nesse contexto, concluirmos pela necessidade de que o processo
Penal passe por uma constitucionáizaçâo. sofre uma profunda filtra-
gem_ constitucional, estabelecendo-se um (inafastável) sistema de
garantias minimas. Como decorrência, o fundamento legitimante da
existência de um processo penal democrático e sua instrumentalidade
Constitucional, ou seja, o processo enquanto instrumento a serviço da
máxima eficácia de um sistema de garantias minimas.
,.Ázcontinuaçâo, deâniremos os princípios que devem (in)formar
esse-sistema e dos quais o processo penal deve ocupar—se em radicali-
zar sua eficácia.
; = Dentro da íntima e imprescindível relação entre o Direito Penal e o
P;?D.C.E'SSD penal, deve—se apontar que ao atual modelo de Direito Penal
“Elin-imo; corresponde um processo penal garantista. Só um processo
.; penal (311.19. em garantia dos direitos do imputado, minimize os espaços
impróprios. da discricionariedade judicial pode oferecer um sólido fun-
damento para a independência da magistratura e ao seu papel de con-
trºle da legalidade do poder.175
O' garantismo no processo penal reveste—se, a cada dia, de uma
mãº!.irnportânoia, diante da panpenalizaçâo que estamos presencian-
dª'-““Quanto maior é a influência de movimentos repressivistas, como o

1"||''v
7,5 [Timm-IOM. Luigl. Derecho yHazon — “Iberia del Garantismo Penal, p. 10.
 Aury Lopes Jr.
law and order, mais eficaz deve ser o filtro garantista desempenhado
pelo processo penal.
A nosso juízo,175 e sistema garantista esta sustentado por cinco
princípios básicos, que configuram, antes de mais nada, um esquema
epistemológico de identificação dos desvios penais, dirigido a assegu-
rar o respeito à tutela da liberdade contra arbitrariedades do poder
punitivo. São eles:
I. Jurisdicionalidade: Nulla Poena, Nulla Culpa Sine
Iudicio
Não só como necessidade do processo penal, mas também em sen-
tido amplo, como garantia orgânica da flgurae do estatuto do juiz, tam-
bém representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz
natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.”7
Ainda que a garantia da jurisdicionalidade tenha um importante
matiz interno (exclusividade dos tribunais para impor a pena e o pro-
cesso como caminho necessário), ela não fica reclusa a esses limites.
Fazendo um questionamento mais profundo, FERRAJOLI vai se
debruçar nos diversos principios garantistas que configuram um verda—
deiro esquema epistemológico, de modo a que a categoria de garantia
ço central do sistema penal. '
sai da tradicional concepção de confinamento para colocar-se no espa—
Como aponta IBÁÃTEZJ'J'B não se trata de garantir unicamente as
regras do jogo, mas sim um respeito real e profundo dos valores em
jogo, com os que — agora — já não cabe jogar.
A garantia da jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das
garantias orgânicas da magistratura, de modo a orientar a inserção do
juiz no marco institucional da independência, pressuposto da imparcia—
lidade, que deverá orientar sua relação com as partes no processo.
Ademais, o acesso à jurisdição e premissa material e lógica para a
efetividade dos direitos fundamentais.
176 Em alguns pontos, nos baseamos em FEHHAJOLI, Luigi. Derecho yRazon, p. 732;
177 O que não significa apego acritico à letra da lei, o palecpositivismo, como explicaremos
à continuação, no tópico intitulado Motivação das decisões Judiciais, especialmenLe no
subtituío Invalidade Substancíal da Norma: quando o juiz se põe a pensar.
175 IBANEZ, Andrés Perfecto. "Garantismo v Proceso Penal." In: Revista dela Facultad de
Derecho de la Universidad de Granada , nº 2, Granada, 1999, p. 49.
72
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Partindº do cognoscítivísmo processual, FERRlºnTÇJLI179 define a
atividade do juiz como cognitiva dos fatos e recognitivalªº em rela—
aereo. direito aplicável, isto é, o pronunciamento judimal vero cons-
tituídº pela motivação de fato e de direito que justifica e legitima a
atuação jurisdicional. Para tanto, a estrita legalidade esta Vinculada
' ..._princ1'pio de estrícta jurisdíccionalidad, que exrge duas condr-
çõesªiverificabilidade ou refutabilidade das hipoteses acusatorrasne
àÇwnécessidade de prova empírica (que permita tanto a verificaçao
como a refutação).
" Uma justiça penal não-arbitrária deve estar baseada numa verda-
de ce'nstruida no: processo, calcada em juízos predominantemente cog—
nitivo-s dos fatos e recognitivos do direito, e sempre passrvels de verifi-
caçãoernpírica que permitam sua refutação. Voltaremos a tratar desse
rna girando analisarmos a garantia de motivaçao das decrsoes judr-
rambém ao desconstruir o mito da verdade real. .
nteressa-nos, nesse momento, analisar a função do juiz, que
o acham-ado a desempenhar num processo penal democrático
erviço de que(m)“e1e está. Para tanto, também devemos traba—
dºam 'a figura humana do julgador, sua (in)dependência e pato—
gias-:mais graves, para compreender o alcance da imparcialidade
ativa.-e subjetiva, bem como a absoluta incompatibilidade entre
Imparcialidade) e os chamados poderes instrutórios ou investi-
Por'firn',“ de nada bastaria a garantia da jurisdicionalidade
_,,figura do juiz pudesse ser substituída. Nesse contexto, critica-
sistema de justiça negociada — perigosa alternativa às garan—
tra da urisdicionalidade e do devido processo —— e também o tribu-
dD-Júril. : ' '
Função do Juiz no Processo Penal
“Nãobasta apenas ter um juiz; devemos perquirir quem e esse ]u1z,
garantias ele deve possuir e a serviço de que(m) ele esta.
Derecho yHazdn. pp. BE e ss.-
f.ERRAJDLI vai criticar — com acerto —— os chamados elementos normativos do tipo penal,
queles cláusuias em branco do estilo "ato obsceno". "mulher honesta" ('?l). a outras
érolas do Direito Penal. cuja indeterminação permite uma ampla discricionaríedade do
ªiªi (me lançará mão de seus juízos particulares do valor. Nestes casos. há um caráter
Dnstltutivu incompatível com o princípio da legalidade. A atividade do juiz deve ser
ªpenas Cºgnitiva e não constitutiva dos fatos, bem como recognitíva (reconhecimento,
'.UbSIiDçE-lõ) em relação à norma (e não constitutiva).
 Aury Lopes Jr.
Nos centraremos, agora, em definir a função do juiz no processo (a
serviço de quefm) ele está).
Inicialmente, cumpre recordar a garantia do juiz natural, enquan—
to portadora de um tríplice significado:“?1
a) somente os órgãos instituídos pela Constituição podem exercer
jurisdição;
b) ninguém poderá ser processado e julgado por órgão instituido
após o fato;
c) há uma ordem taxativa de competência entre os juízes pré-cons—
tituídos, excluindo-se qualquer alternativa deferida a discricio—
nariedade de quem quer que seja.
Trata—se de verdadeira exclusividade do juiz legalmente instituido
para exercer a jurisdição, naquele determinado processo, sem que seja
possivel a criação de juízos ou tribunais de exceção (art. Eº, XPQÇVII, da
CE). Considerando que as normas processuais não podem retroagir
para prejudicar o réu,182 é fundamental vedar-se a atribuição de com-
ltll BONATD, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais, p. 138.
182 Ensina a doutrina tradicional que o processo penal é guiado pelo Princípio da
Emediatidade (art. 22 do CPF], de modo que as normas processuais penais teriam aplica-
ção imediata, independente de serem benéficas ou prejudiciais ao réu, tão logo passas-
se a vacatio legis, sem prejudicar, contudo, os atos já praticados, eis que não retroagiria
jamais. Pensado assim, o princípio não resistida a uma filtragem constitucional, como
muito bem foi desvelado por PAULO QUEIROZ e ANTONIO VIEIRA, no excelente artigo
“Retroatívidade da Lei Processual Penal e Garantismo", publicado no Boletim do
IBCCrim, nª 143, de outubro de 2004. Lá, ensinam os autores "que a irretroatividade da
ªlei penal' deve também compreender, pelas mesmas razões, a lei processual penal, a
despeito do que dispõe o art. 2“ do Código de Processo Penal, que determina, como regra
geral, a aplicação imediata da norma, uma vez que deve ser (rejinterpretado à luz da
Constituição Federal. Portanto, sempre que a nova lei processual for prejudicial ao réu.
porque suprime ou relativiza garantias « mg., adota critérios menos rigidos para a decre-
tação de prisões cautelares ou amplia os seus respectivos prazos de duração, veda &
iiberdade provisória mediante dança, restringe a participação do advogado ou a utilize—
ção de algum recurso, etc. —, limitar-se—á a reger os processos relativos às infrações
penais consumadas após a sua entrada em vigor; anna], também aqui — é dizer, não apo-
nas na incriminação de condutas, mas também na forma e na organização do processo —
a lei deve cumprir sua função de garantia, de sorte que, por norma processual menos
benéfica, se há de entender toda disposição normativa que importe diminuição de garan-
tias, e, por mais benéfica, a que implique o contrário: aumento de garantias proces-
suais". Então a lei mais gravosa não incide naquele processo, mas somente naqueles
cujos crimes tenham sido praticados após a vigência da lei. Por outro lado, a lei proces-
sual penal mais benéfica, podera perfeitamente retroagir para beneficiar o réu. a contrá-
rio do defendido pelo senso comum teorico. Como explicam PAULO QUEIROZ e ANTD-
74
Introdução Critica ao Processo Penal .
(Fundamentos da Instrumentalidade Constituctonal)
.“ - " " cia post facto, evitando-se que a juizes ou tribunais sejam espe-
: Prºtºn nte atribuídos poderes (apos o fato) para julgar um determinado
513931301“ fim, a ordem tar—cativa de competência é indisponível, não
' ibilidade de escolha.
:h'ave'ªªªspaºlsiflha, entendemos completamente equivocadas inovação
trazida pela Emenda Constitucional nº 45, .ao. inserir o seguinte institu—
: o'in'o'pa'rãgrafo 52, no artigo 109 da Constituição:
“Art. 109, 5 52 — “Nas hipóteses de grave violação de direitos
humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
Emªter-nacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qual-
“que: fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de
competência para a Justiça Federal."
A federalização dos crimes que acarretam grave violação de direi-
to'sihiiin'anos permite agora que o Procurador-Geral da República utili-
z“ 'o STJ “para fazer uma verdadeira "evocação" de processos. O proble-
Stã do imenso perigo de manipulação politica (e teatralizaçao)
te da abertura conceitual (qualquer homicídio e uma grave viola-
ão'. agºdª“ “eitos humanosl), pois a fórmula utilizada pelo legislador e
v " a im recisa e indeterminada. É uma flagrante violação da garantia
do juiz'ªknatural, do principio da legalidade (abertura conceitual), do
pactoíffederativo e, principalmente, esse poder de evocar processos
repreâ'éhiâi'um grave retrocesso antidemocrãtico. Por fim, não resta
dUVldade que esse instituto presta-se — verdadeiramente —- como ins—
NÍQ-V'EERA, "sempre que a lei processual dispuser de modo mais favorável ao teu — Vig..
Fªrias e admitir a âança, reduz o prazo de duração de prisão provisória, ampha a partici-
'E'-ªç㺠do advogado. aumenta os prazos de defesa, prevê novos recursos, em. — tera apªl-
ação efetivamente retroativa. E aqui se diz retroativa advertindo-se que, nestes casos,
Ti㺠deverá haver tão-somente a sua aplicação imediata, respeitando-se os atos valida-
mÉ-nté'oraticados, mas até mesmo a renovação de determinados atos processuais, a
depender da fase em que o processo se achar". Por fim, concluem os autores, "quando
' estivermos diante de normas meramente procedimentais, que não impliquem aumento ou
' C“"m"—“ª'êªz'io de garantias, como soi ocorrer com regras que alteram tão-so o processamen-
' tº. dºs recursos, a forma de expedição ou cumprimento de cartas rogatórias, etc.. terao
ªpliªªç⺠imediata (CPP. art. 22), incidindo a regra geral, porquanto deverão alcançar o
. Hºmem no estado em que se encontra e respeitar os atos validamente praticados .
75
 Aury Lopes Jr.
trumento para a molesta intervenção do Poder Executivo na jurisdição,
sendo, portanto, inaceitável. ,
O princípio do juiz natural não é mero atributo do juiz. senão um
verdadeiro pressuposto para a sua própria existência.
Nesse tema, imprescindível a leitura de ADELINO MARCON,133
que considera o Princípio do Juiz Natural com um principio universal,
fundante do Estado Democrático de Direito. Consiste, na síntese do
autor, no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a autori-
dade que irá processa—lo e qual o juiz ou tribunal que irá julga—lo, caso
pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurídico—
penal. Importante que MARCON desloca o nascimento da garantia
para o momento da prática do delito, e não para o do início do proces-
se,- como o fazem outros. Isso significa uma ampliação na esfera de pro—
teção, evitando manipulações nos critérios de competência, bem como
a definição posterior (ao fato, mas antes do processo) do juiz da causa.
Elementar que essa definição posterior afetaria, também, a garantia da
imparcialidade do julgador que sera tratada no próximo tópico.
' Quando se questiona a serviço de quem está o juiz, transferimos a
discussão para uma outra esfera: a das garantias orgânicas da magis—
tratura.FERRAJOL1154 chama de garantias orgânicas aquelas relativas
à formaçao do juiz e sua colocação funcional em relação aos demais
poderes do Estado (independência, imparcialidade, responsabilidade,
separação entre juiz e acusação, juiz natural, obrigatoriedade da ação
penal, etc. ) Considera como garantias processuais aquelas relativas à
formação do processo, isto é, a coleta da prova, exercício do direito da
defesa e à formação da convicção do julgador (contraditório, correla—
ção, carga da prova, etc. ).
Dentro das garantias orgânicas, nos centraremos, agora, na inde—
pendência, pois para termos um juiz natural. imparcial e que verdadei-
ramente desempenhe sua função (de garantidor) no processo penal
deve estar acima de quaisquer especies de pressão ou manipulação
política. Não que com isso estejamos querendo o impossível —— um juiz
neutrolªª - senão um juiz independente; alguém que realmente possua
condições de formar sua livre convicção. Esta liberdade é em relação a
383 MARCON, Adelino. O Princípio do Juiz Natural no Processo Penal. pp. tl'? e 55.
184 DerechoyRazón, p. 539.
185 Da mesma forma. quando tratarmos da imparcialidade (objetiva e subjetiva), não estare-
mos aludindo a um juiz neutro.
76
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
fatores eriternos, ou seja, não está obrigado a decidir conforme queira
. maioria ou tampouco deve ceder a pressões politicas. . '
A“ independência deve ser vista como a sua exterioridade ao erste-.
“a político e; num sentido mais geral, como a exterioridade a todo srs-
éma de ]:r'od'eres.13Ei O juiz não tem por que ser um su]e1to representati-
' p'óst'o' que nenhum interesse ou vontade que não se]a a tutela dos
itos sobjetivos lesados deve condicionar seu juizo, nem sequer o
"teresse da maioria ou inclusive, à totalidade dos lesados. Ao contrá—
"de Poder Executivo ou do Legislativo, que são poderes de maioria,
dade das minorias. , .
iz julga em nome do povo — mas não da maioria— para a tutela da
'A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democratico
- onstituição, e não da vontade da maioria. O juiz tem uma nova
ç o- dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação
politica,“ mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a
gibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade demo-
a fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na
Gracia substancial. '
Contudo. a independência não significa uma liberdade plena (arbi-
a) pois sua decisão está limitada pela prova produzida no proces—
o com 'plena'Observãncia das garantias fundamentais (entre elas a
afiação da prova ilícita) e devidamente fundamentada (motivação
nquanto fator legitimante do poder).
Não está o juiz Obrigado a decidir conforme deseja a maioria, pois
egitimação de seu poder decorre do vínculo estabelecido pela verda—
& rocessualmente obtida a partir do caráter cognoscitivo da ativida-
adicional. A validade da sentença está calcada na verdade pro—
almenteflª? obtida. É uma questão de legitimação externa, ético—
" ”bu- substancial do Poder Judiciário define FERRAJOLI. “55
Nªnhuma maioria pode tornar verdadeiro o que e falso ou vice-versa,
'É d então a chamada verdade consensual repelida pelo modelo
feita.: . . .
———__
BB FERRAJOLI, Luigi. Derechoylªiazón, p 580.
37-- Sohre & "verdade" no processo penal e sua problemática, remetemos o leitor para 0
Próximo capítulo onde no tópico “Verdade real: desconstruindo um mito forjado na
mquisição".
Derecho yRazón, p. 543.
77
 Aury Lopes Jr.
Então, no Estado Democrático de Direito, se o juiz não está obriga—
do a decidir conforme deseja a maioria, qual é o fundamento da inde-
pendência do Poder Judiciário?
O fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do
Poder Judiciário esta no reconhecimento da sua função de garantidor dos
direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse
contexto, a função do juiz é atuar como garantidor da eficácia do sistema
de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo pena].
O juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor, não
devendo julgar conforme deseja a maioria e, não podendo, fica inerte
diante de violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais,
constitucionalmente consagrados ou que brotem dos tratados e con—
venções firmados pelo Brasil.
Assume, assim, uma nova posição no Estado Democrático de
Direito, sem que com isso sua atuação seja política, mas constitucional,
consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de
todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição
contrária à opinião da maioria. Deve tutelar o indivíduo e reparar as
injustiças cometidas, absolvendo sempre que não existirem provas ple—
nas e legais de sua responsabilidade penal. Como define FERRAJO—
LI,139 o objetivo justificador do processo penal é a garantia das liberda-
des dos cidadãos.
b) A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual
Judiciário: da Dependência à Patologia
No estudo do papel do juiz evidencia-se (uma vez mais) a falência
do monólogo científico e a necessidade de buscar na interdisciplinari—
dade o instrumental capaz de alcançar a superação do antagonismo
entre sujeito—objeto, ou, ainda, entre conhecimento e objeto a ser
conhecido.190 Por mais que o Direito crie estruturas teóricas, um grave
problema está noutra dimensão, para alem do Direito. Está na figura
humana do juiz. Também devemos nos preocupar com esse fator quan-
do se pensa em sistema de garantias. É elementar que estamos nos
189 DerechoyHazón. p. 546.
190 Como muito bem destaca LIDIA REIS DE ALMEIDA PRADO, na excelente obra O Juiz e
a Emoção. Aspectos da Lógica da Decisão Judicial, p. 02.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalídade Constitucional)
' referindo a uma minoria, aos casos patológicos. mas é em relação a
esses que o sistema de garantias deve se ocupar.
De nada adianta independência se o juiz é totalmente dependente
d ' pla, tribunal, sendo incapaz de pensar ou ir além do que ele diz. É
reocupante o nivel de dependência que alguns juizes criam em rela-
o,. ao "entendimento" deste ou daquele Tribunal, e o que é pior, a
sujeição de alguns Tribunais ao que dizem outros Tribunais Superiores
,ºu "do, uma decisão vale porque proferida por este ou aquele tribunal,
naoporque é uma boa decisão, passa- se a ser um mero repetidor acri-
' ' autofágico impedindo qualquer espécie de evolução
'A situação ficará, com certeza, ainda mais grave com a vigência
daErtierida Constitucional nº 45 e a criação das súmulas e decisões
ciilantes Agora, além de seguir cegamente o pai—tribunal, esses jui—
“tribunais estarão” 'protegidos" pela vinculação normativa que as
&] cisões do STF passaram a ter Mais tranquilizador impossivel, prin-
cipalmente para juízes inseguros. E, ainda que conscientemente se
rebelam (mas sigam as súmulasl), no inconsciente eles gozam.
;-Sobre a relação do juiz corn a jurisprudência, e interessantissima a
dagern- de AMILTON B. DE CARVALH0191 quando analisa a troca
e , "ogrna: da lei pelo pensamento dos tribunais, uma cruel forma de
inibir a" criatividade do operador juridico Segundo o autor, na relação
' ' a comunidade, o juiz acaba assumindo no (in)consciente do povo,
guia do pai (e as vezes passando pelo papel de juiz- -divindade), pois
eles, aquele que pune, que repreende que autoriza o casamento ou
eterrnma a separação. É a figura do pai- -julgador.
Nessa,.mesma linha, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA192 prosse-
"lr-Paraapontar que o Direito age em nome do Pai e por mandato,
arando na subjetividade humana, ditando a lei como capaz de man-
er”, .o laço social, sob a utilitária promessa de felicidade. Não raro, os jui—
ªSSumem :) papel de cavaleiros da prometida plenitude, na expres-
dº, autor, ou completude lógica, noutra dimensão, e— ,a partir des-
renças, congregam em si o poder de dizer o que é bom para os
emais mortais— neuróticos por excelência- ,surgi'ndo daí um objeto de
amor capaz de fazer amar ao chefe censurados tido como necessário
Para manutenção do laço social. Portanto, o amor mantém a crença pela
ªlarde do poder, as quais serao objeto de amor.
31.- l-IO. .Íuiz & & Jurisprudência — um desabafo critico". In: Garantias Constitucionais e
Processo Penal. pp. 9-12,
92 MORAIS DA RGSA, Alexandre. Direito Infracional, p. 85.
 Aury Lopes Jr.
Agrava a situação, aponta ALMEIDA PRADO, 193 o desejo de uma
excessiva estabilidade juridica por parte das pessoas, que possuem um
anseio mítico de segurança, e buscam essa segurança no substituto do
pai, no juiz—infalível, agravando com isso o quadro clínico do julgador.
Interessante como é bastante comum que os demais atores do
ritual judiciario também adotem o discurso de que "somente querem
cumprir a lei". MORAIS DA ROSA294 desvela essa subserviência aliena-
da e apaixonada, para explicar que isso lhes concederia um lugar ao
lado do Outro. Mas isso não é amor, adverte o autor, senão uma identi-
ficação (identificar = ficar idem), com o poder do líder que tudo pode,
pois o mundo está dividido — Iacanianamente falando —— entre ele e os
castrados e, ao se indentificar com ele, surge a ilusão de não ser castra-I
do (faltoso), numa relação dialética de amo-escravo. E o Outro tanto
pode ser o juiz — que aplica a lei — como o legislador, que elabora & lei
(conforto para o desalento constitutivo).
Mas esta relação entre pai-filho que se opera entre juiz-jurisdicio—
nado também se reproduz entre juiz-tribunal. Podemos identificar, na
lição do autor, o juiz que está na infância, tendo o pai como ídolo. Seu
desejo é agradar o pai e, para isso, nada melhor do que aderir ao seu
saber, expresso nos acórdãos. Para tanto, transcreve sempre a vontade-
jurisprudéncia do seu superior. Essa relação neurótica perdura quando
seu caminho, copiando-o. - ' '
este juiz chega ao Tribunal, pois espera que os outros "filhos" sigam
Pior, esse juiz mata o que há de mais digno na atividade judican-
te: o sentíre.195 Em vez de proferir a sentença com sentimento, ele se
reduz a um mero burocrata repetidor de decisões alheias,195 com a fina-
lidade de aderir à maioria ou ao pai—tribunal.
Em outros casos encontramos o juiz adolescente, que na sua rebel—
dia quer destruir o pai. O culpado e sempre o Tribunal, que lhe perse—
gue e protege sempre o outro. "Este filho mantém a lógica da familia
doentia, e-lhe reservado o papel de ovelha negra do grupo familiar. O
número não é significativo".
193 O Juiz e a Emoção. Aspectos da Lógica da Decisão Judicial, p. 18.
194 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito Infracional, pp. 84-85.
195 Sobre o tema, consulte-se o tópico "Motivação das Decisões Judiciais" no final desse
capitulo,
ção do semonde
tire. emlicamos a origem etimológica da palavra sentença, enquanto deriva—
196 No mesmo sentido ALMEIDA PRADO, op. cit., p. 21.
80
Introdução Crítica ao Processo Penal .
ur'ª,.
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucmnal)
. tros pºrém alcançam a maturidade: "O tribunal e apenas o tri—
all Tem defeitos. como tambem Virtudes. como qualquer grupº
hum
bu? ano' Dele emergem decisões preciosas que merecem ser segmdas
. . - ,.
0112135522 iniz independente, disposto a "ousar e a criar, quer o dpai
' ' d - ar não. Seu compromisso não e com a carreira, ou agra ar
apl-all .ª: C[Zim colocar sua atuação a serviço do ]urrsdieionado . Claro
qifeêªgãjjsuiz pode acabar causando um mal—estar no pai _neurgticçmftâie-
búnal), que não compreende a liberdade-maturidade do Mªcª) " (tªmº &
"table-rna é que, como conclui AMILTON I?. DE CARVAL. , f se da
ainda encontra—se (e parece sem condiççes de sair dali) na a. tem
anciã-, facil é perceber como a jurisprudençia emergente do pai e
ourilíofdedogma e e entorpecedora da cnatnndade. Dai por que nao S'a
concorda "com Carlos Maximiliano quando diz que o julgador. cop1
" ª' ' r ai".
acórdão pela lei do menor esforço; entendo que o motivo e outro. agra-
dªl” cªregnâºdªeââeíindência, só um juiz consciente de'seu papel de
garantidor e que, acima de tudo, tenha a dúvida como habito prof1ss10-
" ' .e bomo estilo intelectual, e merecedor do poder que lhe e çonfendo.
qui 'esta um outro grave problema: o juiz que assume uma Cãi—
ubjacente, de forte conotação de defesa soc1al,197 incrementa a
p l'aªsã'açã'o persistente dos meios de comumcaçao, reclamando mªnos
hnpunidade e maior rigor penal. derivada, por Sua 'vez, de .uma ou pra
gªer'a1.=política autoritária, como a herdada nos paises latino—america-
. 19.8“ que afeta o juiz (enquanto homem politico e somal), fazendo
GÓÍDÉ'ÉIue ele imponha uma concepção de processo menos dialetica e
igualitária para as partes. . .
É aquele juiz que absorve esse discurso de Limpeza sacra! e aselm
passara—“jama, colocando-se no papel de defensor da lei e da lorder—n,
ardadeiro, guardião da segurança pública e da paz social. A srtuaçao
gªta-Ve.“ na medida em que tudo isso se reflete na eleição e no proprio
ªbrir (io-ato decisório, pois a sentença é reflexo da eleição de uma das
fases” a' ele submetidas (acusação e defesa), bem como de um Juizo
ªxiºlógico da prova e da lei aplicável ao caso.
' ' Esse juiz representa uma das maiores ameaças ao processo penal e
ª rlili-ªfinªl:administração da justiça, pois é presa fácil dos juízos apnons—
197 O autor está se referindo à Teoria da Defesa Social, de Marc Aneel, nascedouro de outras
'.- como lei e ordem, tolerância zero, etc.
193, PRADO, Geraldo. Sistema Acusstório, p. 46.
na
 Aury Lopes Jr.
ticos de inverossimilitude das teses defensivas; é adepto da banalização
das prisões cautelares; da eficiência antigarantista do processo penal;
dos poderes investigatórios/instrutórios do juiz; do atropelo de direitos e
garantias fundamentais (especialmente daquela "tal" presunção de ino—
cência); da relativização das nulidades pro societate; é adorador do rótu-
lo ”crime hediondo", pois a partir dele pode tomar as mais duras deci—
sões sem qualquer esforço discursivo (ou mesmo fundamentação); intro-
jeta com facilidade os discursos de "combate ao crime"; como
(paleo)positivista, acredita no dogma da completude do sistema jurídico,
não sentindo o menor constrangimento em dizer que algo "é injusto, mas
e a lei, e, como tal, não lhe cabe questionar"; sente—se a vontade no
manejo dos conceitos vagos, imprecisos e indeterminados (do estilo "pri—
são para garantia da ordem pública", "homem médio ", "crimes de peri—
go abstrato", etc.), pois lhe permitem ampla manipulação, etc.
Mas, principalmente, esse juiz transforma o processo numa ence—
nação inútil, meramente simbólica e sedante, pois desde o inicio já tem
definida a hipótese acusatória como verdadeira. Logo, invocando uma
vez mais CORDERO, esse juiz, ao eleger de inicio a hipótese verdadei—
ra, não faz no processo mais do que uma encenação, destinada a mas-
carar a hábil alquimia de transformar os fatos em suporte da escolha
inicial. Ou seja, não decide a partir dos fatos apresentados no proces—
so, senão da hipótese inicialmente eleita como verdadeira. A decisão
não e construída a partir da prova, pois ela já foi tomada de inicio. É o
prejuízo que decorre do pré—juizo. A situação e mais grave, recordando
a lição de JACINTO COUTINHO,199 na medida em que "o que poderia
restar de segurança é o livre convencimento, ou seja, retórica e contra-
ataques, basta imunizar a decisão com um belo discurso."
Mudando o enfoque, devemos sublinhar que a legitimidade da
decisão de um juiz decorre da razão200 e não do poder. Infelizmente, até
porque são seres humanos, com suas falhas e limitações, alguns jamais
atingem essa consciência ou mesmo superam o que SOUZA NETO defi—
ne como jur'zr'te:201 uma patologia que não possui ainda CID, em que
199 Correspondência eletrônica particular de maio/2003.
200 Mas é importante destacar que empregamos razão não no sentido cartesiano (dualismo
tradicional), senão naquele desvelado por DAMASIO (DAMASIO, Antonio. O erro de
Descartes. São Paulo, Companhia das Letras, 1996), de que não existe racionalidade sem
sentimento, emoção. A subjetividade e a atuação são inerentes e inafastáveis da raciD»
ualidade, e esta não existo sem aquelas.
20? SOUZA NETO, João Baptista de Mello. "Corrãito de Gerações entre Colegas, ou Conflitº
de Egos?" In: Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica, p. 132.
of:
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
pese ser constatada corn “razoável frequência". Ao ladddela, igual-
Iú'ehte'estão a promotor-Zire e advogadite, sendo esta ultima nao tao
comum, até porque carecedor de poder.
'.::A."juizite" é um consagrado bordão, explica SOUZA NETO, “que
tende exprimir que o cargo ocupou a pessoa, de tal maneira que se
tornou-aquele ser alguém prepotente e arrogante, a mandar sempre". E
espelho" de Machado de Assis, em que ao olhar-se diante do espelho
' “o'sabe mais se é "um ser com um cargo ou um cargo com um ser?".
Justifíca o autor explanando que, "tão logo de posse da carteiri-
zfd'eªjuiz'. de promotor, de advogado, tanto faz), passa a receber o
':':ento de doutor. Vêm, portanto, a pompa e a circunstância. Dai
, o riso dos verbos mais drãsticos como o eu exijo ou o emprego do
tradicional você sabe com quem esta" falando? a distãncia é pequena".
.Aíj'uizíte vem“ acompanhada pelo desejo de poder e, como explica
ALMEIDA PRADO?“2 pode ocorrer como expressão da tentativa de
compor o arquétipo cindido. O arquétipozºª do juiz, como de qualquer
sabe;,tem dois pólos. Não há um arquétipo de juiz e outro de infrator,
ois-cada um deles seria uma das extremidades de uma mesma situa-
'arquetípica.
*Na-atividade do juiz, pode ocorrer uma ruptura entre os pólos
qoêtípicos, onde um deles permanece consciente e o outro é reprimi-
' fica'ino inconsciente e é projetado sobre as partes no processo. E a
' 'ação do juiz que acredita que o crime não tem nada em comum con-
º' (corno se ele e todos nós não fossemos delinquentes...) e que o mal
' ' 'st'eª rio réu, uma criatura que habita um mundo totalmente diver-
. crear“; Ele esquece que tem "como possibilidade um réu dentro de
"Zºª e passa a se considerar a própria justiça encarnada. Esse fenô—
Wªclãa'wma—se inflação da persona,205 “que ocorre quando os magis-
—'—'_—q
, ºª =..O Juiz e a Emoção. Aspectos da Lógica da Decisão Judicial, p. 45.
zuªi-.Síntetiza ALMEIDA PRADO (op. cit.) que o arquétipo equivale ao padrão de comporta-
ciento EE.-."de uma forma bastante simplificada, pode-se dizer que são formas de agir,
Pensar, sentir recorrentes e típicas, comuns à humanidade".
º.ºgALMEIDA PRADO, Op, cit., p. 45.
0,5 Explica ALMEIDA PRADO que a palavra persona tem origem latina e designa a "másca-
Fª-usada pelos atores teatrais. Por isso, persona e o arquétipo que se refere à face que
colocamos para enfrentar a vida social. Segundo Jung, não passa de um comprºmisso
entre o indivíduo e a sociedade, acerca do que alguem parece ser: pai, filho, possuidor
qe'Umstítulo, detentor de um cargo, etc." O problema é quando existe uma inãaç⺠da
Pgíªºna e O cargo passa a ocupar a pessoa.
 Aury Lopes Jr.
trados de tal forma se identificam com as roupas talares (toga), que não
mais conseguem desvesti—las nas relações familiares ou sociais".
Falta a esse juiz a consciência de sua própria sombraººª a capaci-
dade de ser, ao mesmo tempo julgador-jingado. É, também, um exerci-
cio de abstração ou mesmo de altruísmo, de respeitar o outro na sua
diversidade e assumir seu local de fala, absolutamente imprescindível
para o exercício da magistratura, mas que infelizmente não tem sido
devidamente exercitado.
A atividade judicante pode ser essencialmente projetiva, na medi-
da em que o julgador tira de si e coloca no mundo externo (em outro,
ou em alguma coisa) os próprios sentimentos, desejos e demais atribu- '
tos tidos como indesejáveis. Dai s'er muito importante que o juiz, mais
talvez do que qualquer outro profissional, aponta ALMEIDA PRADO,207
entre em contato com seus conteúdos sombrios, trazendo-os à cons-
ciência para, com isso, projeta-los menos. Corno aponta a autora, "isso
ocorrerá se buscar entender o significado desse possivel infrator que —-
como todo ser humano — tem dentro de si, reconhecendo-o com tal".
No viés psiquiátrico, ZlMERMANªºª aponta para os problemas de
uma personalidade narcisista, que com crescente frequência tem se
manifestado. Segundo o autor, “em uma exagerada figura retórica
pode-se dizer que eles sofrem de um complexo de deus, quando, então,
o sujeito narcisista sente—se como se fosse o Sol, enquanto configura
aos demais como sendo seus planetas e satélites que devem orbitar em
torno dele. Muitas vezes pagam um preço por essa ânsia de brilhatura
porque seguidamente são vítimas de um outro tipo de complexo, que
podemos denominar como complexo de mariposa, isto é, tal como esses
insetos, são atraídos pela luminosidade e brilho das lâmpadas que aca—
bam se queimando nelas".
Contribui ainda para o agravamento do quadro clinico o fato de o
julgamento ser um imenso ritual, com a peculiar arquitetura do templo—
tribunal,ªºª com suas estátuas. sua sequência de atos, sua linguagem
206 Enquanto a representação do "nosso lado esquecido. desvalorizado ou reprimido, assim
como todas as possibilidades de desenvolvimento rejeitadas pelo indivíduo" (ALMEIDA
PRADO, op. cit.).
207 ALMEIDA PRADO. Lidia Reis de. op. cit., p. 49.
208 “A Influência dos Fatores Psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional". In:
Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica, pp. lio-111.
209 Notamos isso com clareza nos tribunais classicos. cuja arquitetura em muito se asseme—
lha ao de um imenso templo. com suas estatuas (divinas), vestes pretas e todo um simbo—
lismo a nos recordar. constantemente. que o binômio crime-pecado nunca foi superado.
54
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
dente.-=“ -' . ' . .
mbé'm. suas vestes. A aproximação com o simbólico da divindade
Niassacenário, a toga insere-se como instrumento imprescindi-
912,33 “noªritual de purificação. pois ao mesmo tempo em que e um escu-
o protetor," Subtrai o sujeito da sua condiçao de mortal, p'lJI'lfLCEl-D,
om'o'explica GARAPONZ“ .
' " Sem o ritual e a toga, como dois discursos poderiam ser. ao mesmo
emp'og-contraditórios e legítimos? Como acusador e defensor poderiam
t “atacam hostilidade e agressividade ao longo do processo?. E o ritual
toga que permitem a socialização dessa molenma discurswa, pois a
rdadeira ameaça — aponta GARAPON212 — so pode vn“ do exterior
esse. circulo vestiinentán'o.
' riam-bém- serve como marco divisor entre a violência correta e a
incorreta-.Épermitindo que a violência correta seja exercida sem sequer
s.;mãos de quem a exerce, pois autorizado pelo tribunal e muni-
o'escudo protetor.
':b'viamente que essa proteção pode gerar. algumas vezes, um
dniissivelz.,senti1nento de superioridade em relação às partes. até
, & ioga prolonga a cancella, marca a separação. Tem razão TOC—
DEFêquando. diante de um magistrado que trata rispidamení
artes; encolhe os ombros perante os meios de defesa ou sem
emplacência em face da enumeração das, acusações, protesta
om III i'gnaç'ãoz. gostaria que alguém se dispusesse a retirar-lhes a toga,
aber, se, uma vez vestidos como simples cidadãos, isso não lhes
àxmemória a dignidade natural da espécie humana.
Átoga é a marca da superioridade da instituição sobre o homem,
“áfnão é ele que habita a sua veste, mas sim esta que o habita a
10. .Cºmo regra, a toga é imprescindível para o ritual judiciário. pois. com explica GARAPDN
(Bªm Julgar. Ensaio sobre o ritual judiciário, p. 73), os professores universitários já aban—
donaram a toga em ”1968. os médicos cada vez vestem menos a bata e os padres já estão
“diª-Dªhàados do uso da sotaina pelo Concílio Vaticano H. É o mais antigo uso civil ainda
“fil-Vigor. Mas já existem muitas meritórias exceções em primeiro grau, e. nos Tribunais.
mºs notícia de que algumas Câmaras do TJRS, entre elas a 5a Câmara Criminal. abo-
-, faiª'cºmpletarnente seu uso. Mais relevante que o simbólico da toga. é o seu abando—
ºª'ªnaªmeciida em- que significa um rompimento com a tradição da impessoalidade, um
“ªdªm—ªim (dªslcobrir o manto protetor (da toga—mascara). para sinalizar uma nova pos-
Éfií Flª Cºmiªrometimento e asaunção de responsabilidades pessoais. de ideologias e
bém “de falibiiidade. Isso é fundamental para a humanização da justiça. para que se
-mª'-'mais íntima e menos intimidante (CAREDNNIERL
ARAPON. Antoine. Bem Julgar. Ensaio sobre o ritualjudicia'rio, pp. 85 e ss.
vit.. IJ. BB.“
jJud GARAPON. Antoine Bem JLdgar. Ensaio sobre o ritual judiciário, p. 85.
 Aury Lopes Jr.
ele"?“1 A toga permite o refúgio na generalidade da função, impessoa—
lizando a decisão (e também a acusação e a defesa). A assunção desse
papel conduz ao afastamento do eu, levando a que, não raras vezes, o
acusador acuse estando convicto do contrário ou, o que é pior, o juiz jul—
gue em que pese a consciência da injustiça da decisão. É a conhecida
desculpa: sinto muito, é injusto, mas é a lei (então a culpa é da toga e
não minha?).
Essa é a toga-máscara de GARAPON, coerente com o resto do
ritual judiciario, pura exterioridade, em que a nova pele faz com que
seu portador possa praticar a violência sem correr riscos e exercer a
vingança sem recear represálias. Da boca da toga sai o discurso que se
convencionou ser o verdadeiro; é a verdade institucional.
Obviamente que essa maneira de “esconder" o juiz é falsa, mas é
fundamental para a mistificação da justiça, pois, como só lidam com
ciências imaginárias, vêm—se forçados a fazer uso desses instrumentos
fúteis que impressionam a imaginação com a qual contactam. E a ver-
dade é que, com isso, conseguem incutir respeito.?15
O juiz, consciente de seu mister, não se pode deixar despir de sua
natureza humana pela toga. Precisa racionalizar, inclusive seus medos.
Deve ter presente a função democrática-garantidora que se lhe atribui
a Constituição (especialmente no processo penal), jamais assumindo o
papel de justiceiro, de responsável pelo sistema imunológico da socie-
dade, com uma posição mais policialesca que a própria policia; mais
persecutc'nriaª15 que o próprio acusador oficial. Tolerância, humanidade,
humildade são atributos que não podem ser despidos pela toga e tem—
pouco asfixiados pelo poder.
Devemos assumir as subjetividades e a existência de espaços
impróprios que permitem excessiva discricionariedade. Vamos des—
cobrirª“ as patologias, admitindo que elas estão em todas as esferas.
214 GARAPON, Antoine. Bem Julgar. Ensaio sobre o ritual judiciário, p, 85.
215 PASCAL, citado por GARAPON, ob. cit., p. 87.
216 Não apenas no sentido processual, com a figura do juiz-ator, que não se contenta com a
necessária inércia e vai atrás da prova, mas também no sentido psiquiátrico, de alguém
que possui transtorno delirante de tipo persecutório (a anteriormente chamada para-
nóia). É a situação descrita por KAPLAN, SADDCIC e GREBB (Compêndio de Psiquiatria,
p. 485) em que o foco do delírio "é alguma injustiça que deve ser reparada diante da
ação legal (paranóia querelante). e o indivíduo afetado, frequentemente. engaja-se em
tentativas repetidas de obter satisfação por apelos a tribunais e outras agências gover-
namentais". Em se tratando de um juiz, o problema e muito mais grave, pois ele não pra-
cisa buscar a ação legal através do processo: ele é a lei.
2.17 No sentido de "retirar o manto, a cobertura."
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaâidade Constitucional)
O ritual judiciário e inafastável, pois o rito, até certo ponto, é garan—
tia fundamental. Mas existe um limite para o ritual, que, uma vez supe—
rado, faz com que ele enfoque, conduza a alienação dos atores judicia-
rios (no sentido de que ali—é-nada) e ao autismo juridico. Um afastamen—
to tal da realidade é o que pode ser presenciado em muitos julgamen-
tos, absolutamente imersos em frágeis categorias artificialmente cria—
das pelo direito e que não encontram a minima legitimação externa.
rIrata-se de um erro gravissimo, mas bastante comum na Justiça
Criminal, excessivamente contaminada pelas equivocadas ideologias
do repressivismo saneador: a crença de que o simbólico da lei penal irá
resolver o problema, real e concreto, que esta por trás da violência urba—
na. Como adverte ANDREI SCHMIDT,Em chega-se ao absurdo de esque-
cer aquilo que o crime ainda deve possuir em sua essência: o seu carã-
ter antropológico, o caráter humano do Direito Penal.
O processo precisa libertar—se de alguns "rituais", para a justiça
tornar-se mais intima e menos mtimídante.219
. ' . : Somente assim é que a real dimensão e importância das garantias
Constitucionais e processuais serão finalmente compreendidas. É por
isso que não podemos abrir mão de um sistema de garantias minimas
capazes de remediar (pelo controle) ou, ao menos, amenizar o imenso
prejuizo causado pela patologia judicial.
Recordemos CARNELUTTI,220 que do alto de sua genialidade ensi—
nava:
“Nenhum homem, se pensasse no que ocorre para julgar um
outro homem, aceitaria ser juiz. Contudo, achar juízes e necessá—
rio. O drama do Direito é isto. Um drama que deveria estar presen-
te a todos, dos juízes aos jurisdicionados no ato no qual se exalta
o processo. O Crucifixo, que, graças a Deus, nas cortes judiciárias
pende ainda sobre a cabeça dos juízes, seria melhor se fosse colc—
cado defronte a eles, a fim de que ali pudessem com frequência
pousar o olhar, este a exprimir a indignidade deles; e, não fosse
outra, a imagem da vítima mais insigne da justiça humana. So—
218 SCHMIDT, Andrei Zenlmer. Exclusão da Puninilidade em Crimes de Sonegação Fiscal,
(introdução), p. XVII.
219 Como sintetiza JEAN CARBONNIER no Prefácio da obra de GARAPON, Bem Julgar.
Ensaio sobre o ritual judiciário, p. 15.
220 Do capo lavcro “As Miserias do Processo Penal". p. 33.
 Aury Lopes Jr.
mente a consciência da sua indignidade pode ajudar o juiz a ser
menos indigno."
c) A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva
do Julgador: (Re)Pensando os Poderes Investigatórios/
Instrutórios
Mas não basta a garantia da jurisdição, não é suficiente ter um
juiz, é necessário que ele reúna algumas qualidades minimas. para
estar apto a desempenhar seu papel de garantidor.
A imparcialidade do órgão jurisdicional e um "princípio supremo
do processo"221 e, como tal, imprescindível para o seu normal desenvol-
vimento e obtenção do reparte judicial justo. Sobre a base da imparcia—
lidade está estruturado o processo como tipo heterônomo de reparto.
Aponta (LABNELUTTI222 que el juicio es um mecanismo delicado
como un aparato de reiojeria: basta cambiar la posición de una medecii—
ia para que ei mecanismo resulte desequilibrado e comprometido.
Segumdo WERNER GOLDSCHMID'Ilªªª o termo partial expressa a con—
dição de parte na relação jurídica processual e, por isso, a impartialida-
de do julgador constitui uma consequência lógica da adoção da hetero—
composição, por meio da qual um terceiro impartiai substitui a autono—
mia das partes.“
Já a parcialidade significa um estado subjetivo, emocional, um esta—
do animico do julgador. A imparcialidade corresponde exatamente a
essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do
juiz, atuando como órgão supra—ordenado às partes ativa e passiva. Mais
do que isso, exige uma posição de terzietà,224 um estar alheio aos inte-
resses das partes na causa, ou, na síntese de JACINTO COUTINHO,235
não significa que ele está acima das partes, mas que está para além dos
interesses delas.
221 A expressão é de PEDRO ARAGON'ESES ALONSO. na obra Proceso y Derecho Pronese].
p. 127.
222 Derecho Process] Civil 3! Penal, p. 342.
223 No magistral trabalho "La lmparcialidad como Principio Basico del Proceso". In: Revista
Penal, p. 11. '
de Derecho Procesai, nª 2. 1950. pp. 2.08 e ss.
224 Para FEHRAJOLI (Derecho y Razón. p. 580) e a ajenidao' dei juez a los intereses de ias par-
tes en causa.
225 "O papeâ do novo juiz no processo penal". In: Critica à Thorin Geral do Direito Processual
HR
Introdução Critica ao Procesao Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Por isso, W. GOLDS(JI-HVJIIDTZZEi sintetiza que la imparcialidad dei
juez es la resultante de las parcialidades de los abogados (ou das partes).
- : Mas tudo isso cai por terra quando se atribuem poderes instrutórios
(ou investigatórios) ao juiz, pois a gestão ou iniciativa probatória é carac—
terística essencial do principio inquisitivo, que leva, por consequência, a
fundar um sistema inquisitnrio.227 A gestão/iniciativa probatória nas
mãos do juiz conduz a figura do juiz ator (e não espectador), núcleo do
sistema inquisitório. Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo
penal, o contraditório, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por
derradeiro, a imparcialidade __ o princípio supremo do processo.
Essa posição ativa pode ser assumida pelo juiz em dois momentos:
. —poderes investigatórios exercidos na investigação preliminar
. (fase pré-processual);
— poderes instrutón'os, exercidos no processo.
Distinguimos poderes investigatórios-ínstrutórios a partir da dis-
tínção223 que fazemos entre atos de prova (realizados na fase proces—
anal, com todas as garantias inerentes) e atos de investigação (realiza-
dos'na fase inquisitorial, tendo, portanto, valor reduzido diante de sua
função endoprocedímental).
.. ' A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quan—
do estamos diante de um juíz—instrutor (poderes investigatórios) ou
quando lhe atribuímos poderes de gestão/iniciativa probatória. É um
contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante
do instrutor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. Um
é sinônimo de atividade e o outro de inércia.
Nos centraremos na problemática figura do juiz com poderes ins—
trutórios/investigatórios cujo núcleo está não só no famigerado art. 156
do CPP, mas também na possibilidade de o juiz, de oficio, decretar a prí-
226 Introducción Filosófica el Derecho, p. 321.
227 Consultem-se os diversos trabalhos de JACINTO COUTINHO. especialmente o artigo
"Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro". in Revista de
Estudos Criminais. nº 1, 2001; e também o "Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza de
Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito", in Anuário Ibero—Americano de
Direitos Humanos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002.
228 'l'rataremos do tema a continuação, quando abordarmos a "Fundamentação das Decisões
Judiciais". Consulte-se. ainda. nossa obra "Sistemas de Investigação Preliminar no
Processo Penal", onde analisamos de forma mais detida essa problemática distinção e
valoração.
nn
 Aury Lopes Jr.
são preventiva art. 311 do CPP; determinar o sequestro de bens, art.
127 do CPP; decretar a busca e apreensão. art. 242 do CPP; ouvir outras
testemunhas, além das arroladas pelas partes. art. 209 do CPP; “invo«
car" o MP, no caso de materia iibelii (art. 384) para que providencie o
aditamento (para ele poder condenar, é óbvio...); o juiz inquisidor (ver—
são policialesca até) previsto na Lei 9.034.229 etc.
A esses rápidos exemplos, devemos ainda recordar o interrogató—
rio previsto no CPE que, sob o manto de "ato pessoal do juiz",230 confi—
gura uma verdadeira inquisição, e a forma como são tomados os depoi-
mentos das testemunhas no processo penal brasileiro: primeiro o juiz
faz a inquisição completa, para somente depois deixar o que "sobrou"
para as partes.
O juiz deve manter—se afastado da atividade probatória, para ter o
alheamento necessário para valorar essa prova. A figura do juiz espec-
tador em oposição à figura inquisitória do juiz ator é o preco a ser pago
para termos um sistema acusatório. conforme voltaremos a explicar
quando da análise dos sistemas (Inquisitório e Acusatório).
Mais do que isso, é uma questão de respeito às esferas de exercí—
cio de poder. São as limitações inerentes ao jogo democrático. Como
explicaremos a seu tempo, quando da análise dos sistemas inquisitório
e acusatorio, a transição para a inquisição começou exatamente com a
insatisfação com a atividade incompleta das partes. Como decorrência,
abandonou—se o principio do na procedat index officio, corolário da inérÁ
cia judicial, para paulatinamente forjar—se o juiz inquisidor.
229 Com "apenas" 5 anos de atraso (exemplo típico de inadmissível (de)mora jurisdicio-
nal) o STF julgou a ADI 1.517. que questionava a constitucionalidade do art. Bº da Lei
9034/95. decidindo por maioria de votos (vencido o Min. Carlos Velloso) que os pode-
res instrutórios violam e imparcialidade do julgador &. por consequência, o principio
do devido processo legal. infelizmente, a liminar postulada há mais de 5 anos foi
negada, permitindo que por todo esse tempo (mais de 8 anos, considerando que a lei
e de 1995) juizes inquisidores atuassem de oficio e em absoluto sigilo, tendo acesso a
dados. documentos e informações fiscais, bancárias. financeiras e eleitorais de réus e
ainda, ao final. julgassem. Imaginem se alguém resolvesse agora postular efeitos
retroativos dessa decisão (eficácia retroativa da jurisprudência in bonam partem)?
Com certeza seria uma "heresia jurídica" para muitos. mas perfeitamente defensável
a nosso juizo...
2.30 Pode-se dizer que a inquisitoriaiidade do interrogatório foi amenizada com o advento da
Lei 10792, que alterou a redação do art. 188 do CPF, para permitir, ao final, a interven-
ção das partes. Mas continua sendo um ato essencialmente inquisitório, pois e presidi-
do pelo juiz, com uma tímida participação das partes no final, que poderão elaborar per-
guntas desde nue o iuiz entenda "pertinente e relevante".
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalidade Constitucional)
Enfrentando esses resquícios inquisitórios, o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos (TEDH), especialmente nos casos Piersacir, de
01/10/82, e de Cubber, de 26/10/84, consagrou o entendimento de que
o' juiz com poderes investigatórios é incompatível com a nmção de jul—
gador. Ou seja, se o juiz lançou mão de seu poder investigatório na fase
pre—processual, não poderá, na fase processual, ser o julgador. É uma
violação do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convênio
para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais,
de 1950. Segundo o TEDH, a contaminação resultante dos pré—juízos
conduzem à falta da imparcialidade subjetiva ou objetiva.
. Desde o caso Piersaclr, de 1982, entende-se que a subjetiva alude
àconvicção pessoal do juiz concreto, que conhece de um determinado
assunto e, deste modo, a sua falta de pré-juízos.
J a a imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontra
em uma situação dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer
duvida razoável acerca de sua imparcialidade. Em ambos casos, a par—
cialidade cria a desconfiança e a incerteza na comunidade e nas suas
instituições. Não basta estar subjetivamente protegido; e importante
que se encontre em uma situação jurídica objetivamente imparcial (é a
visibilidade).
- ' Seguindo essas decisões do TEDH, aduziu o Tribunal Constitucio-
nal espanhol (STC 145/88), entre outros fundamentos, que o juiz-instru-
tor'não poderia julgar, pois violava a chamada imparcialidade objetiva,
aquela que deriva não da relação do juiz com as partes, mas sim de sua
relação com o objeto do processo.
“ Ainda que a investigação preliminar suponha uma investigação
objetiva sobre o fato (consignar e apreciar as circunstâncias tanto
adversas como favoráveis ao sujeito passivo), e contato direto com o
Sujeito passivo e com os fatos e dados pode provocar no ânimo do juiz—
ínstrutor uma serie de pré-juízos e impressões a favor ou em contra do
imputado, influenciando no momento de sentenciar.
Destaca o Tribunal uma fundada preocupação com a aparência de
imparcialidade que o julgador deve transmitir para os submetidos a
administração da justiça, pois ainda que não se produza o pré—juízo, é
dificil evitar a impressão de que o juiz (instrutor) não julga com pleno
alheamento. Isso afeta negativamente a confiança que os Tribunais de
uma sociedade democrática devem inspirar nos justiçáveis, especial—
mente na esfera penal.
 Aury Lopes Jr.
Desta forma, atualmente, existe uma presunção absoluta de par-
cialidade do juiz-instrutor, que lhe impede julgar o processo que tenha
instruído.
Outra decisão sumamente relevante, que vai marcar uma nova era
no processo penal europeu. foi proferida pelo TEDH no caso "Castillo—
Algar contra Espana" (STEDH de 28/10/98), na qual declarou vulnera—
do o direito a um juiz imparcial o fato de dois magistrados, que haviam
formado parte de uma Sala que denegou um recurso interposto na fase
pré-processual, também terem participado do julgamento.
Esta decisão do TEDH levará a outras de caráter interno, nos res-
pectivos Tribunais Constitucionais dos países europeus, e sem dúvida
acarretará uma nova alteração legislativa. Friso-se que esses dois
magistrados não atuaram como juízes de instrução, mas apenas
haviam participado do julgamento de um recurso interposto contra
uma decisão interlocutória tomada no curso da instrução preliminar
pelo juiz-instrutor. Isso bastou para que o TEDH entendesse compro—
metida a imparcialidade deles para julgar em grau recursal a apelação
contra a sentença.
Imaginem o que diria :) TEDH diante do sistema brasileiro, em que
muitas vezes os integrantes de uma Câmara Criminal irão julgar do pri-
meiro habeas corpus —— interposto contra a prisão preventiva — passan—
do pela apelação, e chegando até a decisão sobre os agravos interpos-
tos contra os incidentes da execução penal...
Mas não apenas os espanhóis enfrentaram esse problema.
Seguindo a normativa européia ditada pelo TEDH, o art. 34 do Códice
de Procedure Penal prevê, entre outros casos, a incompatibilidade do
juiz que ditou a resolução de conclusão da audiência preliminar para
atuar no processo e sentenciar. Posteriormente, a Corte Constituzíonale
preliminare. '
através de diversas decisõesªªl declarou a inconstitucionalidade por
omissão deste dispositivo legal, por não haver previsto outros casos de
incompatibilidade com relação a anterior atuação do juiz na indagin
Em síntese, consagrou o principio anteriormente explicado, de
que o juiz que atua na investigação preliminar está prevento e não
pode presidir o processo, ainda que somente tenha decretado uma pri—
são cautelar (Sentença da Corte Constituzíonale nº 432, de 15 de setem—
bro de 1995).
432/2995, entre outras. '.
231 Decisões nº 496/1990. 401/1991. 502/1991, 124/1992, 186/1952, 399/1992. 435/1553.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalídade Constitucional)
, Em definitivo, a prevenção deve ser uma causa de exclusão da com—
petência. O juiz-instrutor é prevento e como tal não pode julgar. Sua
irnparcíalidade está comprometida não só pela atividade de reunir o
material ou estar em contato com as fontes de investigação. mas pelos
diversos pré-julgamentos que realiza no curso da investigação prelimi—
narª-Í32 (como na adoção de medidas cautelares, busca e apreensão,
autorização para intervenção telefônica, etc.).
' ' São esses processos psicológicos interiores que levam a um pré—
juízo sobre condutas e pessoas. O problema é definir se o juiz tem con-
dições de proceder ao que se chama de uma idéia sobre a pequena his-
tória do processo, sem intensidade suficiente para condicionar, ainda
gue inconscientemente — e ainda que seja certeiramente — a posição de
afastamento interior que se exige para que comece e atua no processo.
Como aponta OLIVA SANTOS,233 essas idéias pré-concebidas até
podem ser corretas — fruto de uma especial perspicácia e melhores qua-
lidades intelectuais —, mas inclusive nesse caso não seria conveniente
iniciar o processo penal com tal comprometimento subjetivo.
Crer na imparcialidade de quem está totalmente absorvido pelo
labor investigador é o que J . GOLDSCHIVIIDTZM denomina de erro psi-
cológico. Foi essa incompatihilidade psicológica que levou ao descrédi—
to'ª do modelo inquisitório.
Sem dúvida, chegou o momento de repensar a prevenção e também
a relação juiz/inquérito, pois ao invés de caminhar em direção a figura
do'jiuz' garante ou de garantias, alheio à investigação e verdadeiro órgão
supra—partes, está sendo tomado o caminho errado do juíz-instrutor. '
” JACINTO COUTINHOªª5 aponta o erro da visão tradicional, que
temºs larga desvantagem de desconectar & matéria referente à compe-
tênCía'do princípio do juiz natural. Deve-se descortinar essa cruel
estrutura e assumir o problema.
Não basta apenas definir as regras do jogo, mas ir além delas, defi-
nindo contra quem se está jogando e qual o conteúdo ético e axiológico
dº Próprio jogro.23'5 Esquecemos os erros do passado e tampouco olha-
232. OLIVA SANTOS, Andres. Jueces im parciales, Escalas investigadores ynueva rafcnna para
, . Ia Vieja crisis de 1a justicia penal. Barcelona. PPU, IEIBB, p. 30.
233 Jueces imparciajes, Escalas investigadores ynueva reforma para la viaja crisis de la justi-
. cia pena!, pp. SE], 44 e ss.
23,4 Problemas Jun'dicosy Políticos da! Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935. p. 29.
23.5. "O papel do novo juiz no processo penal", p. 12.
236 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "O papel do novo juiz no processo penal", p. 47.
93
 Aury Lopes Jr.
mos para os lados. Como sintetiza a Exposição de Motivos do Código-
Modelo para Ibero—America, “o bom inquisidor mata ao bom juiz, ou ao
contrário, o bom juiz desterra ao inquisidor". Sequer isso é lido. Não só
estamos na contra—mão da evolução, querendo ressuscitar a superada
figura do juiz de instrução, como nos negamos a evoluir, repensando a
prevenção, diante da necessidade de proteção da posição do julgador.
Em momentos como esse, parece que não somos mais capazes de
repensar o pensamento, e, acima de tudo, somos incapazes de repen-
sar o próprio pensar.
Como já advertiu GORDERO,237 nessa estrutura domina o primero
dell'ípotesí sui fato“, gerador de um quadri mentali paranoidi. O cenário
é doentio: devemos nos preparar para atuar com juizes fazendo que—
dros mentais paranóicos.235
d) O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razoável:
o Tempo como Pena e a (De)lVIora Jurisdicional
a*) Recordando o Rompimento do Paradigma Newtom'ano
O "tempo" mereceria — ainda que a título de introdução — uma obra
que o tivesse como único objeto. Nossa intenção, nos estreitos limites do
presente trabalho, é fazer um pequeno recorte dessa ampla temática.
Num proposital salto histórico, recordamos que para NEWTON o
universo era previsível, um autômato, representado pela figura do reló—
gio. Era a idéia do tempo absoluto e universal, independente do objeto
e de seu observador, eis que considerado igual para todos e em todos
os lugares. Existia um tempo cósmico em que Deus era o grande relo-
joeiro do universo. Tratava-se de uma visão determinista com a noção
237 COHDERÚ, Franco. Guida alla Procedure Penais. Torino, Utet, 1986, p. 51.
238 Mantivemos o termo "paranóico" (de origem grega, significando "ao lado de" e "mente")
para ser fiel ao empregado por CORDERO. Contudo, I(APLAN. SADOCK e GREEE
(Compêndio de Psiquiatria, pp. 482-487) explicam que atualmente a psiquiatria prefere
tratar como "transtorno delirante". pois nem sempre tais delirios são de conteúdo perse-
cutorio. Seria um transtorno delirante de tipo persecutcirío, mas não no sentido de "estar
sendo perseguido". senão de que “deve perseguir" para reparar a injustiça sofrida pela
vítima (paranóia querelante). A questão poderia ainda ser tratada não no campo da pato-
logia, mas como sentimentos persecutórios. De qualquer forma. são evidentes os prejuí-
zos (decorrentes dos pre-juízos) para a imparcialidade (subjetiva) e o afastamento que
deve guardar o julgador (imparcialidade objetiva).
CIA
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
de um tempo linear, pois. para conhecermos o futuro, bastava dominar
o presente.
Corn EINSTEIN e a Teoria da Relatividade,239 opera—se uma ruptu—
ra completa dessa racionalidade, com o tempo sendo visto como algo
relativo, variável conforme a posição e o deslocamento do observador,
pois ao lado do tempo objetivo está o tempo subjetivo.
Sepultou-se de vez qualquer resquício dos juízos de certeza eu ver-
dades absolutas, pois tudo é relativo: a mesma paisagem podia ser uma
coisa para o pedestre, outra coisa totalmente diversa para o motorista,
e ainda outra coisa diferente para o aviador. A percepção do tempo é
completamente distinta para cada um de nós. A verdade absoluta
somente poderia ser determinada pela soma de todas observações rela—
tivas.24D HAWKINGFM explica que EINSTEIN derrubou os paradigmas
da época: o repouso absoluto, conforme as experiências com o éter. e o
tempo absoluto ou universal que todos relogios mediriam. Tudo era rela-
tivo. não havendo, portanto, um padrão a ser seguido. Outra demonstra—
”ção importante e o chamado "paradoxo dos gêmeos", onde se um dos
gêmeos (a) parte em uma viagem espacial, próximo a velocidade da luz,
enquanto seu irmão (b) permanece na Terra, em virtude do movimento
“239 Composta pela 'Banda da Relatividade Especial, desenvolvida no artigo "Sobre a
Eletrodinàmica dos Corpos em Movimento". publicado no dia 5 de junho de 1905, na
Revista Annalen der Physilr e. posteriormente. complementada pela 'Banda da
Relatividade Geral. no texto "Iberia da Relatividade Geral" publicado em Berlim no ano
de 1916, cujo reconhecimento culminou com o recebimento do Nobel de Física em 1921
(mas pelo trabalho realizado em 1905, pois a relatividade geral ainda enfrentava muita
resistencia). No texto publicado em 1905. Einstein demonstra que a idéia do éter (experi-
mento de Fitzgerald e Lorentz) era supérfluo e que as leis da ciência deveriam parecer as
mesmas para todos os observadores em movimento livre. Eles deveriam medir a mesma
velocidade da luz. sem importar o quão rápido estivessem se movendo. pois a velocidade
da luz é independente do movimento deles, sendo a mesma em todas as direções. Isso
exigia o abandono da idéia de que existe uma quantidade universal chamada tempo que
todos os relógios medidam. Ao contrario, explica IiIAWKING (op. cit., p. 9), cada um teria
seu tempo pessoal. Os tempos de duas pessoas coincidiriam se elas estivessem em
- repouso uma em relação a outra, mas não se estivessem em movimento. Vários experi—
mentos foram feitos, incluindo uma versão do paradoxo dos gêmeos. feita com dois reló-
gios de alta precisão viajando & bordo de aviões que voavam em direções opostas ao redor
do mundo. Eles retornavam mostrando horas ligeiramente diferentes. demonstrando que
o tempo era relativo, variavel conforme a posição e o deslocamento do observador. Mas
fºi Em 1516, com a Thoria da Relatividade Geral, que Einstein rompe a base da teoria nevv-
toniana do tempo absoluto. demonstrando a superação das três dimensões (altura, larguv
ra e comprimento) para acrescentar o tempo enquanto quarta dimensão.
240 EINSTEIN. Vida epensamentos, pp. 16-18.
241 HAWKING. Stephen. O universo numa casca de noz. p. 11.
 Aury Lopes .ir.
do gêmeo(a), o tempo flui mais devagar na espaçonave. Assim, ao retor—
nar do espaço, o viajante (a) descobrirá que seu irmão (b) envelheceu
mais do que ele. Como explica HAWIGNG,242 embora isso pareça con—
trariar o senso comum, várias experiências indicam que, nesse cenário,
o gêmeo viajante realmente voltaria mais jovem.
O tempo é relativo à posição e velocidade do observador, mas tam—
bém a determinados estados mentais do sujeito, como exterioriza EINS—
TEINZªªS na clássica explicação que deu sobre Relatividade à sua empre—
gada: quando um homem se senta ao lado de uma moça bonita, durante
uma hora, tem a impressão de que passou apenas um minuto. Deixe-o
sentar-se sobre um fogão quente durante um minuto somente — e esse
minuto Ihe parecerá mais comprido que uma hora. — Isso a' relatividade.
Até EINSTEIN, consideravam-se apenas as três dimensões espa-
ciais de altura, largura e comprimento, pois o tempo era imóvel.
Quando verificou-se que o tempo se move no espaço, surge a quarta
dimensão: e espaço—tempo. Norberto Elias244 considera como a dimen—
são social do tempo, em que o relógio é uma construção do homem a
partir de uma convenção, de uma medida adotada. Isso está tão arrai-
gado que não imaginamos que o tempo exista independente do
homem. Sem embargo, o paradoxo do tempo é o fato de o relógio mar-
car 2h ontem e hoje novamente, quando na verdade as duas horas de
ontem jamais se repetirão ou serão iguais às 2h de hoje.
Na perspectiva da relatividade, podemos falar em tempo objetivo e
subjetivo, mas principalmente de uma percepção do tempo e de sua
dinâmica. de forma completamente diversa para cada observador.
Como dito anteriormente, vivemos numa sociedade regida pelo tempo,
em que a velocidade e a alavanca do mundo contemporâneo (VIRILLIO).
Desnecessária maior explanação em torno da regência de nossas
vidas pelo tempo,?15 principalmente nas sociedades contemporâneas,
dominadas pela aceleração e a lógica do tempo curto. Vivemos a
angústia do presenteismo, buscando expandir ao máximo esse frag—
mento de tempo que chamamos de presente, espremido entre um pas—
sado que não existe, uma vez que já não e um futuro contingente, que
242 HAWKING, Stephen. O universo numa casca de noz. p. 11.
243 EINSTEIN Vida e pensamentos, p. 300.
244 Especialmente na obra "Sobre o Tempo". Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor. 1995.
245 Para melhor compreensão da questão, é imprescindível a !eítnra do tópico "Direito &
Dromologia: quando o processo pena] se põe a correr, atropelando as garantias", inseri—
do rio Capitulo I.
Introdução Critica ao Processo Penal
(?undamentos da instrumentalidade Constitucional)
ainda não é, e que por isso tambem não existe. Nessa incessante corri—
da,,oitempo rege nossa vida pessoal, profissional e, como não poderia
deixar de ser, o próprio direito.
No que se refere ao Direito Penal, 0 tempo é fundante de sua estru—
tura, na medida em que tanto oria como mata o direito (prescrição),
podendo sintetizar—se essa relação na constatação de que a pena é
tempo e o tempo é pena.245 Pune-se através de quantidade de tempo e
permite-se que o tempo substitua a pena. No primeiro caso, é o tempo
do castigo; no segundo, o tempo do perdão e da prescrição. Como iden—
tificou MESSUTI?"17 os muros da prisão não marcam apenas a ruptura
no espaço, senão também uma ruptura do tempo. O tempo, mais que o
espaço, e o verdadeiro significante de pena.
O processo não escapa do tempo, pois ele está arraigado na sua
própria concepção, enquanto concatenação de atos que se desenvol-
vem, duram e são realizados numa determinada temporalidade. O
tempo é elemento constitutivo inafastãvel do nascimento, desenvolvi—
mento-e conclusão do processo, mas também na gravidade com que
serão aplicadas as penas processuais, potencializadas pela (de)mora
junsdrcional injustificada. .
', . Sem embargo, gravíssimo paradoxo surge quando nos deparamos
com a inexistência de um tempo absoluto, tanto sob o ponto de vista
ti 'no, como também social ou subjetivo, frente a concepção jurídica de
tempo. O Direito não reconhece a relatividade ou mesmo o tempo sub-.
jetivo, e como define PASTOR, 243 o jurista parte do reconhecimento do
tempo enquanto. “realidade", que pode ser fracionado e medido com
exatidão, sendo absoluto e uniforme. 0 Direito só reconhece o tempo do
calendário edo relógio,. juridicamente objetivado e definitivo. E mais,
para o Direito é possível acelerar e retroceder & ilecha do tempo, a par—.
tir de suas alquimias do estilo' 'antecipação de tutela" e “reversão dos
efeitos": em manifesta oposição às mais elementares leis da física.
_ ' No Direito Penal, em que pese as discussões em torno das teorias
justificadoras da pena, o certo é que a pena mantém o significado de
tempo fixo de aflição, de retribuição temporal pelo mal causado. Sem
dúvida que esse “intercâmbio negativo", na expressão de MOSCONLzªS
2.4.5 PASTOR, Daniel. El Plaza Hazonable en el Proceso del Estado de Derecho, p. 85.
247 MESSUTI, Ana. O Tiempo como Pena, p. 33.
248 PASTOR, Daniel. El Plazo Bazonable en el Proceso del Estado de Derecho, p. 79.
249 MOSCONI. Giuseppe. 'Tíompo social y tiempo de cárcel". In: Semestres institucionalesy
. derechos humanos: Ia cárcel ;; e] manicomio como laberintos de obedisn cias tingidas. Inald-
Rivera Beiras e Joan Dobon (org.). Barcelona, Editor-al Bosch. 1997, pp. Eli-103.
97
 Aury Lopes Jr.
é fator legitimante e de aceitabilidade da pena ante a opinião pública.
O contraste é evidente: a pena de prisão está fundada num tempo
fixoª5º de retribuição, de duração da aflição, ao passo que o tempo social
é extremamente fluido, podendo se contrair ou se fragmentar, e esta
sempre fugindo de definições rígidas.
É uma concepção vinculada à idéia de controle e segurança juridi—
ca, que, como apontamos no capítulo anterior, deve ser repensada à luz
da sociologia do risco e da propria teoria da relatividade.
Interessa—nos, agora, abordar o choque entre o tempo absoluto do
direito e o tempo subjetivo do réu, especialmente no que se refere ao
direito de ser julgado num prazo razoável e à (de)mora judicial enquan-
to grave conseqiiência da inobservância desse direito fundamental.
b') Tempo e Penas Processuais
A concepção de poder passa hoje pela temporalidade, na medida
em que o verdadeiro detentor do poder e aquele que está em condições
de' impor aos demais o seu ritmo, a sua dinâmica, a sua própria tempo—
ralidade. Como já explicamos em outra oportunidade, 'o Direito Penal
e o processo penal são provas inequivocas de que o Estado—Penitência
(usando a expressão de LOÍC WACQUANT) já tomou, ao longo da his—
toria, o corpo e a vida, os bens e a dignidade do homem. Agora, não
havendo mais nada a retirar apossa— se do tempo. 251
Como veremos quando a duração de um processo supera o limite
da duração razoável, novamente o Estado se apossa ilegalmente do
tempo do particular, de forma dolorosa e irreversível. E esse apossa—
mento ilegal ocorre ainda que não exista uma prisão cautelar, pois o
processo em si mesmo é um pena.
No primeiro capítulo tratamos do grave problema que constitui o
atropelo das garantias fundamentais pelas equivocadas politicas de
aceleração do tempo do direito. Agora, interessa-nos o difícil equilíbrio
250 Devemos considerar que o Direito construiu seus instrumentos artificiais de "aceleração“:
buscando amenizar a rigidez do tempo carcerário. Exemplo típico e a remição comutação
e o próprio sistema progressivo como um todo. Contudo, ao lado do critério temporal estão
os requisitos subjetivos. fazendo com que a aceleração dependa do "mérito" do apenado.
Poderíamos até cogitar de uma teoria da relatividade na execução penal, onde 10 anos de
pena para um não é igual a 10 anos de pena para outro. O problema são os critérios que
o Direito utiliza para imprimir maior iluiciez ao tempo carcerário.
251 Parecer: tempo e direito. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais «- IBC—
C'RIM, nº 122 — Janeiro/2003. p. 669.
98
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
entre os dois extremos: de um lado o processo demasiadamente expe—
dito, em que se atropelam os direitos e garantias fundamentais, e, de
processo penal. _
outro, aquele que se arrasta, equiparando-se a negação da (tutela da)
justiça e agravando todo o conjunto de penas processuais manas ao
A visibilidade da pena processual e plena quando estamos diante
de uma prisão cautelar, em que a segregação é prévia ao trânsito em
julgado da sentença. Nesse caso, dúvida alguma paira em torno da gra-
vidade dessa violência, que somente se justifica no estritos lirmtes de
sua verdadeira cautelaridade, como se verá em tópico especifico, quan—
do analisaremos a "teoria geral das prisões cautelares.
Mas a questão da dilação indevida do processo também deve ser
reconhecida quando o imputado está solto, pois ele pode estar livre do
cárcere, mas não do estigma e da angústia É inegável que a submis-
são ao processo penal autoriza a ingerência estatal sobre toda uma
série de direitos fundamentais, para além da liberdade de locomoção,
pois autoriza restrições sobre a livre disposição de bens, a privacidade
das comunicações, a inviolabilidade do domicílio e a propria dignidade
'do réu.
O caráter punitivo está calcado no tempo de submissão ao cons-
trangimento estatal, e não apenas na questão espacial de estar intra—
muros. Corn razão MESSUTI,252 quando afirma que não e apenas a
separação física que define a prisão, pois os muros não marcam apenas
a ruptura no espaço, senão também uma ruptura do tempo. A marca
essencial da pena (em sentido amplo) é "por quanto tempo"? Isso por-
que o tempo, mais que o espaço, é o verdadeiro significante da pena.
" O processo penal encerra em si uma pena (la pena de banquillo),253
ºu conjunto de penas se preferirem, que, mesmo possuindo natureza
diversa da prisão cautelar, inegavelmente cobre(m) seu preço e
sofre(m) um sobre-custo inflacionário proporcional a duração do pro—
cesso. Em ambas as situações (com prisão cautelar ou sem ela), & dila-
ção indevida deve ser reconhecida, ainda que os critérios utilizados
252 MESSUTI, Ana. O Tampo como Pena, p. 33.
253 Ilustrativa é a expressão "pena de banquillo", consagrada no sistema espanhol. para
designar a pena processual que encerra o "sentar-se no banco dos réus". E uma pena
autônoma, que cobra um alto preço por si mesma, independentemente de futura pena
privativa de liberdade (que não compensa nem justifica, senão que acresce o carater
punitivo de todo o ritual judiciario).
 Aury Lopes Jr.
para aferi-la sejam diferentes, na medida em que, havendo prisão cau-
telar, a urgência se impõe a partir da noção de tempo subjetivo.
A perpetuação do processo penal, alem do tempo necessário para
assegurar seus direitos fundamentais, se converte na principal viola-
ção de todas e de cada uma das diversas garantias que o réu possui.
A primeira garantia que cai por terra e a da Jurisdicionalidade ins-
culpida na máxima latina do nulla poena, nulla culpa sine indício. Isso
porque o processo se transforma em pena prévia à sentença, através da
estigmatização,254 da angústia prolongada,255 da restrição de bens e,
254 O termo estigmatizar encontra sua origem etimológica no latim stigma, que alude à
marca feita com ferro candente, o sinal da infãmia, que foi. com a evolução da humani-
dade, sendo substituida por diferentes instrumentos de marcação. Atualmente. não há
como negar que o processo penal assume a marca da infãmia e a função do ferro canden—
te. A Criminologia critica aponta para o labeling approach (FIGUEIREDO DLAS, Jorge e
COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia, p. 42) como essa atividade de etiquetamento
que sofre a pessoa e tal fenômeno pode ser perfeitamente aplicado ao processo penal. O
labelíng approach, como perspectiva criminologica, entende que o self— a identidade —
não é um dado, uma estrutura sobre a qual atuam as "causas” endógenas ou exógenas,
mas algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de interação entre o
sujeito e os demais. Nesse panorama, o processo penal assume a atividade de etiqueta-
mento, retirando a identidade de uma pessoa, para outorgar—lhe outra, degradada, estig-
matizada. É claro que essa estigmatização é relativa e não absoluta, na medida em que
varia conforme a complexidade que envolve a situação do réu (o observador na visão da
relatividade de EINSTEIN) e a própria duração do processo. Não ha duvida de que tanto
maior será o estigma, quanto maior for a duração do processo penal, especialmente se o
acusado estiver submetido a medidas cautelares. O processo penal constitui o mais
grave status—degradation ceremony. Como explicam Figueiredo Dias e Costa Andrade
(Criminologia, p. 350), o conceito de cerimônia degradante foi introduzido em 1956, por
H. Garfinlrel, como sendo os processos ritualizados em que uma pessoa é condenada e
despojada de sua identidade e recebe outra, degradada. O processo penal é a mais
expressiva de todas as cerimônias degradantes.
255 A expressão stato di prolungata ansia resume esse fenômeno. Foi empregada na
Exposição de Motivos do atual Código de Processo Civil italiano, para justificar a crise
do procedimento civil ordinário e a necessidade de implementar formas de tutela de
urgência, mas encontra no processo penal um amplo campo de aplicação, levando em
conta a natureza do seu custo. Como explicamos em outra oportunidade (Sistemas de
Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 54), o processo penal submete e particular
a uma instituição que, em geral. lhe é absolutamente nova e repleta de mistérios e incóg-
nitas. A profissionalização da justiça e a estrutura burocrática que foi implantada devi-
do também a massificação da criminalidade fazem com que o sujeito passivo tenha que
se submeter a um mundo novo e desconhecido. Isso sem considerar o sistema peniten-
ciário, que, sem dúvida, é um mundo à parte, com sua própria escala e hierarquia de
valores. linguagem etc. Esse ambiente da justiça penal e hostil, complexo e impregnado
de simbolismos. Para o sujeito passivo, todo o cenario revela um mistério, que somente
poderá compreender depois de submeter-se a toda uma série de cerimônias degradan—
tes. A arquitetura das salas dos Tribunais configura um plágio das construções religio—
sas, com suas estátuas e inclusive com um certo vazio. onde deverá ser "exposto" o acu-
100
introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da instrumentalidade Constitucional)
em muitos casos, através de verdadeiras penas privativas de liberdade
aplicadas antecipadamente (prisões cautelares). E o que CiAÍRlxlELUT-
TIZEE define como a misure di sofrªrenza Spirituals ou dr unulrazrone. O
mais grave é que o custo da pena-processo nao e meramente economi-
co, mas o social e psicológico. , ' .
A continuação é fulminada a Presunção de Inocencra, pois a demo—
ra e o prolongamento excessivo de processo pen-al vao, paulatinamen-
te,-sepultando a credibilidade em torno da versao do acusado. Exrste
uma relação inversa e proporcional entre a estigmatrzaçao e a presun-
ção:- de inocência, na medida em que o tempo implementa aquela e
esta.
61135533“ cleiãeeito de defesa e o próprio contraditório também são afetados,
na medida em que & prolongação excessiva de processo gera graves
dificuldades para o exercicio eficaz da resistência processual, bem como
implica um sobre—custo financeiro para o acusado, não apenas com os
gastos em honorários advocatícios, mas tambem pelo empobrecunento
gerado pela estigmatização social. Não há que olvrdar a eventual indis—
punibilidade patrimonial do réu, que por si só e gramssrrna, mas que, se
for conjugada com uma prisão cautelar, conduz à inexoravel bancarrota
do imputado e de seus familiares. A prisão (mesmo cautelar) nao—ape-
nas gera pobreza, senão que e exporta, & ponto de a "intranscendencra
da pena" não passar de romantismo do Direito Penal.
A lista de direitos fundamentais violados cresce na mesma propor-
ção em que o processo penal se dilata indevidamente.
1 " ,“ . Mas o que deve ficar claro é que existe uma pena processual
mesmo quando não na prisão cautelar, e que ela aumenta progressrva-
mente com a duração do processo. Seu imenso custo será ainda maior,
sado. Tudo isso traduz, em última análise, que o binômio crime-pecado ainda nao foi
completamente superado pelo homem. Os membros do Estado —- ÉUÍZESKPIDHIOÍJOIBS e
auxiliares da justiça— movem-se em um cenário que lhes é familiar, corn. a indiferença de
-' quem só cumpre mais uma tarefa rotineira. Utilizam uma indumentarra: vocabulario e
'. todo um ritualismo que contribui de forma definitiva para que o indivrduo adquira .a
plena consciência de sua inferioridade. Dessa forma. o mais forte é 8011119“th no mais
« impotente dos homens frente a supremacia punitiva estatal. Tudo isso acrescrdo do peso
da espada de Dâmocles que pende sobre sua cabeça. leva o sujeito passivo a um estado
: de angústia prolongada. Enquanto dura o processo penal, dura a incerteza e isso leva
qualquer pessoa a níveis de estresse jamais imaginados. Não raros serão os transtornos
psicológicos graves, como a depressão exógena. O sofrimento da alma e um custo que
terá que pagar :) submetido ao processo penal, e tanto maior será sua dor como maior
seja a injustiça a que esteja sendo submetido.
2.56 Lezioní sul Processo Penais, vol. 1. pp. 67 e seguintes.
101
 Aury Lopes Jr.
a partir do momento em que se configurar a duração excessiva do pro-
cesso, pois, então, essa violência passa a ser qualificada pela ilegitimi—
dade do Estado em exerce-1a.
o') A (De)lViora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem
Dilações Indevidas
BECCARIA,257 a seu tempo, já afirmava com acerto que o proces—
so deve ser conduzido sem protelações. Demonstrava a preocupação
com a (de)mora judicial, afirmando que, quanto mais rápida for a apli—
cação da pena e mais perto estiver de delito, mais justa e útil ela será.
Mais justa porque poupará o acusado de cruel tormento da incerteza,
da própria demora do processo enquanto pena. Explica que a rapidez
do julgamento é justa ainda porque a perda da liberdade (em sede de
medida cautelar) já é uma pena. E, enquanto pena sem sentença, deve
limitar-se pela estrita medida que a necessidade o exiginªªª pois,
segundo o autonºªº um cidadão detido só deve ficar na prisão o tempo
necessário para a instrução do processo; e os mais antigos detidos tem o
direito de ser julgados em primeiro lugar.
25? Dos Delitos e das Penas, p. 59.
258 Essa é a base do pensamento liberal clássico nas prisões cautelares: a cruel necessida—
de. Acompanhada do caráter de excepcionalidade e brevidade (provisoriedade).
259 Não concordamos. contudo, quando o autor (p. 42) distingue duas espécies de delitos e a
eles atribui regras de probabiiidade para diferenciar a duração dos processos. Aiirma
Eeccaria que os crimes mais graves são “mais raros, deve diminuir-se a duração da ins-
trução e do processo. porque a inocência do acusado e mais provável do que o crime.
Deve-se, porém, prolongar o tempo da prescrição. (...) Ao contrário, nos delitos menos con-
sideráveis e mais comuns, e preciso prolongar o tempo dos processos porque a inocência
do acusado e menos provavel, e diminuir o tempo fixado para a prescrição. porque a impu-
nidade é menos perigosa." Trata—se de uma premissa equivocada e de uma relação nunca
demonstrada. Sem embargo. isso em nada prejudica o brilhantismo da obra. pois deve-
mos considerar o espaço-tempo em que ela foi concebida (Itália, 1764/65), bem como a
importância de seu conjunto. Particularmente, discordamos da premissa que norteia a
construção de JESUS-MARIA SILVA SANCHEZ de um "direito penal de duas velocida-
des". Existe um grave erro na premissa inicia]. pois o Direito Penal não tem realidade con-
creta fora do processo penal e, muito menos. “velocidade". Quem tem dinâmica e movi-
mento é o processo. Logo. não existe “velocidade" no Direito Penal e tampouco acelera—
ção. A discussão somente pode situar-se na esfera do processo penal, esse sim. em movi-
mento e passível de aceleração. Dai porque, cai por terra toda a construção de duas, três.
ou quantas velocidades pensarem existir no direito penal... Tampouco argumentam que
se trata w ou se pretendeu falar -— de um sistema puntivo de velocidades ou coisas do
gênero. As palavras têm significados e "dizem algo", por mais elementar que isso possa
parecer, existindo limites semânticos que exigem um minimo de rigor científico. Daí por-
que. deve—se ter cuidado. Quem tem dinâmica e. portanto. aceleração, e o processo.
102
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Cunhamos a expressão “(de)mora jurisdicional" porque ela nos
remete ao próprio conceito (em sentido amplo) de "mora", na medida
em que existe uma injustificada procrastinação do dever de adimple—
mento da obrigação de prestação jurisdicional. Dalpor que nos parece
adequada a construção (de)mora judicial no sentido de nao-cumpri—
mento de uma obrigação claramente definida, que e a da propna pres-
taçâo da tutela (jurisdicional) devida. .
Cumpre agora analisar os contornos e os problemas que rodeiam
o direito de ser julgado num prazo razoável ou a um processo sem dila-
ções indevidas.
a") Fundamentos da Existência do Direito de Ser Julgado num
' -ª Prazo Razoável
"A (de)mora na prestação jurisdicional constitui um dos mais anti—
gos problemas da administração da justiça. Contudo, como aponta
PASTOR,250 somente após a Segunda Guerra Mundial é que esse direi—
to'ªfundamental foi objeto de uma preocupação mais intensa. Isso coin-
cidiu com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, em 10/12/1948, especialmente no art. 10, que foi fonte direta
tanto do art. 6.1 da Convenção Europeia para Proteção dos Direitos
Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEDI—I) como também dos
arts. 7.5'e 8.1 da CADH.
Os principais fundamentos de uma célere tramitação do processo,
s'em'atropelo de garantias fundamentais, e claro, podem ser resumidos
assnn:
' -— respeito à dignidade do acusado: considerando os altíssimos
custos (econômicos, fisicos, psíquicos, familiares e sociais)
gerados pela estigmatização jurídica e social, bem como todo
o conjunto de penas processuais (medidas cautelares reais,
' pessoais, etc.) que incidem sobre o acusado, o processo penal
deve desenvolver-se sem dilações indevidas, pois esse
"custo" multiplica—se de forma proporcional a sua duração.
_ Interesse probatório: é inegável que o tempo que passa é a
' prova que se esvai, na medida em que os vestígios materiais
e a propria memória em torno do crime, enquanto aconteci—
ZGD PASTOR. Daniel. El Plaza Hazonable en el Proceso del Estado de Derecho, p. 103.
 Aury Lopes Jr.
mento histórico, perdem sua eficácia com o passar dos anos.
A atividade probatória como um todo se vê prejudicada pelo
tempo, pois se trata de juntar os resquícios do passado que
estão no presente (na verdade, um presente do passado, que
é a memória), e que tendem naturalmente a desaparecer
quando o presente do presente (intuição direta) passa a pre-
sente do futuro?31
—- Interesse coletivo: no correto funcionamento das instituições,
inerente a própria estrutura do Estado Democrático de Direito.
— A confianca na capacidade da Justica: de resolver os assuntos
que a ela são levados, no prazo legalmente considerado como
adequado e razoavel. Para além do limite legal, é fundamental
que a administração da justiça, na medida em que invocou
para si o monopólio da jurisdição, atue num prazo razoável
também para o jurisdicionado, pois não podemos continuar
desprezando o eterno problema entre o tempo objetivo (abso—
luto), em que se estrutura o Direito, e o tempo subjetivo
daquele que sofre a incidência ou que necessita do amparo do
sistema jurídico.
O núcleo do problema da (de)mora, como bem identificou o
Tribunal Supremo da Espanha na STS 4519, 252 está em que, quando se
julga além do prazo razoável, independentemente da causa da demo-
ra, se está julgando um homem completamente distinto daquele que
praticou o delito, em toda complexa rede de relações familiares e
sociais em que ele está inserido, e, por isso, a pena não cumpre suas
funções de prevenção especifica e retribuição (muito menos da falacio-
sa “reinserção social").
261 Estamos aqui empregando a noção de tempo de ANDRE COMTE SPONVILLE (O Ser-
?bmpo, p. 31), que, invocando Santo Agostinho, admite apenas a existência do presente.
que pode ser concebido em três dimensões: o presente do passado é a memória; o pre—
sente do presente é a intuição direta; o presente do futuro é a espera. Na visão do autor,
"o passado não existe, uma vez que já não é, nem o futuro, já que ainda não e" (ida:-11,13.
18), de modo que o ser é sempre o presente.
262 “Es indudable y resulta obvio que cuando se juzga mas allá de un plazo razonable (cual-
quiera que sea ia causa dela demora) se está juzgando a un hombre distinto en sus Cir-
cunstancias personales, familiares ;! sociales, por .lo que la pena no cumpie, ni puede
cumplir con eitactitud las Iunoiones de ejemplaridad y de reinserciún social del culpa-
bie. que son fines justificantes de la sanción, como com [ina sensibilidad dice ia Sentencia
de 26.6.1992". APUD: PEDRAZ PENALVA. Ernesto. "El derecho a un proceso sin diiacio—
nes indebidas". IN: La Reforma dela Justicia Penal, p. 387.
104
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
. . Trata—se de um paradoxo temporal insito ao ritual judiciário: um
juiz julgando no presente (hoje), um homem e seu fato ocorrido num
passado distante (anteontem), com base na prova colhida num passa—
do“ próximo (ontem) e projetando efeitos (pena) para o futuro (amanhã).
Assim como o fato jamais será real, pois histórico, o homem que prati—
éou'o fato não é o mesmo que esta em julgamento e, com certeza, não
sê'r'á'o'mesmo que cumprirá essa pena e seu presente no futuro será um
constante reviver o passado 253
Ó Estado resulta, como sintetiza PEDRAZ PENALVA, 264 no princi—
lã.—ii obrigado por esse direito fundamental, na medida em que cria
deveres para o juiz (impulso oficial), bem como para o Estado-legisla-
dor (promulgação de um sistema normativo material, processual e
263 Pois uma função inerente à pena de prisão e obrigar a um constante reviver o passado
no presente. Devemos recordar ainda que o cárcere (3 um instrumento de caricaturização
. e potencialização de distintos aspectos da sociedade. cie modo que a dinâmica do tempo
Ita-remain vai extremar-se no interior da instituição total. levando ao que denomina de
"patologias de natureza temporal". Isso significa, em apertada síntese, que o tempo de
-, prisão é tempo de involução, que a prisão gera uma total perda do referencial socral de
', tempo, pois a dinâmica intramuros e completamente desvinculada da vivida eirtramuros,
ondea sociedade atinge um nivel absurdo de aceleração, em total contraste com a iner—
cia do apenado. Existe uma clara defasagem entre o tempo social e o tempo do cárcere,
como bem percebeu MOSCDNI ("Tiempo social 31 tiempo de cárcel". In: Secuestros insti—
' tuoionaies y derechos humanos: la cárcel ;! el manicomio como laberintos de obediencias
' tingidas, pp. Eli-103). A prisão possui um. “tempo mumificado pela instituição" em con—
'ª'-traeml com a dinâmica e complexidade do exterior, Assim, essa ruptura de existências e
' ' .signííicados, de potencialidades, identidades e perspectivas, causa um sofrimento muito
. maior do que antigamente. Isso exige um repensar a proporcionaiidade e adequação da
Pena a partir de outro paradigma temporal, aliado a velocidade do tempo externo e o
congelamento do tempo interno. Não há dúvida de que o tempo da prisão é muito mais
lento e longo do que há aãgurn tempo. O choque não está apenas no tempo subjetivo do
íapenado o no sofrimento, mas também na inutiiidade da pena diante do contraste com
- .:o tempo social. É por isso que aúrmamcs que a pena de prisão e tempo de involução: o
apenado não sairá do cárcere em condições de acompanhar o tempo social, pois está lite
- .. ralmente à margem (por isso, novamente marginalizado) dessa dinâmica. Eis aqui mais
- um elemento a evidenciar a falácia ressocializadora. Corn razão MDSCONI (op. cit.) quan-
— do conclui apontando a necessidade de reduzir ao máximo a duração da pena de prisão,
" -=ª para evitar um prejuizo ainda maior. A pena, enquanto resposta a inadequação social, é
- obsoleta e igualmente inadequada, pois em conilito com o pluralismo dinâmica da atual
-- complexidade social. Para o autor, o tempo da prisão devera pluraiizar—se e diferenciar—
'- se necessariamente, inclusive com várias formas de experiência, que abandona qualquer
resíduo ideológico ou rigidez preconcebida. Ademais, essa defasagem temporal se trans-
fºrma em fonte de somatização e enfermidade. de modo que o uso prolongado da insti-
- tuíção penitenciária somente poderá produzir novas patologias sociais (dai, novamente,
a necessidade de redução do tempo de duração da pena de prisão).
254 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". In: La
Reforma dela Justicia Penal. p. 401.
 Aury Lopes Jr.
mesmo orgânico) para uma efetiva administração da justiça, sem
esquecer os meios materiais e pessoais.255 Tampouco pode-se exigir
“cooperação" do imputado, na medida em que protegido pelo nemo
tenetur se detegere. Ademais, os arts. 7.5 e 8.1 da CADH não exigem tal
participação ativa junto às autoridades judiciais ou policiais.
Na sistemática espanhola, explica GIMENO SENDRA,355 o direito
a um processo sin dilaciones indebidas é autônomo em relação ao direi—
to a tutela jurisdicional efetiva, na medida em que consagrados de
forma separada e diversa. Inicialmente, inclinou-se o Tribunal
Constitucional no sentido de que tal direito estaria contido no direito à
tutela. Em termos práticos, pouca relevância tem tal distinção, na
medida em que as principais consequências do reconhecimento de sua
violação permanecem iguais: imediata concessão de liberdade se o
imputado estiver cautelarmente preso e nascimento da pretensão res—
sarcitória (a questão das soluções [compensatórias, processuais ou san—
cionatórias] será abordada a continuação).
Processualmente, o direito a um processo sem dilações indevidas
insere-se nurn principio mais amplo, o de Celeridade Processual.
Inobstante, uma vez mais evidencia-se o equívoco de uma ”teoria geral
do processo", na medida em que o dever de observância das catego—
rias jurídicas próprias do processo penal impõe uma leitura da questão
deforma diversa daquela realizada no processo civil. No processo
penal, o princípio da celeridade processual deve ser reinterpretado à
luz da epistemologia constitucional de proteção do réu, constituindo,
portanto, um direito subjetivo processual do imputado.
265 Interessante a argumentação que o Estado alemão invocou no caso Bock, STEDH
29/03/1554, conforme aponta PEDRAZ PENALVA (op. cit., p. 402), de que "nenhum
Estado pode garantir a infalibilidade de seus Tribunais, pois o erro judicial cometido por
um juiz pode provocar um recurso e, por conseguinte, prolongar o procedimento. Se isso
signilica uma violação do direito a um prazo razoável. se estará reconhecendo o direito a
decisões judiciais impecáveis' (tradução livre). Tal argumento, ainda que sedutor, carece
de qualquer fundamento legitimo, pois como bem respondeu o TEDH "um erro imputa-
vel a um Tribunal, entranhado de um atraso oriundo da necessidade de ataca—lo, pode.
quando combinado com outros fatores, ser considerado para a apreciação do caráter
razoavel do prazo do art. 6.1 (da CEDH)". Não se trata de buscar decisões judiciais impe-
cáveis. obviamente impossiveis, senão de reconhecer a reaponsabilidade do Estado pelo
erro crasso, ou a excessiva demora por parte do 'Itibunal em remediar um equívoco evi-
dente, quando forem causadores de longa demora. estamos diante e uma dilação indevi-
da. O que não se pode admitir é que, além do erro, seja ele qualificado pela demora em
remediar seus efeitos
ZEE GIMEND SENDRA, Vicente el: aiii. Derecho Procesal Penai,pp.10í5 e ss.
106
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalídade Constitucional)
Sua existência funda-se na garantia de que los procesos deben ter—
minar 10 mas rapidamente que sea posible en interés de todos, pero ante
todo em resguardo dela dignidad de] imputado.267 Somente em segun-
do plano, numa dimensão secundária, a celeridade pode ser invocada
para otimizar os fins sociais ou acusatórios do processo penal, sem que
isso, jamais, implique sacrifício do direito de ampla defesa e pleno con—
traditório para o réu.
b'.') A Recepção pelo Direito Brasileiro
Desde as edições anteriores, já tratávamos do direito de ser julga-
do em um prazo razoável a partir da garantia fundamental de respeito
à dignidade da pessoa humana e na expressa vedação constitucional a
tortura, ao tratamento desumano ou degradante (art. Eº, III, da GB).
Ademais, também podia ser extraído da conjugação dos seguintes
direitos fundamentais:
— expressa vedação à tortura, tratamento desumano ou degra-
dante: art. 59, III
— direito à tutela efetiva: art. 52, XXXV
- direito ao devido processo legal: art. 52, LIV
— direito à ampla defesa e ao contraditório: art. 69, LV
Entendiamos também que esse direito fundamental já estava
expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH, 255 recepciona—
dos pelo art. 59, 5 29 da Constituição, onde se lê:
Art. 79 Direito à Liberdade Pessoal
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, a presença de um juiz ou outra autoridade autorizada
por pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julga—
da dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem
prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser con-
dicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em
juízo. (grifamos) '
257 PASTOR. Daniel. El Plaza Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, p. 100.
258 O Brasil aderiu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São Jose da
Costa Rica, de 22. de novembro de 1969) através do Decreto nº 678, de B de novembro
de 1992.
10?
 Aury Lopes Jr.
Art. 82 Garantias Judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormen—
te por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada con-
tra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
A Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, não
inovou em nada com a inclusão do inciso LXXVIII no art. Sº da
Constituição, apenas seguiu a mesma diretriz protetora da CADH, com
a seguinte redação:
LXXVIII — a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados & razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.
Dessarte, o sistema jurídico vigente deve adequar—se a essa nova
exigência, revisando seus procedimentos e o próprio ritual judiciario,
buscando equilibrar garantia e aceleração. Ao mesmo tempo em que se
deve evitar a dilação indevida, não se pode atropelar direitos e garan-
tias fundamentais.
Além de firmatãrio da CADH, o Brasil é passível de ser demanda—
do junto à Corte Americana de Direitos Humanos, que previsivelmente
"importa" muitos dos entendimentos do TEDI—I. Não tardará para que o
STF comece também a lançar mão desse artificio doutrinário, para ade-
quação do sistema jurídico interno a nova diretriz ditada pelo direito
internacional dos direitos humanos. Daí a necessidade de constante
remissão às decisões do TEDH e da doutrina européia, com muito mais
tradição no trato da questão.
Importa destacar que o tema em questão não se confunde com
uma eventual "constitucionalização de prazos", senão, como ensina a
STC 5/85,259 que o constitucionalizado é o direito fundamental como
um todo, no sentido de que uma pessoa tem direito a que seu proces-
269 STC 5/55: "El art. 24.2 no ha constitucionalizado e] derecho a [os plazos; ha constitucio—
naiizado. como un derecho fundamenta] con todo lo que ello significa, el derecho de toda
persona a que eu causa sea resuclta dentro de un tiempo razonable." APUD: PEDRAZ
PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". IN: La Reforma
de la Justicia Pona], p. 392.
108
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
so seja objeto de manifestação jurisdicional num tempo razoável, A
mexe e isolada inobservância de algum prazo,270 por si só, não conduz,
automaticamente, a violação do direito fundamental em analise.
Os direitos e garantias previstos na CIADH271 passaram a integrar
o rol dos direitos fundamentais, a teor do art. Sª, 5 Zº, da Constituição,
sendo, portanto auto aplicáveis (art. 59, 5 lº, da GB). Logo, nenhuma
duvrda paira em torno da existência, no sistema brasileiro, do direito de
ser julgado em um prazo razoável. A contrário senso, está proibida a
(de)mora jurisdicional, pois violadora desse direito fundamental.
Em que pese a expressa consagração constitucional (art. 52,
LXXVIII), cumpre enfrentar a discussão sobre a inserção da CADH no
sistema jurídico brasileiro, até porque há uma corrente que propugna
pela equivalência das normas dos tratados sobre direitos fundamentais
270 Claro que essa afirmação deve ser relativizada na medida em que as conseqiiências de
violação de um prazo isolado possam gerar grave prejuízo para o réu. Interessante deci-
são proferiu o extinto Tribunal de Alçada/RS, na Apelação Crime nº 12.386, Rel. Dr. Mário
Rocha Lopes, cuja ementa é:
— LESÃO CORPORAL E sxsscicro AHBITRÁHIO DAS PH óperas RAZÓES.
Não pode o Promotor, por decidia ou voluntária omissão, deslocar marco inicial de
prescrição. Verificado o excesso no prazo para oferecimento da denúncia, o marco inicial
da prescrição volve a da ta em que estariam vencidos os prazos para formalização e rece—
bimento da acusação. Preson'ção da Pretensão Punítiva ante as penas concretizadas. Voto
Vencido. Recurso Provido.
No voto do relator, Dr. Mário Rocha Lopes, encontramos um importante referencial
' para discussão dessa problemática, quando leciona que "os prazos processuais e o seu
- cumprimento constituem garantia das partes para a realização da justiça. (..,) Se os pra-
zos devem ser assim obedecidos, o cumprimento deles, por parte do juiz e do promotor.
. mais se impõe porque, contrariamente ao que ocorre para as partes, quando lhes é assi-
" nado algum prazo, com a abertura deste, recebem os autos. (...) Assim, sem que impor-
te arbítrio prejudicial ao réu, não pode o promotor deslocar o marco inicial da prescrição
-— a partir do recebimento da denúncia —, oferecendo- -a a destempo, por desídía, ou volun—
. taria omissão", No caso em questão, o promotor somente ofereceu a denúncia 45 dias
' depois do prazo legal. Considerou o reiator que se a denúncia tivesse sido oferecida no
: prazo de 15 dias tixado pelo art. 46 do CPB e o juiz recebido no prazo legal, teria ocorri—
do a presunção entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença. Logo,
deslocou o marco inicial para o momento correto (em que deveria ter sido oferecida a
recebida a acusação) e reconheceu a prescrição. O Tribunal, constatando que o descum—
Drimento de um prazo isolado impediria que se operasse a prescrição (com inequívoco
DrEjuízo para o réu), reavalíou o tempo do processo como um todo (mas a partir da viola-
Çào do prazo fixado para o recebimento da denuncia), para, de certa forma, reconhecer
que o excesso de prazo no oferecimento/recebimento da acusação constituiu uma dila—
ção indevida.
271 O Brasil aderiu à Convencão Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da
- Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) através do Decreto nº 678, de E de novembro de
1992.
 Aury Lopes Jr.
com as leis ordinárias, negando—lhes hierarquia constitucional (com a
qual não concordamos, por óbvio). Essa discussão voltou apauta com
o novo & Bº do art. Eº da Constituição, também inserido pela Emenda
Constitucional nº 45, onde se lê:
“5 39- Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão egyfvalentes às emendas constitucionais".
Diante dessa nova redação, questiona GUSTAVO HENRIQUE BA-
DARÓ:272
a) o novo 5 Sº tera aplicação apenas em relação aos tratados
aprovados depois da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de
dezembro de 2004, ou disciplinará também os tratados apro—
vados anteriormente?
13) caso a Emenda Constitucional tenha aplicação retroativa, os
tratados já aprovados poderiam ser submetidos à nova vota—
ção, visando a obter o quorum que lhe desse equivalência
constitucional?
Há que se buscar a resposta nas lições de FLÁVIA PIOVESAN,273
no sentido de que "há que se afastar o equivocado entendimento de
que, em face do 5 Sº do art. 5ª. todos os tratados de direitos humanos já
ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois não teriam obti—
do o quórum qualiiicado de três quintos demandado pelo aludido pará—
grafo. Reitere-se que, por força do art. 5ª, & 29, todos os tratados de direi—
tos humanos, independentemente do quórum de sua aprovação, são
materialmente constitucionais. A leitura sistemática dos dispositivos
aponta que o quórum qualificado está tão—somente a reforçar tal nature—
za constitucional, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos
tratados ratificados". E conclui: "Vale dizer, com o advento do 5 Sº do
art. 5ª, surgem duas categorias de tratados de direitos humanos: a) os
materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitu—
272 BADAHÓ, Gustavo E-Ienrique e LOPES Jr., Aury. "Prazo Razoável no Processo Penal".
Aguardando publicação pela Editora Lumen Juris.
273 PIOVESAN. Flávia. “Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a Cons-
tituição Federal de 1988". Boletim IBCCHIM. São Paulo, nº 153, ago. 2005. p. 9.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Enstrumentalidade Constitucional)
cionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos
são materialmente constitucionais, por força do % 2º do art. Eº. Para além
de “serem materialmente constitucionais, poderão, a partir do 5 39 do
mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucio-
nais, equiparando-se às emendas à Constituição, no âmbito formal“.274
' Feito esse esclarecimento, com BADARÓ concluímos que a CADH.
diante do disposto nos %% 29 e Bº do art. Eº da Constituição, tem natu-
reza materialmente constitucional, embora formalmente suas normas
não“ sejam constitucionais. por não terem sido aprovadas pelo quorum
previsto para as emendas constitucionais. De qualquer forma, do ponto
de vista do conflito de normas, e de se destacar que toda e qualquer
norma infraconstitucional que está em confronto com a CADH será dos-
tituída de eficácia, posto que inconstitucional.
Aplicando tais conceitos ao direito ao processo no prazo razoável,
e'irplica BADARÓ, é de se concluir que, antes da Emenda Constitucio-
nal nº 45/04, o direito ao processo em um prazo razoável tinha nature—
za materialmente constitucional, por força do 5 29, do art. 52, da Magna
Carta, que “constitucionalizava” o direito previsto no art. 8.1, da
CADH. O mesmo poderia ser dito em relação ao direito de o acusado
preso cautelarmente ser desencarcerado se o processo superasse a
duração razoável (CADH, art. 7.5). Após a Emenda Constitucional nº
45, que acrescentou o 5 39— e o inc. LEÇVIII ao art. 59, o panorama se
alterou. O direito ao processo no prazo razoável passou a ser uma
garantia. constitucional explicita (art. 52, inc. LXXVIII). Já o direito de o
acusado ser posto em liberdade, se estiver preso e o processo durar
além do prazo razoável, passou a ser uma garantia materialmente
constitucional (CADI—I, art. 7.5), embora formalmente não seja equipa-
rado a uma emenda constitucional (CR, art. Sº, % Sº).
: ' Com a nova redação do art. 59, estão evidenciadas a supremacia
dos tratados e a prevalência dos direitos humanos como valor fundan-
te do Estado Democrático de Direito, estejam eles previstos, formal—
mente, na Constituição ou em tratados internacionais de direitos
humanos. De qualquer forma, o direito ao julgamento no prazo razoa-
Vºip que ja era uma garantia constitucional implícita, decorrente do
devido processo legal, passou a estar expressamente assegurado pelo
novo inc. LEVEL-275
274 PIOVESAN, Flávia. '“I'ratados internacionais p. 9.
275 RADARES). Gustavo Henrique. "Prazo Razoável no Processo Penal". Aguardando publica-
ção pela Editora Lumen Juris.
 Aury Lopes Jr.
o“) A Problemática Definição dos Critérios: a Doutrina do N ão—Prazo
Tanto a Convenção Americana de Direitos Humanos como a
Constituição não fixaram prazos máximos para a duração dos proces—
sos e tampouco delegararn para que lei ordinária regulamentasse a
matéria.
Adotou o sistema brasileiro a chamada "doutrina do não—prazo",
persistindo numa sistemática ultrapassada e que a jurisprudência do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem há décadas debatendo—se.
Dessa forma, a indeterminação conceitual do art. 59, LXXVIII, da
Constituição, nos conduzirá pelo mesmo (tortuoso) caminho da juris—
prudência do TEDH e da CADH, sendo importante explicar essa evolu-
ção para melhor compreensão da questão. . ' .
Foi no caso "il'llernhoff'1273 (STEDH de 27/6/ 1968) que se deu o pri-
meiro passo na direção da definição de certos critérios para a valoração
da “duração indevida", atraves do que se convencionou chamar de
"doutrina dos sete critérios". Para valorar a situação, a Comissão suge—
riu que a razoabilidade da prisão cautelar (e consequente dilação inde—
vida do processo) fosse aferida considerando-se?”
nação; .
a) a duração da prisão cautelar;
b) a duração da prisão cautelar em relação à natureza do delito, a
pena fixada e a provável pena a ser aplicada em caso de conde—
c) os efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem mate—
rial como moral ou outros; '
d)a influência da conduta do imputado em relação à demora do
processo;
276 Cf. PASTOR. Daniel. El Piezo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho, pp. 111 e ss.
277 a) La duracíón de 1a detención e si misma. .
la) La duración dela prisión preventiva con relación ala naturaleza del delito, a la pena
seãalada v a la pena que debe esperarse eo caso de condena.
o) Los efectos personales sobre el detenido. tanto de orden material como moral 1:
otros.
d) La conducta del imputado en cuanto haya podido influir en el retraso del proceso.
e) Las dificultades para la investigación del caso (complejidad de los hechos, cantidad
de testigos e inculpados, dificultades probatorias, etc.).
[) La manera en que la investigación ha sido conducida.
9) La conducta de las autoridadesjudiciales.
112
introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidacle Constitucional)
e) as dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos
fatos, quantidade de testemunhas e réus, dificuldades probató-
rias, etc.);
f) a maneira como a investigação foi condumda;
g) a conduta das autoridades judiciais.
. 'Itatava—se de critérios que deveriam ser apreciados em conjunto,
com valor e importância relativas. admitindo—se, inclusive. que um
deles fosse decisivo na aferição do excesso de prazo.
, Mas a doutrina dos sete criterios não restou expressamente aco-
lhida pelo TEDH como referencial decisivo, mas tampouco foi comple-
tamente descartada, tendo sido utilizada pela Comissão em diversos
casos posteriores e servido de inspiração para um referencial mais
enxuto: a teoria dos três critérios básicos.
a) a complexidade do caso;
b) a atividade processual do interessado (imputado);
c) a conduta das autoridades judiciárias.
, Esses três critérios têm sido sistematicamente invocados. tanto
pelo TEDH, como também pela Corte Americana de Direitos Humanos.
Ainda que mais delimitados, não são menos discricionários.
Como tratar do direito de ser julgado num "prazo" razoável se o
;I'EDH (e também a Corte Americana de Direitos Humanos) jamais fixou
um limite temporal? Que prazo é esse que nunca foi quantificado? Se não
há um limite temporal claro (ainda que admita certa flexibilidade diante
das especificidades), o critério para definir se a dilação é “indevida" ou
esta justificada é totalmente discricionário, com um amplo e impróprio
ÉàPaço para a (des)valoração, sem qualquer possibilidade de refutação.
- = Nessa indefinição e vagueza de conceitos foi consolidada a doutri-
na do "não-prazo",273 pois deixa amplo espaço discricionário para ava—
liação segundo as circunstâncias do caso e o “sentir" do julgador.
273 Severarnente criticada também por DANIEL PASTOR, entre outras, na seguinte passa»
gem (op. cit., p. 207): "Así. quedó sentado que el plazo no es un plaza. tanto por no ser
necesario su determinación legal, cuanto porque eu contenido no debe ser expresado en
las unidades de tiempo con las que normalmente se EXPIESBH los plazos (días. semanas.
meses anos). Por 10 damas. cualquier plazo legal establecido. como 10 entiencle el dere-
cho procesal penal. en dichos intervalos temporales, no debe ser atenido y puede ser
Cielado de lado. La razonahilidad es cuestión de los jueces del caso. sin sujeción a pauta
 Aury Lopes Jr.
Para falar-se em dilação "indevida", é necessário que o ordena—
mento juridico interno defina limites ordinários para os processos, um
referencial do que seja a “dilação devida", ou o "estandar medio admi-
síble para proscribír dialaciones mas allá de él".279
Uma vez definido um parâmetro, a discussão desviará seu rumo
para outras questões, como por exemplo: se o limite abstratamente
fixado e substancialmente constitucional (à luz dos diversos princípios
em torno da qual gira a questão); em que situações a superação desse
limite podera ser considerada como "justificada";280 possibilidade de
reconhecer—se como indevida uma dilação, ainda que não se tenha
alcançado o prazo fixado, mas as circunstâncias específicas do caso
indicarem uma conduta danosa e negligente por parte dos órgãos que
integram a administração da justiça, etc.
Fundamental, ainda, é a leitura da questão à luz do principio da
proporcionalidade,281 critério inafastável na ponderação dos bens jurí-
dicos em questão.
A questão pode ser ainda abordada desde uma interpretação gra—
matical, como o faz GIMENO SENDRA,252 onde deverá haver, em pri—
meiro lugar, uma "dilação"r e, em segundo lugar, que essa dilação seja
"indevida".
legal alguna, sino en razón de la consideracion de unos criterios ahiertos, imprecisos,
vagos e indeterminados que no hacen mas que esconder, caso a caso, 1a predileccion
(arbitrariedad) de quien decide, respecto de la razonabilidad o no de 1a duración de una
actividad procesal (cautelar o la totalidad del proceso mismo )."
279 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". In: La
Reforma dela Justicia Penal, p. 395.
280 Obviamente que o “acúmulo de serviço" ou argumento similar não pode ser admitido,
como não o é pelo 'l'riburial Europeu de Direitos Humanos, na medida em que incumbe
ao Estado organizar-se de modo a fazer frente à demanda de tutela e jamais legitimar o
"anormaã" funcionamento do Poder Judiciário (quase que um "beneficiar-se de sua pró-
pria torpcza"). Por outro lado, é perfeitamente admissível o argumento de que, se a
demora ocorreu por atos de natureza manifestamente procrastinatoria por parte do
imputado, não há que se falar em dilação indevida, senão em atraso gerado e imputável
à parte. Em última anáíise. como bem definiu o TEDH no Caso Ciricosta e Viola versus
Itália, 4/12/1995, "solo las dilaciones imputables al Estado puedem llevar a concluir la
inobservância de] plaza razonable".
281 Com base na proporcionalidade, já decidiram o TEDH e a Corte Americana que uma pri—
são cautelar supere o prazo fixado no ordenamento jurídico interno e, ainda assim. este»
ja justificada (a partir da complexidade. da conduta do imputado, da proporcionalidade.
etc.), No "Caso Firmem'cli versus Argentina", a Corte Americana de Direitos Humanos
entendeu que uma prisão cautelar, que havia durado mais de 4 anos, estava justificada.
ainda que superasse o prazo fixado pelo ordenamento interno (?. anos).
282 GIMENG SENDRA, Vicente et al. Derecho Proceso! Pona], pp. 108 e seguintes.
114
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Por dilação entende—se a (de)mora, o adiamento, a postergação em
relacao aos prazos e termos (inicial-final) previamente estabelecidos
em lei, sempre recordando o dever de irnpulso(oficial) atribuído ao
órgão jurisdicional (o que não se confunde com poderes instrutórios-
inquisitorios). Incumbe às partes o interesse de impulsionar o feito
(enquanto carga no sentido empregado por James Goldschmidt), e um
dever jurisdicional em relação ao juiz.
'Já o adjetivo “indevida", que acompanha o substantivo "dilação",
constitui o ponto nevrálgico da questão, pois a simples dilação não
constitui o problema em si, eis que pode estar legitimada. Para ser
"indevida", deve-se buscar o referencial "devida", enquanto marco de
legitimação, verdadeiro divisor de águas (para isso é imprescindível
um- limite normativo, conforme tratado a continuação).
GIIVIENO SENDRA283 aponta que a dilação indevida corresponde
a mera inatividade. dolosa, negligente ou fortuita do órgão jurisdicio—
nal“. Não constitui causa de justificação a sobrecarga de trabalho do
órgão jurisdicional, pois é inadmissível transformar em "devido" o
“indevido" funcionamento da Justiça. Como afirma o autor, “lo que no
puede suceder es que lo normal sea el funcionamiento anormal dela jus-
.tícia, pues Jos Estados han de procurar los medios necesarios a sus trí-
bunales' a fin de que los procesos transcurran en un plazo razonable
(SSTEDI—I Bucholz cit.. Eckle, S. 15 julio 1982; Zimmerman—Steiner, S. 13
julio ”1983,- DCE 7984/77, 11 julio; SSTC 223/1988; 37/ 1991)". '
”Em síntese, o art. Sº, LXXVIII, da Constituição — incluido pela
“Emenda Constitucional nº 45 —— adotou a doutrina do não—prazo, fazen—
“do como que exista uma indefinição de critérios e conceitos. Nessa
vagueza, cremos que quatro deverão ser os referenciais adotados
pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece nos TEDH a
ria CADH:
' — complexidade do caso;
— atividade processual do interessado (imputado), que obvia—
' mente não poderá se beneficiar de sua propria demora;
—' a conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia,
Ministério Público, juizes, servidores, etc.);
— principio da proporcionalidade.
_.'__ '
283 GIMENO SENDRA, Vicente et all. Derecho Process] Penal, 13. 109.
 Aury Lopes Jr.
Ainda não é o modelo mais adequado, mas, enquanto não se tem
claros limites temporais por parte da legislação interna, já representa
uma grande evolução.
d") Nulla Coactio Sine Lega: a (Urgente) Necessidade de
Estabelecer Limites Normativos
O ideal seria abandonar a noção newtoniana de tempo absoluto, a
qual o direito ainda está vinculado, para reconduzir o tempo ao sujeito,
por meio da concepção de tempo subjetivo. A ponderação deveria par-
tir do tempo subjetivo, colocando esse poder de valoração nas mãos-
dos tribunais.
Mas, se, por um lado, não seria adequado cientificamente definir
rigidamente um tempo universal e absoluto para o desenvolvimento do
processo penal (recusa einsteniana), por outro a questão não pode ficar
inteiramente nas mãos dos juízes e tribunais, pois a experiência com a
(ampla) discricionariedade judicial contida na doutrina do não-prazo.
não se mostrou positiva.
A principal crítica em relação às decisões do TEDI-I (e também da
Corte Americana de Direitos Humanos) sobre a matéria está calcada no
inadequado exercício da discricionariedade jurisdicional, com os tribu—
nais lançando mão de um decisionismo arbitrário e sem critérios razoá-
próximo tópico). ,
veis. Sem falar no majoritário desprezo dos tribunais brasileiros em
relação à matéria (com poucas exceções meritórias, como se verá no
PASTORBEM critica o entendimento dominante do não—prazoªª5
como o adotado pelo. art. 59, LXXVIII, da Constituição brasileira, pois
se, inteligentemente, não confiamos nos juízes a ponto de delegar-lhes
o poder de determinar o conteúdo das condutas puníveis, nem o tipo
de pena a aplicar, ou sua duração sem limites mínimos e máximos, nem
as regras de natureza procedimental, não há motivo algum para confiar
a eles a determinação do prazo máximo razoável de duração do proces—
so penal, na medida em que o processo penal em si mesmo constitui
um exercicio de poder estatal, e, igual a pena, às buscas domiciliares,
a interceptação das comunicações e todas as demais formas de inter-
284 PASTOR, Daniel. El Piezo Razonable en ei Proceso del Estado de Derecho, p. 60.
285 'Itata—se da doutrina do não—prazo, explicada no tópico anterior, no sentido de que com-
pete aos juízes aferir, em cada caso e expost, se houve violação da garantia em questão.
'l'lE
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
venção do Estado, deve estar metajudicíalmente regulado, com preci-
são e detalhe.
;. - Assim como o Direito Penal está estritamente limitado pelo princi-
pio da legalidade e o procedimento pelas diversas normas que o regu—
lam, também a duração dos processos deve ser objeto de regulamenta-
ção. normativa clara e bem definida.
, : Na falta de bom senso por parte dos responsáveis em reconduzir
o tempo ao sujeito, devemos partir para uma definição normativaªªª do
tempo máximo de duração do processo, a exemplo da pena de prisão.
O. Principio da Legalidade, muito bem explicado por CLAUDIO
BRANDÃO,257 surge para romper com esse terror e dar, como conse-
qiiência, uma outra feição ao Direito Penal. A partir dele o Direito Penal
se prestará a proteger o homem, não se coadunando com aquela realida-
de pretérita.
Ademais, é importante destacar. que, se o legislador interno fixar
limites inadequados ou abusivos, cumprirá a Corte Americana de
Direitos Humanos apontar a violação da CADH por parte da legislação
interna, reconduzindo-a a limites razoáveis. Então, não é qualquer limi—
visto na CADl-I. "
te nbrmativo que devemos aceitar, mas somente aquele que estiver em
conformidade com o direito de ser julgado no prazo razoável assim pre—
=S "A partir da definição de limites temporais máximos de duração
dos procedimentos (definidos a partir de suas especificidades), abre-se
a'possibilidade de exigir a pn'ori a observância do direito fundamental,
enão apenas ter de contentar-se com uma discussão posterior,255 cuja
286 Não somos adeptos do dogma da completude lógica e, ainda que a lei defina limites,
- -:, atendendo a certos critérios, e elementar que o reconduzir o tempo ao sujeito exige uma
significativa carga de sentira por parte do julgador. Mas essa operação deve realizar-se
a partir de certos parâmetros. para não cair numa tal abertura conceitual que conduza a
,. ineficácia do direito fundamental.
2.87 BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal, 13. 10.
233 ,,PEDRAZ PENALVA ("El derecho a un proceso sin dilaoioues indebidas". In: La Reforma
.. de la Justicia Penal, 13. 392) aponta que um dos requisitos considerados indispensáveis
Pºla 'Il'ibunal Constitucional da Espanha para o reconhecimento da "diiação indevida" e
- .- que a parte manifeste seu protesto & postule a resolução do feito. antes de sua conclu—
são. 'íal entendimento visa permitir que o proprio julgador sans o problema, remedíando
. adilação corn a prática da atividade devida. Tal exigência é corretamente criticada pelo
autor (53. 385), na medida em que isso "cria um outro prazo também razoável para sanar
. & dilação", gerando, ao Enel, uma soma cronológica irracional e muito além do tempo
final aceitável. De qualquer forma, a decisão prolatada tardiamente não repara a dilação
já ocorrida, pois não se opera qualquer tipo de "saneamento", como muito bem enten-
 Aury Lopes Jr.
consequência será o absurdo de criar um outro prazo, também razoá—
vel, para sanar a dilação.
No Brasil, a situação e gravíssima. Não existe limite algum para
duração do processo penal (não se confunda isso com prescriçãolªªº e,
o que é mais grave, sequer existe limite de duração das prisões caute—
lares, especialmente a prisão preventiva, mais abrangente de todas.
A questão da dilação indevida de processo penal nasce tendo
como núcleo a excessiva duração da prisão preventiva e assim perma—
nece até hoje, na imensa maioria dos casos em discussão (inclusive no
TEDI-I). No Brasil a história não é diferente. Trava—se uma histórica dis-
cussão em torno dos já lendários 81 dias, construídos a partir da soma
dos diversos prazos que compõem o procedimento ordinário quando o
imputado encontra—se submetido à prisão preventiva.
No processo penal brasileiro campeia a absoluta indeterminação
acerca da duração da prisão cautelar, pois em momento algum foi dis-
ciplinada essa questão, Excetuando-se a prisão temporária, cujo prazo
máximo de duração está previsto em lei,?90 as demais prisões cautela—
res (preventiva, decorrente da pronúncia ou da sentença penal conde—.
natória recorrivel)3'ª1 são absolutamente indeterminadas.
Diante da imensa lacuna legislativa, a jurisprudência tentou, sem
grande sucesso, construir limites globais, a partir da soma dos prazos
que compõem o procedimento aplicável ao caso. Assim, resumidamen—
te, se superados os tais 81 dias o imputado continuasse preso, e o pro-
cedimento não estivesse concluido (leia-se: sentença de lº grau), have—
ria “ excesso de prazo", remediável pela via do habeas corpus (art. 648,
deu o Tribunal Constitucional da Espanha (STC 10/91: "Ninguna influencia tiene ala ora
de ponderar la pervivencia de la lesiõn constitucional el que la inactividad judicial haya
cesado después de interpuesto e] recurso de amparo").
259 No Brasil, os prazos previstos para a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva
(pela pena aplicada ou in abstrato) são inadequados para o objeto em questão, pois
excessivos (principalmente pela pena em abstrato). Ainda que se cogita de prescrição
pela pena aplicada, tal prazo. em regra. está muito além do que seria uma duração rasca—-
vel do processo penal. Devemos considerar ainda, diante da imensa resistência dos trí-
hunais em reconhecer a prescrição antecipada, que o imputado terá de suportar toda a
longa duração do processo, para só após o trânsito em julgado buscar o reconhecimento
da prescrição pela pena concretizada.
ZEICI A famigerada prisão (para tortura) temporária está prevista na Lei T.BGU/BB, e determina
que a segregação durará até 5 dias, prorrogáveis por igual período. Em se tratando do
crime hediondo ou equiparado, a prisão temporária poderá durar até 30 dias. prorrogá-
veis por igual período, nos termos da Lei 8.072.
291 Sucessivamente disciplinadas nos arts. 311 a 315, 408 e 549, todos do CPP.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
11). A liberdade, em tese, poderia ser restabelecida, permitindo—se a
continuação do processo.
Até mesmo algumas bem intencionadas tentativas de conside-
rar isoladamente os prazos procedimentais para fins de verificação
do excesso, foram feitas. Assim, violado o prazo fixado para realiza—
cão de algum dos atos que compõem o procedimento (por ex., supe—
rado o prazo de 5 dias para oferecimento da denúncia; 20 dias para
realização da instrução, etc.) haveria constrangimento ilegal, com a
consequente concessão da ordem de soltura (em sede de habeas
corpus). Mas esse tipo de construção, excessivamente benevolente
(ou perniciosamente garantista....), obviamente não caiu no agrado
do senso comum.
' Mas, concretamente, não existe nada em termos de limite tem-
poral das prisões cautelares. Infelizmente, a cada dia, alastra-se mais
no processo penal uma praga cívilista, chamada de relativismo das
garantias processuais. Isso vai da relativização da teoria das nulida-
des,232 passando pelas garantias processuais e fulminando até
mesmo direitos fundamentais. O mais interessante é a alquimia de
”relativizar" o que deveria ser radicalizado no viés da intangibilidade,
e manter a lógica newtoniana naquilo que, sim, deveria ser relativo
(tempo, verdades, etc.).
' Inexiste um referencial de duração temporal máxima e, cada vez
mais, os Tribunais avalizarn & (de)mora judicial a partir dos mais frágeis
argumentos, do estilo: complexidade (aprioristica?) do fato, gravidade
(in abstrato?), clamor público (ou seria opinião publicada?), ou a sim-
ples rotulação de ”crime hediondo", como se essa infeliz definição legal
se bastasse, autolegitimando qualquer ato repressivo.
' É óbvio que o legislador deve, sim, estabelecer de forma clara os
limites temporais das prisões cautelares (e do processo penal, como
292 Os tribunais chegam ao absurdo de reconhecer que uma nulidade e absoluta e, "Civilis-
ticamente", exigir a demonstração de prejuízo (i!) e inatingimento do fim (!!) para sua
decretação. Isso quando não se invoca o pomposo (mas inadequado ao processo penal)
Dªs nullítê sens gn'ef. desprezando-se que a violação é de norma constitucional! Acerca
do principio do prejuízo, inserto no art. 563 do CPP, e precisa a lição de Jacinto Coutinho
(“Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos
Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, nº 01, 2001, p. 44), de que "prejuizo, em sendo
um conceito indeterminado (como tantos outros dos quais está prenhe a nossa legisla-
ção processual penal), vai encontrar seu referencial semântico naquilo que entender o
julgador; & ai não e dificil perceber, manuseando as compilações de julgados. que não
raro expressam decisões teratologicas".
 Aury Lopes Jr.
um todo), a partir dos quais a segregação é'ilegal, bem como deveria
consagrar expressamente um "dever de revisar periodicamente" a
medida adotadaªºi3
293 'I'ratamos dessa questão em diversas oportunidades, mas especialmente no artigo
"Fundamento, Requisito e Princípios Gerais das Prisões Cautelares", publicado com
algumas variações nas Revistas AJURIS, nº 72, Revista dos Tribunais, nº 748 e Revista
de Processo, no 89. Lá, explicamos que a duração da prisão provisória e pautada pela
necessidade e manutenção dos pressupostos que a originaram. Na Espanha, o Tribunal
Constitucional — STC 178/1985 — definiu que a duração deve ser tão-somente a que se
considere indispensável para conseguir a finalidade pela qual foi decretada. No mesmo
sentido também ja' tem decidido o Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos casos
Weinhoff (junho/68), Neumeister (junho/BE), Bezicheri (out/85) entre outros. Para evitar
abusos, o art. 17.4. da Constituição da Espanha dispõe que por lei irá se determinar o
prazo máximo de duração da prisão provisória. D regramento do dispositivo constitucio-
nal encontra-se no art. 504 da LECrim, que disciplina o prazo máximo de duração dessa
medida cautelar, levando-se em consideração a pena abstratamente cominada no tipo
penal incriminador. Assim, a prisão cautelar podera durar. no máximo até 3 meses, quan-
do a pena cominada for de 7 a 15 fins de semana; até 1 ano, quando a pena cominada for
de 5 meses a 3 anos; até 3 anos, quando a pena cominada for superior a 3 anos. É possí-
vel a prorrogação em casos expressos em lei.
Na Alemanha — StPD & 121 — a regra geral e a de que a prisão provisória não possa
durar mais de 6 meses, salvo quando a especial dificuldade, a extensão da investigação
ou outro motivo importante não permita prolatar a sentença e justifique a manutenção
da prisão. Em caso de prorrogação, se poderá encomendar ao Tribunal Superior do
“Land" que faça um exame sobre a necessidade de manutenção da prisão no máximo a
cada 3 meses (dever de revisar periodicamente).
Em Eoªugal o juiz tem a obrigação de revisar a cada 3 meses a medida cautelar
decretada, veriãcando se ainda permanecem os motivos e pressupostos que a autoriza-
ram —— art. 213.1. Além disso, se passados & meses da prisão ainda não tiver sido inicia-
do o processo, com efetiva acusação, o imputado deverá ser colocado em liberdade, salvo
situação de excepcional complexidade. Também como regra geral, o CPP português
prevê que se passados IB meses sem sentença ou 2 anos sem trânsito em julgado, deve
o acusado ser posto em liberdade, salvo se a gravidade do delito ou sua complexidade
justificar a ampliação do prazo.
Na Itália o CPP utiliza o critério de quantidade da pena em abstrato para determi-
nar o tempo máximo de duração da prisão cautelar e para isso existe uma grande varie-
dade de prazos, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra o processo.
É importante ressalvar que o legislador italiano determinou que os prazos devem ser
considerados independentes e autônomos para cada fase do processo.
É óbvio que a duração fixada pode ser considerada, dependendo do caso, excessi-
va, mas ao menos existe uma referencia] normativo para orientar a questão e, até mesmo,
definir o objeto da discussão. O que é inadmissível e a inexistência total de limites nor-
mativos, como sucede no sistema brasileiro.
Outra questão muito relevante é que, em observância ã provisionalidade da prisão
cautelar (são situacionais), existe em alguns países europeus um M a
medida adotada apos determinado lapso de tempo. Na itália, art. 254.3 do Codice de
Procedure Penale, o juiz deverá revisar a decisão que determinou a prisão em no max-ci-
me 5 dias desde que se iniciou seu cumprimento. Na Alem—emile, StPO 5 122, o exame
sobre se a prisão deve ser mantida no não deverá ser revisada no máximo a cada 3
120
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
, No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR294 é categórico ao afir-
mar a necessidade de a lei estipular prazos claros e Objetivos para a pri-
são cautelar.
Cumpre esclarecer que não basta fixar limites de duração da pri-
são cautelar. Sempre destacamos a existência de penas processuais,
paraaiém da prisão cautelar (punição processual mais forte, mas não
única), e que resultam de todo o conjunto de coações que se realizam
no curso do processo penal. Essa é uma questão inegável e inerente ao
processo penal.
Estabelecida existência de uma coação estatal, devemos recordar
qee ela deve estar precisamente estabelecida em lei. É a garantia bási-
ca. de nulla coactio sine legs, principio basilar de um Estado
Democrático de Direito, que incorpora a necessidade de que a coação
seja expressamente prevista em lei, previamente e com contornos cla—
ramente definidos. Nisso esta compreendido, obviamente, o aspecto
temporal.
Como ensina CLAUDIO BRANDÃO,295 se é através da Legalidade
“que se limita a intervenção penal, é porque ela tem a função de garantir
'oinciividuo do próprio Direito Penal (e processual), delimitando o âmbi-
to de atuação do Estado na inflição da pena. Neste espeque, podemos
fazer a ilaçáo de que e a Legalidade que torna o homem a figura central
de todo o Ordenamento Penal, valorizando-o em sua dignidade.
' ' Então, as pessoas têm o direito de saber, de antemão e com preci—
são, qual é o tempo máximo que poderá durar um processo concreto.
Essa afirmação com certeza causará espanto e até um profundo recha-
ço por algum setor atrelado ainda ao paleopositivismo e, principalmen-
te, cegos pelo autismo juridico. Basta um minimo de capacidade de
abstração, para ver que isso está presente — o tempo todo — no Direito
e fora dele. É inerente às regras do jogo. Por que não se pode saber, pre-
meses. Em Mgª, art. 213,1 do CPP, também a cada 3 meses, no mai-timo, deverá o juiz
revisar a medida e decidir sobre a necessidade de sua manutenção.
Esse é um exemplo que deveria ser seguido no Brasil. para evitar a triste reali-
dade daqueles juízes que simplesmente "esquecem" do réu preso, recordando o supli-
cio narrado por BECCARIA (De los delitos ;; de las penas, p. 61): "rlCuál contraste más
cruel que la indolencia de un juez y las angustias de un rec? dLas comodidades yplace-
res de um magistrado insensible, de una parte, y, de otra las lágrimas y la sociedad de
un encarcelacio?"
294 DELNLAN'I'O JUNIOR, Roberto. A:;- Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de
Duração, pp. 235 e seguintes.
295 BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal, p 39.
 Aury Lopes Jr.
viamente, quanto tempo poderá durar, no máximo, um processo?
Porque a arrogância jurídica não quer esse limite, não quer reconhecer
esse direito do cidadão e não quer enfrentar esse problema.
Além disso, dar ao réu e direito de saber previamente o prazo
máximo de duração do processo ou de uma prisão cautelar e uma ques—
tão de reconhecimento de uma dimensão democrática da qual não
podemos abrir mão.
O "direito à jurisdição", como bem recorda o Tribunal Constitu—
cional espanhol,295 no puede entederse como algo desligado de] tiempo
en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de
ser comprendido en el sentido de que se otorgue por estos dentro de los
razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
Um bom exemplo de limite normativo interno encontramos no
Código de Processo Penal do Paraguai (Ley 1286/1998), que, em sinto—
nia com a CADH, estabelece importantes instrumentos de controle
para evitar a dilação indevida.
O prazo máximo de duracão do processo penal será de 3 anos,297
após o qual o juiz o declarará extinto (adoção de uma solução proces-
sual extintiva). Também fixa um limite para a fase pré—processualªºª (a
296 STC 24/81. APCD: PEDHAZ PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones
indehidas". In: La Reforma de la Justicia Penal, p. 404.
297 Artículo 135. DURACIÓN MÍDCIMA. 'Ibda persona tendrá derecho a una resolución judi-
cial definitiva en un plaza razonable. Por lo tanto, todo procedimiento tendrá una dura—
cion máxima de tres anos. contados desde el primer acto de] procedimiento. Este plaza
sólo se podrá extender por seis meses más cuando exista una sentencia condenatoria. a
fin de permitir la tramitación de los recursos. La fuga o rebeldia dei imputado interrom-
pirá el plazo de duracio'n del procedimiento. Cuando comparezca o sea capturado, se rei-
niciará el plazo.
Artículo 137. EFECTDS. Vencido el plazo previsto en el artículo anterior el juez (] tri-
bunal. de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal, conforme a lo
previsto por este código. Cuando se declare la extinción de 1a acción penal por morosi-
dad judicial, la victima debora ser indemnizada por Eos funcionarios responsables y por
el Estado. Se presumirá la negligencia de los funcionarios actuantes, salvo prueba ao
contrario, En caso de insolvencia del funcionario, responderá directamente el Estado. sin
perjuicio de su derecho a repetir.
Artículo 138. PRESCRIPCIÓN. La duracion dei procedimiento no podrá superar ei
plazo previsto para la prescripcion de la acción penal. cuando este sea inferior al máxi-
mo establecido en este capítulo.
298 Artículo 139. PERENTORIEDAD EN LA ETAPA PREPARATÓRIA. Cuando el Ministerio
Público no haya acusado ni presentado otro requenmiento en la fecha l'ijada por el juez.
y tampoco haya pedido prorroga o ella no corresponda, el juez intimará al Fiscal General
del Estado para que requíera lo que considere pertinente en el plazo de diez días.
'Í'ranscurrido este plazo sin que se presente una solicitud por parte del Ministerio Públi—
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
investigação preliminar), que, uma vez superado, impedirá o futuro
exercício da ação penal pela perda do poder de proceder contra alguém
(ius ut procedatur).
Por fim, cumpre destacar a resolução ficta, ínsculpida nos arts. 141
9142399 do CPP paraguaio, atraves da qual, em síntese, se um recurso
contraiuma prisão cautelar não for julgado no prazo fixado no Código,
o, imputado poderá exigir que o despacho seja proferido em 24h. Caso
não o seja, se entenderá que lhe foi concedida a liberdade.
' Igual sistemática resolutiva opera—se quando a Corte Suprema não
julgar um recurso interposto no prazo devido. Se o recorrente for o im—
putado, uma vez superado o prazo máximo previsto para tramitação do
recurso, sem que a Corte tenha proferido uma decisão, entender—se-á
que o pedido foi provido. Quando o postulado for desfavorável ao impu-
tado (recurso interposto pelo acusador), superado o prazo sem julga—
mento, o recurso será automaticamente rechaçado. .
' O Código de Processo Penal paraguaio é, sem dúvida, um exemplo
ar”-ser seguido, pois em harmonia com as diretrizes da CADI-l. Trata—se,
corno-D'Brasíl, de um pais sul-americano, com graves deficiências na
Administração da Justiça, especialmente na Justiça Penal, mas com
um'irnportante diferencial: ao inves de reformas pontuais, inconsisten—
tes e eivadas de dicotomías (uma verdadeira colcha de retalhos), muito
.?º- el juez declarará extinguido 1a acción penal, sin peúuicio de la responsabilidad per-
“ soma] de] Fiscal General del Estado 0 del fiscal interviníente.
299 Artículo 141. DEMORA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALIZE. RESOLUCIÓN
, . FICTA. Cuando se haya planteado la revisión de uma medida cautelar privativa de liber-
" tad :: se haya apelado la resolución que deniega la libertad y el juez o tribuna! no teatro!—
va dentro de los plazos establecidos en este código, el imputado podrá urgir pronto des-
- Facho y si dentro de las veinticuatro horas no obtlene resolución se entenderá que se ha
. concedido la libertad. En este caso, el juez o tribunal que le siga en el orden de rumo
ordenará la libertad. Una nueva medida cautelar privativa de libertad sólo podrá ser
decretada a peticion del Ministerio Público o del querellante, según el caso.
Artículo 142. DEMORA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICLA. RESOLUCIÚN
FlCTA. Cuando 1a Corte Suprema de Justicia no resuelva ou recurso dentro de los plazos
' establecídos por este código, ao entenderá que ha admitido la solución propuesta por el
recorrente, salvo que sea desfavorahle para el imputado. caso en el cual se entenderá
que el recurso ha sido rechazado. Si existen recursos de varias partes, se admitirá la solu—
cion propuesta por el imputado. Cuando el recurso a resolver se refiera a la casación de
una sentencia condenatoria, antes de aplicar las reglas precedentes, se integrará una
nueva Sala Penal dentro de Eos tres dias de vencido el plaza, la que deberá resolver el
recurso en un piazo no superior a los diez dias. Los ministros de la Corte Suprema de
Justicia que hayan perdido su competencia por este motivo tendrán responsabilidad por
.. mal desempefio de :lªunciones. El Estado deberá indemnizar al querellante cuando haya
Perdido su recurso por este motivo, conforme lo previsto en este capítulo.
 Aury Lopes Jr.
mais sedantes e simbólicas do que realmente progressistas, partiram
para um novo código, norteado pela CADH. São vantagens de uma
codificação que, alem de corajosamente avançada, possui um principio
unificador.
Definida assim a necessidade de um referencial normativo claro da
duração máxima do processo penal e das prisões cautelares, bem como
das “soluções" adotadas em caso de violação desses limites, passemos
agora a uma rápida analise de decisões do TEDH, da Corte Americana
e de uma pioneira decisão do TJRS.
e") Algumas Decisões do Tribunal Europeu de Direitos Hurrianos,
da Corte Americana de Direitos Humanos e o Pioneiro Acórdão
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Como ja destacamos, alem de frrmatário da CADH, o Brasil é pas—
sível de ser demandado junto à Corte Americana de Direitos Humanos,
que previsivelmente "importa" muitos dos entendimentos do TEDH,
que acabarão — por via transversa — afetando nossa jurisprudência inter—
na, como já ocorreu na pioneira decisão do TJRS, a seguir analisada.
O'direito a um processo sem dilações indevidas (ou de ser julgado
num prazo razoável) e “jovem direito fundamental", ainda pendente de
definições e mesmo de reconhecimento por parte dos tribunais brasi—
leiros, em geral bastante tímidos na recepção de novos (e também de
"Ueli-los") direitos fundamentais, mas que já vem sendo objeto de preo—
cupação há bastante tempo por parte do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (TEDH), e dos sistemas processuais europeus.300 Diante
dessa tradição européia na questão, e & inegável influência que as
decisões do TEDH exercem sobre a Corte Americana de Direitos
Humanos e ela, sobre o sistema interno brasileiro, é importante anali—
300 Também está consagrado em diversas Constituições européias, entre elas. destacamos
a espanhola (tradução livre):
Art. 24.1. Todas as pessoas têm direito a obter a tutela efetiva dos juízes & tribunais
no exercicio de seus direitos e interesses legítimos, em que, em nenhum caso, passa pra-
duzir—se cerceamento de defesa.
2. De igual forma, todos têm direito ao juiz ordinário pré-detemínado por lei, a defe-
sa e a assistência de advogado, a ser informado da acusação formulada contra si, a um
processo público sem difacões indevidas e com todas as garantias, & utilizar os meios de
prova pertinentes para sua defesa, a não declarar contra si mesmo, a não confessar sua
culpa e a presunção de inocência. (grifamos)
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalídade Constitucional)
sar & doutrina construída em torno do art. 6.1 da (IEDI-1301 (também
fonte de inspiração da CADH).
, A essa altura, o leitor pode estar questionando "quanto tempo" é
necessário para constituir a "dilação indevida" nos casos submetidos
ao TEDH. Como já foi apontado, não há um critério único, rigido, senão
uma análise do caso em concreto (doutrina do não—prazo). Feita essa
ressalva, apenas como ilustração, vejamos alguns exemplos:“)2 de con-
denações por violação ao direito de ser julgado num prazo razoável:
- Caso "Metzger contra Alemanha", STEDH 31/05/2001: delito
contra o meio ambiente, cujo processo durou cerca de 9 anos. Só
a investigação preliminar demorou cerca de 4 anos e 8 meses.
— Caso “Milasi contra Itália", STEDH 25/06/1987: delitos de
natureza política, com sentença absolutória em virtude de um
decreto de anistia, cuja duração total foi de cerca de 9 anos e
. . 7 meses.
e Caso “Deumeland contra Alemanha", STEDH 29/05/1986: deli—
tos de natureza previdenciária, tendo o processo durado cerca
, de 10 anos e 7 meses.
- Caso "Zimmermann v Steiner contra Suiça", STEDH
13/07/ 1983: esse caso é de natureza administrativa, mas. con-
siderando que o direito a um processo sem dilações indevidas
está inserido no princípio geral de celeridade, também e invo—
cavel sua violação. Trata—se de uma ação de reparação de
danos promovida contra o Estado suiço. tendo como objeto de
reclamação junto ao TEDH & demora de aproximadamente 3
anos e meio para julgamento de um recurso junto ao Supremo
Tribunal Federal suíço. A dilação303 foi considerada indevida e
.: o Estado, condenado a indeniza-1a.
—,- -' Caso "Foti e otros contra Itália", STEDH 10/12/1982: envolvia
delitos praticados em uma rebelião popular, envolvendo porte
M
301. Art. 6.1 "'Ibda' persona tiene derecho a que su causa sea cida equitativa. publicamente
:: :.,y dentro-de un plazo razonabie por un tribunal independiente e imparcial, establecido
por e ley, que decidirá sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil e sobre el fun-
' dai-neuro de cualquier acusaciõn que en materia penal se dirija contra elia".
302 Exemplos extraídos das obras de Daniel Pastor e Ernesto Pedraz Penalva. anteriormente
citadas.
303 Para os padrões brasileiros. urna demora de "apenas" três anos e meio junto ao STF,
numa ação de natureza reparatúria contra a União, seria realmente "anormal", mas em
sentido inverso ao caso citado... '
325
 Aury Lopes Jr.
ilegal de armas, resistência e "obstrução de vias públicas".
Foi considerado que o procedimento mais rápido durou três
anos e o mais longo, 5 anos e 10 meses, tendo o TEDH conde—
nado a Itália por violação ao art. 6.1 da CEDH (direito a um
processo sem dilações indevidas), na medida em que havia
longos lapsos “mortos" de tempo, em que os procedimentos
ficaram injustiíicadamente sem atividade.
Na esfera da Corte Americana de Direitos Humanos, a garantia
prevista nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH já foi objeto de decisão em algu-
mas oportunidades, como por exemplozªº4
— Caso "Gimenez contra Argentina", Sentença prolatada em
01/03/1996: o réu foi condenado por delitos de roubo a uma
pena de 9 anos de prisão. Cautelarmente, ficou detido por
cerca de 5 anos. A Corte expressou seu reconhecimento pelo
avanço legislativo daquele país, que havia promulgado lei
estabelecendo o limite de duração da prisão preventiva (2
anos). Destacou a possibilidade de uma cautelar exceder o
prazo fixado no sistema jurídico interno (2 anos), sem com isso
ser considerado, automaticamente, como “indevido", ao
mesmo tempo em que uma prisão cautelar poderia ser vista
como excessiva, ainda que sua duração fosse inferior ao prazo
de 2 anos. No caso em questão, a partir da doutrina dos três
critérios, entendeu que houve dilação indevida do processo e
excesso na duração da prisão cautelar.
— Caso "Bronstein e outros contra Argentina“, Sentença de
29/01/1997: foram reunidas 23 reclamações de excesso de
prazo da prisão preventiva, em diferentes processos penais.
As detenções variavam de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 9 meses
e 11 imputados ainda se encontravam presos quando do julga—
mento na Corte. A Comissão entendeu que havia uma dene-
gação de justiça em relação aos reclamantes e dos demais que
se encontravam em situação similar na Argentina. Destacou
que o poder estatal de deter uma pessoa a qualquer momen—
to ao longo do processo penal constitui, ao mesmo tempo. o
fundamento do dever de julgar tais casos dentro de um prazo
304 Apud PASTOR, Daniel. Op. cit., pp. 209 e ss.
125
Introdução Critica ao Processo Penal .
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucmnal)
razoável. Em decisão única, a Corte entendeu'que Argentina
violou, em relação a todos os peticionários, o direito aum pro-
cesso sem dilações indevidas, assim como o direito a presun—
' ' cência.
Ejªºsge'ªºarcés Valladares contra Equador:,“ Sentença de
13/04/1999: a re foi detida e acusada por pratica de ativuzla-
des vinculadas ao tráfico de substâncias entorpecentes,
tendo permanecido em prisão cautelar ao longo de 5 anos e
11 meses. Ao final, foi absolvida de todas as acusaçoes e
colocada em liberdade. A. Comissão entendeu que houve
violação do direito ao julgamento em um prazo razoavel e da
presunção de inocência. Recomendou ”que o Estado
(Equador) efetuasse uma reparação pecuniaria pelas v1ola—
ções cometidas.
No Brasil, encontramos uma única decisão que realmente enfren—
tou a violação do direito de ser julgado
efetivo num
que aprazo razoavel, “comdao
“
'seriedade
ornadas ' ' '
soluçoes" biveis.
e o comprometimento
compensatonas ca . '
questao emge. aplican
Entendeu a 5ª- Cãmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, na Apelação nº 70007100902, Rel. Des. Luis Gonzaga da
Silva Moura, j. 17/12/2003:
Penal. Estupro e Atentado violento ao pudor. Autoria & maizena-
Iídads Suficientemente comprovadas. Condenaçao confrrmada.
Redimenfsíonamento da pena. Atenuante inomínada do artigo 66 do
Código Penal caracterizada pelo longo e injustificado—tempo de tra:
mítação do processo (quase oito anos) assomado ao nao-cometimen
to de novos delitos pelo apelante. Hedíondez afastada. Promento
parcial. Unânime.
No caso em questão, o réu foi acusado pelo delito de atentado tao-
ª Ile-nto ao pudor (arts. 2.14, c/c 224, alínea “a", 225, inciso II, e 226, moi-
50 II, na forma do art. 70, parágrafo único, do CP), sendo ao final con-
- denado a uma pena de 17 anos e seis meses de reclusao, no regime
integralmente
Em grau recursal, o TJRS ,
fechado.
. . - a.pena,.&
redimensronou
do
1eraãd,
cona a
entre outros elementos, a ocorrenc1a de dilaçao mdevrda, _na me
em que o processo tramitou por quase oito anos sem iustificativa.
127
 Aury Lopes Jr.
Ponderou o Relator dois aspectos:
”Um, que a excessiva duração da demanda penal, como na
espécie presente, por culpa exclusiva do aparelho judicial, viola
direito fundamental do homem — o de ter um julgamento rápido
(artigo lº da Declaração dos Direitos do Homem da Virginia) —, pelo
que tal situação deve ser valorada no momento da individualização
da pena. Aliás, já há na jurisprudência europeia decisões no senti-
do de atenuar o apenamento, em razão da exorbitante duração do
processo criminal (ver Daniel R. Pastor, in "EL PLAZO RAZONABLE
EN EL PROCESSO DEL ESTADO DE DERECHO”, pág. 177/180).
Dois, se a pena tem na prevenção e retribuição seus objetivos,
e' de se concluir que, na hipótese, a dualidade preventiva restou
atendida só pelo moroso tramitar da lide penal — sem sentido se
falar em prevenção de novos delitos, quando, durante os quase oito
anos de "andamento" do processo, o apelante não cometeu nenhum
novo crime. E se isto aconteceu, evidente que, em respeito ao prin-
cipio da proporcionalidade e necessidade, tal deve refletir na defini-
ção do apenamento a ser imposto ao acusado. ”
Interessa—nos, especificamente, o reconhecimento por parte do
Tribunal da existência (recepção) do direito fundamental de ser julga—
do num prazo razoável e sua incidência no processo penal brasileiro.
Invocou o relator a incidência do princípio da proporcionalidade. na
medida em que as funções de prevenção e retribuição da pena foram
atendidas pela morosa tramitação do feito. Destacou-que a função de
prevenção de novos delitos acabou por perder seu objeto, consideran—
do que durante os oito anos de duração do processo o imputado não
cometeu nenhum novo crime.
Ao redimensionar a pena, o Tribunal lançou mão de uma solucão
compensatória de natureza penal (explicaremos as "soluções" a conti—
nuação), reduzindo a pena aplicada atraves da incidência da minuª—
te inominada do art. 66 do CP para um quantitativo inferior ao minimo
legal, desprezando — acertadamente —- o disposto na Súmula 231 do STJ.
Admitida ainda a continuidade delítiva, a pena tornou-se definiti-
va em 8 anos de reclusão, no regime semi—aberto, porque também foi
afastada a incidência da Lei 8.072, em que pese o novo entendimento
do STF, pois a Câmara segue a orientação de que somente há hedion—
dez quando resulta lesão corporal grave ou morte.
128
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
Até onde tivemos noticia, esse foi o primeiro acórdão a enfrentar a
violação do direito de ser julgado num prazo razoável, adotando com
precisão uma das soluções compensatórias cabíveis (no caso, a ate—
nuante inominada do art. 66 do CP) com real eficácia, posto que a pena
foi substancialmente reduzida e a punição —- como um todo —, compen-
sada pela pena processual (longa e injustificada tramitação do feito).
Concluindo. os exemplos citados demonstram que a demora não
precisa ser tão longa como se imagina, a que, na maioria dos casos,
sequer se Operaria a prescrição (mesmo pela pena aplicada). Saindo da
esfera penal e ingressando no universo de demandas ajuizadas por
particulares contra a União ou Estados, o direito a um julgamento sem
dilações indevidas teria um imenso campo de incidênc1a, amda com-
pletamente inexplorado.
Mas não basta afirmar que houve uma dilação indevida; é neces-
sario buscar e aplicar uma solução para o caso, conforme as opções que
analisaremos a continuação.
dl) EmBusca de “Soluções": Compensatórias, Processuais e
Sancionatórias
. . Reconhecida a violação do direito a um processo sem dilações
indevidas, deve-se buscar uma das seguintes soluçõeszíªº5
“1. .:.,Solucões Compensatórias: Na'esfera do Direito Internacional,
- :. pode—se cogitar de uma responsabilidade por “ilícito legislati—
' ' ' vo", pela omissão em dispor da questão quando já reconhecida
a necessária atividade legislativa na CADH (que. está incorpo-
rada ao sistema normativo interno). Noutra dimensão, a com-
pensação poderá ser de natureza civil ou penal. Na esfera civil,
resolve-se corn a indenização dos danos materiais e/ou morais
produzidos, devidos ainda que não tenha ocorrido prisão pre—
ventiva. Existe uma imensa e injustiíicada resistência em reco-
nhecer a ocorrência de danos, e o dever de indenizar, pela
(mera) submissão a um processo penal (sem prisão cautelar), e
que deve ser superadaªºõ Já a compensação penal podera ser
305 A câassincação é de PASTOR. Daniel. Op. cit., pp. 504—538.
306 'Ial dano e substancialmente ampliado pela necessidade de um novo e demorado proces-
' 50 (ªgora de natureza civil) onde esse dano será longamente discutido e debatido para.
ªpós. novo processo, agora de execução. No mínimo, o "dano processual" deve ser tripli-
cado, pela necessidade de a parte suportar dois processos de conhecimento (o penal,
129
 Aury Lopes Jr.
através da atenuação de pena ao final aplicada (aplicação da
atenuante inominada, art. 66 do CP) ou mesmo concessão de
perdão judicial, nos casos em que é possivel (mg., art. 121, 5 59,
art. 129, 5 Sº, do CP). Nesse caso, a dilação excessiva do proces—
so penal —— uma consequência da infração — atingiu o próprio
agente de forma tão grave que a sanção penal se tornou desne-
cessária. Havendo prisão cautelar, a detração (art. 42 do CP) e
uma forma de compensação, ainda que insuficiente.
2. Solucoes Processuais: a melhor solução é a extinção do feito,307
mas encontra ainda sérias resistências. Ao lado dele, alguns
países prevêem o arquivamento (vedada nova acusação pelo
mesmo fato) ou a declaração de nulidade dos atos praticados
após o marco de duração legítima.308 Como anrmado no inicio'
a extinção do feito é a solução mais adequada, em termos pro—
cessuais, na medida em que, reconhecida a ilegitimidade do
poder punitivo pela própria desidia do Estado. o processo deve
findar. Sua continuação, além do prazo razoável, não e mais
legítima a vulnera o Princípio da Legalidade, fundante do
Estado de Direito, que exige limites precisos, absolutos e cate-
goricos —— incluindo-se o limite temporal —— ao exercício do poder
gerador do dano inicial. seguido do processo de conhecimento na esfera civil) e um de
execução (da sentença condenatória proferida pelo juízo cível). Em última análise. a vio-
lação do direito de ser julgado num prazo razoável conduz à reiteração da violação do
mesmo direito, pois novamente o imputado terá de suportar a longa (de)mora judicial,
agora na esfera cível.
307 É o melhor sistema, adotado pelo Código de Processo Penal do Paraguai. tanto para o
processo penal como um todo. como também para a ação penal. se a investigação preli-
minar exceder o prazo lixado. A questão está disciplinada nos arts. 135 a 139. anterior-
mente transcritos quando tratamos do tópico "Nulla coactio sine lega (...)". ao qual reme-
temos o leitor para evitar repetições.
308 Similar à pena de inutilizzabilità. prevista no art, 407.3 do CPP italiano. mas apenas em
relação aos atos da investigação preliminar:
Art. 407. Tbm-lini di durata massima delle indagíni preliminan'.
3. Salvo quanto previsto dall'art. 415—bi's, qualora il pubblico rninjtero non abbia escr-
citato l'azíono penale o richiesto l'arcln'vr'azz'one nel termine stabilito dalla legge o prom-
gato dal g'r'ucLice, gli arti di indagr'ne compiuti dope la scadenza del termine non possono
essere utilizzati (408, 41 I ).
Para assegurar a eficácia da limitação temporal fixada para a fase pré—processual
(indagini preliminan'). o CPPI determina que se o MP não exercitar a ação pena] ou soli-
citar o arquivamento no prazo estabelecido na lei (ou prorrogado pelo juiz). os atos de
investigação praticados depois de expirado o prazo (dilação indevida) não poderão ser
utilizados no processo. É o que a doutrina define como pena de inutilizzabilità (pena de
inutilidade). em clara alusão à ineiicàcia juridica desses atos.
130
introdução Critica ao Processo Penal
(Fimdamentos da Instrumentalidade Constitucional)
penal estatal. Também existe uma grande resistência em com-
preender que a instrumentalidade do processo é toda voltada
para impedir uma pena sem o devido processo, mas esse nivel
de exigência não existe quando se trata de não aplicar pena
alg-urna. Logo' para não aplicar uma pena. o Estado pode pres—
cindir completamente do instrumento. absolvendo desde logo
o imputado, sem que o processo tenha que tramitar integral—
mente. Finalizando, também são apontadas como soluções
processuais: possibilidade de suspensão da execução ou dis-
pensabilidade da pena. indulto e comutação. . .
3. Solucoes Sancionatórias: punição do servidor (incluindo ]ui—
zes, promotores, etc.) responsável pela dilação indevida. Isso
exige, ainda. uma incursão pelo Direito Administrativo. Civrl e
Penal (se constituir um delito). A Emenda Constitucional nº
45, além de recepcionar o direito de ser julgado em um prazo
razoável, também previu & possibilidade de uma sanção admi-
nistrativa para o juiz que der causa à demora. A nova redação
do art. 93, II, e, determina que:
"e) não será promovido o juiz que, injustificada—mente, reti-
ver autos em seu poder além do prazo legal. não podendo devol—
vê—los ao cartório sem o devido despacho ou dec1sao;"
Cumpre agora esperar para ver se a sanção ficara apenas
' nessa dimensão simbólica ou se os Tribunais efetivamente apli-
carão a sanção.
( Na atual sistemática brasileira. não vemos dificuldade na aplica-
ção das soluções compensatórias de natureza Civel (devrdas ainda que
iião exista prisão cautelar), bem como das sancionatónas. A valoração
das consequências da dilação indevida pode ser considerada quando
da quantificação da medida reparatória; contudo é importante desta—
Çâi' que a responsabilidade estatal independe dos efeitos causados
Pºla dilação. Em outras palavras, a reparação é devida pelo atraso
injustificado em si mesmo. independentemente da demonstraçao de
.dàn'os'as partes, até porque presumidos. Também haverá, na pratica,
dois sérios inconvenientes: a dificuldade que os tribunais têm de reco-
nhecer e assumir o funcionamento anormal da justiça (resistência cor—
Piiorativa), bem como a imensa timidez dos valores fiz—tados, sempre
muito aquém do minimo devido por uma violência dessa natureza.
 Aury Lopes Jr.
Na esfera penal, não compreendemos a timidez em aplicar & ate—
nuante genérica do art. 66 do CP Assumído o caráter punitivo do
tempo, não resta outra coisa ao juiz que (além da elementar detração
em caso de prisão cautelar) compensar a demora reduzindo a pena apli-
cada, pois parte da punição já foi efetivada pelo tempo. Para tanto, for—
malmente, devera lançar mão da atenuante genérica do art. 56 do
Código Penal. É assumir o tempo do processo enquanto pena e que, por—
tanto, deverá ser compensado na pena de prisão ao final aplicada.
Já em 1995, com inegável pioneirismo, GUSTAVO BADARÓªºº
defendia que “a duração irrazoável do processo, que por certo consti—
tui uma espécie de sanção antecipada, pela incerteza que tal estado
acarreta, bem como pelos danos morais, patrimoniais e jurídicos, deve
ser considerada circunstância relevante posterior ao crime, caracteri-
zando—se como circunstância atenuante inominada nos termos do art.
66 do Código Penal".
' Para além dessa indiscutível incidência, somos partidários de que a
atenuante pode reduzir a pena além do mínimo legal, estando completa-
mente equivocada a linha discursiva norteada pela Súmula 231 do STJ .310
A aplicação da atenuante terá ainda, conforme caso, caráter deci—
sivo para a ocorrência da prescrição. tornando a redução um fator deci-
309 BADARÓ. Gustavo Henrique Highi Ivahy. Direito ao processo penal em prazo razoável.
Monografia apresentada à Comissão“ de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, 1995. p. 24.
310 Neste sentido. a Súmula 231 do STJ reflete a posição hoje majoritária. Contudo. a nosso
juízo. trata-se de entendimento equivocadamente pacificado. na medida em que cons-
titui um despropositado preciosismo, além de substancialmente inconstitucionai, como
muito bem identificou o então Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro em saudosos decisões
proiatadas no STJ. ug. RESP 65.120-0 MG, cuja ementa é: RESP - PENAL — PENA —
INDIVIDUALIZAÇÃO _ A'I'ENUANTE - FIXAÇÃO ABAIXO Do MÍNIMO LEGAL - O
Princípio da individualização da pena (Const., art. 59, KLV!) materiaimente significa que
a sanção deve corresponder às caracteristicas do fato, do agente e da vítima, enfim, con-
siderar todas as circunstancias do delito. A cominação, estabelecendo grau minimo e
grau máximo, visa a esse fim, conferindo ao juiz, conforme o critério do art. 68. CP, fixar
a pena in concreto. A lei trabalha com o gênero. Da espécie cuida o magistrado. Só assim,
ter-se—á direito dinâmico e sensivei à realidade, impossivel” de, formalmente, ser descrita
em todos os pormenores. Imposição ainda da justiça do caso concreto, buscando reaii'zar
o direito justo. Na espécie sub judice, & pena-base foi fixada na mínimo legal,
Reconhecida, ainda, a atenuante da confissão espontânea (CE art. 55, III, d). Todavia,
desconsiderada porque não poderá ser reduzida. Essa conclusão signiãcaria desprezar a
circunstância. Em outros termos, não repercutir na sanção aplicada. Ofensa ao principio
e ao disposto no art. 59, CP, que determina ponderar todas as circunstâncias-do crime.
cação da Súmula 2.31 do STJ. - '
Infelizmente. tal posição encontrou sérias resistências. a ponto de culminar com a publi-
32
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitumonal)
'de. .
rocessuais . , , ,
sivo para fulminar a própria pretensão punitiva (a solução mais ade—
quadâjzeilãatãirgcoscâmpo de iniiidência seja limitado,não vislumbrarncs
» ' ' ' conveniente na concessão do perdão judicial. nos casos em
nenhãrgolsnsivel (vg. art. 121' E 59, art. 129, % Bº, do CP), pois a dilaçao
gigessiva do processo
âmªgo próprio penal
agente deéforma
uma consequência da_infraçaç
tão grave que a sançaoS—e (Eure
pena o
ºcm Cligªeiiãsessªieira de PASTOR,311 o fato de apontaimos soluções Cºªl—
p-e'nsat'ôrias não significa que toierarnos pacificamente as WOI'EIÇOE—S do
Estado, senão'que elas são um primeiro passo na direçaoda efetivação do
direito de ser julgado num processo sem dilaçoes inda-Vidas. A flec a. o
tempo e'irre'versivel e o tempo que o Estado indevidamente se 'Írâpnou
jamais será suficientemente indenizado, pms nao pode'ser resti 1 ªª
As soluções compensatórias são meramentepaliativas. uma _ Cs)?
compensação, não só por sua pouca eticaCia (lunites'para'atenuaçja fil
ina-is também porque representam um Iretoque cosmetico , como e.
na PASTOR,312 sobre uma pena invalida e ilegítima. eis que obtida—atra-
vés'de um instrumento (processo) viciado. Ademais, a atenuaçao da
pena é completamente ineficiente quando o réu for absolvido ou a pena
p'IÓCes'sual exceder o suplício penal. Nesse caso., o .maxuno que se
podera'obter é uma paliativa e, quase sempre, tiririida'indenizaçaotgi
“ *ª Em reiação à indenização pela demora, BiílClBHCla—Se'Ci para cxo
de obrigar alguém a cumprir uma pena — conSideradla legitima e co?“—
forme o. Direito —— e, ao mesmo tempo. gerar uma indemzaçao pe a
"" ' 'eitimoeile al. .
demora do processo que impôs essa pena — processo esse, em conse—
quengllíanltogàs solucõeíI processuais. o problema é ainda mais grave. O
sistema processual penal brasileiro está completamente engessado e
inadequado para atender às diretrizes da CADH. Nao dispoe de mstru—
mentos. necessários para efetivar a garantia do direito a um processo
sem dilações indevidas. Saque]: possui um prazo máximo de duraçao
das prisões cautelares. . . .
" O. ideal seria uma boa dose de coragem legislativa para prever
claramente o prazo máximo de duração do processo e das prisoes
cautelares. fixando condições resolutivas pelo descumprimento. Na
312 PASTOR. Daniel. Op. cit., p. 513. -
311 EE.! Piezo Razonabie eu e! Proceso del Estado de Derecho, especialmente no Cªpítulº!“
 Aury Lopes Jr.
fase de investigação preliminar, deve—se prever a impossibilidade de
exercicio da ação penal após superado o limite temporal, ou, no mini—
mo, fixar a pena de inutilidade para os atos praticados após o prazo
razoável.
Também é preciso que se compreenda a instrumentalidade do pro—
cesso penal, de modo que, para não aplicar uma pena, o Estado pode
prescindir completamente do instrumento, absolvendo desde logo o
imputado, sem que o processo tenha que tramitar integralmente. Isso
permite que se exija, por exemplo, o pronto reconhecimento da prescri-
ção pela provável pena a ser aplicada, como imediata extinção do feito.
Deve—se voltar os olhos para os sistemas europeus, mas também
para o Código de Processo Penal paraguaio, que acertadamente consa—
gra um instrumento que efetivamente assegura a eficácia do direito
favor do imputado. ,
fundamental de ser julgado num prazo razoável: resolução ficta em
Se, diante de um recurso (contra decisões definitivas ou mesmo
interlocutórias) interposto pelo réu, o Tribunal competente não se
manifestar no prazo legal (marco normativo do prazo razoável), enten—
de-se automaticamente concedidos os direitos pleiteados. É óbvio que
o imputado, que já está sofrendo todo um feixe de penas processuais,
não está obrigado a suportar o sobre—custo da demora na prestação
jurisdicional. Essa é a verdadeira compreensão do que seja a (de)mora
judicial. E não se diga, por favor, que isso justificará decisões apressa—
das e sem a devida motivação, pois um direito fundamental (ser julga—
do no prazo razoável) não legitima o sacrifício de outros, autônomos e
igualmente imperativos para o Estado.
O Brasil tem ainda um longo caminho a percorrer nesse terreno.
Outra questão de suma relevância brota da análise do "Caso
Metzger", da lúcida interpretação do TEDH, no sentido de que º
reconhecimento da culpabilidade do acusado através da sentença
condenatória não justifica a duração excessiva do processo. É um
importante alerta, frente a equivocada tendência de considerar que
qualquer abuso ou excesso está justificado pela sentença condena—
tória ao final proferida, como se o "fim" justificasse os arbitrários
"meios" empregados. Desnecessária qualquer argumentação em
torno do grave erro desse tipo de premissa, mas perigosamente
difundida atualmente pelos movimentos repressivistas de lei e
ordem, tolerância zero, etc.
134
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
e') A Titulo de Conclusões Provisórias: o Dificil Equilibrio entre
a (De)Mora Jurisdicional e o Atropelo das Garantias
Fundamentais
Até aqui nos ocupamos do direito de ser julgado num. prazo razoá-
vel, seu fundamento, recepção pelo sistema jurídico brasueiro, dificul-
dade no seu reconhecimento e os graves problemas gerados pela
(de)rnora jurisdicional. . , '
O processo nasceu para retardar a dilatar o propnoltempo [1.3 rea—
ção. Mas, ao lado dessa regra basilar, devemos (tambem) consrderar
que o processo que se prolonga indevidamente conduz a uma distorçao
de suas regras de funcionamento,—313 e as restrições processuais dos
direitos do imputado, que sempre são precárias e provisonas, ja nao
estão mais legitimadas, na medida em que adquirem contornos de
sobre—custo inflacionário da pena processual, algo intolerável em um
Estado Democrático de Direito. _
Contudo, não se pode cair no outro extremo, no qual a duraçao do
processo é abreviada (aceleração antigarantista) não para assegurar
esses direitos, senão para viola-los. Estamos voltando a uma questao
pelando as garantias". .
tratada no Capítulo I, " quando o processo penal se põe a correr, atro—
Como define PASTOR,314 não existe nada mais demonstrativo da
arbitrariedade de um procedimento que os juízos sumários ou suma—
riissimos em matéria penal, pois eles impedem que o imputado possa
exercer todas as faculdades próprias de um processo penal adequado
à constituição democrática. Isso nos remete a um primeiro ponto. de
partida, que é analisar o problema a partir da perspectiva dos direitos
do imputado. O processo penal reclama tempo suficiente para satisfa-
ção, com plenitude, de seus direitos e garantias processuais.
Nesse sentido, a CADH prevê no seu art. 82.2, “'e' que:
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presu»
ma sua inocência enquanto não se comprova legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias minimas:
313 PASTOR, Danie1.El'PIazo Hazonabie en el Proceso del Estado de Derecho, p. 53.
314 PASTOR, Daniel. Ei Piezo Bazonahie en el Proceso del Estado de Derecho, p. 51.
135
 Aury Lopes Jr.
o) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados
para a preparação de Sua defesa; (grifamos)
A CADH não se contentou em prever o direito aos meios adequa»
dos de defesa, senão que consagrou, de forma cumulativa (conjunção
aditiva “e") a garantia de concessão ao acusado de tempo. Trata—se de
garantir o tempo da defesa, na medida em que a eficácia dessa garan—
tia esta pendente de tempo para seu preparo. Tem-se assim uma clara
orientação a ser seguida: em caso de dúvida, o tempo está a favor do
acusado.315 Isso implica vedação ao atropelo das garantias fundamen—
tais (aceleração antigarantista) e, ao mesmo tempo, negação à dilação
indevida do processo penal.
Devemos considerar, ainda, que existe uma clara relação entre o
aumento do número de processos com a duração que eles acabarão
tendo, de modo que a panpenalização, gerada por movimentos como law
and order e tolerância zero, sobrecarregam a Justiça Penal, muitas vezes
com condutas que deveriam ser penalmente irrelevantes (eis que passí-
veis de-resolução em outras esferas, como cível e direito administrativo
sancionador), entupindo juizes e tribunais com volumes absurdos de tra—
balho e, em última análise, aumentando a duração dos processos;
De nada servirá um simplório (senão simbólico) “aumento de pes—
soal", pois o volume de processos criminais gerados pela maximização
do Direito Penal e inalcançável, ainda mais para um Estado que tende.
cada vez mais, ,a ser ”minimo-". . r . -. '
É interessante o infindável ciclo que se estabelece: o Estado se
afasta completamente da esfera social, explode a violência urbana.
Para remediar, tratamento penal para a pobreza. Diante da banalização
do Direito Penal, maiores serão a ineficiência do aparelho represscr e a
própria demora judicial (em relação a todos os crimes, mas especial—
mente dos mais graves, que demandam maior dose de tempo, diante
de sua complexidade). Entulharn-se as varas penais e evidencia-se a
letargia da Justiça Penal. Nada funciona. A“ violência continua e sua
percepção amplia-se, diante da impunidade que campeia. Que fazer?
Subministrar doses ainda maiores de Direito Penal. E o ciclo se repete.
É consequência natural da complexidade, onde os diversos ele-
mentos atuam em rede, numa permanente relação e interação, sendo
315 PASTOR, Daniel. EI Piezo Razonabie en el Proceso del Estado de Derecho, p. 89.
136
Introdução Critica ac Processo Penal
(Fundamentºs da !nstrumantaiidade Constituoional)
inviável pensar em compartimentos estanques e hermeticos, que per—
' entos isolados.
aliiãêlãlªâfsªªªªuação pode ficar ainda mais grave, quando otratamento
viam acompanhado por doses de utilitarismo processual, pais tambem
deve-se acelerar o processo", para terna-lo ainda mais encrinte.
começa então o sacrifício lento e paulatrnoldos d1re1tos “fundameãn ais.
É'o' óbito do Estado Democrático de Direito e o nascrrnento edum
EStado.Policial, autoritário. O resto da historia e por todos conhecr a.
Vimos, assim, os dois extremos da questao “tempo no processo
penal:.aceieração antigarantista e dilação indevida: Em ambos, temos
a negação da jurisdição, pois não bastagualquerguiz e qualquer ]u gír-
rnent'o', isto é, a garantia da tutela jurisd1c1onal exrge qualidade e, nas 'e
tema-, ela está no equilíbrio do direito a ser julgado num prazo razoa-
vel;3-15 enquanto recusa aos dois extremos.
' "'”“Dessarte, pensamos que:
ía)” Deve haver um marco normativo interno, de duração máxima
: ' ' : do processo e da prisão cautelar, constnndo a partir das espe—
'cificidades do sistema processual de cada para, mas “tendo
"como norte um prazo fixado pela Corte Aniericana de Direitos
' Humanos.“ Com isso, os tribunais internacionais deveriam
"abandonar a doutrina do não-prazo, deixando de lado os axrc—
' mas abertos, para buscar uma clara definição de "prazo razoa—
vel“, ainda que admitisse Lim-certo grau de ilembilidade aten-
dendo às peculiaridades do caso. Inadmissivel e a total aber—
tura conceitual, que permite ampla manipulação dos criterios.
São insuficientes as soluções compensatórias (reparaçao dos
”ª danos) e atenuação da pena (seque-r aplicada pela imensa
'Imaioria de juízes e tribunais brasileiros), pors produz pouco ou
' ' nenhum efeito inibitórío da arbitrariedade estatal. E, necessa-
' ' “ao-que o reconhecimento da dilação indevida tambem produ-
i'za a extincãc do feito, enquanto inafastável consequencra pro—
'CesISual. O poder estatal de perseguir e punir'deve ser estrita—
Tn'ente lirnitado pela Legalidade, e isso também inclui e res-
peito a certas condições temporais máximas. Entre as regras
%-.—-.
"'do jogo, tarribém se inclui a limitação temporal para exercrçio
legítimo do poder de perseguir e punir. Tão ilegitima como e a
316 Ou ainda, no mesmo sentido, o direito a um processo sem dilaçoes index/idas.
137
 Aury Lopes Jr.
admissão de uma prova ilícitar para fundamentar uma senten—
ça condenatória, é reconhecer que um processo viola o direito
de ser julgado num prazo razoável e, ainda assim, permitir
que ele prossiga e produza efeitos. É como querer extrair efei—
tos legítimos de um instrumento ilegítimo, voltando à (absur—
da) máxima de que os fins justificam os meios.
c) O processo penal deve ser agilizado. Insistimos na necessida—
de de acelerar o tempo do processo, mas desde a perspectiva
de quem o sofre, enquanto forma de abreviar o tempo de dura-
ção da pena-processo. Não se trata da aceleração utilitarista
como tem sido feito, através da mera supressão de atos e atro-
pelo de garantias processuais, ou mesmo a completa supres—
são de uma jurisdição de qualidade, como ocorre na justiça
negociada, senão de acelerar através da diminuição da demo-
ra judicial com caráter punitivo. É diminuição de tempo buro-
crático, através da inserção de tecnologia e otimização de atos
cartorários e mesmo judiciais. Uma reordenação racional do
sistema recursal, dos diversos procedimentos que o CPF e leis
esparsas absurdamente contemplam a ainda, na esfera mate—
rial, um (re)pensar os limites e os lins do próprio Direito Penal.
absurdamente maximizado e inchado. Trata—se de reler a aos—
leração não mais pela perspectiva utilitarista, mas sim pelo
viés garantista, o que não constitui nenhum paradoxo.
Atento à questão, SALO DE CARVALH0317 leciona "que a legisla—
ção seja aperfeiçoada no sentido do estabelecimento de prazos razoá—
veis às decisões judiciais em sede executiva, mas apreendendo os
valores insitos ao Pacto de São José, sejam criadas técnicas judiciais
idôneas a uma célere decisão sobre os incidentes de execução penal".
Ainda que estivesse se ocupando da execução penal (sem dúvida
um ponto sensível da questão), sua acertada indicação encontra plena
ressonância em todo o processo penal, especialmente a "resolução
ficta", que SALE) busca inspiração no Código de Processo Penal
Paraguaio, no sentido da “concessão automática dos direitos pleitea—
dos em caso de omissão dos poderes jurisdicionais".
Em suma, um capítulo a ser escrito no processo penal brasileiro é
o direito de ser julgado num prazo razoável, num processo sem dilações
317 CARVALHO. Salo. Pena e Garantias, p. 208.
138
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da instrumentaiidade Constitucional)
indevidas, mas também sem atropelos. Não estamos aqui buscando
soluções ou definições cartesianas em torno de tão complexa tematica,
senão dando um primeiro e importante passo em direçao a soluçao de
um grave problema, e isso passa pelo necessario reconhecimento
desse "jovem direito fundamental".
felt) lnderrogabiiidade da Jurisdição: Critica à Justiça
= Negociada
. f- " A garantia da jurisdição careceria de sentido se fosse possivel sua
fungibilidade. A inderrogabilidade é garantia que decorre e assegura a
eficácia da garantia da jurisdição. no sentido de intangibilidade e inde-
niinabilidade do juízo, assegurando a todos o livre acesso ao processo
e'ªaopoder jurisdicional.
' Nessa linha. os modelos de justiça negociadaªlª (e consensuada)
representam importante violação a garantia da inderrogabilidade do
. juizo. A lógica da plea negotiation conduz a um afastamento do Estado-
,Juiz das relações sociais, não atuando mais como interventor necessa—
rioç'inas apenas assistindo de camarote o conflito.
" ª A negotiation viola desde logo esse pressuposto fundamental,
pois a violência repressiva da pena não passa mais pelo controle juris-
dic'ionai e tampouco submete—se aos limites da legalidade, senão que
está nas mãos do Ministério Público e submetida à sua discricionarie—
asda“ " '
Isso significa uma inequívoca incursão do Ministério Público em
urn'a'á'rea que deveria ser dominada pelo Tribunal, que erroneamente
limita—se a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o promo-
tºr.-Não sem razão, a doutrina afirma que o promotor e o juiz as portas
do tribunal.
Com o advento da Lei 9099/95, cujo campo de incidência foi subs-
tancialmente ampliado pela Lei 10.259, foi introduzida319 uma variação
flo-(modelo de reparte até então adotado no nosso processo penal: a jus—
.mo tema. remetemos o leitor a obra coletiva intitulada Diálogos sobre a Justiça
Dialogal. organizada por Salo de Carvalho & Aiexancire Wunderlich (Editora Lumen
Juris), onde o tema é exaustivamente analisado e criticado por vários autores.
319 Cuidado, estamos dizendo que é a "introdução" da lógica da plea negotiation e não que se
. trata de verdadeira pica bargaining do sistema norte-americano. pois esta é mais ampla,
" 'ª - PErmitindo que acusador o acusado façam amplo acordo sobre os fatos. sua qualãiicação
jurídica e as consequências penais. Mas. sem dúvida. a introdução da lógica negocial e um
importante passo nessa direção e nisso reside a critica prospectiva que Fizemos.
 Aury Lopes Jr.
tiça negociada. Para grande parte da doutrina brasileira, uma inovação
revolucionária (ou perigoso retrocesso?). Contudo, com o passar dos
anos, a criatura virou—se contra o criador, ou melhor, mostrou sua ver—
dadeira cara: militarismo processual, e a busca da máxima eficiência
(antigarantista) .
Nossa crítica não se limita ao aspecto normativo da Lei 9.099,
senão que vai à base epistemológica que a informa, constando que o
problema será potencializado com o aumento das chamadas zonas de
consenso, como já ocorreu com a Lei 10.259.
Alertamos, ainda, que nosso discurso parte da aceitação do siste—
ma heterônomo de reparte, por meio de uma instituição estatal, impar—
cial e autônoma. Parece-nos que a discussão sobre autotutela, auto-
composição, reparto heterônomo por terceiro parcial e heterocomposi—
ção já está há muito superada na doutrina processual, 320 da mesma
forma que estão sepultadas as teorias de direito privado gue buscavam
explicar a natureza jurídica do processo a partir do contrato.
O pensamento que nos orienta e prospectivo, olhamos para o futu—
ro. A situação atual já é preocupante mas pretendemos demonstrar .—
através da crítica — que a ampliação do campo de atuação da justiça
consensuada será desastrosa para o processo penal. Devemos recor—
dar, ainda, o contexto social e econômico no qual ela se insere (e foi
gerada), até porque o sistema penal não está num compartimento
estanque imune aos movimentos sociais, políticos e econômicos, con—
forme explicamos nos capítulos anteriores, onde tratamos da ideologia
repressivista da “lei e ordem" e da eficiência (antigarantista).
A lógica negocial transforma o processo penal num mercado
persa, no seu sentido mais depreciativo. Constitui, também, verdadei-
ra expressão do movimento da lei e ordem, na medida em que contri—
bui para a banalização do Direito Penal, fomentando a panpenalização
e o simbolismo repressor. Quando todos defendem a intervenção penal
minima, a Lei 9.099 vem para ressuscitar no imaginário social as con—
travenções penais e outros delitos de bagatela, de mínima relevância
social. Por isso, ela está inserida no movimento de banalização do
Direito Penal e do processo penal.
320 Sobre o reparte e a axiosofia da justiça. consulte-se a obra de WERNER GOLDSCHMIDT,
Diirelogia —- La Ciencia de La Justicia. Buenos Aires, Depalma. 1986. Ainda, como leituras
imprescindíveis para abordar o tema: ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso yDerecho
Procesal. Zª edição, Madrid, Eder-sa, 1997. e ALCALA—ZAMORA Y CASTILHO, Nic-etc.
Proceso, Autocomposioion :; Autodefensa. México, 1947.
“mn
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
A justiça negociada está atrelada a idéia de eficiência (viés econo-
micista), de modo que as ações desenvolvidas devem ser eficientes
para como isso chegarmos ao ”melhor" resultado. O resultado deve ser
visto no contexto de exclusão (social e penal). O indivíduo já excluido
socialmente (por isso desviante) deve ser objeto de uma ação efetiva
'para obter-se o (máximo e certo) apenamento, que corresponde à
declaração de exclusão juridica. Se acrescentamos a esse quadro o
fator tempo — tão importante no controle da produção, até porque o
deus-mercado não pode esperar —, a eficiência passa a ser mais uma
manifestação (senão sinônimo) de exclusão.
' ' A premissa neoliberal de Estado minimo também se' reflete no
campo processual, na medida em que a intervenção jurisdicional tam—
bém deve ser mínima (na justiça negociada o Estado se afasta do con—
flito), tanto no fator tempo (duração do processo), como também na
ausência de um comprometimento maior por parte do julgador, que
passa a desempenhar um papel meramente. burocrático. É inafastável
'que vivemos numa sociedade regida pela velocidade, mas isso não nos
obriga a tolerar o atropelo de direitos e garantias fundamentais carac-
teristico dos juizados especiais. .
A tendência generalizada de implantar no processo penal amplas
zonas de consenso' 'também esta sustentada, em Sintese, por três
argumentos básicos:
' a) estar conforme os princípios do modelo acusatório;.
b) resultar da adoção de um "processo penal de partes";
o) proporcionar celeridade na administração de justiça,
A tese de que as formas de acordo são um resultado lógico do
modelo aousatório" e do" processo de partes" é totalmente ideológica
& mistificadora, como qualificou FERRAJOLI,321 para quem esse siste-
ma e fruto de uma confusão entre o modelo teórico acusatório — que con-
siste unicamente na separação entre juiz e acusação, na igualdade entre
acusação e defesa, na oralidade e publicidade do juizo — e as caracteris-
ticas concretas do sistema acusatório americano, algumas das quais,
cºmo a discricionariedade da ação penal e o acordo, não têm relação
ªlguma com o modelo teórico.
ª—ª—w—
321 FEHHAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, p. 747.
 Aury Lopes Jr.
O modelo acusatõrio exige — principalmente — que o juiz se mante-
nha alheio ao trabalho de investigação e passivo no recolhimento das
provas, tanto de imputação como de descargo. A gestão/iniciativa pro-
batória, no modelo acusatõrio, está nas mãos das partes;332 esse é o
principio fundante do sistema. Ademais, há a radical separação entre
as funções de acusar/julgar; o processo deve ser (predominantemente)
oral, público, com um procedimento contraditório e de trato igualitário
das partes (e não meros sujeitos). Com relação à prova, vigora o siste—
ma do livre convencimento motivado e a sentença produz a eficácia de
coisa julgada. A liberdade da parte passiva e a regra, sendo a prisão
dele a justiça negociada. ,
cautelar uma exceção. Assim é o sistema acusatõrio, não derivando
A verdade consensuada, que brota da plea negotiation, é ilegítima.
FERRAJOLI323 lembra que nenhuma maioria pode fazer verdadeiro o que
é falso, ou falso o que é verdadeiro, nem, portanto, legitimar com seu con—
senso uma condenação infundada por haver sido decidida sem provas.
Com isso, surge o equívoco de querer aplicar o sistema negocial,
como se estivéssemos tratando de um ramo do Direito Privado. Exis—
tem, inclusive, os que defendem uma "privatização" do processo penal
partindo do Principio Dispositivo do processo civil, esquecendo que o
processo penal constitui um sistema com suas categorias jurídicas pró-
pn'as e que tal analogia, além de nociva, é inadequada. Explica CAR—
NELUTT1324 que existe uma diferença insuperável entre o Direito Civil
e o Direito Penal: en penal, con la ley no se juega. No Direito Civil, as par—
tes têm as mãos livres; no Penal, devem tê—las atadas.
O primeiro pilar da função garantista do Direito Penal e Processual
é o monopólio legal e jurisdicional da violência repressiva. A justiça
negociada viola desde logo esse primeiro pressuposto fundamental, pois
a violência repressiva da pena não passa mais pelo controle jurisdicional
e tampouco submete—se aos limites da legalidade, senão que esta nas
mãos do Ministério Público e submetida à sua discricionariedade.
É a mais completa desvirtuação do juízo contraditório, essencial
para a própria existência de processo, e encaixa melhor com as práti—
322 Sendo a gestão da prova o princípio fundante do sistema acusatóric, não resta dúvidas
de que o processo penal brasileiro é inquisitório. Outra não pode ser a conclusão frente
aos poderes instrutõrios que o CPP atribui aos juízes, na mais pura manifestação de
inquisitorialidade (especialmente o famigerado art. 156 do CPP).
323 Derechosy Garantias —la ley de.! mas débil, p. 27.
324 "La Equidad en el Juícío Penal". In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, 13. 292.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalidade Constitucional)
cas persuasõrias permitidas pelo segredo e nas relações desiguais do
sistema inquisitivo. E transformar o processo penal em uma “negocia—
ta", no seu sentido mais depreciativo.
No sistema americano, muitas negociações são realizadas nos ga—
binetes do Ministério Público sem publicidade, prevalecendo o poder
WMM.
do mais forte, acentuando a posição de superioridade do Parquet.
Explícam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE325 que a plea bargaí—
ning nos Estados Unidos é responsável pela solução de 80 a 95% de
tõdos os delitos.
' Ademais, as cifras citadas colocam em evidência que W
No mesmo sentido, o Juiz Federal dos Estados Unidos, RUBEN
CASTILLO,325 afirma que de todos os processos criminais iniciados
mais de 90% nunca chegam a juízo, pois a defesa acorda com o MP.
' O que caracteriza o principio do contraditório e exatamente o con-
fronto claro, público e antagônico entre as partes em igualdade de con—
dições.,Essa importante conquista da evolução do Estado de Direito
resulta ser a primeira vitima da justiça negociada, que começa por
sacrificar o contraditório e acaba por matar a igualdade de armas. Que
igualdade pode existir na relação do cidadão suspeito frente à prepo—
tência da acusação, que, ao dispor do poder de negociar, humilha e
impõe suas condições e estipula o preço do negócio?
O pacto no processo penal é um perverso intercâmbio, que trans—
forma a acusação em um instrumento de pressão, capaz de gerar auto—
a'cusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, obstrucio—
nis'rno ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de tratamento e
insegurança. O furor negociador da acusação pode levar à perversão
burocrática, em que a parte passiva não disposta ao "acordo" vê o pro-
cesso penal transformar-se em uma complexa e burocrática guerra.
Tudo e mais dificil para quem não está disposto ao "negócio".
'O promotor, disposto a constranger e obter o pacto a qualquer
Preco, utilizará a acusação formal como um instrumento de pressão,
“solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais
graves do delito, ainda que sem o menor fundamento.
325 Criminologia, pp. 464 e as.
325 Na pale-stm "Garantias en e] serio del Proceso Penal USA", proferida no curso Investigar.
Acusar, Juzgar, também publicada na Revista Caras:”, nº “141, pp. 30 e ss.
 Aury Lopes Jr.
A tal ponto pode chegar a degeneração do sistema que, de forma
clara e inequívoca, o saber e a razão são substituídos pelo poder atribui-
do ao Ministério Público. O processo, ao final, é transformado num lujo
reservado sólo a quienes estén dispuestos a afrontar sus costas y sus
riesgos.327
Tampouco entendemos que 'o sistema negocial colabore para
aumentar a credibilidade da justiça, pois ninguém gosta de negociar
sua inocência. Não existe nada mais repugnante que, ante frustrados
protestos de inocência, ter que decidir entre reconhecer uma culpa ine-
xistente, em troca de uma pena menor, ou correr o risco de submeter—
se a um processo que será desde logo desigual.
É um poderoso estímulo negativo saber que terá de enfrentar um
promotor cuja imparcialidade imposta por lei foi enterrada junto com &
frustrada negociação, e que acusará de forma desmedida, inclusive
obstaculiz'ando a propria defesa. Uma vez mais tem razão GUARNIERI,
quando afirma que acreditar na imparcialidade328 do Ministério Público
é incidir no erro de confiar al lobo la mejor defensa” de] cordero.
No plano do direito material, as bases do sistema caem por terra.
O nexo de casualidade entre delito, pena e proporcionalidade da puni-
ção e sacrificado. A pena não dependerá mais da gravidade do delito,
mas da habilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da
acusação. Ainda, conforme se viu no Brasil, contribui para a banalizaf
ção do sistema penal, com todos os graves inconvenientes do Direito
Penal máximo. Em síntese, tudo dependerá do espirito aventureiro do
acusado e de seu poder de barganha., ,, . . ,
O excessivo poder — sem controle — do Ministério Público e seu
maior ou menor interesse no acordo fazem com que principios como os
327 FERRAJDLI, Derecmy rãâón, p. 745.
325 São múltiplas as críticas 'a artiãcial construção jurídica da imparcialidade do promotor no
processo penal. O crítico mais incansável foi, sem dúvida. o mestre CARNELU'ITI (Poner
en su puesto al Ministerio Publico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, pp. 211 e se.),
que em diversas oportunidades pôs em relevo a impossibilidade de la cuadra tura ciel cir-
culo: (No es como reducir un circulo a un cuadrado, construir uma parte imparcial? El
ministerio público es un juez que se hace parte. Por eso, eu mas de ser una parte que suba,
es un juez que baja. Em outra passagem (Lecciones sobre el Proceso Penal, v. 2. p. 99).
CARNELU'I'TI explica que não se pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramen-
te a função de acusador, querer que ele seja um órgão imparcial não representa no pro-
cesso mais que uma inútil e hasta molesta duplicidad. Para GOLDSCHMIDT (Problemas
Juridicosy Politicos dc! Proceso Penal, p. 29), o problema de exigir imparcialidade de uma
parte acusadora signiiica cair en el mismo error psicológico que ha desacreditado al pro-
ceso inquisitivo, qual seja, o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funções tãº
antagônicas como acusar, julgar e defender.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
da igualdade, certeza e legalidade penal não passem de ideais histori—
camente conquistados e sepultados pela degeneração do atual siste—
ma. Tampouco sobrevivem nessas condições a presunção de inocência
e .o ônus probatório da acusação. O processo penal passa a não ser
mais o caminho necessário para a pena, e com isso o status de inocen-
te pode ser perdido muito antes do juizo e da sentença e, principalmen-
te, sem que para isso a acusação tenha que provar seu alegado.
A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, faz
com que as pressões psicológicas e as coações sejam uma prática nor—
mal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e também a "seguran—
ça" do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acu—
sados que se recusam ao acordo ou a guilty plea são considerados incô-
modos e nocivos, e sobre eles pesarão acusações mais graves.
-. - .. O panorama e ainda mais assustador quando, ao lado da acusa-
ção, está um juiz pouco disposto a levar o processo até o final, quiçá
mais interessado que o próprio promotor em que aquilo acabe o mais
rápido e com o menor trabalho possivel. Quando as pautas estão cheias
e o sistema passa a valorar mais o juiz pela sua produção quantitativa
do que pela qualidade de suas decisões, o processo assume sua face
mais nefasta e cruel. É lógica do tempo curto, atropelando as garantias
fundamentais em nome de uma maior eficiência.
Não podemos esquecer que o mesmo juiz que preside a fase con—
ciliatória (com a vitima) será o que, frustradas a conciliação e a nego—
ciata (com o MP), julgará o processo. Logo, está claramente contamina—
do e será imenso o prejuízo causado pelo pré-juizo. Não há como con—
trolar a imagem negativa que se formará no (in)consciente do julgador,
pela frustração do acordo pela recusa do réu. Dependendo do caso, o
argumentado e admitido na fase negocial acabará fulminando —— initio
litis % no (in)consciente do juiz a própria presunção de inocência.
Criticando o sistema no Direito espanhol — criticas perfeitamente
aplicáveis ao nosso caso —, FAlREN GUILLENªªª assinala que o “para—
doxo maior está no fato de que um Estado, que no momento segue um
regime politico que intervém em quase todas as esferas de atividade do
cidadão, funcione em sentido contrário. abandonando o campo do
Direito Público em beneficio do interesse particular — não se venha dizer
ágºra, ao cabo de mais de vinte anos de experiência do plea bargain nos
329 No prólogo da obra "La Reforma Procesal Feria] — 1988—1992". Zn: Estudios de Derecho
': Proa-esa! Cívil, Penal y Constitucional, p. XXXV.
 Aury Lopes Jr.
Estados Unidos, que o Ministério Público, ao pactuar, está sempre con-
vencido dos motivos cívicos, públicos, admiráveis, do acusado
Também entendemos que a participação da vítima no processo
penal não deve ser potencializada,33D para evitar uma molesta contami—
nação pela sua "carga vingativa". Seria um retrocesso à autotutela e
autocomposição, questões já superadas pelos processualistas. Não se
pode esquecer que a participação da vítima no processo penal, em
geral, e no assistente da acusação em especial, decorre de uma preten-
são contingente: ressarcimento e/ou reparação dos danos. Isso acarre—
ta uma perigosa contaminação de interesses privados em uma seara
regida por outra lógica e princípios. Desvirtua por completo todo o sis-
tema jurídico-processual penal, pois pretende a satisfação de uma pre-
tensão completamente alheia a sua função, estrutura e finalidade.
GOMEZ ORBANEJA331 aponta para o inconveniente da privatiza—
ción del proceso penal, completamente incompatível com sua verdadeira
finalidade e o caráter estatal da pena. Não resta dúvida de que as víti—
mas, em muitos casos (especialmente através da assistência), utilizam o
processo penal como uma via mais cômoda, econômica e eficiente para
alcançar a satisfação pecuniária. Ora, para isso eldste o processo civil...
Para finalizar, possivelmente a única vantagem (para os utilitaris-
tas) da plea negotiation seja a celeridade com que são realizados os
acordos e com isso finalizados os processos (ou sequer iniciados). Sob
o ponto de vista do utib'tarismo judicial, existe uma considerável eco—
nomia de tempo e dinheiro. Ou seja, é um modelo antigarantista.
Também o argumento de que a estigmatização do acusado e
menor não e de todo verdadeiro. Em modelos como o nosso, a rotulação
se produz em massa, na medida em que se banaliza o sistema penal ao
ressuscitar e vivificar todo um rol de crimes de bagatela e de completa
irrelevância social. Há, ainda, os casos (não raros), em que um inocen—
te admite a culpa (inexistente) para não “correr o risco" do processo.
Em síntese, a justiça negociada não faz parte do modelo aousató-
rio e tampouco pode ser considerada como uma exigência do processo
penal de partes. Resulta ser uma perigosa medida alternativa ao pro-
cesso, sepultando as diversas garantias obtidas ao longo de séculos de
injustiças.
Ademais, está intimamente relacionada ao afastamento do Estado
imposto pelo modelo neoliberal e também com o movimento da lei e
330 Somos contrários, inclusive, a figura do assi-*,Lente da acusação. pelos mesmos motivos.
331 GDMEZ DRBANEJA, Emilio. Comentariosa Ja Ley de Enjui'ciamiento Criminal, v. [I. p. 231.
146
Introdução Crítica ao Processo Penal _
(Fundamentos da lnstrumentaiidade Constitucional)
ordem, eis que ressuscitou no imaginário coletivo um rol de condutas
que não deveriam mais ser objeto de tutela penal (no caso dos delitos
de menor potencial ofensivo). Contribui. assim, para a panpenahzaçao:
Por derradeiro, ainda que o campo de negoc1açao prevrsto pela Lei
9.099 (e, no âmbito federal, pela Lei 10.259, de 12 de julho de “2,001? seja
restrito, a critica justifica-se na medida em quelos problemas ]a existem
e' podem ser potencializados em caso &? amphaçao da chamada [zona
de consenso". Gomo explicamos no inicio. o trabalho e prospectivo e
' com os futuros problemas. .
Bªtª 5553313125 nesse
cla, fulminaremos com rumo,
a maisampliando
importanteo de
espaço
todasdaasjustiça nego-ola.-
garantias. o direi-
to a um processo penal justo.
i) Critica ao Tribunal do Júri: da Falta de Fundamentação
' das Decisões à Negação da Jurisdição
O ideal seria poder construir o júri para, após, desconstrui—lo
desde a base e de suas equivocadas premissas. Contudo, esse e um
livro introdutório, e que pretende apenas inserir o leitor numa perspec—
twa gotªriª explica FERRAJOLI,332 o Tribunal do Juri desempenhou um
importante papel na superação do sistema inquisitono, tendo .o pen—
samento liberal clássico assumido a defesa do modelo de ]'LHZ crdadao
em contraste com os horrores da inquisição. Mas o tempo passa e os
referenciais mudam. Para valorar a figura do juiz profissional, em con-
fronto com a dos juízes leigos, não são adequados os criterios do secu-
lo passado (ou melhor, retrasado), invocados com algum acerto naque-
le momento, mas completamente superados na atualidade. .
Um dos graves problemas para a evolução de um determmado
campo do saber é o repouso dogmático. Quando nao se estuda mais e
não se questiona as "verdades absolutas". O Tribunal do Jun e um dos
temas em que a doutrina nacional desfruta de um longo repouso dog—
dee legitimidade. , . .
mático, pois há anos ninguém (ousa) questiona(r) mais sua necess1da—
' É verdade que o Tribunal do Júri é cláusula petrea da Constitui-
ção. art. Sº, XXXVIII, mas isso não desautoriaa & critica, ate porque
podemos, sim, questionar a legitimidade de tal instituiçao para estar
332 DerechoyHazón, p. 577.

Aury Lopes Jr.
na Constituição. Ademais, recordamos que o art. 52, XXXVIII, consagra
o júri, mas com a “organização que lhe der e lei". Ou seja, remete a dis—
ciplina de sua estrutura 'a lei ordinária, permitindo uma ampla e subs—
tancial reforma, desde que assegurados o sigilo das votações, a pleni—
tude de defesa, a soberania dos veredictos e a competência para o jul-
gamento dos crimes dolcsos contra a vida. Abre—se, assim, um amplo
espaço para reestrutura-lo (já que a extinção, pura e simples, como
desejamos, dependeria de alteração na Constituição).
Para além de tais limites, importa aqui contribuir para a formação
de uma visão crítica, fundamental (senão para a extinção) para com-
preensão e aperfeiçoamento do júri.
Um dos primeiros argumentos invocados pelos defensores do júri
e o de que se trata de uma instituição "democrática". Não se trata aqui
de iniciar uma longuissima discussão do que seja "democracia". mas
com certeza o fato de sete leigos, aleatoriamente escolhidos, participa-
rem de um julgamento e uma leitura bastante reducionista do que seja
democracia. A tal "participação popular" e apenas um elemento den-
tro de complexa concepção de democracia, que, por si só, não funda
absolutamente nada em termos de conceito.
Democracia e algo muito mais complexo para ser reduzido na sua
dimensão meramente formal-representativa. Seu maior valor está na
dimensão substancial, enquanto sistema político-cultural que valoriza
o indivíduo em todo feixe de relações que ele mantém com o Estado e
com outros individuos. É fortalecimento e valorização do débil (no pro—
cesso penal, o réu), na dimensão substancial do conceito.
E o fortalecimento do indivíduo no processo penal se dá em duas
dimensões: potencializando sua posição e condições de fala no proces—
to (terzietã). , .
so penal, através de contraditório e ampla defesa (reais e efetivos) e na
garantia de ser julgado por um juiz natural e em posição de alheamen—
Noutra dimensão, aponta—se para a legitimidade dos jurados na
medida em que são "eleitos", como se isso fosse suficiente. Ora, o que
legítima a atuação dos juízes não é o fato de serem “eleitos" entre seus
pares (democracia formal), mas sim a posição de garantidores da eficá—
cia do sistema de garantias da Constituição (democracia substancial).
Ademais, de nada serve um juiz eleito, se não lhe damos as garan—
tias orgãnicas da magistratura e exigimos que assuma sua função de
garantidor.
Os jurados tampouco possuem a "mm
ga" necessária (ainda que se analisasse numa dimensão formal de
148
mg;"
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
democracia), na medida em que são membros de segmentos bem defi—
nidos: funcionários públicos, aposentados, donas-de-casa, estudantes,
enfim, aqueles que não têm nada melhor para fazer e cuja ocupação
lhes permite perder um dia inteiro (ou mais) em um julgamento.
:Argumerita-se, ainda, em torno da independência dos jurados.
Grave equivoco. Os leigos estão muito mais suscetíveis a pressões e
influências políticas, econômicas e, principalmente midiática, na medi-
da em que carecem das garantias orgânicas da magistratura. .
A independência, destaca FERRAJOLI, deve ser vista enquanto
exterioridade ao sistema político e, num sentido mais geral, como & exte-
n'orídade & todo sistema de poderes.
' A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático
cla-Constituicao e não da vontade da maioria. O juiz assume uma nova
posição dentro do Estado de Direito e, a legitimidade de sua atuação
não é política, mas constitucional, e o seu fundamento é unicamente a
intangibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade demo-
crática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na
democracia substancial (e não meramente formal).
- , Ademais, eles não são juizes, senão que estão temporária e preca—
riamente investidos. Alem de carecerem das necessárias garantias
orgânicas — que suportam a independência —, reforça a critica o próprio
instituto do desaforamento, previsto no art. 424 do CPB que reconhece
a-fragilidade do binômio independência—imparcialidade do júri e permi—
te ao 'Itibunal determinar o julgamento em outra comarca.
, A falta de profissionalismo, de estrutura psicológica, aliados ao
mais completo desconhecimento do processo e de processo, são graves
inconvenientes do Tribunal do Júri. Não se trata de idolatrar o juiz toga-
do, minto longe disso, senão de compreender a questão a partir de um
minimo de seriedade científica, imprescindível para o desempenho do
ato de julgar.
Os jurados carecem de conhecimento legal e doqmático mínimo
para a realização dos diversos juízos axiológicos que envolvem & análi—
se. da norma penal e processual aplicável ao caso, bem como uma
razoável valoração da prova. É o grave paradoxo apontado por FAIREN
GUILLÉN:333 un juez lego, ignorante de la Ley, no puede aplicar un texto
dela Ley porque no la conoce.
333 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. E] Jurado, p. 57.
3149
 Aury Lopes Jr.
O próprio "sentire"334 — essência do ato de decidir —- exige uma
prévia cognição e compreensão da complexidade juridica. sendo inad—
missível o empirismo rasteiro empregado pelo júri.
Outro grave problema refere-se ao aspecto probatório, espinha
dorsal do processo penal. Na sistemática brasileira, a prova é colhida
na primeira fase, diante do juiz presidente, mas na ausência dos jura—
dos. Em plenário, até pode ser produzida alguma prova, mas a prática
demonstra que essa é uma raríssima exceção. .
A regra geral é a realização do interrogatório (obrigatório, nos
termo do art. 449 do CPP) e a mera leitura de peças, com acusação e
defesa explorando a prova já produzida e subtraindo dos jurados a pos-
sibilidade do contato direto com testemunhas e outros meios de provas.
O julgamento resume-se a folhas mortas. Os jurados desconhecem
o Direito e o próprio processo, na medida em que limitam-se ao trazido
pelo debate, ainda que, em tese, tenham acesso a "todo" o processo
(como se o “todo" fosse apreensiva], realmente estivesse no processo e
esse processo fosse realmente de conhecimento dos jurados).
Outra garantia fundamental, que cai por terra no Tribunal do Júri,
é o direito de ser julgado a partir da prova judicializada. Em diversas
oportunidadesª35 explicamos a distinção entre atos de investigação
(realizados no inquérito policial) e atos de prova (produzidos em juízo,
na fase processual), ressaltando a importância de que a valoração que
encerra o julgamento recaia sobre os atos verdadeiramente de prova,
devidamente judicializados e colhidos ao abrigo do contraditório e da
ampla defesa.
A garantia da "originalidade"335 decorre da função endoprocedi-
mental dos atos da investigação, que possuem eficácia interna a fase.
para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas no curso da
investigação. Para tanto, defendemos a adoção do sistema de exclusão
Hsica do inquérito poiioial,337 buscando evitar a contaminação do julga—
dor pelos atos (de investigação) praticados na fase inquisitória do
334 Recordando que sentença expressa sentimento, deriva de sententia, gerúndio do verbo
"sentira". O julgador "sente", no sentido de valoração da prova e da própria axiologia
335
(incluindo a carga ideológica) que faz da norma penal e processual penal aplicável ao caso.
Entre outros, consulte-se nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo
Penal, publicado pela Editora Lumen Juris.
336 O objetivo é a máxima originaiità do processo pena1,como explicam FERRAIDLI e BALL“.
na obra Manuais di Diritto Processuaie Penais, pp. 568 e se.
33? Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, pp. 209 e ea.
150
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
inquérito policial (portanto, em segredo, sem defesa ou contraditório e
não-judicializado). . . , . . '
Em que pese o sistema brasileiro não excluir olmquento pohcral
de dentro dos autos do processo de conhecimento, e sabidoque uma
sentença penal condenatória não pode amparar—se exclusrvamente
na sentença. .
nos elementos colhidos na fase inquisitorial. O (relativo) oontrole da
observância de tal garantia cla-se atraves da fundamentação exarada
Contudo, no Tribunal do Júri, qualquer esperança de ser julgado a
partir da prova judicializada cai por terra. na medida em que nãodexrs-
te a exclusão física dos autos do inquérito e tampouco ha vedação-de
que se utiliza em plenário os elementos da fase inquisitorial (1nc1us1ve
o julgamento pode travar-se exclusivamente em torno dos atos do
inquérito policial). Para completar o triste cenano, .os. jurados julgam
por livre convencimento imotivado, sem qualquer distinção entre atos
de investigação e atos de prova. . -
' O golpe fatal no júri esta na absoluta falta de motivacao do ato
decisório. A motivação serve para o controle da racionalidade de dom-
são judicial. Não se trata de gastar folhas e folhas para demonstrar eru-
dição juridica (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. O mais impor-
tante e explicar o porquê da decisão. o que o levou a tal conclusao
sobre a autoria e materialidade. A motivação sobre a matena fatica
demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena somente pode ser
imposta a quem — racionalmente — pode ser considerado autor do fato
criminoso imputado. Como define IBANEZ,338 o ius dicere em materia
de direito punitivo deve ser uma aplicaçâo/explicação: um exercrcro de
Poder fundado em um saber consistente por demonstradamente bem
adquirido. Esta qualidade na aquisição do saber é condição essencral
Para legitimidade do atuar jurisdicional.
A decisão dos jurados é absolutamente ilegítima porque carecedo-
ra de motivação. Não ha a menor justificação (fundamentação) para
Seus atos. Trata—se de puro arbítrio, no mais absoluto predomínio do
poder sobre a razão. E poder sem razão e prepotência. .
A situação é ainda mais grave se considerarmos que a liberdade
de' convencimento (imotivado) é tão ampla que permite o julgamento a
Partir de elementos que n_ãg estão no processo. A ”intima convicção",
despida de qualquer fundamentação, permite a imensa monstruosida—
- 338 Garantísmo yproceso penal, p. 59.
 Aury Lopes Jr.
de jurídica de ser julgado a partir de qualquer elemento. Isso significa
um retrocesso ao Direito Penal do autor, ao julgamento pela "cara", cor,
opção sexual, religião, posição socioeconômica, aparência física, postu—
ra do réu durante o julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim,
é imensurável o campo sobre o qual pode recair o juízo de (des)valor
que o jurado faz em relação ao réu. E, tudo isso, sem qualquer funda-
mentação.
A amplitude do mundo extra-autos que os jurados podem lançar
mão sepulta qualquer possibilidade de controle e legitimação desse
imenso poder de julgar. Nem mesmo o catalão NICOLAU EYMERICH, o
mais duro dos inquisidores, no famoso Dírectorium Inquisitorum, elabo-
rado em 1376, posteriormente ampliado por Francisco de la Pena em
1578, imaginou um poder de julgar tão amplo e ilimitado.
A supremacia do poder dos jurados chega ao extremo de permitir
que eles decidam completamente fora da prova dos autos. Imaginemos
um julgamento realizado no tribunal do júri, cuja decisão seja manifes—
tamente contrãria à prova dos autos (condenatória ou absolutória). Há
recurso de apelação com base no art. 593, III, "d", do CPP; que, uma vez
provido pelo Tribunal, conduz a realização de novo júri (consequência
da aplicação da primeira parte do parágrafo terceiro do alt. 598). Esse
“novo" júri será composto por outros jurados, mas como o espetáculo
será realizado pelos mesmos "atores", em cima do mesmo "roteiro" e
no mesmo cenário, a chance de o resultado final ser igual é imensa.
E, nesse "novo" júri, a decisão é igual a anteriormente prolatada
e, portanto, novamente divorciada da prova dos autos. Duas decisões
iguais, em manifesta dissociação com o contexto probatório.
Poderá haver então novo recurso, aduzindo que novamente os
jurados decidiram contra a prova dos autos? Não, pois a última parte
do parágrafo terceiro do art. 593 veda expressamente essa possibilida-
de. Logo, se no segundo júri eles decidirem novamente contra a prova
dos autos, não caberá recurso algum.
Os jurados podem então decidir completamente fora da prova dos
autos sem que nada possa ser feito. Possuem o poder de tornar o que-
drado, redondo, com plena tolerância dos 'Itibtmais e do senso comum
teórico, que limitam—se a argumentar, fragilmente. com a tal "suprema—
cia do júri", como se essa fosse uma "verdade absoluta", inquestioná—
vel e insuperável.
Nós preferimos deixar o autismo jurídico de lado (e suas verdades
absolutas, reais, etc.) e tratar da questão no campo da patologia juridi—
ca. da intolerável supremacia do arbítrio.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Interessante, ainda, como um dos principais pilares em comum do
Direito Penal e do processo penal cai por terra sem quem ninguém o pro—
teja. 0 in dubio pro rec e premissa hermenêutica inafastãvel do Direito
Penal e, no campo processual, juntamente com a presunção de inocência,
norteadores da axiologia probatória. Ao mesmo tempo informa a interpre—
tação da norma penal e a valoração da prova no campo processual.
Quando os jurados decidem pela condenação do réu por 4x3, está
evidenciada a dúvida, em sentido proceSSual. Significa dizer que exis—
te apenas 57,14% de consenso, de convencimento. Questiona—se: al—
guém admite ir para a cadeia com 57,14% de convencimento? Ele-
mentar que não.
A sentença condenatória exige prova robusta, alto grau de proba—
bilidade (de convencimento), algo incompatível com um julgamento
por 433. Ou seja, ninguém poderia ser condenado por 4x3, mas isso
ocorre diuturnamente no tribunal do júri, pois lá, como diz o jargão
forense, o in dubio pro rec passa a ser lido pelos jurados como in dubio
"pau" no rec...
' Mas não é apenas no plenário que o in dubio pro rec e abandonado.
Ao“ final da primeira fase, o juiz presidente poderá tornar uma dessas
quatro decisões: absolver sumariamente, desclassificar, impronunciar ou
pronunciar. O problema não está na decisão em si, mas no princípio que
irá orientar a valoração da prova nesse momento. A imensa maioria dos
autores e tribunais segue repetindo que, nessa fase, a luz da “soberania
do júri" (novamente o argumento de autoridade, mas completamente
vazio de sentido), o juiz deve guiar-se pelo in dubio pro societate.
' A pergunta é: qual a base constitucional desse “principio"?
Nenhuma, pois ele não foi recepcionado pela Constituição de 1988 e
não'pode coexistir com a única presunção constitucionalrnente consa-
grada: a presunção de inocência e o in dubio pro rec.
. .“ Meritória exceção doutrinária, PAULO RANGEL339 também ataca
tal,construção, afirmando que o chamado principio do in dubio pro
seeietate não é compativel com o Estado Democrático de Direito, onde a
dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no
ban-Co dos réus.(.,.) O Mhistério Público, como defensor da ordem jurídi-
ca e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base
na dúvida, manchar & dignidade da pessoa humana e ameaçar a liber-
dade de locomoção com uma acusação pena].
___—4...
339 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 13. 79.
 Aury Lopes Jr.
Com razão, RANGEL destaca que não há nenhum dispositivo legal
que autorize esse chamado principio do in dubio pro societate. O ônus
da prova, já dissemos, e' do Estado e não do investigado. Por derradeiro,
enfrentando a questão na esfera do Tribunal do Júri, segue o autor
explicando que, se há dúvida, e' porque o Ministério Público não logrou
êxito na acusação que formulou em sua denúncia, sob o aspecto da auto-
ria a materialidade, não sendo admissível que sua falência funcional seja
resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a júri, onde o sistema
que impera, lamentavelmente, é o da intima convicção. (...) A desculpa
de que os jurados são soberanos não pode autorizar uma condenação
com base na dúvida.
Ainda, nesse momento processual, cumpre desvelar o absurdo
gerado pela decisão de impronúncia, art. 409 do CPB proferida quando
o juiz não se convencer da existência do crime ou de que o réu seja seu
autor. O problema reside na possibilidade, prevista no parágrafo único,
de o processo ser reaberto a qualquer tempo, enquanto não estiver
extinta a punibilidade, se surgirem novas provas. A impronúncia não
resolve nada. Gera um angustiante e ilegal estado de "pendência",
pois o réu não está nem absolvido, nem condenado. E, o que é pior,
pode voltar a ser processado pelo mesmo fato a qualquer momento.
Acertada e a lição de PAULO RANGEL,340 no sentido de que “tal
decisão não espelha o que de efetivo se quer dentro de um Estado
Democrático de Direito, ou seja, que as decisões judiciais ponham um
fim aos litígios, decidindo—os de forma meritória. dando, aos acusados
e à sociedade, segurança jurídica".
Trata-se de uma decisão substancialmente inconstitucional e que
viola, quando de sua aplicação, a presunção de inocência. Se não na
prova suficiente da existência do fato e/ou da autoria, para autorizar a
pronúncia (e, recorde—se, nesse momento processual, vigora a presun-
ção de inocência e o in dubio pro rec), a decisão deveria ser absolutória.
O que resulta, por evidente, inadmissível é colocar — como define
RANGEL — o indivíduo no banco de reservas aguardando novas provas
ou a extinção da punibilidade!
A impronúncia remonta a uma racionalidade tipicamente inquisi-
tória, em que o herege não deveria ser plenamente absolvido, senão
que — como explica EYMERlCl-l341 — “o inquisidor tomara cuidado para
não declarar em sua sentença de absolvição que o acusado e inocente
340 RANGEL. Paulo. Direito Processual Penal, 103 edição. 1). 541.
341 EYMERlCI—I, Nicolau. Manual dos Inquisidores, pp. IED-151.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentaiidade Constitucional)
ou isento. e sim esclarecer bastante que nada foi legitimamente prova-
do contra ele; desta forma, se, mais tarde, trazido novamente diante do
tribunal, for indiciado por causa de qualquer crime. possa ser condena-
do sem problemas, apesar da sentença de absolvição"
Entendemos assim que o estado de pendência e de indefinição
gerado pela impronúncia cria um terceiro gênero não recepcionado
pela Constituição, onde o réu não é nem inocente, nem está condena—
do definitivamente. E como se o Estado dissesse: ainda não tenho pro—
vas suficientes, mas um dia eu acho... (ou fabrico...); enquanto isso. fica
esperando,
A questão também deve ser tratada a luz do direito de ser julgado
em um prazo razoável, como explicamos anteriormente. Não só o poder
de acusar está condicionado no tempo, senão também que o réu tem o
direito de ver seu caso julgado. A situação de incerteza prolonga a
pena—processo por um periodo de tempo absurdamente dilatado (como
' será o da prescrição pela pena em abstrato nesses crimes). deixando o
réu a disposição do Estado, em uma situação de eterna angústia e
grave estigmatização social e jurídica. Retornando à lógica inquisito-
rial, a extinção da punibilidade tampouco resolve o grave problema
criado, não só porque constitui uma absurda (dah-nora jurisdicional,
mas também porque não o absolve plenamente. Significa apenas que o
“réu foi suficientemente torturado e nada se conseguiu provar contra
ele", no mais puro estilo do Directorium Inquisitorum.
'- Aqui, outra não poderá ser a solução adotada: se não na prova
suficiente para a pronúncia (ou desclassificação), o réu deverá ser
absolvido (art. 386, II ou IV).
Por fim. deve ser enfrentada a questão da Leilª. que'tambem
está presente nos julgamentos levados a cabo por juízes togados, o que
é elementar. Contudo, não é necessário maior esforço para verificar que
:a margem de erro (injustiça) é infinitamente maior no julgamento reali-
' zado por pessoas que ignoram o direito em debate e a própria prova da
situação fática em torno do qual gira o julgamento, e, como se não bas—
tasse são detentoras do poder de decidir de capa—a—capa e mesmo
: :|
fora—cla- -capa“ do processo, sem qualquer fundamentação. Os juízes e
hibunais também erram, e muito, mas para isso existe todo um sistema
de garantias e instrumentos limitadores do poder, que reduzem os espa-
ços impróprios da discricionariedade judicial (mas não eliminam, é
claro). A fertilidade do terreno da injustiça e completamente diversa.
. É como querer comparar a margem de erro de um obstetra e sua
EQHÍDE numa avançada estrutura hospitalar de uma grande capital, com
 Aury Lopes Jr.
a de uma parteira, isolada em plena selva amazônica. É óbvio que o risco
está sempre presente, mas com certeza a probabilidade desua efetiva—
ção e bastante diversa. E se a parteira, em plena selva amazônica, é útil
e necessária, diante das inafastãveis circunstâncias, o mesmo não se
pode dizer do Tribunal do Júri, instituição perfeitamente prescindivel.
Com certeza, é bastante sedutor o discurso manipulado em torno
do ”saber do homem simples", mas é demagógico e busca apenas des-
viar o eixo da discussão. Quando refutamos a necessidade desse tipo
de participação do “homem simples",342 não o fazemos por arrogância
científica ou desprezo do saber decorrente da experiência (como certa-
mente argumentarão os defensores do júri), senão que deixamos o
populismo de lado para definir as diferentes dimensões da participa-
çãoíªª'l3 do homem na distribuição da justiça.
O chamado Princípio de Justiça Proú'ssionai é considerado impres—
cindível para a correta administração da justiça, tendo sido, inclusive,
objeto de analise e aprovação no “I Congreso Nacional de Derecho
Procesal" e, posteriormente, no "II Congreso Iberoamericano y Filipino
de Derecho Procesal".344 É a forma mais eficiente de não chegar hasta
el extremo de poner la administración humana de la justicia en ese
extremo: de un si a un no emitidos por un ignorante de] Derecho.345 .
Naquela ocasião, ARAGONESES ALONSO,346 explicou que a com—
plexidade do Direito Positivo nos levou a establecer un primer principio,
el de que si las resoluciones de los organismos jurísdiccionales han de
basarse en la ley, el órgano jurisdiccional no puede en modo alguna estar
encarnado en un lego, pois o problema de se as decisões podem ser jus—
tas sem ser legaisé eextremamente complexo. A equidade encerra pro—
blemas e dificuldades muito maiores que a mera legalidade, não permi—
rindo que o leigo decida quando sequer compreende a dimensão da
própria legalidade.
342 Que deve ser um parente não muito distante do famoso "homem médio", figura folclo-
rica da dogmática penal e que bem reflete a utilidade dos conceitos vagos. de conteú-
do impreciso e indeterminado, para as manipulações interpretativas e subversões
axiológicas.
343 Ou ainda. quando se argumenta da importância para a "democracia" de termos jurados
eleitos, exigir que, ao embarcar num vôo, faça-se uma eleição para ver quem vai coman—
dar a aeronave.... É óbvio que "essa democracia" ninguem quer, e nem por isso somos
adeptos do autoritarismo!
344 Como informa ARAGONESES ALONSO. Proceso ]! Derecho Procesal, p. 155.
345 FAIRÉN GU'íLLÉN, Victor. EI Jurado p. 57
346 Conforme consta nas "Actas del I Congreso Nacional de Derecho Procesai", publicadas
Em Madri no ano de 1950 especialmente nas páginas 223 e 224 -
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
E os argumentos contrários ao júri seguem, numa lista interminá—
velª7 e. o que é mais grave, inabaláveís pelos frágeis argumentos dos
defensores da instituição. Salta aos olhos que a administração de justi—
ça pode perfeitamente prescindir de uma instituição tão arcaica e pro-
blemática como é o Tribunal do Júri.
Contudo, considerando a (infeliz) consagração constitucional, o
que impediria a extinção pura e simples do júri, a única alternativa que
resta para amenizar os graves inconvenientes dessa monstruosidade
jurídica, é o sistema de escabinato, a seguir analisado.
g) Uma Alternativa Interdisciplinar ao Tribunal do Júri:
O Escabinato
Explica GIMENO SENDRAªªB que o escabinato representa uma
instituição superior ao júri, pois juizes leigos e técnicos atuam e deci—
dem ,em colegiado. Trata-se de uma modificação na estrutura do órgão
colegiado, que passa a ser composto por juízes de carreira e "leigos"
gue, decidem conjuntamente. Os jurados leigos constituem um obstá—
culo à rotina judiciária, pois podem aportar regras da experiência que
ventilam o mecânico ato de julgar Por outro lado, mais significativa e a
influencia do juiz—técnico sobre o leigo, ao prestar—lhe assessoramento
juridico qualificado e uma dilatada experiência na atividade jurisdicio—
Ii'al, "requisitos indispensáveis para o bom funcionamento da moderna
administração da justiça.
Claro que isso significaria uma substancial transformação do trí—
bunal do júri, que perpassaria a questão da composição para influir
também na própria forma de funcionamento da instituição, na medida
em. que afetaria a incomunicabilídade, a quesitação e permitiria tam—
bfrn observar a necessária fundamentação das decisões judiciais (que
poderia ser elaborada em conjunto por leigos e técnicos, em momento
... erior ou mesmo imediatamente posterior à publicação da decisão).
. . O ideal' e que os “leigos" assim o sejam em relação ao Direito mas
-5 técnicos em áreas úteis ao julgamento. Diante da complexidade e da
" elementar falência do monólogo cientifico (incluindo o jurídico), é extre-
'mamente útil que o julgamento seja realizado por órgãos colegiados,
“%%—_
3,47 Que dizer então do sistema de votação, dos famigerados quesitos? Trata- -se de uma fonte
inesgotávei de nulidades processuais e de produção de graves injustiças. A complexida-
.- de do nosso sistema de quesitação precisa ser urgentemente revisada.
. 345 GIMENO SENDRA, José Vicente. Fl.:ndamentos de! Derecho ProcesalPena1.p.37.
157

Aury Lopes Jr.
compostos por pessoas com conhecimento em diferentes áreas do
saber, conforme a própria matéria submetida ao júri.
Na Alemanha,349 o Tribunal de Escabinos atua no plano dos
Amtsgen'chte, sendo composto por juizes honorários (escabinos) ao lado
de um ou dois juízes profissionais. Nas Câmaras ou Turmas dos Tribunais
do Land, existem igualmente dois juízes leigos ao lado de um ou três juí-
zes proi'issionais. Como aponta TIEDEI).!IANINLÉD nos crimes mais graves,
e composto por três juízes profissionais e dois escabinos, com igual direi-
to de voto sobre as questões de culpabilidade, punibilidade.
Também em outros países europeus, com longa tradição no siste-
ma de jurado "puro", está se operando uma modificação para o escabi-
nato, a exemplo do que já está ocorrendo na Fiança, Itália e Portugal.
A rejeição que existe em relação ao tribunal do júri no meio juridi—
co (europeu) é muito maior do que aquela dirigida ao escabinato.
Cresce a consciência da complexidade das sociedades contemporâ-
neas e, como consequência, da própria complexidade que envolve a
fenomenologia da violência, passando a exigir uma visão interdiscipli—
nar da questão. Com isso, a solução passa por julgamentos em órgãos
colegiados, compostos por juízes togados e pessoas leigas em Direito,
mas especialistas em outras áreas como Economia (para os julgamen—
tos que envolvam questões comerciais); em Educação e Pedagogia
(para o julgamento de crianças e adolescentes); em Informática (para
os delitos cometidos por Internet ou mesmo criminalidade organizada);
em Psiquiatria, Sociologia e Antropologia (para as causas criminais).
Isso não só é possivel, como recomendável.
Os conhecimentos e convicções pessoais que os leigos (em
Direito) podem aportar são extremamente úteis para o juiz profissional.
e o resultado do intercâmbio e francamente favorável para a melhor
administração da justiça. Outra vantagem apontada é que no sistema
de escabinato os juizes leigos e os profissionais formam um colegiado
único, decidindo sobre o fato e o direito, de modo que os conhecimen—
tos de um podem suprir as lacunas do outro.
Para CARNELUTTI,351 mesmo quando o juiz está bem preparado.
não consegue ver mais do que un encuadramiento de la realidad, um
único ângulo, e a perda da capacidade cognoscitiva diminui quando o
349 'l'lEIÍJEMANN, ROXIN y ARZ'I'. Introducción el Derecho Penal y si Derecho Process! Penal.
13. 152.
350 Introducción el Derecho Penal y el Derecho Process] Penal. 13. 153.
351 Derecho Procesal Civil y Penal, pp. 3551-350.
158
»:
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
julgamento é realizado em colegiado, especialmente quando na compo—
sição estão alguns juizes leigos. Isso diminui um dos mais graves peri—
gos do julgamento por um juiz profissional: la frialdad ;! la abstracción,
1a perdida del sentido de lo concreto.
,, Sem embargo, tampouco o sistema está imune a críticas. LORCA
NAVARRETEªªª recorda que o modelo aponta para um panjurisdiccío-
nalísmo, com antecedentes históricos nos Tribunais Militares de carã-
ter não democrático. Seria uma forma híbrida e hipócrita de participa-
ção popular na administração da justiça, pois são inegáveis o poder
dos juizes profissionais e o respeito que inspira sua função, fazendo
com que a participação dos leigos seja meramente simbólica.
Desde a perspectiva da Psicologia Social, PAÚL VELASC0353 expli—
ca que incluir juizes técnicos e possibilitar aos leigos discutir tanto a
questão fática como a juridica não incrementa a participação cidadã. Ao
contrário, o juiz exercerá uma grande influência informativa durante a
deliberação, devido a sua posição de superioridade técnica, e isso é logo
percebido pelos leigos, que ficam inibidos e diminuídos diante dessa
realidade. Como consequência, a superioridade técnica conduz a uma
superioridade hierárquica do juiz profissional em relação ao leigo, bem
como um predomínio de sua opinião. Ainda que exista uma supremacia
numérica dos leigos, a situação não se alteraria, pois aunque las figuras
de poder sean minimas numericamente son máximas psicologicamente.
Cumpre destacar, ainda, a interessante proposta de CARNELUT—
TI,354 de atribuir um oficio consultivo ao júri, de modo que o veredicto
não teria um efeito vinculante. A solução encontrada pelos jurados
seria sugerida aos magistrados profissionais, que poderiam aceitar ou
rechaçar. no todo ou em parte, a sugestão. mantendo assim seu poder
decisório. Assim, se manteria a principal vantagem do júri popular —
equidade e sensibilidade —, conservando nas mãos do juiz profissional
D.,poder de última palavra. Segundo o autor, além de despertar a sensi-
1?ílidade dos juízes profissionais, exigiria uma melhor fundamentação
para justificar eventual dissentirnento em relação à opinião dos jurados
leigos. Corno via de controle, sugere CARNELUTTI que as partes tives-
Sªm à sua disposição uma via recursal de mérito, de modo que & impos-
%
sibilidade de alcançar uma decisão consensual pudesse ser verificada
pºr um Tribunal Superior.
352 El Jurado Espai-lol —- La nueva Ley de! Jurado. p. 27.
353 E! Tribunal de.! Jurado desde la Psicologia Social, pp. 16-17.
354 "La equidad en el Juicio Penal". In: Cuestiones sobre el Proceso Penal. 1331 295 e 55-
 Aury Lopes Jr.
Concluindo, ainda que o sistema de escabinos também possua
inconvenientes, com certeza são muito menores que aqueles enumera-
dos para o Tribunal do Júri. Como já apontado, não só é fundamental
alterar a composição do órgão colegiado, mas também a forma como
deve se desenvolver o próprio julgamento, incluindo aqui a necessária
fundamentação que deve acompanhar a decisão.
Em última análise, a única opção que desponta como absoluta—
mente inadmissível é continuar exatamente como está, pois são tantos
e tão graves os problemas do Tribunal do Júri que ele representa a pró-
pria negação da jurisdição.
ll. Gestão da Prova e Separação das Atividades de.
Acusar e Julgar: Sistemas Acusatório e Inquisitório
Na história do Direito se alternaram as mais duras opressões
com as mais amplas liberdades. É natural que nas épocas em que o
Estado viu-se seriamente ameaçado pela criminalidade o Direito
Penal tenha estabelecido penas severas e o processo tivesse que ser
também infiel-cívelíªª5 Os sistemas processuais inquisitivo e acusató—
rio são reflexo da resposta do processo penal frente às exigências do
Direito Penal e do Estado da época. Atualmente, o law and order é
mais uma ilusão de reduzir a ameaça da criminalidade endurecendo
o Direito Penal e o processo.
Na lição de J. GOLDSCHMIDT,356 "los principios de la politica pro-
cesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política esta—
tal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una
nacr'ón no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autori—
tarr'os de su Constitución. Partíendo de esta experiencia, la ciencia pro—
cesal ha desarrollado um número de princípios opuestos constitutivos del
proceso. (...) E] predomínio de uno u otro de estos princípios opuestos en
el derecho vigente, no es tampoco mas que un transito del derecho pasa-
do al derecho del futuro ".
Nessa linha, MAIER357 explica que no Direito Penal "a influência
da ideologia vigente ou imposta pelo efetivo exercício do poder se per—
355 BELING, Ernst. Derecho Process;1 Penal, p. 21.
356 Problemas Jurídicos yPoliticos del Proceso Penal, 13. 67.
357 MALER, Julio 13. J. Derecho Procesal Penal —Fundamentos, p. 260.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Iostrumentalídade Constitucional)
cebe mais à flor da pele que nos demais ramos jurídicos". E esse fenô-
meno é ainda mais notório no processo penal, na medida em que e ele,
e não o Direito Penal, que toca no homem real, de carne e osso. Como
afirmamos anteriormente, o Direito Penal não tem realidade concreta
fora do processo penal, sendo as regras do processo que realizamdrre—
tamente o poder penal do Estado. Por isso, conclui MAYER, e no Direito
fProcessual Penal que as manipulações do poder político são mais fre—
quentes e destacadas, até pela natureza da tensão existente (poder de
penar versus direito de liberdade). . . . . '
No processo, o endurecimento manifesta-se no utilrtarismo ]udr—
cial, em atos dominados pelo segredo, forma escrita, aumento das
penas processuais (prisões cautelares, crimes inafiançáveis, etc. ), algu—
mas absurdas inversões da carga probatória e, principalmente, mais
poderes para os juizes 'investigarem"
Pode- se constatar que predomina o sistema acusatório nos países
“ci-fue respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida
hase democrática. Em sentido oposto, o sistema ínquisitório predomi—
na historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo
autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia esta-
tal em detrimento dos direitos individuais.
' cronologicamente, em linhas gerais, 355 o sistema acusatório pre—
dominou até meados do século XII sendo posteriormente substituido,
gradativamente, pelo modelo inquisitorio que prevaleceu com plenitu—
de até o final século XVIII (em alguns países. até parte do século XIX),
momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma
nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente,
aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o
inquisitorio na fase pré- -processual e o acusatório, na processual). .
Ora, afirmar que o ”sistema é misto" é absolutamente insufi-
Óíente, ate porque não existem mais sistemas puros (são tipos histo-
ricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de
SSB Nosso objeto de estudo está circunscrito à estrutura dos sistemas, buscando definir suas
' ' notas processuais caracteristicas. Por esse motivo, O aspecto histórico (ainda que extre-
mamente relevante) será tratado com bastante superficialidade. Recomendamos, para
” aprofundar o estudo, a leitura (entre outras) das seguintes obras: Julio Maier, Derecho
* Procesal Penal — thdamentos (especialmente o Capítulo II, 5 5ª); Vicenzo Manzmr,
Derecho Procesal Penal, torno I; Alfredo Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, tomo 1;
Ernst Beling, Derecho Procesal Penal; Franco Cordero, Procedimiento Penal (ou na ”Gruda
alla Procedure Penela); José Henrique Pierangelli, Processo Penal: Evolução Hrstorrca e
Fontes Legislativas e Geraldo Prado, Sistema Acusatárr'o.
151
 Auryr ches Jr.
que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informa—
dor de cada sistema, para então classifica—lc como inquisitório ou
acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de
extrema relevância.
Antes de analisar a situação do processo penal brasileiro contem—
porâneo, vejamos — sumariamente — algumas das características dos-
sistemas acusatório e inquisitório.
a) Sistema Acusatório
A origem do sistema acusatório remonta ao Direito grego, onde se
desenvolve referendado pela participação direta do povo no exercício
da acusação e como julgador. Vigorava o sistema de ação popular para
os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada
para os delitos menos graves, em harmonia com os princípios do
Direito Civil.
No Direito Romano da Alta Republica-'ª59 surgem as duas formas do
processo penal: cognitio e accusatío. A cognitio era encomendada aos
órgãos do Estado — Magistrados. Outorgava os maiores poderes ao
Magistrado, podendo este esclarecer os fatos na forma que entendes—
se melhor. Era possível um recurso de anulação (provocaria) ao povo,
sempre que o condenado fosse cidadão e verão. Nesse caso, o
Magistrado deveria apresentar ao povo os elementos necessários para
a nova decisão. Nos últimos séculos da República, esse procedimento
começou a ser considerado como insuficiente, escasso de garantias,
especialmente para as mulheres e para os que não eram cidadãos (pois
não podiam utilizar o recurso de anulação) e acabou sendo uma pode—
rosa arma politica nas mãos dos Magistrados.
Na accusatio, a acusação (pólo ativo) era assumida, de quando em
quando, espontaneamente por um cidadão do povo. Surgiu no último
século da República e marcou uma profunda inovação no Direito
Processual romano. Tratando—se de delícta publica, a persecução e o
exercício da ação penal eram encomendados a um órgão distinto do
juiz, não pertencente ao Estado, senão a um representante voluntário
da coletividade (accusator). Este método também proporcionava aos
cidadãos com ambições politicas uma oportunidade de aperfeiçoar a
359 GIMEND SENDRA, Vicente. Frmdamentos de] Derecho Procesal, p. 190. -
162
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da instmmentaiidade Constitucronal)
arte de declamar em público, podendo exibir para os eleitores sua apti—
dão para os cargos públicos.
Corno notas caracteristicas, destacamos:
a) a atuação dos juízes era passiva, no sentido de que ele se
mantinha afastado da iniciativa e gestão da prova, atrvrdades
distintas; . . _ .
a cargo das partes;
b) as atividades de acusar e julgar estao encarregadas a pessoas
c) adoção do principio ne proceder index ex offrcro, nao se admi-
mo e idôneo; _
tindo & denúncia anônima nem processo sem acusador legiti-
d) estava apenado o delito de denunc1açao caluniosa, como
forma de punir acusações falsas e não se podia proceder con-
tra réu ausente (até porque as penas são corporais);
e) acusação era por escrito e indicava as provas;
f) havia contraditório e direito de defesa;
" g) o procedimento era oral;
la) os julgamentos eram públicos, com os magistrados votando
ao final sem deliberar.360
Mas na época do Império o sistema acusatório foi se mostrando
insuficiente para as novas necessidades de repressão dos delitos, ade—
mais de possibilitar com freqiiência os inconvenientes deuma persecu-
ção inspirada por ânimos e intenções de vingança. Por meio dos ofimais
públicos que exerciam a função de investigação (os denolrn'mados
resultados obtidos. .
curiosí, nuncíatores, stationarii, etc.) eram transmitidos aos Juizes os
A insatisfação com o sistema acusatório vigente for causa de que
os juizes invadissem cada vez mais as atribuições dos acusadores pri-
vados, originando a reunião, em um mesmo órgão do Estado, das fun-
ções de acusar e julgar.
A partir daí, os juizes começaram a proceder de oficio, sem acusa—
ção formal, realizando eles mesmos a investigação e posteriormente
dando a sentença. Isso caracterizava o procedimento extraordinário,
que, ademais, introduziu a tortura no processo penal romano.
SGD ARAGÚNESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Process] Penal, pp. 39 e ss.
 Aury Lopes Jr.
E se no início predominava a publicidade dos atos processuais, isso
foi sendo gradativamente substituído pelos processos a porta fechada.
As sentenças, que na época Republicana eram lidas oralmente desde o
alto do Tribunal, no Império assumem a forma escrita e passam a ser
lidas na audiência. Nesse momento surgem as primeiras características
do que viria a ser considerado como um sistema: o inquisitorio.
Também o processo penal canônico (antes marcado pelo acusató—
rio) contribuiu definitivamente para delinear o modelo inquisitorio,
mostrando na Inquisição Espanhola sua face mais dura e cruel.
Finalmente, no século XVIII, a Revolução Ftancesa e suas novas
ideologias e postulados de valorização do homem levam a um gradual
abandono dos traços mais cruéis do sistema inquisitorio.
Na atualidade, a forma acusatória caracteriza—se pela:
a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar;
b) a iniciativa probatória deve ser das partes; . .
c) mantém—se o juiz como um terceiro imparcial. alheio a labor de
investigação e passivo no que se refere à coleta da prova,
tanto de imputação como de descargo;
d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunida-
des no processo); '
parte); .
e) procedimento é em regra oral (ou predominanternente);
f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior
g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa);
h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando—se a sentença
pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional;
i) instituição. atendendo a critérios de segurança jurídica (e
social) da coisa julgada;
j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de juris—
diçâo.
E importante destacar que a principal crítica que se fez (e se faz até
hoje) ao modelo acusatorio é exatamente com relação a inércia do juiz
(imposição da imparcialidade), pois este deve resignar-se com as con—
sequências de uma atividade incompleta das partes, tendo que decidir
com base em um material defeituoso que lhe foi proporcionado. Esse
sempre foi o fundamento histórico que conduziu a atribuição de poderes
instrutorios ao juiz e revelou—se (através da inquisição) um gravíssimo
erro. O mais interessante é que não aprendemos com os erros. nem
164
Introdução Critica ao Processo Penal .
(Fundamentos da Iostrumentalidade Constituctonal)
mesmo com os mais graves, como foi a inquisição. Basta. consâataí cªi
o atual CPP atribui poderes instrutónos para o juiz, lamarcria oª uma
nais e doutrinadores defende essa "postura lativa por parte o ] m
(muitas vezes invocando a tal "verdade real . esquecendo a erige
desse mito e não percebendo o absurdo do conceito), proliferam proje-
tos ,de lei criando juízes inquisidores e "julaados de mstruçao ,.etc.
' ' 'nha nas trevas. . ,
.: Não
diria podemos reincidir
TOCQUEVILLE: umaemvezerros
que historicos
o passado dessaforma, pois,
Ja nao ilumma
GSPmOtº sigma acusatorio é um imperativo do moderno processo
comoo
o tura,
penal, frente à atual estrutura social-e politica do 'Estado. 'Asseguígna
imparcialidade e a tranquilidade psicologica do juiz que ira seg íxá
ciar; garantindo o trato digno e respeitoso com _o acusado, qne e t
de'ser um mero objeto para assumir sua pos1çao de autentica-par e
passiva do processo penal. Também conduz a uma maior tranquilida—
de'social, pois evita—se eventuais abusos de prepotencra estatal mãe
se“ pode manifestar na figura do juiz "apaixonado pelo resultado . e
sua labor investigadora e que, ao sentenciar, olv1da—se dos. pnnmplos
"' ' ' vesti a ão. ' . .
básiCDs de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o
mlelâãªadudcorrêªciª dos postulados do sistema, em proporção inversa
âí'inatividade do juiz no processo está a atividade das partes. Frente a
irríposta inércia do julgador se produz um significativo aumento da res—
ponsabilidade das partes, já que têm o dever de investigar e proporcio—
Haras provas necessárias para demonstrar os fatos..lsso surge uma
maior responsabilidade e grau técnico dos proflssionais do Direito que
atuam no processo penal. _
: Também impõem ao Estado a obrigação de criar e manter uma
estrutura capaz 'de proporcionar o mesmo grau de representaçao pro-
ceSsual às pessoas que não têm condições de suportar os elevados
honoráriosde um bom profissional. Somente assim se podera falar de
ão da 'usti &. ' ' .
processo a'cusatório com um nivel de eficácia que possibilite a obten—
ºf , Fránte çao' inconveniente de ter que suportar uma atividade
incompleta das partes (preço a ser pago pelo sistema acusatono), o
que se deve fazer e fortalecer a estrutura dialética e nao destrui—1a,
com a atribuição de poderes instrutorios ao juiz. O Estado ja possui
um serviço público de acusação (Ministério Público), devendo agora
ocupar—se 'de criar e manter um serviço público de defesa, tao bem
estruturado como o é o Ministério Público. E um dever correlato do
 Aury Lopes Jr.
leticidade. ,
Estado para assim assegurar um minimo de paridade de armas e dia-
Trata-se de (re)pensar a questão a partir de DUSSEL,351 da neces—
sidade de criar um terreno fértil para que o réu tenha "condições 'de
fala" e possa realmente ter "fala". Ou seja, adotar uma ética libertató—
ria no processo penal e não voltar a era da escuridão, com um juiz-
inquisidor.
b) Sistema Inquisitório
O sistema inquisitório, na sua pureza, e um modelo histórico. 352
Até o século XII, predominava o sistema acusatório, não existindo pro-
cessos sem acusador legítimo e idôneo.
A acusação era apresentada por escrito, indicando as provas que
se utilizariam para demonstrar a veracidade dos fatos. Estava apenado
o delito de calúnia, como forma de punir as acusações falsas. Não se
podia atuar contra um acusado ausente.
As transformações ocorrem ao longo do século Xll até o FGV, quan—
do o sistema acusatório vai sendo, paulatinamente, substituído pelo
inquisitório.
Essa substituição foi fruto, basicamente, dos defeitos da inativida—
de das partes, levando à conclusão de que a persecução criminal não
poderia ser deixada nas mãos dos particulares, pois isso comprometia
seriamente a eficácia do combate à delinqiiência. Era uma função que
deveria assumir o Estado e que deveria ser exercida conforme os limi-
361 Especialmente na obra Filosofia da Libertação. Critica à ideologia da exclusão. São Paulo.
Paulus, 1995.
362 É importante destacar que o sistema inquisitódo permanece em sua mais radical cons-
tituição no Direito Canônico, com todo vigor em pleno século XXI. Como questiona o teó-
logo HANS I(UNG ("Preguntas sobre la Inquisición", publicado no jornal espanhol EL
PAÍS em 16/02/98), de quê serve abrir-se os arquivos da Inquisição dos séculos XVI a XIX
se mantem-se fechados e inacessíveis os arquivos da Inquisição do século XX, que já não
culmina com a queima fisica senão psíquica e moral? Para continuar exercendo- -a diaria-
mente em escala global no século XXE? O próprio autor relata que leva mais de 49 anos
tentando conseguir o que em uma sociedade democrática se concede sem o menor esfor-
ço a qualquer acusado: direito à vista dos autos. No mesmo sentido, outro exemplo vivo
dessa “queima psíquica e moral" nos da LEONARDO BOFF, que relata no prefácio que
faz "a tradução brasileira do Manual dos Inquisidores (pp 24 e ss.), que "ainda perduram
o processo de delação, a negação ao acesso às atas dos processos, a inexistência de um
advogado e a impossibilidade de apelação. A mesma instância acusa, julga e pune. Isso
e uma perversidade jurídica em qualquer Estado de Direito, pagão, ateu ou cristão. Não
166
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
tes da legalidade. Também representou uma ruptura definitiva entre o
processo civil e penal 353
A mudança em direçao ao sistema inquisitorio começou com a pos-
sibilidade de, junto ao acusatório, existir um processo judicial de ofício
para os casos de flagrante delito Os poderes do Magistrado foram pos-
teriormente invadindo cada vez mais a esfera de atribuições reservadas
ao acusador privado, até o extremo de se reunir no mesmo órgãodo
Estado as funções que hoje competem ao Ministério Publico e ao Juiz.
As vantagens desse novo sistema, adotado inimalmente pela
Igreja, impuseram-se de tal modo que foi sendo incorporado por todos
os legisladores da época, não so para os delitos em flagrante, mas para
toda classe de delito.364
O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma
radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com
igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa
desigual entre o juiz—inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua
posição de árbitro imparcial e assume a atividade de mquiSidor, atuan-
do desde o início também como acusador. Confundem—se as atrvrdades
do juiz e acusador e o acusado perde a condição de sujeito processual
e se converte em mero objeto da investigação.
Frente a um fato tipico, o julgador atua de oficio, sem necessidade
de prévia invocação, e recolhe (também de oficio) o material que vai
constituir seu convencimento. O processado e a melhor fonte de conhe—
cimento e, como se fosse uma testemunha, e chamado a declarar a ver-
dade sob pena de coação. O juiz é livre para intervir, recolher e selecro—
hªr o material necessário para julgar, de modo que não emstem mais
defeitos pela inatividade das partes e tampouco existe uma vmculaçao
legal do juiz.355
ha a salvaguarda suficiente do direito de defesa". Penido pela moderna Inquimçao corn —
' I- entre outras penas — a imposição de um "silêncio obsequioso, EDFF relata como se leva a
cabo a “morte psicológica" do condenado: "Pressione os acusados ate o limite da suporta-
“ bilidade psicológica. São desmoralizados, faz—se perder a comilança em sua pessoa e pala-
vra; :r-lor isso proibe-se que sejam convidados para conferências, assessonas e retirosespr—
rituais; muitos são transferidos para outros países, são forçados a tornar anos sabaticçs
eufemisticamente, quer dizer, devem deixar as cátedras; pressionam-se as editoras a nao
publicar seus escritos e proibem-se as livrarias religiosas de expor e de vender seus escri-
los. " Em deiinitivo, quando se afirma que o modeio inquisitório pleno não emste mais.
deve-se ressalvar; exceto no Direito Canônico em que permanece em seu estado puro.
353 Cf. MONTERO AROCA, na obra coletiva Derecho Jurisdíccional, Ill, Proceso Penal, 13. 15.
364 FENECH, Miguel. Derecho Process! Penal, vol. 1, p. 83.
355 GDLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos yPolitr'cos de! Proceso Penal, pp. 67 e ss.
167
 Aury Lopes Jr.
O juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga. Com rela-
ção ao procedimento, soi ser escrito, secreto e não contraditório.
Originariamente, com relação à prova, imperava o sistema legal de
valoração (a chamada tarifa probatória). A sentença não produzia coisa
julgada e o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era
uma regra geral. 355
O processo inquisitório se dividia em duas fases: 357 inquisição
geral e inquisição especial.
A primeira fase (geral) estava destinada à comprovação da auto—
ria e da materialidade, e tinha um caráter de investigação preliminar e
preparatória com relação a segunda (especial), que se ocupava do pro-
cessamento (condenação e castigo).
No transcurso do século XIII foi instituído o Tribunal da Inquisição
ou Santo Oãcio, para reprimir a heresia e tudo que fosse contrário ou
que pudesse criar dúvidas acerca dos Mandamentos da Igreja Católica.
Inicialmente, eram recrutados os fiéis mais íntegros para que, sob jura—
mento, se comprometessem a comunicar as desordens e manifestações
contrárias aos ditames eclesiásticos que tivessem conhecimento
Posteriormente foram estabelecidas as comissões mistas, encarrega-
das de investigar e seguir o procedimento.
Na definição de JACINTO COUTINHO,33E "trata-se, sem dúvida,
do maior engenho jurídico que o mundo conheceu; e conhece. Sem
embargo de sua fonte, a Igreja é diabólico na sua estrutura (o que
demonstra estar ela, por vezes e ironicamente povoada por agentes do
inferno!), persistindo por mais de 700 anos. Não seria assim em vão:
veio com uma finalidade específica e, porque serve — e continuará ser—
vindo, se não acordarmos —— mantém— se higido“.
Para compreender a inquisição, é necessário situa 1a num espaço“—
tempo, considerando o comportamento da Igreja. Trata— —se de um siste—
ma fundado na intolerância, derivada da "verdade absoluta" de que “a
humanidade foi criada na graça de Deus". Explica BOFFªª9 que a
humanidade »— com Adão e Eva— perdeu os dons sobrenaturais (graça)
e mutilou os dons naturais (obscureceu a inteligência e enfraqueceu &
vontade). A medida que a humanidade se afasta e não consegue mais
356 Cf. ARAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho Procesal Penal, 13. 42.
367 MANZINI, Vicenzo. iii-atado de Derecho Prooesal Penal, vol. 1, pp 52 e ss.
368 COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. "O Papel do Novo Juiz no Processo Penal". In:
Critica à 'lboria Geral do Processo Penal, p. 18
359 BOFF, Leonardo. "Prefácio. Inquisição: um espírito que continua a existir." In:
Directorium lnquisitorurn— Manual dos lnqui',srdores pp. Bass.
158
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ler a "vontade de Deus". surgem as escrituras sagradas, que contêm
um alfabeto sobrenatural que permite ter acesso as verdadesdivmas.
Contudo, nasce um novo problema: o livro pode ser lido de diferentes
maneiras. Surgem então os Bispos e o Papa, máximos interpretes .e
representantes da vontade de Deus. Mas isso nao e suf1c1ente, para
eles são humanos e podem errar. Era necessário resolver essa questao
e Deus então se apiedou da fragilidade humana e concedeu a seus
representantes um privilégio único: a infalibilidade.
Nesse momento reforça-se o mito da segurança, oriundo da verda—
de absoluta, que não e construida, senão dada pelos concílios, encícli—
cas e outros instrumentos nascidos sob a assistência divma.
Reoordemos que a intolerância vai fundar a inquisição. A verdade abso-
luta é sempre intolerante, sob pena de perder seu caráter “absoluto".
A lógica inquisitorial esta centrada na verdade absoluta e, nessa estm—
tura, a heresia era o maior perigo, pois atacava o núcleo fundante do
sistema. Fora dele não havia salvação. Isso autoriza o "combate a qual—
quer ousto" da heresia e do herege, legitimando até mesmo a tortura e
a crueldade nela empregada. A maior crueldade não era a tortura em
si, mas o afastamento do caminho para a eternidade. 370
' Como explica BOFF,”1 qualquer experiência ou dado que conflita
comes verdades reveladas só pode significar um equívoco ou um erro,
uni obstáculo ou desvio no caminho da eternidade.
O crime não é problema nesse trilhar para a eternidade, pois para o
“arrependido sempre há o perdão divino. O problema está na heresia, na
oposição ao dogma, pois isso sim fecha o caminho para a eternidade; esse
éªo maior perigo de todos. Como tal, exige o máximo rigor na repressao.
' O Manual dos Inquisidores, escrito pelo catalão Nicolau Evmerich
em 1375, posteriormente revisto e ampliado por Francisco de 1a Feira
em 1678, deve ser lido nesse contexto, pois somente assim podemos
“Cºmpreender sua perfeição lógica. BOFF372 explica que igual raciocrnio
deve ser empregado para compreensão da tortura e repressão dos regi-
mes militares latino-americanos, pois perfeitamente encaixados na
ideologia da segurança nacional, assimilada na plenitude pelos tortura—
dores e mandantes; ou, ainda, na limpeza genetica levada a cabo pelo
nazi-fascismo.
370 BOFF, Leonardo. “Prefácio. Inquisição: um e5piritº fluª continua ª existir". ão:
Directorfum lnqufsítorum — Manual dos InquisidºrºS. 1311 9 ª 55-
373 ldem, ibidem, p. 10.
372 ldem, ibidem, p. 11.
169
 Aury Lopes Jr.
O herege, explica BOFF,373 não apenas se recusa a aceitar o discur-
so oficial, senão que cria novos discursos a partir de novas visões; por
isso, está mais voltado para a criatividade e o Ínturo do que para a
reprodução e o passado. É o que BOFF define como congelamento da
história.
O "buscar a verdade" significa dinâmica, movimento. O movimen—
to de buscar a verdade evidencia a inércia de quem presume have-la
encontrado. Como admitir que alguém busque enquanto fico inerte?
Então estou em erro e, portanto, correndo o risco de afastar-me da sal—
vação? Isso conduz aos processos de exclusão. Explica BOFF que nos
primeiros séculos o divergente era excomungado, uma questão intra—
eclesial. Sem embargo, quando o Cristianismo assume o status de reli-
gião oficial do império, a questão vira politica e a divergência afeta a
coesão e união politica. Nesse contexto, a punição sai da esfera eclesial
e legitima uma severa repressão, pois insere—se na mesma linha das
ideologias de segurança nacional (o metafísico interesse público, legi—
timador das maiores barbáries).374 '
O primeiro passo foi o abandono do princípio ne proceder iudex ex
ofício, inclusive para permitir a denúncia anônima, pois o nome do acu—
sador era mantido em segredo. Surgiram em determinados lugares,
especialmente nas Igrejas, determinados lugares, gavetas ou caixas,375
destinadas a receber as denúncias anônimas de heresia. O que se bus—
cava era exclusivamente punir o pecado e a heresia, em uma concep-
ção unilateral do processo. O actas trium personarum, já não se susten—
ta e, como destaca JACINTO COUTINHO,375 "ao inquisidor cabe o mis—
ter de acusar e julgar, transformando-se o imputado em mero objeto de
verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido".
373 ldem, ibidem, p. 12.
374 A lógica da inquisição era irretocável, e com certeza serviu de inspiração para muitos
ditadores. Aponta BOFF (op. cit., p. 20) que quem “pensasse" a fé já era suspeito de
heresia e sujeito a repressão, pois pensar significa discutir e, por conseqiiência, & ques-
tionar. Pergunta, corn acerto o autor: não pensavam assim os agentes da repressão militar
em regime de segurança nacional: quem discutir publicamente politica é já suspeito de
subversão e, logo, de sequestro, de tortura e de cárcere? Mudam os sinais, mas não & lógi-
ca de um sistema totalitán'o e porisso repressivo de toda e qualquer diferença. A intole-
rância e o discurso do interesse público também vão conduzir ao conhecido e atual "tole-
rância zero", legitimando as maiores barbáries em relação aos direitos e garantias fun-
damentais sol:) a mesma lógica.
375 As chamadas bocas de leão ou bocas da verdade que até hoje podem ser encontradas
nas antigas igrejas espanholas.
376 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 Papel do Novo Juiz no Processo Penal". In:
Critica a Ti:-oria Geral do Processo Penal, 13. 23.
170
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Com a Inquisição, são abolidas a acusação e a publicidade. O juiz-
“mquíSidor atua de oficio e em segredo, assentando por escrito as decla—
o réu não os descubra). .
rações das testemunhas (cujos nomes sao mantidos em Slgllo, para que
O Directorium Inquisitorum — Manual dos Inquisidores — do cata—
lão NICOLAU EYMERICI—I3'77 relata o modelo inquisitório do DlIE'ltD'
Canônico, que influenciou definitivamente o processo penal: o proces-
se poderia começar mediante uma acusação informal, denunc1a (de um
particular) ou por meio da investigação geral ou especnal levada a cabo
pelo inquisidor. Era suficiente um rumor para que a investigação tives-
se lugar e com ela seus particulares métodos de averiguaçao..A prisao
era uma regra porque assim o inquisidor tinha a sua disposiçao o acu-
sado para tortura—1037B até obter a confissão. Bastavarn dors testemu-
nhos para comprovar o rumor e originar o processo e sustentar a pos—
va a tortura. ,
terior condenação. As divergências entre duas pessoas levava. ao
rumor e autorizava a investigação. Uma única testemunha ja autoriza-
' . A estrutura do processo inquisitório foi habilmente constrmda a
partir de um conjunto de instrumentos e conceitos (falaciosos, e claro),
especialmente o de “verdade real ou absoluta". Na busca dessa-tal
“verdade real", transforma-se a prisão cautelar em regra geral, pois o
inquisidor precisa dispor do corpo do herege. De posse dele, para bus-
car a verdade real, pode lançar mão da tortura, que se for “bem utili—
zada conduzirá a confissão. Uma vez obtida a confissão, o inqursrdor
não necessita de mais nada, pois a confissão e a rainha das provas (sis—
servir ao sistema. _
tema de hierarquia de provas). Sem dúvida, tudo se encaixa para bem
A confissão era a prova máxima, suficiente para & condenaçaoe,
no sistema de prova tarifada, nenhuma prova valia mais que a confis—
são. O inquisidor EYMERICI—I fala da total inutilidade da defesa, pois,
Se o acusado confirmava a acusação, não havia necessidade de advo-
377 Algumas informações sobre a vida do inquisidor podem ser encontradas no trabalho Vita
di Nicolas Eymerich, disponivel em Internet no seguinte endereço eletronico. www.
delos.fantascienza.com. . . . . . t aduzm
373 Como explica MANZINI (op. cit., p. 8), foi o procedimento extraordinaria que in rt nha
& tortura entre os institutos processuais romanos. Por longo tempo, a tortura foi as ra &
ao processo
Grecia. penal romano,
Posteriormente, foienquanto que estava
transformada em umempoderoso
uso por todas as partes,nas
instrumento inclusivedràs
maos
inquisidores.
 Aury Lopes Jr.
gado. Ademais, a função do advogado era fazer com que o acusado
coníessasse logo e se arrependesse do erro, para que a pena fosse irne—
diatamente aplicada e iniciada a execução.
Tendo em vista a importância da confissão, o interrogatório era
visto como um ato essencial, que exigia uma técnica especial. Existiam
cinco tipos progressivos de tortura e o suspeito tinha o "direito" a que
somente se praticasse um tipo de tortura por dia. Se em 15 dias o acu-
sado não confessasse, era considerado como “suficientemente" tortu-
rado e era liberado. Sem embargo, os métodos utilizados eram eficazes
e quiçá alguns poucos tenham conseguido resistir aos 15 dias. O pior é
que em alguns casos a pena era de menor gravidade que as torturas
sofridas.
A inexistência da coisa julgada era característica do sistema
inquisitório. EYMERICI—I alertava que o bom inquisidor deveria ter
muita cautela para não declarar na sentença de absolvição que o seu-,
sado era inocente, mas apenas esclarecer que nada foi legitimamente
provado contra ele. Dessa forma, mantinha-se o absolvido ao alcance
da Inquisição e o caso poderia ser reaberto mais tarde pelo Tribunal,
para punir ao acusado sem o entrave do trânsito em julgado.
O sistema inquisitório predominou até finais do século XVIII, iní—
cio do XIX, momento em que a Revolução Francesa,379 os novos postu—
lados de valorização do homem e os movimentos filosóficos que surgi—
ram com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamen—
te as notas características do modelo inquisitivo. Coincide com & ado—
ção dos Juris Populares e se inicia a lente transição para o sistema
misto, que se estende até os dias de hoje.
Como explica HEINZ GOESSEL,350 o antigo processo inquisitório
deve ser visto como uma “expressão lógica da teoria do Estado de sua
época",381 como manifestação do absolutismo que concentrava o poder
estatal de maneira indivisível nas mãos do soberano, quem legibus
absolutos não estava submetido a restrições legais. No sistema inqui—
379 Na realidade, alguns câmbios iniciaram antes mesmo da Revolução Francesa. impelidos
pelo clima reformista e os ideais que predominavam na época, e que posteriormente
foram tomando força até culminar com a efetiva luta armada.
380 E! Defensor en el Proceso Penal, pp. 15 e ss.
381 Convém recordar que a inquisição é fruto de sua época, marcada pela intolerância, a
crueldade, e a própria ignorância que dominava. Não deve ser lida (ou julgada) e partir
dos parâmetros atuais, pois impregnada de toda uma historicidade que não pode ser
afastada.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
sitório, os indivíduos são reduzidos a mero objeto do poder soberano.
Não existe dúvida de que a idéia do Estado de Direito influi de forma
imediata e direta no processo penal. Por isso, pode—se afirmar que
quando se inicia o Estado de Direito é quando principia a organização
do procedimento pena1.382
Em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado — principal—
mente — por incidir em um erro psicológico:383 crer que uma mesma
pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar,
defender e julgar.
o) Insuficiência do Conceito de “Sistema Misto": a Gestão
' da Prova e os Poderes Instrutorios do Juiz
Com o fracasso da inquisição e a gradual adoção do modelo acu-
satorio, o Estado seguia mantendo a titularidade absoluta do poder de
penar e não podia abandonar em mãos de particulares esse poder e a
função de persecução. Logo, era imprescindível dividir o processo em
fases e encomendar as atividades de acusar e julgar a órgãos e pessoas
distintas. Nesse novo modelo, a acusação continua como monopólio
estatal, mas realizada através de um terceiro distinto do' ]uiz.
' Aqui nasce o Ministério Público. Por isso, existe um nexo entre sis—
tema inquisitivo e Ministério Público, como aponta CABNELUTTI.334
pois essa necessidade de dividir a atividade estatal exige, naturalmen-
te, duas partes. Quando não existem, devem ser fabricadas, e o
Ministério Público é uma parte fabricada. Surge da necessidade do sis—
tema acusatório e garante a imparcialidade do juiz. Eis aqui um outro
erro histórico: a pretendida imparcialidadeªi?!5 do MP!
382 Segundo RISSEL, na tese doutora] Die Ver-fassungsrechtliche Stellung des Rechtsan-
walts, Marburgo, 1950, p. 45. Apud HEINZ GOESSEL, op. cit., p. 17.
333 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Juridicosy Políticos del Proceso Penal, p. 29.
354 "Meti-ere il Publico Ministerio al suo Posto". In Hivista di Diritto Processuale, vol. VIII,
'ª parte I, 1953, pp. IB e ss. Também em espanhol _ "Poner en su Puesto al Ministerio
Público". In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, pp. 2.09 e seguintes.
385 São múltiplas as críticas à artificial construção jurídica da imparcialidade do promotor no
- processo penal. O crítico mais incansável foi. sem dúvida, o mestre CARNELUT'I'I, que
em diversas oportunidades pôs em relevo a impossibilidade de la cuadratura del circu—
lo: dNo es como reducir un circulo & un cuadrado, construir uma parte imparcial? El minis-
terio público es un juez que se hace parte. Por eso, em vez de ser una parte que sobe, EE un
juez que haja. Em outra passagem, CARNELUTTI (Lecciones sobre el Proceso Penal, v. 2,
p. 99.) explica que não se pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramente a fun-
 Aury Lopes .]r.
É lugar—comum na doutrina processual penal a classificação de
“sistema misto"r com a afirmação de que os sistemas puros seriam
modelos históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a
divisão do processo penal em duas fases (pré-processual e processual
propriamente dita) possibilitaria o predomínio. em geral, da forma
inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, dese—
nhando assim o caráter "misto".
Historicamente, o primeiro ordenamento jurídico que adotou esse
sistema misto foi o francês, no Code d'Instructíon Criminalle de 1808,
pois foi pioneiro na cisão das fases de investigação e juizo. Posterior-
mente. difundiu-se por todo o mundo e na atualidade e o mais utilizado.
Nessa linha. o critério deflnidor de um sistema ou outro 'seria a
"separação das funções de acusar e julgar", presente apenas no mode-
lo acusatório.
Para GIMENO SENDRA,3BE o simples fato de estar o processo divi-
do em duas fases (pré-processual e processual em sentido próprio ou
estrito) e que se encomende cada uma a um juiz distinto (juiz que ins—
trui não julga) bastaria para afirmar que o processo está regido pelo
sistema acusatório. No mesmo sentido, ABMENTA DEU357 entende
que em determinado sentido bastaria afirmar-se que o processo acasa—
tón'o se caracteriza pelo fato de ser imprescindível uma acusação leva—
da a cabo por um órgão ou agente distinto do julgador (ne procedat
índex ex officio).
aspectos: '
A classificação de sistema misto peca por insuficiência em dois
Considerando que os sistemas realmente puros são tipos históri-
cos, sem correspondência com os atuais, a classificação de "sistema
misto" não enfrenta o ponto nevrãlgico da questão: a identificação do
núcleo fundante.
ção de acusador. querer que ele seja um órgão imparcial não representa no processo mais
que uma inútil e basta molesta duplicidad. Para J.GOLDSCHMIDT (Problemas Juridicosy
Politicos dei Proceso Penal. p. ES.). o problema de exigir imparcialidade de uma parte acu—
sadora significa cair en el mismo error psicológico que ha desacreditado al proceso inqui-
sitivo, qual seja. o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funções tão antagôni-
cas corno acusar e defender. Não há que confundir imparciaiidade com estrita observân-
cia da legalidade e da objetividade.
386 Derecho Procesal Penal, p. 83. Inobstante. em sua obra anterior Fundamentos dei Derecho
Procesal, p. 389, considera como insuficiente essa afirmação. que imputa a um grupo de
. autores alemães (Schmidt e RGXÍH].
387 "Principio Acusatorio: realidad y utilización." In: RDP. nº 2. 1996. p. 272.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
A separação (inicial) das atividades de acusar e julgar não é o
núcleo fundante dos sistemas e, por si só, é insuficiente para sua carac-
terízação.
Vejamos agora essas questões.
a') A Falácia do Sistema Bifásico
Sobre a falácia do sistema bifásico do Código Napoleônico de
1808, com a fase pré—processual inquisitória e a fase processual (supos—
tamente) acusatória, ensina JACINTO COUTINHO:355 “É isso que
Jean-Jacmles-Regis de Cambacérés faz passar no Código napoleônico,
de 17.11.1808. Segundo HÉLIE (”Itaité, I. 178, 5 639), é "la loi procedure
críminelle 1a moins irnpenfaite" du mond. Enfim, monstro de duas cabe-
ças; acabando por valer mais a prova secreta que a do contraditório,
numa verdadeira fraude. Afinal, o que poderia restar de segurança é o
livre convencimento, ou seja, retórica e contra—ataques; basta imunizar
a decisão com um belo discurso. Em suma: serviu a Napoleão um tira—
no; serve a qualquer senhor; não serve à democracia".
É necessário ler com muita atenção para compreender o alcance
desse fenômeno, pois ele reflete exatamente o que temos no sistema
brasileiro. O monstro de duas cabeças (inquérito policial totalmente
inquisitório e fase processual com "ares" de acusatório [outro engodo,
ensinará JACINTO a continuação]) é a nossa realidade diária, nos foros
e tribunais do pais inteiro.
No mesmo sentido. FERRAJOLI389 diz que o Código Napoleõnico
de 1808 deu vida a um "monstruo, nacido de la union del proceso acu-
satorio con el inquisitivo, que fue el Hamada proceso mixto".
A fraude reside no fato de que a prova é colhida na inquisição do
inquérito. sendo trazida integralmente para dentro do processo e' ao
final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse
discurso vem mascarado com as mais variadas fórmulas, do estilo: a
prova do inquérito e corroborada pela prova judicializada; cotejando a
prova policial com a judicializada; e assim todo um exercício imuniza-
tório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar urna condena-
388 Correspondência eletrônica particular de maio/2.003, cujos ensinamentos de Jacinto
Coutinho foram por nos utilizados na Palestra "Reformas Penais: Juizado de Instrução
Criminal". proferida no dia 30 de maio de 2.003. no Auditório Externo do Superior Tribunal
de Justiça, em Brasília.
389 Derecho yHazón, p. 566.
 Aury Lopes Jr.
ção, que na verdade está calcada nos elementos colhidos no segredo
da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repeti—
ção ou encenação da primeira fase.
Ademais, mesmo que não faça menção expressa a algum elemen—
to do inquérito, quem garante que a decisão não foi tomada com base
nele? A eleição (culpado ou inocente) e o ponto nevrálgico do ato deci—
sório e pode ser feita com base nos elementos do inquérito policial e
disfarçada com um bom discurso.
Ora, ou alguém imagina que Napoleão aceitaria o tal sistema bifa—
sico se não tivesse certeza de que era apenas um "mudar para conti-
nuar tudo igual"?
Como "born" tirano, jamais concordaria com uma mudança dessa
natureza se não tivesse certeza de que continuaria com o controle total,
através da fase inquisitõria, de todo o processo.
Enquanto não tivermos um processo verdadeiramente acusatório,
do inicio ao fim, ou, ao menos, adotarmos o paliativo da exclusãoªºº físi—
ca dos autos do inquérito policial de dentro do processo, as pessoas
continuarão sendo condenadas com base na “prova" inquisitorial, dis—
farçada no discurso do "cotejando", "corrobora", e outras fórmulas
que mascaram & realidade: a condenação está calcada nos atos de
investigação, naquilo feito na pura inquisição.
Isso porque, como concluiu JACINTO COUTINHO:391 ii sistema
inquisitorio non puõ convivere con il sistema accusaton'o, non solo per-
ché ia 'contaminatio' é irragionevole sul piano logico, ma anche perché
1a pratica sconsigiia una commistione dei genere. Ou seja, uma mistura
conseiha tal mescla. ,
de tal natureza (inquisitório e acusatório) é irracional, e a prática desa-
Cumpre, por fim,- reiletír sobre a última frase de JACINTO: (se tal
sistema) serviu a Napoleão, um tirano; serve a qualquer senhor; (obvia—
mente) não serve a democracia.
E basta.
390 Explicamos isso no livro Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal a partir
do sistema italiano. Contudo, recorda—nos JACINTO COUTINHO que o antigo Código do
Distrito Federal (Decreto nº 15.751. de 31.12.1924), art. 243: "Os autos de inquirição apen-
sos aos de investigação, nos termos dos arts. 241 e 242, servirão, apenas, de esclareci-
mento ao Ministério Público, não se juntarão ao processo, quer em original, quer por cer-
tidão, e serão entregues, após a denúncia, pelo representante do Ministério Público ao
cartório do juízo, em invólucro lacrado e rubricado, a fim de serem arquivados à sua dis-
posição."
391 Conclusão nª 3 de sua Tese Doutoral, conforme correspondência eletrônica de maio/2503.
175
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumeotaliclade Constitucional)
b') A Insuficiência da Separação (Inicial) das Atividades de
Acusar e Julgar
Apontada pela doutrina como fator crucial na distinção dos siste—
mas, a divisão entre as funções de investigar-acusar—julgar é uma
importante característica do sistema acusatório, mas não é a única e
tampouco pode, por si só, ser um critério determinante, quando não
vier aliada a outras (como iniciativa probatória, publicidade, contradi-
tório, oralidade, iguaidade de oportunidades, etc.).
Dada a sua complexidade, como conjunto de atos concatenados, o
processo é formado por toda uma cadeia de circunstâncias que se inter—
relacionam e influem no resultado final. Basta analisar o sistema inqui—
sitório, para ver que ao lado da acumulação de funções (investigar, acu—
sar e julgar) existe toda uma gama de princípios que juntos compõem
e dão conteúdo ao todo. Especial atenção merece o contraditório, pois
existe uma acertada tendência de considerã-lo fundamental para a pro-
pria existência do processo enquanto estrutura dialética.
Com relação à separação das atividades de acusar e julgar, trata—
se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo,
não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público for—
mulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o
juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de
atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que
o juiz de oficio determine uma prisão preventiva (art. 311), uma busca e
apreensão (art. 242), o sequestro (art. 127), ouça testemunhas além das
indicadas (art. 209), proceda ao reinterrogatório do réu a qualquer
tempo (art. 196), determine diligências de oficio (art. 156), reconheça
agravantes ainda que não tenham sido alegadas (art. 385), condene
ainda que o Ministério Público tenha postulado a absolvição (art.
385),392 altere a classificação jurídica do fato (art. 383), condene por ato
diverso daquele constante na acusação (no caput do art. 384)?3 admi-
ta o chamado recurso ex oii'icio (art. 574, I e II, do CPP), etc.
Fica evidente a insuficiência de uma separação inicial de ativida—
des se, depois, o juiz assume um papel claramente inquisitorial. O juiz
392 Sobre esse tema, veja-se nosso artigo “(Re)Discutindo o objeto do Processo Penal com
Jaime Guasp e James Goldschmidt", publicado na Revista do IBCCrim nº 39. Também
na Barista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora. nº 6.
393 Sobre o tema: GIACOMOLLI, Nereu José. "Princípio da Provocação e os artigos 383 e 384
do Código de Proceso Penal". In: Estudos de Direito Processual Penal.

Aury Lopes J r.
deve manter uma posição de alheamento, afastamento da arena das
partes, ao longo de todo o processo.
Como explica J. GOLDSCHMIDT,354 no modelo acusatório, o juiz se
limita a decidir, deixando a interposição de solicitações e o recolhimento
do material àqueles que perseguem interesses opostos, isto e, às partes.
O procedimento penal se converte deste modo em um litígio e o exame
do processado não tem outro significado que o de outorgar audiência.
Parte do enfoque de que a melhor forma de averiguar a verdade e reali-
zar—se a justiça é deixar a invocação jurisdicional e a coleta do material
probatório aqueles que perseguem interesses opostos e sustem opiniões
divergentes. Deve—se descarregar o juiz de atividades inerentes às par—
tes, para assegurar sua imparcialidade. Com isso, também se manifesta
respeito pela integridade do processado como cidadão.
Para além disso, recordemos que o processo tem como finalidade
(além do explicado no Capítulo I) buscar a reconstituição de um fato
histórico (o crime sempre é passado, logo, fato histórico), de modo que
a “gestão da prova, na forma pela qual ela e realizada, identifica o prin—
cípio unificador",395 como explicaremos a continuação.
c') Identificação do Núcleo Fundante: a Gestão da Prova
Ainda que todos os sistemas sejam mistos, n_ão existe um princi—
pio fundante misto. O misto deve ser visto como algo que, ainda que
mesclado, na essência é inquisitório ou acusatón'o, a partir do principio
que informa o núcleo.
Então, no que se refere aos sistemas, o ponto nevrálgico é a identi—
ficação de seu núcleo, ou seja, do principio informador, pois é ele quem
vai deiinir se o sistema é inquisitório ou acusatório e não os elementos
acessórios (oralidade, publicidade, separação de atividades, etc.).
Como afirmamos anteriormente, o processo tem como finalidade
(além do explicado no Capitulo I) buscar a reconstituição de um fato
histórico (o crime sempre e passado, logo, fato histórico), de modo que
a gestão da prova é erigida a espinha dorsal do processo penal, estru-
turando e fundando o sistema a partir de dois princípios ínformadores,
conforme ensina JACINTO COUTINHO:
394 Problemas Juridicosy Politicos doi Proceso Ponai, pp. 69 e ss.
395 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Introdução aos Princípios Gerais do Processo
Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Crio inaís, Porto Alegre, Nota Dez Editora, nº 01,
2001, p. 28.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
— Principio dispositivo:395 funda o sistema acusatório; a gestão
da prova está nas mãos das partes (juiz espectador).
— Principio inquisitivo: a gestão da prova está nas mãos do jul—
gador (juiz ator [inquisidorng por isso, ele funda um sistema
inquisitório.
Dai estar com plena razão JACINTO COUTINH0397 quando expli—
ca que não ha — e nem pode haver —— um principio misto,. o que, por evi—
dente, desconfigura o dito sistema. Para o autor, os Sistemas, assa-ri
como os paradigmas e os tipos ideais, não podem ser mistos; eles sao
informados por um principio unificador. Logo, na essência, o materna e
sempre puro. E explica, a continuação, que o fato de ser misto Significa
ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a refenda adjeti-
vaçâo por conta dos elementos (todos secundários), que de um Sistema
são emprestados ao outro. .
Isso não significa que, ao lado desse núcleo inquisitivo (dernrado
do principio inquisitivo, onde a gestão da prova está nas maos do ªura),
não possam orbitar características que geralmente circundam o nucleo
dispositivo, que informa o sistema acusatório. Em outras palavras, o
396 Sempre recordando que o processo penal tem suas categorias jurídicas próprias, para
evitar perigosas e muitas vezes errôneas analogias com o processo cm], que foram e são
feitas até hoje. Com uma justificada preocupação. J. GOLDSCHNILDZI' (Problemas Juri I-
cos yPoliticos del Proceso Penal, pp. 28 e se) destacaun a construçao do modelo acusa-
tório no processo penal deve ser distinta daquela aplicavlelao processo sumi (um concep-
cão distinta do princípio dispositivo), pois a situação pedras da parte ativa e completa-
mente diferente que a do autor (processo civil). 0 Ministerio Publico nao faz valer no prf)—
cesso penal um direito próprio e pede a sua adjudicaeâç (como o autor noprocesso avi.),
senão que afirma o nascimento de um direito judicral de penar e exige o exercrrgo
deste direito, que ao mesmo tempo representa um dever para o Estado (11115111de o
direito de penar e que realiza seu direito no processo não como parte. mas como una).
Para compreender esse pensamento é imprescindível partir da prenussa de que o ob1eto
do processo penal é uma pretensão acusatória (ius ut procedatur). A titulo de ilustraçao,
uma má interpretação do que seja o modelo acusatorio, e uma errada analogia com o pro-
cesso civil, leva alguns sistemas (como o espanhol) a permitir que a açusaçao peça uma
determinada quantidade de pena — "x" anos — e mais errado ainda-e pensar que esse
pedido vincule o juiz. Outro erro que diariamente vem sendo cometido e afirmar que 'a
chamada "justiça negociada" (plea negotiation) e ama manifestaçao do modelo acusato—
riº. quando na verdade se trata de uma degeneração completa do processo penal e uma
distorcida visão do que seja um processo de partes, o sistema acusatorio ou mesmo o
verdadeiro objeto do processo penal. . , . .
397 Em diversos trabalhos, mas especialmente no artigo "Introdução aos PrinCipios Gerais
do Processo Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Criminais, Porto Megre, Nota Dez
Editora, nº 01, 2001.
179
 Aury Lopes Jr.
fato de um determinado processo consagrar a separação (inicial) de ati-
vidades, oralidade, publicidade, coisa julgada, livre convencimento
motivado, etc. não lhe isenta de ser inquisitorio. É o caso do sistema
brasileiro, claramente inquisitório na sua essência, ainda que com
alguns “acessórios" que normalmente ajudam a vestir o sistema acu—
satórío (mas que por si só não o transforma em acusatório).
A seleção dos elementos teoricamente essenciais para cada siste-
ma, explica FERRAJOLI,393 está inevitavelmente condicionada por juí—
zos de valor, por conta do nexo que sem dúvida cumpre estabelecer
entre sistema acusatório e modelo garantista e, por outro lado, entre
sistema inquisitório, modelo autoritário e eficácia repressiva.
Nesse contexto, dispositivos que atribuem ao juiz poderes instru—
tórios, como o famigerado art. 156 do CPP, externam a adoção do prin—
cipio inquisitivo, que funda um sistema inquisitórío. pois representam
uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialé-
tica do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da
jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. Está desenhado um pro-
cesso inquisitório.
A posição do juiz é o ponto nevrálgico da questão, na medida em
que “ao sistema acusatório lhe corresponde um juiz espectador, dedi-
cado, sobretudo, a objetiva e imparcial valoração dos fatos e, por isso,
mais sábio que experto; o rito inquisitorio exige, sem embargo, um juiz-
ator, representante do interesse punitivo e, por isso. um enxerido,399
versado no procedimento e dotado de capacidade de investigação".400
O tema também está intimamente relacionado com a questão da
verdade no processo penal. No sistema inquisitorio, nasce a (inalcançá-
vel e mitológica) verdade real, onde o imputado nada mais é do que um
mero objeto de investigação, “detentor da verdade de um crime",“ºlº1 e,
portanto, submetido a um inquisidor que está autorizado a extrai-la &
qualquer custo. Recordemos que a intolerância vai fundar a inquisição.
398 Derecho ;; Razón, p. 553.
399 'Ibda tradução encerra imensos perigos, por isso, para evitar equívocos, destacamos que
a palavra empregada pelo autor foi "ieguleyo", que em espanhol possui um sentido das-
pecLivo, de “persona que se ocupa de cuestiones legaEes sin tener el conocimiento o la
especíalizacíón suficientes" (Ci. Clave — Diccionario de uso del espanol actual).
100 FERRAJOLI, Luigi. Derecho yHazón, p. 575.
301 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Introdução aos Princípios Gerais do Processo
Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, nº 01.
2001. p. 28.
LSD
introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da instrumentalidade Constitucional)
A verdade absoluta é sempre intolerante, sob pena de perder seu cara—
ter "absoluto".
A lógica inquisitorial está centrada na verdade absoluta e, nessa
estrutura, a heresia era o maior perigo, pois atacava o núcleo fundante
do sistema. Fora dele não havia salvação. Isso autoriza o "combate a
qualquer custo" da heresia e do herege, legitimando até mesmo a tor-
tura e a crueldade nela empregadas. A maior crueldade não era a
tortura em si, mas o afastamento do caminho para a eternidade.“2
A matéria raramente é objeto de análise por nossos tribunais, e,
mais raro ainda, é ser devidamente tratada.
Sem embargo, merecem transcrição as acertadas decisõesºº3 abai—
xo, que bem demonstram a importância da questão:
CORREIÇÃO PARCIAL.
— O órgão acusador —parte que e e poderes que tem — não pode
exigir que o Judiciário requisite diligências, quando o próprio
Ministério Público pode fazê-lo.
— O mito de que o processo penal mira a "verade real " está supe-
rado. A busca e' outra: julgamento justo ao acusado (lições de
Adauto Suannes e Lugi Ferrajoli).
— O papel do juiz criminal e de eqiiidistância: a aproximação
entre acusador e julgador é própria do medieval inquisitório.
— Correição parcial improcedente.
(Quinta Câmara Criminal do TJRS, Correição Parcial nº
70002028041, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 20/12/2000)
PROCESSUAL PENAL. "IMBEAS CORPUS". SISTEMA ACUSATÓRIO.
PROVA. GESTÃO. PROVA TESTÉMEHVHAL PBODUZDJA DE OFÍCIO
PELO JIHZ. EEGITHMIDADE.
— Nulo é o ato processual em que restam agredidos os manda—
mentos constitucionais sustentadores do Sistema Processual
Penal Acusatório.
— A Oficiosidade do juiz na produção de prova, sob amparo do
principio da busca da "verdade real ", é procedimento eminen-
temente inquisitório e agride o critério basilar do Sistema
402 BOFF, Leonardo. "Prefácio. Inquisição: um espírito que continua a existir. " in: Directo-
rium lnquisitorum — Manual dos Inquisidores, pp. 9 e ea.
403 Extraídas da obra de AMILTON BUENO DE CARVALHO. Garantismo Penal Aplicado. pp.
147-150 e ISB-IBH.
 Aury Lopes J r.
Acusatório: a gestão da prova como encargo especiú'co da aon-
sação e da defesa.
«— Lição de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
— Ordem concedida, por unanimidade.
(Quinta Câmara do TJRS, HC 70003938974, Rel. Des. Amilton
Bueno de Carvalho, 24/04/2002)
Dessarte, fica fácil perceber que o processo penal brasileiro é
inquisitório, do início ao fim, e que isso deve ser severamente combati—
do, na medida em que não resiste a necessária filtragem constitucional.
Sempre se reconheceu o caráter inquisitório da investigação preli-
minar e da execução penal, encobrindo o problema da inquisição na
fase processual. Mas compreendidos os sistemas e os princípios que os
estruturam, a conclusão só pode ser uma, como claramente aponta
JACINTO COUTINHO:404 “O sistema processual penal brasileiro é, na
sua essência, inquisitório, porque regido pelo princípio inquisitivo, já
que a gestão da prova está, primordialmente, nas mãos do juiz".
Compreendida a questão e respeitada a opção "acusatória" feita pela
Constituição, são substancialmente inconstitucionais todos os artigos do
CPP que atribuam poderes instrutórios e/ou investigatórios ao juiz.
d') O Problema dos Poderes Instrutórios: Juizes-Inquisidores
e os Quadros Mentais Paranóicos
Compreendida a necessidade de buscar o núcleo fundante de um
sistema a partir da gestão da prova, resta verificar a problemática (e
inquisitiva) atribuição de poderes instruto'rios/investigatórios ao juiz.
Atribuir poderes instrutórios a um juiz — em qualquer faseªºlDE — é
um grave erro, que acarreta a destruição completa do processo penal
democrático. Ensina CORDER0405 que tal atribuição (de poderes ins—
404 COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. "Introdução aos Princípios Gerais do ?rocessc
Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre. Nota Dez Editora, nº 01,
2.001. p. 29.
405 A critica serve tanto para a atribuição de poderes instrutórios na fase processual (como
ocorre no art. 155). como também quando ela é feita na fase pré-processual. admitindo
que o juiz pratique atos de investigação. Com mais razão. somos completamente contrá-
rios aos chamados Juizados de Instrução (sistema de Juiz-instrutor). conforme exausti-
vamente ex'plicado na obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, e
cujas tentativas de inserção no Brasil nos causam profunda preocupação.
406 CORDEIRO. Franco. Guida alia Procedure Penais. Torino, Utet. 1986. p. 51.
182
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
trutorios) conduz ao primata dell'ipotesi sui fatti, gerador de quadri
mentalí paranoidi. Isso significa que opera-se um primado (prevalên-
cia) das hipóteses sobre os fatos, porque o juiz que vai atrás da prova
primeiro decide (definição da hipótese) e depois vai atrás dos fatos
(prova) que justiiicarn a decisão (que na verdade já foi tomada). O juiz,
nesse cenário, passa a fazer quadros mentais paranóicos.
Na mesma linha, JACINTO COUTINHO407 afirma que "abre-se ao
juiz a possibilidade de decidir antes e, depois. sair em busca do mate-
rial probatório suficiente para confirmar a sua versão. isto e, o sistema
verdadeiro" . .
legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como
É evidente que o recolhimento da prova por parte do juiz antecipa
a formação do juízo. Como explica GERALDO PRADO,4ÚB "a ação volta-
da a introdução do material probatório é precedida da consideração
psicológica pertinente aos rumos que o citado material. se efetivamen—
te incorporado ao feito, possa determinar". O juiz. ao ter iniciativa pro-
batória, está ciente (prognóstico mais ou menos seguro) de que conse-
quências essa prova trará para a definição do fato discutido, pois
"quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em ter-
mos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou
tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julga-
dor".4ºº Mais do que uma “inclinação ou tendência perigosamente
oomprometedora", trata-se de sepultar definitivamente a imparcialida-
de do julgador. Nessa matéria, não existe investigador imparcial, seja
ele juiz ou promotor.
O modelo acusatório (garantista) traz na sua essência & necessi-
dade de um amplo debate sobre a hipótese acusatória. Para tanto, FER-
RAJOLIMU define as seguintes garantias secundárias: publicidade, ora-
lidade, legalidade do processo e motivação da decisão judicial. Tais
garantias são condições necessárias para que o debate transcorre com
transparência e igualdade de oportunidades, ou seja, no ambiente que
se espera da estrutura dialética do processo.
407 COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. "Introdução aos Principios Gerais do Processo
Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora. nº 01.
num. 13. 37.
408 PRADO. Geraldo. Sistema Acusatório, p. 158.
409 Idem, ibidem.
410 Derecho y Razón. p. 606.
183
 Aury Lopes Jr.
Sempre que se atribuem poderes instrutórios ao juiz,“1 destrói—se
a estrutura dialética do processo, o contraditório. funda—se um sistema
inquisitório e sepulta—se de vez qualquer esperança de imparcialidade
(enquanto terzietà a alheamento). É um imenso prejuizo gerado pelos
diversos pré-juízos que o julgador faz.
Não só diversos modelos contemporâneos demonstram isso (basta
estudar as reformas da Alemanha em 1974, Itália e Portugal em 1987/88
e também as mudanças levadas a cabo na Espanha pela LO 7/88, feita
às pressas para adequar—se à Sentença do Tribunal Constitucional nº
145/1988), mas também a historia do Direito Processual, especialmen-
te o erro iniciado no sistema acusatório romano de atribuir poderes ins—
trutórios ao juiz, que acabou levando ao sistema inquisitório.
Corno explicamos anteriormente. a imparcialidade do juiz fica evi—
dentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor
ou quando lhe atribuímos poderes de gestão/iniciativa probatória. É
um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e
atuante do instrutor, contrastando com a inércia que caracteriza o jul-
gador. Um é sinônimo de atividade e o outro, de inércia.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ha muito tempo e em
diversas oportunidades, tem apontado a violação da garantia do juiz
imparcial em situações assim, destacando, ainda, uma especial preocu—
pação com a aparência de imparcialidade que o julgador deve transmi—
tir para os submetidos à administração da justiça. pois, ainda que não
se produza o pré—juizo, e difícil evitar a impressão de que o juiz (irretro—
tor) não julga com pleno alheamento. Isso afeta negativamente a con—
fiança que os Tribunais de uma sociedade democrática devem inspirar
nos jurisdicionados, especialmente na esfera penal.
Como sintetiza a Exposição de Motivos do Código-Modelo para
Ibero-America, e nunca é demais recordar, “o bom inquisidor mata ao
bom juiz, ou ao contrário, o bom juiz desterra ao inquisidor".
lll. Presunção de Inocência
A presunção de inocência remonta ao Direito Romano (escritos de
'Itajano), mas foi seriamente atacada e até invertida na inquisição da
Idade Média. Basta recordar que na inquisição a dúvida gerada peia
411 Sobre o tema. veja-se nosso artigo “Juizes Inquisidores? E paranóicos. Uma critica a pre-
venção a partir da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos." In: Boletim
do IBCCrim, nº 127. junho de 2803, pp. 11-12.
Introdução Critica ao Procesao Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um
juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. Era na
verdade uma presunção de culpabilidade. No Directorium Inquisitomm,
EYMERICH orientava que “o suspeito que tem uma testemunha contra
ele e torturado. Um boato e um depoimento constituem, juntos, uma
semiprova e isso é suficiente para uma condenação".
A presunção de inocência e o principio de jurisdicionalidade
foram, como explica FERRAJOLI,412 finalmente, consagrados na
Declaração dos Direitos do Homem de 1789. Inobstante, no fim do sécu—
lo XlIX e inicio do século XX, a presunção de inocência voltou a ser ata—
cada pela verbo totalitário e o fascismo, a ponto de MAN ZINI chama-la
de “estranho o absurdo extraído do empirismo francês". Partindo de
uma premissa absurda, MAN ZINI chegou a estabelecer uma equipara-
ção entre os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabi—
lidade. O raciocinio era o seguinte: como a maior parte dos imputados
resultavam ser culpados ao final do processo, não há o que justifique a
proteção e a presunção de inocência. Com base na doutrina de
Manzini, o proprio Código de Rocco de 1930 Lio consagrou a presun—
ção de inocência, pois era vista como um excesso de individualismo e
garantismo.
No Brasil, a presunção de inocência está expressamente con—
sagrada no art. Sº. LVII, da Constituição. sendo o principio reitor do
processo penal e, em última análise, podemos verificar a qualidade
de um sistema processual através do seu nível de observância (efi—
cãcia).
Tal é sua relevância que AMILTON B. de (.“.AJRVALHOªí3 afirma que
"o Princípio da Presunção de Inocência não precisa estar positivado em
lugar nenhum: é 'pressuposto' — para seguir Eros —, neste momento his—
tórico, da condição humana".
A presunção de inocência é, ainda, decorrência do principio da
jurisdicionalidade, como explica FERRAJOLI.414 pois, se a jurisdição e
a atividade necessária para obtenção da prova415 de que alguém come—
412 DerechoyRazón, p. 550.
413 CARVALI—ID, Amilton Bueno de. "Lei, para que(m)?". In: Escritos de Direito e Processo
Penal, 13. 51.
414 Derechoyl'iasón, p. 549.
415 Daí a importância da distinção entre atos de prova, praticados durante a fase processual,
e atos de investigação, colhidos na inquisição do inquérito e sem a observância dajurisdi—
cionalidacle, posto que somente os primeiros podem justificar uma sentença condenatória.
185
 Aury Lopes Jr.
teu um delito, até que essa prova não se produza, mediante um proces-
so regular, nenhum delito pode considerar-se cometido e ninguém pode
ser considerado culpado nem submetido a uma pena.
Segue o autorª116 explicando que é um princípio fundamental de
civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunida—
de dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da
impunidade de algum culpavel. Isso porque, ao corpo social, lhe basta
que os culpados sejam geralmente punidos. pois o maior interesse é
que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.
Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos,
também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção
de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade,
senão também uma garantia de segurança (ou de defesa socialªí'f),
enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito e que se expres-
sa na confiança dos cidadãos na Justiça. É uma defesa que se oferece
ao arbítrio punitivo. Destarte, segue FERRAJOLI, o medo que a
Justiça inspira nos cidadãos e signo inconfundível de perda da legiti—
midade política da jurisdição, e, ao mesmo tempo, de sua involução
irracional e autoritária.
Assim, “cada vez que un imputado tiene razón para temer a un
juez, quiere decir que este se baila fuera de la lógica del estado de dere-
cho: el miedo, ;; también la sola desconfianza y la no seguridad del ino-
cente, indican 1a quiebra de 1a función misma de la jurisdicción penal y
la ruptura de los valores politicos quela legitiman".418 ,
BECCARÍA,419 a seu tempo, já chamava a atenção para o fato de
que um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do
juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja
decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi
concedida.
Sob a perspectiva do julgador, a presunção de inocência de—
ve(ria) ser um princípio da maior relevância, principalmente no trata—
mento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz
não só a manter uma posição "negativa" (não o considerando culpa-
do), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente co-
mo inocente).
416 FERRAJOLl, Luigi. Derecho y Razón, p. 549.
417 Não confundir essa concepção com aquela dada por Marc Aneel.
418 FEHRAJOLI, Luigi. Derecho 3; Razão, p. 550.
419 Dos Deiitos e das Penas, p. 35.
IEE
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Podemos extrair da presunção de inocência42D que:
a) Predetermina a adoção da verdade processual, relativa, mas
dotada de um bom nível de certeza prática, eis que obtida
segundo determinadas condições.
b) Como consequência, a obtenção de tal verdade determina um
tipo de processo, orientado pelo sistema acusatório, que
impõem a estrutura dialética e mantém o juiz em estado de
alheamento (rechaça à figura do juiz-inquisidor — com poderes
investigatórios/instrutórios — e consagração do juiz de garan-
tias ou garantidor).
(3) Dentro do processo, se traduz em regras para o julgamento,
orientando a decisão judicial sobre os fatos (carga da prova).
d) Traduz-se, por último, em regras de tratamento do acusado,
posto que a intervenção do processo penal se da sobre um
inocente.
Na mesma linha, VEGAS TORRES,421 abordando o art. 24.2 da
Constituição Espanhola, explica que tal garantia estende sua eficácia
alem do processo penal, incluindo os demais ramos da jurisdição e,
mais além inclusive, do campo propriamente jurisdicional, pois alcança
até a atividade administrativa sancionadora.
, .A partir da análise constitucional e também do art. 99 da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,422 de 1789, VEGAS
TORRESªZE aponta para as três principais manifestações (não exclu—
dentes, mas sim integradores) da presunção de inocência:
a) É um princípio fundante, em torno do qual e construido todo o
processo penal liberal, estabelecendo essencialmente garan—
tias para o imputadoªªª frente à atuação punitiva estatal.
420 Baseamo-nos na divisão de Perfecto Andrés Ibanez, Garantismo yproceso pena!, 13. 53.
421 VEGAS TORRES, Jaime. Presuncion de inocencia yprueba en el proceso penal, pp. 14 e ss.
422. Art. Elº. Todo homem presume-se inocente enquanto não houver sido declarado culpado;
porisso, se se considerar indispensável dete-io, todo rigor que não seria necessário para
a segurança de sua pessoa deve ser severamente punido pela lei.
423 VEGAS TORRES, Jaime. Presunción do inocencia yprueba en el proceso pena], pp. 35 e ss.
424 Utilizamos a expressão imputado para designar o "acusado em geral", a que se refere o
art. 52. LV, da Constituição. Logo. tal tratamento inclui tanto o formalmente acusado (fase
processual), como tambem aqueie que, na fase pré-processual, figura como sujeito
157
 Aury Lopes Jr.
13) É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamen-
to do imputado durante o processo penal. segundo o qual have—
ria de partir—se da idéia de que ele e inocente e, por tanto, deve
reduzir—se ao máximo as medidas que restrinjarn seus direitos
durante o processo (incluindo—se, é claro, a fase pré-processual).
0) Finalmente, a presunção de inocência e uma regra diretamen—
te referida ao juízo do fato que a sentença penal faz. É sua inci—
dência no âmbito probatório, vinculando à exigência de que a
prova completa da culpabilidade do fato é uma carga da acu—
sação, impondo-se a absolvição do imputado se a culpabilida-
de não ficar suficientemente demonstrada.
A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trân—
sito em julgado da sentença condenatória implica diversas consequên—
cias no tratamento da parte passiva, na carga da prova (ônus da acu-
sação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito, e & aplica—
ção da pena, será por meio de um processo com todas as garantias e
através de uma sentença fundamentada (motivação como instrumento
de controle da racionalidade).
Por fim, numa análise sistemática. quando a Constituição ordena
que todos sejam julgados pelo juiz natural (predeterminado por lei);
que aos acusados em geral estão assegurados o contraditório e a
ampla defesa; que os atos processuais são públicos; que ao imputado
está assegurado o direito de silêncio e o de não fazer prova contra si
mesmo (nemo tenetur se detegere); a garantia da presunção de inocên—
cia, enfim, ao assegurar todas as garantias inerentes ao devido proces-
so legal, não está dizendo outra coisa, segundo CARRARA,425 que:
”Haced esto, porque el hombre de quien vosotros sospechais es ino-
cente, ;! no podeis negarle su inocencia mientras no hayáis demos-
trado su culpabilidad, ;; no podeis llegar a esa demostración si no
marcháis por el camino que os senado. ”
Como acerto, ADAUTO SUANNESªªE chama a atenção para o fato
de que, por aplicação elementar do princípio constitucional da isonomia
passivo de uma notícia—crime ou foi indiciado. Sobre o tema, veja-se nossa obra Sistemas
de Investigação Preliminar no Processo Penal, pp. 271 e se. ,
425 CARRARA, Derecho Penal yProcedimiento Penal, p. 15. Apud VEGAS TORRES, op. cit., p. 38.
426 SUANNES, Adauto. Os andamentos Éticos do Devido Processo Penal, p. 232.
188
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
e do ubi lex non distinguit nec nos distinmlere debemus, não existem
pessoas “mais presumidas" inocentes e pessoas “menos presumidas".
Todos somos presumidamente inocentes, qualquer seja o fato que nos é
atribuído.
Em sendo assim — e só pode ser assim, afirma categoricamente
SUANNE5437 —— "nada justifica que alguém, simplesmente pela hedion-
dez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua
dignidade de pessoa humana exige. Nem mesmo sua condenação defini-
tiva o excluirá do rol dos seres humanos, ainda que em termos práticos
isso nem sempre se mostre assim. Qualquer distinção, portanto, que se
pretenda fazer em razão da natureza do crime imputado a alguém ino-
cante contraria o principio da isonomia, pois a Constituição Pêderal não
distingue entre mais-inocente e menos-inocente. O que deve contar não
é o interesse da sociedade, que tem na Constituição Federal, que priori-
za o ser humano, o devido tratamento, mas o respeito à dignidade do ser
humano, qualquer seja o crime que lhe é imputado".
Por tudo isso, a presunção de inocência, enquanto princípio reitor
do processo penal, deve ser maximizada em todas suas nuances, mas
especialmente no que se refere à carga da prova (regia del juicio), e às
regras de tratamento do imputado , (limites à publicidade abusiva
[estigmatização do imputado] e à limitação do (ab)uso das prisões cau-
telares).
a) Carga de Prova e In Dubio Pro Reo
A partir do momento em que o imputado é presumidamente ino-
cente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma pra-
sunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o acusado (e
muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa descons—
trução (direito de silêncio — nemo tenetur se detegere).
FERRAJDLIª—ªª esclarece que a acusação tem a carga de descobrir
hipóteses e provas, e a defesa tem o direito (não dever) de contradizer
com contra—hipóteses e contra—provas. O juiz, que deve ter como hábi-
to profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de analisar
todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se estiver provada
e, não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida, não
restar suficientemente provada.
427 Idem, ibidem.
425 Derecho yHazc'n, p. 152.
189
 Aury Lopes Jr.
Ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de
solução da incerteza (dúvida) judicial, o principio do in dubio pro rec
corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador. A única certe-
za exigida pelo processo penal refere—se a prova da autoria e da mate—
rialidade, necessárias para que se prolate uma sentença condenatória.
Do contrário, em não sendo alcançado esse grau de convencimento (e
liberação de cargas). a absolvição ê imperativa.
Isso porque, ao estar a inocência assistida pelo postulado de sua
presunção, até prova em contrário, esta prova contrária deve aporta—1a
quem nega sua existência, ao formular a acusação.429 Trata-se de estri—
ta observância ao nulla accusatio sine probatíone.
Devemos destacar que a primeira parte do art. 156 do CPP deve
ser lida e luz da garantia constitucional da inocência. O dispositivo
determina que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer“. Mas a
primeira (e principal) alegação feita é a que consta na denúncia e apon—
ta para a autoria e a materialidade; logo, incumbe ao MP o ônus total e
intransferível de provar a existência do delito.
Gravissimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa juris—
prudência), ao afirmar que à defesa incmnbe a prova de uma alegada
excludente. Nada mais equivocado. A carga do acusador é de provar o
alegado; logo, demonstrar que alguem (autoria) praticou um crime (fato
típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar
a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e
a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação.
No mesmo sentido, GUARNIERIªªU afirma categoricamente que ín-
cumbe a la acusación la prueba positiva, no sólo de los hechos que cons-
tituyen el delito, sino también de 1a inexistencia de los quele excluyan.
Então, tanto pela regra do ônus da prova quanto pela existência
da presunção de inocência, se o réu aduzir a existência de uma causa
de exclusão da ilicitude, cabe ao acusador provar que o fato e ilícito e
que a causa não existe (atraves de prova positiva).4'—ª-1
429 FERRAJOLI, Luigi. Derecho yRazán, p. 510.
430 Las partes en el Proceso Penal“. p. 305.
431 Antes que algum incauto leitor pense que estamos exigindo a (impossível) prova nega-
tiva, esclarecemos que não se trata disso. Por exemplo, se a defesa alega que o delito foi
cometido ao abrigo da excludente da legítima defesa, incumbe ao acusador provar que
não houve & repulsa a uma injusta agressão (logo, provando que a agressão era justa).
ou que dita agressão não era atual ou iminente (logo, era passada ou futura), que o réu
não repeliu dita agressão usando moderadamente dos meios necessários (logo, demons-
trando o excesso), enfim, trata-se de prova positiva que afaste a excludente.
190
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Importante destacar que a presunção de inocência e o in dubio pro
rec não podem ser afastados no rito do Tribunal do Júri. Ou seja, além
de não existir a mínima base constitucional para o in dubio pro societa-
te (quando da decisão de pronúncia), é ele incompatível com a estrutu-
ra das cargas probatórias definida pela presunção de inocência. O sis—
tema probatório fundado a partir da presunção constitucional de ino—
cência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus
probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro
societate. Para evitar repetições, remetemos o leitor para a crítica que
fazemos ao Tribunal do Júri, ao tratar da garantia da Jurisdicionalidade.
No processo penal, é como se o asusador iniciasse com uma imen-
sa "carga probatória",432 constituida não apenas pelo ônus de provar o
alegado (autoria de um crime), mas também pela necessidade de der-
rubar a presunção de inocência instituída pela Constituição. Para che—
gar à sentença favoravel (acolhimento da tese acusatõria sustentada),
ele deve aproveitar as chances do processo (instrução, etc.) para libe-
rar-se dessa carga.
A medida que o acusador vai demonstrando as afirmações feitas
na inicial, ele se libera da carga e, ao mesmo tempo, enfraquece a pre-
sunção (inicial) de inocência, até chegar ao ponto de máxima liberação
da carga e consequente desconstrução da presunção de inocência com
a sentença penal condenatória.
Caso isso não ocorra, a absolvição é um imperativo.
b) Publicidade Abusiva e Estigmatização do'Sujeito Passivo
A publicidade433 de uma audiência significa sua acessibilidade
para todos.“34 A publicidade do procedimento chegou a ser uma peti—
ção política, como chegaram a ser o processo acusatório, o tribunal do
júri popular e a oralidade. Pediu-se que a administração de justiça fosse
colocada sob o controle da publicidade, pois se considerava a publici—
dade como a garantia de um juízo justo.
432 Utilizamos a expressão "carga probatória" no sentido empregado por James Gold-
schmidt ao definir a lenda do Processo com Situação Jurídica. Para melhor compre-
ensão, remetemos o leitor ao Capitulo I, onde tratamos dessa teoria no topico ”Risco
Endógeno: processo como guerra ou ;ogo?".
433 Sobre publicidade, segredo interno e externo, consulte-se nosea obra Sistemas de
Investigação Preliminar no Processo Penal.
434 GDLDSCHMIDT, James. Problemas JuridicosyPolítioos d'el Proceso Penal, pp. 95 e se.
 Aury Lopes .] r.
A publicidade (ao lado oralidade, legalidade e motivação) é uma
garantia secundaria que se destina a dar transparência ao proces-
so/debate. permitindo o controle interno e externo de toda a atividade
processual. Contudo. quando a publicidade é hipertrofiada (segredo) ou
sobredimensionada (publicidade abusiva), reverte-se em antigarantia.
Os tempos mudaram e a imprensa também. Vivemos a era da
informação e, com ela. do bizarro espetáculo. Como definiu GOMEZ DE
LIANO.435 a imprensa é pródiga em criar uma cultura da suspeita e os
juízos de papel são capazes de produzir maiores prejuízos que o próprio
processo judicial. É muito mais facil formular uma acusação que des—
trui—la, da mesma forma que é mais simples abrir uma fen'da que fecha—
ia, sem pontos nem cicatrizes.
A pena pública e infamante do Direito Penal pré—moderno foi res-
suscitada e adaptada a modernidade. mediante a exibição pública do
mero suspeito nas primeiras páginas dos jornais ou nos telejornais.
Essa execração ocorre não como consequência da condenação, mas da
simples acusação (inclusive quando esta ainda não foi formalizada pela
denúncia), quando, todavia, o individuo ainda deveria estar sob o
manto protetor da presunção de inocência.
Não há como negar que a publicidade realmente prejudicial não é
a imediata, mas sim a mediata, pois a natural limitação do local em que
são realizadas as audiências (momento máximo de publicidade) ou as
tomadas de depoimento na polícia só permitem que algumas poucas
pessoas assistam ao ato. 0 grande prejuízo vem da publicidade media-
ta. levada a cabo pelos meios de comunicação de massa, como o rádio,
a televisão e a imprensa escrita, que informam a milhões de pessoas de
todo o ocorrido, muitas vezes deturpando a verdade em nome do sen—
sacionalismo.
Como disse CARNELUTTLªlªB' a crônica judicial interpõe entre o
processo e o público o diaãagma do cronista, uma pessoa que, ademais
de desconhecer a técnica do processo, oculta outros interesses detrás
da simples atividade de informar. Também, como qualquer homem, o
cronista“ tem suas paixões, opiniões, simpatias e antipatias. Não é
necessário mais que olhar algumas capas de jornal para constatar que
as crônicas, quase sempre apresentadas com adjetivos impressionan-
435 Pesos Perdidos — Confesiones em carne viva. p. 221.
436 "La Publicidad del Proceso Penal". In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, pp. 123 e ss.
192
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
sabilidade do imputado. '
tes, implicam (na grande maioria dos casos) um juízo acerca da respon—
Mas a situação nem sempre é tão simples. pois, como define
RAMONE'IǪH? "no grande esquema industrial concebidq pelos donos
das empresas de lazer, cada um constata que a informaçao e antes de
tudo considerada como uma mercadoria, e que este carater prevalece,
de longe, sobre a missão fundamental da mídia: esclarecer e enrique—
cerA informação
o debate democrático" .
é uma mercadoria e, como tal. deve ser vendida ao
maior número de interessados e também desinteressados, utilizando—
se para isso todos os instrumentos de marketing sensacronalista (molu—
sive alterar a verdade) necessários para estimular e despertar o inte-
resse A manipulação da informação atende na atualidade não só a
interesses econômicos, senão também a interesses politicos, cujos pre-
juizos para a investigação, o processo e a administração de Justiça
como um todo são patentes
A publicidade abusiva, comprovadamente, causa distorção no
comportamento dos sujeitos processuais (promotores advogados e jui—
zes) aumentando ainda mais o estigma do imputado Uma das conse—
quências negativas está no que IBÁIKIEZ433 define como hiperpenaliza-
ção, atraves da espetacularização do julgamento. A verdadeira garantia
está exatamente no oposto. pois a presunção de inocenc1a ex1ge que o
imputado seja protegido de tais fenômenos. '
.“ Ela altera substancialmente a forma de atuar dos envolvrdos no
processo penal Interessa— -IlDS especialmente. a posição do julgador.
Não há dúvidas de que a exposição massiva dos fatos e atos proces-
suais os juízos paralelosªl39 e o filtro do cronista afetam o (in)consçien-
te do juiz, além de acarretarem intranqiiílidade e apreensao. O livre"
âniri'io do juiz. , '
convencimento passa a ser utópico. diante do contaminado estado de
. Como explicamos anteriormente o tempo do direito e diverso do
tempo da noticia/informação e os juízos paralelos são muito mais ace-
lerados Como consequência, a atividade probatória antes dirigida a
formar uma convicção racional, também tem que derrubar uma esfera
437 RAMDNET, Ignacio. A Tirania da Comunicação, 13. B.
438 Garantismo _vproceso penal. p. 56.
439 Existe um grande perigo de que programas do estilo “Linha Direta" em breve possam
e(in)voluir para um “Você Decide" sobre processos em andamento. substitumdo o 11.117.
por um grande “júri global".
 Aury Lopes Jr.
emotiva (pré-constituída) e também o pré-julgamento (forjado pela
imprensa e seus juízos paralelos). É um imenso prejuizo pelo pré-juízo
gerado pela intermediação midiática, com patente comprometimento
da imparcialidade e da independência do julgador.
Também devemos considerar que a tecnologia do final dos anos 80
permitiu que os satélites transmitissem a imagem à velocidade da luz
e isso representou um avanço da mídia televisiva com relevante
mudança de paradigma. A imagem passa a ter visibilidade instantânea
com o novo referencial “luz". O fascínio da imagem conduz a que "o
que não é visível e não tem imagem não é televisãvel, portanto não
existe midiaticamente".440 O choque emocional provocado pelas ima-
gens da TV — sobretudo as de aflição, de sofrimento e morte — não tem
comparação com o sentimento que qualquer outro meio posso provo—
car. Suplanta assim a fotografia e os relatos.
Nesse contexto a “reconstituição" das imagens não captadas
passa a ser fundamental para vender a emoção não captada no seu
devido tempo. Exemplo típico e o programa "Linha Direta".
Outro aspecto fundamental é a influência da “ideologia do ao
vivo", que encontra abrigo na lógica dominante do tempo curto e na
cultura do instantâneo. Como consequência, está reduzido o tempo da
análise e da reflexão, fazendo com que sejam "as sensações que pri-
mam... o jornalista reage com paixão, instintivamente." Mas “não são
as olhos ou os sentidos que permitem compreender; e a razão, só ela.
Enquanto os sentidos enganam, o cérebro, o raciocínio, a inteligência
são mais confiáveis. Portanto, o sistema atual só pode conduzir ã irra—
:ionalidade ou ao erro".441 E um erro nessas dimensões e tragico para
) imputado.
A própria presunção de inocência — regra máxima no garantismo
Jrocessual —— é sepultada pelos julgamentos paralelos e isso, inegavel-
nente, também afeta a relação juiz/acusado no curso do processo e,
Jrincipalmente. na decisão final. O critério pragmático para resolução
:obre a incerteza judicial é a aplicação do in dubio pro rec e a manuten—
rão da presunção de inocência. Contudo, com a publicidade abusiva e
rs julgamentos prévios, eventual dúvida será resolvida — inconsciente—
nente — pelo in dubio pro societate, com a consequente condenação em
Jgar da necessária absolvição.
40 RAMONET, Ignacio. A Tirania da Comunicação, 13. 26.
111 RAMDNE'I', Ignacio, A Tirania da Comunicação, p. 61.
na
Introdução Critica ao Processo Penal .
(Fundamentos da Enstrumentalidade Constitucional)
Não podemos desprezar que a superintormação conduz a hiper—ç-
moção e ao mimetismo. Segundo RAMONE'IIÉÉZ mnneªsnciio ͺadcãªeºª
febre que se apodera repentinamente da midia '(confun 1.11; se ara
suportes), impelindo-a na mais absoluta urgencra, a precrpr ar— lªws
cobrir um acontecimento (seja qual for) sob pretexto de que os o me
meios de comunicação — e principalmente a midia de referencrad— D
atribuarn uma grande importância. Esta imitação delirante, leva a a
extremo, provoca um efeito bola—de-neve e funciona como umaaelspeªe
de auto—intoxicação: quanto mais os meios de comunicaçao f amt e
um assunto, mais se persuadem, coletivamente, de que esteaãsun ª;
indispensável, central, capital, e que e prec1so dar—lhe ain . a mus-
cobertura, consagrando-lhe mais tempo, mais recursos, mais jomíi
tas. Assim os diferentes meios de comumcaçao se auto—efstunu ZI;
' ' ' te, até a náusea". .
superexcitam uns para
deixam arrastar aos outros, multiplicam cada
a superinformação numaVEZ'ID'EIIS
espec1e deasespir
0 erªsvªrti-
glnºslªstªªjªse verdadeiras campanhas demonizadoras, como defi-
ne Kt—thªrllli,“143 que, "fácil e prontamente, o elegem para bode expiato-
rio, ao mesmo tempo que consagram como herºis os' que aparecem
como seus implacáveis perseguidores e condenadores . _ te
A situação é ainda mais grave se consrderarmos que antigªmende
”a veracidade de uma noticia representava seu maior valor. Nos res e
hoje, o redator-chefe ou o diretor de um jornal nao perguntam mais ts _
' ' ' a consideráve '. _
uma informação é verdadeira. mas se ela e.mteressante. Se for Cçons :;
tado que ela não é interessante, nã; ͪubhcada. De um ponto e me
eÍNDICE gªª?㪪niríprensa neste contexto não é difundir/divulgar
conhecimento, mas sim vender, e não há nada que venda mais do que
a desgraça alheia. E o crime e uma dupla desgraça da Vida, terªo pªga
quem sofreu a violência, como também para quem a praticou. . ve IX
cão constitucional de censura à liberdade de imprensa .(arlts. Eº, inc. ,
é 220, %% 19 e 29, da GB) não se traduz numa liberdade ilimitada, Se nem
o direito à liberdade é ilimitado —— permite-se até a prisao cautelar —,
obviamente que o direito de expressão e informação nao pode se—lo.
' ' ' ' ' " 2.1. _
442 RAMONET, Ignacio. A Drama da Comunicaçao, p. . ' _ e
443 [CAM, Maria Lúcia.
de informacão."ln: "O Direito
Boletim a um julgamento
do IBCCrim, msmde
nº 107, outubro e as liberdªdes
2001, p. . de expressao
444 RAMDNET, Ignacio. A Tirania da Comunicaçao, p. 25.
 Aury Lopes Jr.
A gravidade dos bizarros espetáculos midiáticos montados em
torno de certos acontecimentos faz com que defendemos uma espécie
de "censura garantista". Trata-se de censurar para proteger & dignida—
de, privacidade e honra do cidadão submetido ao processo.
Concordamos com RAMDNET445 quando aponta que “ninguém
nega a indispensável função da comunicação de massa numa democra—
cia; pelo contrário. A informação continua sendo essencial ao bom
andamento da sociedade, e sabe-se que não há democracia possível
sem uma boa rede de comunicação e sem o máximo de informações
livres. Todo mundo está de fato convencido de que e graças à informa—
ção que o ser humano vive como um ser livre".
Contudo, existe um grande conflito: e importância da comunica—
ção na democracia versus direitos fundamentais, ou ainda, entre o
"direito" de informar (e ser informado) e o direito a intimidade, a vida
privada, a honra e à imagem das pessoas., , .
Utilizamos ”direito" (entre aspas) de informar e ser informado exa—
tamente porque não somos de todo partidários da efetiva existência de
mi direito de tal natureza. Entendemos que essa liberdade de informar
não pode ser confundida com um suposto “direito" que assistiria ao cida—
:lão e ao jornalista, de' realizar juízos paralelos, sobre temas alheios aos
seus interesses (ilegitimidade e ausência de interesse jurídico) e que
estão em fase de investigação ou sub judice. Sobre o tema, são conclu—
ientes as palavras de CARNELUTTI:445 “ Un derecho de] Ciudadana de
notar personalmente la nariz en cada uno de los procesos, & ser infoma-
io de] desarrollo de él, a manifestar su opinión acerca de é], no eros—te". '
Essa questão deve ser tratada a partir da constatação de que vive—
nos uma nova era, em que a democracia está consolidada, e a impren—
ra desempenhou um papel relevante nesse contexto. Mas agora che-
;ou a hora de colocar limites, igualmente democráticos, a essa mesma
nformação. A liberdade de informar atingiu o patamar de "super—liber—
iade", necessitando de uma limitação democratica para não sermos
'itimas da ditadura midiática. Como adverte RAMONET, quem ajudou
-. nos salvar do autoritarismo não pode agora cobrar esse preço: trans—
:erar—se em novo algoz.
A democracia, vista como um sistema político-cultural que valori-
a o indivíduo em todo feixe de relações que mantém com o Estado e
em a propria coletividade. deve protege-lo também da superexposi—
15 Op. cit. p. 211.
26 "La Publicidad del Proceso Ferral". In: Cuestiones sobre e! Proceso Penal, 13. 129.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ção, assegurando a máxima eficácia dos direitos fundamentais de pri—
meira geração, como a dignidade, imagem, honra e vida privada.
Não há dúvida de que necessitamos de uma censura garantista ou
democrática, pautada pelo respeito a presunção de inocência, a intimi-
dade, imagem e vida privada do imputado. . ., .
Diante da ilusão de que todos os juizes atinjam & plena conscren—
cia e compreensão de seu papel de garantidor do débil submetido ao
processo, e de que somente tal função (garantidor) legitima seu poder,
o sistema deve estabelecer limites concretos à publicidade abuswa.
Não olvidemos que em jogo estão a imparcialidade, principio supremo
do processo,447 a independência e a própria presunção de _inocenc1a.
— Seguido a lição de KARAM,443 como sugestões Simples, con—
cretas e realizãveis por parte do legislador ou em alguns casos
pelo proprio juiz, para evitar — ou pelo menos amenizar — a
publicidade abusiva. . _
-— Aplicar analogicamente ao processo penala proteçao que o
Estatuto da Criança e do Adolescente da ao infrator. Baseado
no art. 143 do ECA — aplicado por analogia —, poderá haver
vedação à identificação, fotografia, referência a nomes, apeli—
do, filiação, parentesco ou residência da pessoa submetida a
inquérito (ou qualquer outra forma de investigação prelimmar)
ou processo penal.
—— Vedar a “inquisição do repórter", que logo após o fato —logo, com
a conivência policial —- Elma e extrai a "confissão" do detido.
“ Estabelecer, legislativamente, que em qualquer notícia ou
informação sobre o fato delituoso seja reservado um espaço
equivalente para a manifestação de uma e outra parte.
—- Impedir a divulgação de gravações resultantes de intercepta-
cões telefônicas ou escutas ambientais, com autorização judi—
cial ou não. Recordemos que a autorização judicial e para
colher a prova e não para divulga-la na imprensa.
447 ARAGONESES ALONSO. Pedro. Proceso y Derecho Procesal, p. 127._ .
448 Baseamo—nos no trabalho do KARAM, Maria Lúcia. "O Direito a urnjulgamento justo sãs
liberdades de expressão e de informação." In: Boletim do IBCÇrim. nº 107, outubro 'e
2001, pp. 4 e ss. Recomendamos, ainda, a leitura da obra "De Cnmes, Penas e Fantasma ,
da mesma autora.
 Aury Lopes Jr.
A questão passa também pelas esferas de responsabilidade civil
(indenização) e penal (crimes de imprensa), que devem ser repensadas
à luz desse grave fenômeno.
Por derradeiro, e necessária uma profunda modificação cultural
por parte dos juizes. promotores e policiais, despertando—lhes a cons-
ciência da proteção constitucional da presunção de inocência, da ima—
gem, vida privada e dignidade da pessoa submetida ao processo ou
investigação. Não são poucos os que, estimulados pela vaidade, fazem
clamorosas e ao mesmo tempo precipitadas declarações em público e
aos meios de comunicação, fomentando & estigmatização do sujeito
passivo e prejudicando seriamente a administração e o funcionamento
da Justiça. Inclusive, o prejuízo causado é proporcional ao status e a
credibilidade dessas pessoas e à função que desempenham.
Ademais de reprimir e punir tais desvios de conduta, seria interes—
sante que o Poder Judiciário colocasse em marcha “Serviços de
Informação" ou "Assessorias de Imprensa", para canalizar e racionali-
zar a informação concedida.
Como explicam MORAL GARCIA e SANTOS VIJANDE,449 na
Alemanha existe a figura do “magistrado porta-voz", que com exclusi-
vidade proporciona as informações pertinentes, atendendo-se aos fins
da investigação e respeitando a intimidade do sujeito passivo. Trata—se
de um filtro, uma censura garantista.
:) Introdução Critica à Teoria Geral das Prisões Cautelares
Considerando que se trata de uma obra de "introdução ao estu-
io", não iremos analisar as medidas cautelares pessoais em espécie,
nas sim a estrutura sobre a que] elas se erguem. Trata—se da base do
que se poderia chamar de “teoria geral" das medidas cautelares de
ratureza processual penal e que, por ser o pilar de sustentação das
nedidas em espécie, e um ponto nevrálgico para a ciência do Direito.
Os conceitos empregados, ainda que na maior parte do caso invo—
ruem a prisão preventiva, são comuns as demais cautelares,450 até por-
rue a prisão preventiva e a espinha dorsal de todo sistema cautelar.
(19 Publicidad ;: Secreto en el Proceso Penal, p. 114 (rodapé).
EU Especialmente a prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível (art. 594)
e da pronúncia (art. 408, 5 29). A prisão temporária possui algumas especificidades que
exigem uma análise em separado. fugindo aos limites do presente trabalho. Já a prisão
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Corno identificou J . GOLDSCHMIDT,451 grave problema existe no
paralelismo entre processo civil e processo penal, principalmente
quando são buscadas categorias e dennições do processo crvrl e pra—
tende-se sua aplicação automática no processo penal.
O fenômeno do processo civil é bastante claro e distinto daquele
que caracteriza o processo penal. Assim, é necessario respeito às cate—
gorias juridicas próprias do processo penal, adequadas as particulari—
dades de seu objeto. Nisso reside a necessidade de revisar alguns con-
ceitos erroneamente utilizados pelo senso comum teórico (e também
jurisprudencial) em torno do requisito e fundamentos da prisao, bem
como de seu objeto.
Após, cumpre analisar a difícil (ou impossivel?) coezdstencia das
prisões cautelares com a presunção de inocência, o que emgira uma
análise de sua principiologia.
a') Respeito às Categorias Juridicas Próprias do Processo Penal:
a Impropriedade do Filmus Boni Iuris e do Pericuium m Mora
As medidas cautelares de natureza processual penal buscam
do processo. . .
garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência,
a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela
Filiamo-nos à corrente do1|.1.trinãriaªª52 que defende seu carater ins-
trumental onde "las medidas cautelares son, pues, actos que tienem
por objeto garantizar el normal desarrollo del proceso y, por tanto, 1a
eficaz aplicación del jus puniendi. Este concepto confíere a las medidas
cautelares 1a nota de instrumentaiidad, en cuanto son medios para
alcanzar la doble finalidad arriba apuntada".453
Delirnitado o objeto das medidas cautelares, e importante frisar
nossa discordância454 em relação à doutrina tradicional que, ao analí-
em ilagrante, considerada peia maior parte da doutrina como cautelar, será analisada ao
iinai. porque entendemos ser uma medida pré-cautelar.
451 GDLDSCHMIDT. James. Problemas Jurídicos yPoliticos del Proceso Penal. 13. B. .
452 Atualmente pensamos ser esta a posição majoritária, avalizada pela melhor doutrina,
seja na Espanha (Sara Aragoneses, Prieto—Castro. Herce Quemada, Fairen Gurllen, entre
outros) ou na Itália (Carnelutti, Calamandrei).
453 NIARTINEZ. Sara Aragooeses, et alii. Derecho Procesai Penal. Madrid: Editorial Centro de
Estudios Ramon Areces S.A., 3995, p. 387.
4511 No mesmo sentido, recomendamos a leitura de Roberto Delmanto Junior na obra As
Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, pp. 83 e 155.
 Aury Lopes Jr.
ser o requisito e o fundamento das medidas cautelares, identificaºos
com o fumus boni iuris e o periculum in mora, seguindo assim as lições
de CALAMANDREI em sua célebre obra Introduzione alto studio siste-
matico dei provedimenti cauteiarrlªªf1 De destacar—se que o trabalho de
CALAMANDREI é de excepcional qualidade e valia, mas não se pode
transportar alguns de seus conceitos para o processo penal de forma
imediata e impensada como tem sido feito.
O equívoco consiste em buscar a aplicação literal da doutrina pro—
cessual civil ao processo penal. exatamente em um ponto em que deve—
mos respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal, pois
não é possível tal analogia.
Constitui uma impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que
para a decretação de uma prisão cautelar e necessária a existência de
fumusboni iuris. Como se pode afirmar que o delito é a "fumaça de bom
direito"? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese!
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida
coercitiva ªo e a probabilidade de existência do direito de acusação
alegado, mas sim de um fato aparentemente punivel. Logo, o correto é
afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar e a exis-
autoria. ' ' ' '
tência do fumus commissi delícti, enquanto probabilidade da ocorrência
de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na siste-
mática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de
Seguindo a mesma linha de CALAMANDREI, a doutrina conside-
ra equivocadamente o periculum in mora como outro requisito das cau—
telares.
Em primeiro lugar, o periculum não é requisito das medidas caute-
lares, mas sim o seu fundamento. '
Em segundo lugar, a confusão aqui vai mais longe, fruto de uma
equivocada valoração do perigo decorrente da demora no sistema cau—
':elar penal. Para CALAMANDRE1455 o periculum in mora e visto como
3 risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer até
que recaia uma sentença definitiva no processo.
”Iai conceito se ajusta perfeitamente às medidas cautelares reais,
em que a demora na prestação jurisdicional possibilita a dilapidação do
155 Publicada originariamente em Padova, no ano de 1936. .
156 Introduzione ello studio sistematico deiprovedimenti cancelam“. Padova, 1936, p. 'lEl.
mn
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
patrimônio do acusado. Sem embargo, nas medidas coercitivas pes—
soais, o risco assume outro caráter.
Aqui o fator determinante não é o tempo, mas a situacão de peri—
go criada pela conduta do imputado. Fala—se, nesses casos, em risco de
frustração da função punitiva (fuga) ou graves prejuízos ao processo,
em virtude da ausência do acusado, ou no risco ao normal desenvolvi—
mento do processo criado por sua conduta (em relação à coleta da
prova).
O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar
e o definitivo. Não e o tempo que leva ao perecímento do objeto.
O risco no processo penal decorre da situação deliberdade do sujei-
to passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilísta para ver
que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo
ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da
prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo.
Logo, o fundamento e um periculum libertatis, enquanto perigo que
decorre do estado de liberdade do imputado.
É necessário abandonar a- doutrina civilista de CALAMANDREI
para buscar conceitos próprios e que satisfaçam plenamente as neces—
sidades do processo penal, recordando, sempre, que as medidas caute-
lares são instrumentos a serviço do processo, para tutela da prova ou
para garantir a presença da parte passiva.457
Definidas as categorias a serem estudadas, vejamos agora, mais
detidamente, o requisito e o fundamento da prisão cautelar.
O requisito para utilização das medidas cautelares e a fumaça da
existência de um delito. Não se exige um juízo de certeza, mas de pro-
babilidade razoavel.“SB A medida cautelar deve ter por base "la razona-
da atribución del hecho puníble a una persona determinada".459
O fumus commissi deiíctí exige a existência de sinais externos,
com suporte lático real, extraídos dos atos de investigação levados a
457. Entre outros, é por esse motivo que a prisão preventiva para garantia da ordem pública
te inconstitucional. .
“ou da ordem econômica não possui natureza cautelar, sendo, portanto, substancialmen—
4.58 O Código de Processo Penal da Alemanha — StPO, % 112 — exige que a pessoa seja funda—
damente suspeita do fato delitivo e que exista um motivo para a prisão. Isto é, suspeita
hem fundada, alto grau de probabilidade de que o imputado tenha cometido o delito.
Além disso, é necessário que existam, como fundamento da prisão: perigo de fuga, de
ocultação da prova, gravidade do crime ou perigo de reiteração (GOMEZ CDLOMER.
Juan-Luis. El Proceso Penal Alemao, p. 106).
459 SENDHA, Vicente Gimeno et alii. Derecho Procesal Penal, 13. 481.
 Aury Lopes Jr.
cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado,
permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um deli-
to, cuja realização e consequências apresentam como responsável um
sujeito concretorªªO
Para CARNELUTTI,451 quando se diz que para emitir um mandado
de captura e necessário que existam indícios suficientes de culpabili-
dade, "não se está dizendo nada". A proposição “indícios suficientes"
não diz nada. Como questiona o mestre italiano, devem ser suficientes,
isso é óbvio, mas para quê? Sem indícios suficientes sequer uma impu-
tação pode ser formulada. Qual é o valor das provas de culpabilidade
exigido para que o imputado possa ser detido? Será aquele mesmo que
e necessário para ser processado?
Para responder a essa indagação deve—se distinguir entre juízo de
probabilidade e juízo de possibilidade posto que em sede de cautelar
não se pode falar em juízo de certeza.
Seguindo a lição de CARNELUTTI.452 existe possibilidade em lugar
de probabilidade quando as razões favoráveis ou contrárias a hipótese
são equivalentes. O juízo de possibilidade prescinde da afirmação de
um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou vice—
versa. Para o indiciamento seria suficiente um juízo de possibilidade.
posto que no curso do processo deve o Ministério Público provar de
forma plena, absoluta, a culpabilidade do réu. Já para a denúncia ou
queixa ser recebida, entendemos que deve existir probabilidade do ale—
gado. A sentença deve sempre refletir um juízo de certeza jurídica (na
verdade, um alto grau de probabilidade) para que possa o réu ser con—
denado. Caso contrário, a absolvição é imperativa.
Para a decretação de uma prisão cautelar, diante do altíssimo
custo que significa, é necessário um juizo de probabilidade, um predo-
mínio das razões positivas. Se a possibilidade basta para a imputação.
não pode bastar para a prisão preventiva, pois o peso do processo agra—
va-se notavelmente sobre as costas do imputado.
A probabilidade significa a existência de uma fumaça densa, &
verossimilhança (semelhante ao vero, verdadeiro) de todos os requisi—
tos positivos e, por consequência, da inexistência de verossimilhança
dos requisitos negativos do delito. Interpretando as palavras de CAR-
QBD ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Op. cit., 13. BE.
451 CARNELUTTI. Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. v. 2. p. IED.
462 Op. cit., Dp. ISI-182.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
NELUTTI, requisitos positivos do delito significa prova de que a condu—
ta e aparentemente tipica, ilícita e culpável. Além disso, não podem
existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir (no
mesmo nivel de aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima
defesa, estado de necessidade, ...) ou de exclusão da culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição. etc).
Dessarte. o primeiro ponto a ser demonstrado é a aparente tipici-
dade da conduta do autor. Esse ato deve amoldar—se perfeitamente a
algum dos tipos previstos no Código Penal, mesmo que a prova não
seja plena, pois o que se exige é a probabilidade e não a certeza. Em
síntese, deverá o juiz analisar todos os elementos que integram o tipo
penal, ou seja, conduta humana voluntária e dirigida a um fim, presen-
ça de dolo ou culpa, resultado, nexo causal e tipicidade.
Mas não basta a tipicidade, pois o conceito formal de crime exige
a prática de um ato que, além de tipico, seja também ilícito e culpava].
Deve existir uma fumaça densa de que a conduta e aparentemente tipi-
ca, ilícita e culpável. É imprescindível que se demonstre que a condu-
ta e provavelmente ilícita — por ausência de suas causas de justificação
— bem como a provável existência dos elementos que integram a culpa—
bilidade penal (e a consequente ausência das causas de exclusão).
Especificamente no que se refere a ilicitude, o art. 314 do CPP tem
sido objeto de "esquecimento" ou errônea interpretação por parte de
muitos juízes e Tribunais. A situação e tão grave — teratológica até -—
que é muito comum juízes e tribunais decretaram ou manterem prisões
preventivas, aduzindo que a legítima defesa (ou qualquer outra exclu-
dente) "não restou suficientemente provada". Esquecem, ou despre-
zam, que não incumbe ao imputado — nunca —- nenhum ônus probatório.
É elementar, mas mesmo assim desprezado, que não se pode exigir
que o imputado "prove" que agiu ao abrigo da excludente. Basta que
exista a fumaça da excludente para enfraquecer a própria probabilida—
de da ocorrência de crime (enquanto fato tipico, ilícito e culpável),
siendo incompatível com a prisão cautelar.
Ainda que em sede de probabilidade todos esses elementos sejam
objeto de análise e valoração por parte do juiz no momento de aplicar
uma medida coercitiva de tamanha gravidade.
Para tanto, é necessario que o pedido venha acompanhado de um
minimo de provas — mas suficientes — para demonstrar a autoria e a
materialidade do delito e que a decisão judicial seja fundamentada.
Infelizmente, a famigerada práxis está eivada de mandados de prisão
 Aury Lopes .ir.
amparados em decisões formulárias e sem a menor fundamentação.
Proliferam decisões do estilo:
"Homologa o flagrante, eis que formalmente perfeito. Decreto
a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou convenien—
cia da instrução criminal ."
Decisões (se e que assim podem ser chamadas) desse nível se
repetem com uma frequência espantosa (ou apavorante). A nosso juízo,
sequer deve—se falar em "falta de fundamentação", senão em "inexis-
tência de decisão", pois isso e um ato inexistente, não possuindo o
suporte fático e legal minimo para ingressar no mundo jurídico. O que
foi feito, mas tem defeito, existe e deve ser refeito, mas o que não foi
feito não existe e, pois, não pode ter defeito, deve ser feito!453
Além do fumus commissi delicti, as medidas cautelares exigem
uma situação de perigo ao normal desenvolvimento do processo, repre—
imposta. .
sentada pelo periculum libertatis. .
No processo penal, o perigo de fuga e um dos principais funda-
mentos para justificar medidas como as prisões cautelares, onde o
risco de evasão tornará impossível a execução da pena provavelmente
Contudo, o que é absolutamente inconcebível é qualquer hipo-
tese de presunção de fuga, até porque substancialmente inconstitu-
cional frente ã Presunção de'lnocência. Toda decisão determinando
a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor,
jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga. Deve-se
apresentar um fato claro, determinado, que justifique o receio de
evasão do réu.
É imprescindível um juízo sério. desapaixonado e, acima de tudo.
racional. Infelizmente, muitos juizes olvidam-se disso e, com base em
frágeis elementos, tomam essa decisão tão séria e estigmatizante. .
Tampouco o periculum iibertatís pode assumir um caráter quantl-
tativo. Ainda que seja inaceitável qualquer presunção de fuga, muitos
sustentam que o perigo de evasão aumenta a medida que aumenta a
483 A inspiração vem da genialidade de PONTES DE MIRANDA (Tratado das ações, “Lp. GBS
"Defeito não é falta. O que falta não foi feito. O que foi feito, mas tern deleito, existe.
que não foi feito não existe e, pois, não pode ter defeito. O que foi ferro, para que falte,
há, primeiro, de ser desfeito".
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalídade Constitucional)
gravidade do fato imputado, pois a futura pena a ser imposta sera mais
graveªªª
Outros preferem simplesmente invocar os rótulos, como "crime
hediondo", "tráfico de substâncias entorpecentes", "crime organiza—
do", etc., para decretaram prisões preventivas sem o menor fundamen-
to no demonstração da necessidade. Pensamos que nada disso justifi—
ca ou ampara juridicamente uma presunção de fuga, sequer a gravida-
de do fato. Qualquer que seja a situação, é imperativo que existam ele-
mentos concretos para justificar uma decisão de qualidade, um primor,
de singular e extraordinária fundamentação.465
Não há nenhum exagero no nivel de exigência que estamos sus-
tentando, pois exagero sim e a violência real, concreta, de aplicar-se
uma pena antecipada, sem processo e sem sentença, a ser cumprida
numa delegacia de polícia ou estabelecimento carcerário, em condi-
ções subumanas. de superlotação e com seriissimos riscos de vida.
Um único dia de detenção no Brasil tem uma altissima probabili-
dade de transformar-se em uma pena de morte, não apenas em decor—
rência da violência (rotineiramente empregada por outros detentos ou
mesmo pelos carcereiros), mas também pelo alto risco de contágio pelo
HIV (pois tanto a violência sexual como os niveis de contaminação são
altíssimos).
Existem outras formas menos onerosas de assegurar a presença
do acusado, proporcionais e adequadas a situação. Em caso de viola—
ção desses deveres, demonstrando a intenção de fugir, teríamos uma
prova válida e suficiente para se falar em prisão decorrente do perigo
de fuga. A presunção de inocência, como aponta CARNELUTTI,455
impõe ao juiz que presuma também a obediência do acusado ao cha-
mamento do Estado e só em caso de quebra dessa presunção é que se
pode falar em uma medida restritiva da liberdade.
Concluindo, as prisões cautelares possuem como requisito o
fumus commissi deiicti, ou seja, a probabilidade da ocorrência de um
delito. Na sistemática do Código de Processo Penal (art. 312), e aprova
da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
464 SENDRA, Vicente Gimeno, et alii. Op. cit., p. 451.
465 Na doutrina espanhola, a partir das reiteradas decisões do Tribunal Constitucional, está
consagrada a expressão “exquisita motivacio'n", sendo o adjetivo "esquisita" visto como
de "calidad, de primor, de singular y extraordinaria flmdamentación". Neste sentido:
AngeLVicente illescas. op, cit., p. 75.
465 Lecciones sobre e! Proceso Penal, v. II, p. 71.
 Aury Lopes Jr.
Quanto ao fundamento, periculum libertatis, é o perigo que decor-
re do estado de liberdade do sujeito passivo, previstos no CPP como o
risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instru—
ção criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
h') Principiologia
A base principiolõgica é estruturante e fundamental no estudo de
qualquer instituto juridico. Especificamente nessa matéria — prisões
cautelares — são os princípios que permitirão a coexistência de uma pri-
são sem sentença condenatória transitada em julgado, com e garantia
da presunção de inocência.
Vejamos as notas características dos principios orientadores do
sistema cautelar:
a") Jurisdicionalidade
Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por
ordem judicial fundamentada. A doutrina majoritária aponta como
exceção a esse princípio a prisão em flagrante, mas, na realidade, o fia—
grante é pré-cautelar, como se verá a continuação. Por isso não obser-
va o principio da jurisdicionalidade.
O princípio da jurisdicionalidade está intimamente relacionado
com o due process of law. Como prevê o art. 52, LIV, ninguém será (ou
melhor, deveria ser) privado da liberdade ou de seus bens sem o devi—
do processo legal. Portanto, para haver privação de liberdade, necessa—
missível. _
damente deve preceder um processo (nulla poena sine praevio indício),
' isto é, a prisão só pode ser após o processo. A rigor, cotejando isso com
a presunção de inocência, a prisão cautelar seria completamente inad—
Contudo, o pensamento liberal clássico buscou sempre justificar a
prisão cautelar (e a violação de diversas garantias) a partir da " cruel
necessidade". Assim, quando ela cumpre sua função instrumental—cau—
telar, seria tolerada, em nome da necessidade e da proporcionalidade.
Inobstante, quando a prisão cautelar e assumidamente utilizada como
pena antecipada (especialmente na prisão preventiva para garantia da
ordem pública ou econômica), com função de prevenção geral e espe-
cial e imediata retribuição, é completamente inadmissível.
No Brasil, a jurísdicionalidade está consagrada no art. Bº, LXI, da
GB, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competen-
te, salvo nos casos de crime militar. Assim, excetuando-se a prisão em
flagrante (que não e cautelar), ninguém poderá ser preso por ordem de
delegado de policia, promotor ou qualquer outra autoridade que não &
judiciária (juiz ou tribunal) com competência para tanto. Eventual ile—
galidade deverá ser remediada pela via do habeas corpus nos termos
do art. 648, III, do CPP
Ainda que seja um ilustre desconhecido do sistema brasileiro, o
contraditório seria muito importante e perfeitamente compativel com a
medida. Bastaria que c detido fosse desde logo conduzido ao juiz que
determinou a prisão, para que, após ser ouvi—lo (interrogatório), decida
fundamentadamente se mantém ou não a prisão cautelar. Através de
um ato simples como esse, o contraditório realmente teria sua eficácia
de “direito à audiência", e, provavelmente, evitaria muitas prisões cau-
telares injustas e desnecessárias. Ou ainda, mesmo que a prisão se efe—
tivasse, haveria um minimo de humanidade no tratamento dispensado
ao detido, na medida em que, ao menos, teria sido "ouvido pelo juiz".
Para os "operadores" do Direito já imunizados pela insensibilidade,
isso pode não representar muito, mas com certeza, para quem está
sofrendo a medida, é um ato da maior relevância. Não sem razão, o art.
89.1. da CADH determina que “toda pessoa tem direito a ser ouvida,
com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou
tribunal competente (...)".
b' ') Provisionalídade
Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico
que tem sido pouco observado no sistema brasileiro. As medidas cau—
telares são, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam
uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimadcr
da medida e corporificadc no fumus commissí delicti e/ou no periculum
libertada, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma
das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em
que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e funda—
mento) para manutenção da prisão.
' O TEDH, atento a essa constante inobservância por parte de
diversos Estados europeus, decidiu em algumas ocasiões (vg. Caso
Ríngeisen) que a prisão cautelar era excessiva, não tanto por sua dura-
Ção como um todo, senão pela manutenção da custódia cautelar após o
desaparecimento das razões que a justificavam.

rªturar Lopes Jr.
O desprezo pela provisionalidade conduz a uma prisão cautelar
ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitima, mas tam-
bém por indevida apropriação do tempo do imputado.
O princípio da provisionalidade decorre do art. 816 do CPP, segun-
do o qual a prisão preventiva (ou qualquer outra cautelar) poderá ser
revogada a qualquer tempo, no curso do processo ou não,467 desde que
desapareçam os motivos que & legitimam, bem como pode ser nova—
mente decretada, desde que surja a necessidade (periculum libertatís).
Por fim, a situação fática que permite a prisão cautelar não pode
ser presumida e tampouco existe uma "prisão obrigatória", como que—
rem alguns. a partir de uma errônea leitura da hedionda Lei 8072. Tudo
deve ser demonstrado e devidamente fundamentado pelo juiz no
momento de sua decretação. Não existe e não poderia existir uma pri-
são cautelar obrigatória, até porque não seria cautelar seria pena ante—
cipada para determinados delitos.
c") Provisoriedade
Distinto do princípio anterior, a provisoriedade está relacionada ao
fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve(ria) ser temporária.
de breve duração. Manifesta-se, assim. na curta duração que deve ter”
a prisão cautelar, até porque é apenas tutela de uma situação fática
(provisionalidade) e não pode assumir contornos de pena antecipada.
Aquí reside um dos maiores problemas do sistema cautelar brasi-
leiro: a indeterminação. Reina a absoluta indeterminação acerca da
duração da prisão cautelar, pois em momento algum foi disciplinada
essa questão. Excetuando—se a prisão temporária. cujo prazo máximo
de duração está previsto em lei,463 as demais prisões cautelares (pre—-
ventiva, decorrente da pronúncia ou da sentença penal condenatória
recorrívelylªº são absolutamente indeterminadas, podendo durar
enquanto o juiz ou tribunal entender existir o periculum libertatis.
467 Ainda que o dispositivo fale em “correr do processo". é elementar que se a prisão pre-
ventiva pode ser decretada no curso do inquérito policial também pode ser revogada a
qualquer tempo. Seria ilõgica uma interpretação literal que permitisse a decretação no
curso do inquérito. mas. para revogação. exigisse que o processo tivesse iniciado.
468 A prisão temporária está prevista na Lei 7350/89, e determina que a segregação durará
até 5 dias. prorrogáveis por igual período. Em se tratando de crime hediondo ou equipa-
rado. a prisão temporária poderá durar até 30 dias, prorrogáveis por igual período, nos
termos da Lei 8.072.
469 Sucessivamente disciplinadas nos arts. 311 a 33.6. 408 e 549, todos do CP]?!
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
A jurisprudência tentou, sem grande sucesso, construir limites
globais, a partir da soma dos prazos que compõem o procedimento
aplicável ao caso. Assim, resumidamente, se superados os tais 81 dias
o imputado continuasse preso, e o procedimento (ordinário) não esti-
vesse concluido (leia-se: sentença de lº grau), haveria “excesso de
prazo", remediável pela via do habeas corpus (art. 648, II). A liberdade,
em tese, poderia ser restabelecida. permitindo—se a continuação do
processo. Algumas decisões até admitiram considerar o excesso de
prazo de forma isolada. e partir da violação do limite estabelecido para
a pratica de algum ato especifico (ex: a denúncia deverá ser oferecida
no prazo máximo de 5 dias quando o imputado estiver preso. de modo
que, superado esse limite sem a prática do ato, a prisão seria ilegal).
Mas, concretamente, não existe nada em termos de limite tempo-
ral das prisões cautelares, impondo—se uma urgente discussão em
torno da matéria, para que normativamente sejam estabelecidos pra-
zos máximos de duração para as prisões cautelares, a partir dos quais
a segregação seja absolutamente ilegal.
Ademais, a norma processual deveria consagrar expressamente
um “dever de revisar periodicamente" a medida adotada, como expli—
camos anteriormente. .
Para evitar repetições desnecessárias. remetemos o leitor ao início
desse Capitulo, quando analisamos o "direito de ser julgado num prazo
razoável", especialmente no tópico intitulado “Nulla coactio sine legs:
a (urgente) necessidade de estabelecer limites normativos", onde a
provisoriedade e sua relação com o tempo foi devidamente analisada.
d") Excepcionalidade
A excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de
inocência. constituindo um princípio fundamental de civilidade, fruto
de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes.
ainda que para isso tenhamos que tolerar a impunidade de algum cul—
pado, pois tão grande como é a ameaça dos delitos e e o das penas
arbitrárias.
As medidas cautelares são a ultima ratio do sistema, reservada
para os casos mais graves, tendo em vista o elevadíssimo custo que
representam. 0 grande problema é a massificação das cautelares,
levando ao que FERRAJOLI denomina de "crise e degeneração da pri—
são cautelar pelo mau uso".
209
 Aury Lopes Jr.
No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banaliza-
das, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte pro-
batório que legitima a medida. Ademais, está consagrado o absurdo
primado das hipóteses sobre os fatos, pois prende-se para investigar,
quando, na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para
somente após prender, uma vez suficientemente demonstrados o
fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
Corn razão, FERRAJOLIWU afirma que a prisão cautelar e uma
pena processual, em que primeiro se castiga e depois se processa,
atuando com caráter de prevenção geral e especial e retribuição.
Ademais, diz o autor, se fosse verdade que elas não têm natureza puni—
tiva, deveriam ser cumpridas em instituições penais especiais, com
suficientes comodidades (uma boa residência) e não como é hoje, em
que o preso cautelar esta em situação pior do que a do preso definitivo
(pois não tem regime semi-aberto ou saidas temporárias).
Na lição de CARNELUTTI,471 "as eJu'gências do processo penal são
de tal natureza que induzem a colocar o imputado em uma situação
absolutamente análoga ao de condenado. É necessário algo mais para
advertir que a prisão do imputado, junto com sua submissão, tem, sem
embargo, um elevado custo? O custo se paga, desgraçadamente em
moeda justiça, quando o imputado, em lugar de culpado, é inocente, e já
sofreu, como inocente, uma medida análoga à pena; não se esqueça que
se a prisão ajuda a impedir que o imputado realize manobras desones-
tas para criar falsas provas ou para destruir provas verdadeiras, mais de
uma vez prejudica a justiça, porque, ao contrário, lhe impossibilita de
buscar e de proporcionar provas úteis para que o juiz conheça a verda-
de. A prisão preventiva do imputado se assemelha a um daqueles remé-
dios beróicos que devem ser ministrados pelo médico com suma prudên—
cia, porque podem curar o enfermo, mas também pode ocasionar-lhe um
mal mais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com a
anestesia, e sobre tudo com a anestesia geral, a qual é um meio indispen-
sável para o cirurgião, mas ah se este abusa dela!”
Infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas na
dinâmica da urgência, desempenhado um relevantíssimo efeito sedan-
te da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. O simbólico da
prisão imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) noção
471 CARNELUTTI. Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II. Trad. Santiago Santis
Melendo. Buenos Aires: Editora Bosch, 1950, p. 75.
210
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
,.
? de "eficiência" do aparelho repressor estatal e da própria justiça. Com
;.
l:. isso, o que foi concebido para ser "excepcional" torna-se um instrumen-
,.
to de uso comum e ordinário, desnaturando-o completamente. Nessa
à
teratológica alquimia, sepulta—se a legitimidade das prisões cautelares.
e") Proporcionalídade
Definido como o princípio dos princípios, a proporcionalidade472 é
o principal sustentáculo das prisões cautelares.
As medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais
critico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais
gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na
repressão dos delitos.473 O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a
conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravi-
dade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de
vista a densidade do fumus CDmnlíSSÍ delicti e do periculum iibertatis.
Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das conse-
quências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acu-
sado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena
antecipada, sob pena de flagrante violação a presunção de inocência.
Ainda que tenham origens diferentes, razoabilidade (Estados
Unidos) e proporcionalidade (Alemanha), guardam entre si uma relação
de fungibilidade, como explica SOUZA DE OLIVEIRA,474 para quem o
princípio pode ser classificado em razoabilidade interna e externa. A
primeira diz respeito a lógica do ato em si mesmo, enquanto que a
segunda exige consonância com a Constituição. Divide o autor, ainda,
em três subprincipios: adequação, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
472 Dada sua relevância, e princípio da proporcionalidade exigiria um amplo estudo, que
ultrapassa os limites do presente trabalho. Até mesmo a questão terminologias (propor-
cionalidade ou razoabilidade) já seria motivo de debate. Assim, para o leitor interessa-
do, sugerimos que a leitura inicie pelos constitucionalistas (que muito tem se dedicado
ao tema). especialmente de J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Ila-oria da
Constituição), e também de monografias específicas, como as obras Por uma 'Banda dos
Principios — O Princípio Constitucional da Hazoabilidade, de Fabio Corrêa Souza de
Oliveira, e O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Ccnstitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais, do Suzana de Toledo Barros.
473 MAR'l'INEZ. Sara Aragoneses et alii. Ob. cit., p. 389.
474 SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Corrêa. Por uma Taenia dos Principios — O Principio
Constitucional da Razoabilidade, p. 323.
2.11
 Aury Lopes Jr.
A adequação informa que a medida cautelar deve ser apta aos
seus motivos e fins. Logo. se houver alguma outra medida (inclusive de
natureza cautelar real) que se apresente igualmente apta e menos one—
rosa para o imputado, ela deve ser adotada, reservando a prisão para
os casos graves, como ultima ratio do sistema.
A necessidade "preconiza que a medida não deve exceder o
imprescindível para a realização do resultado que almeja“.4'f5 Rela—
ciona—se, assim, com os princípios anteriores de provisoriedade e pro—
visionalidade.
Por fim, & proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesa—
mento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da pondera—
ção. De um lado, o imenso custo de submeter alguém que é presumida-
rnente inocente a uma pena de prisão, sem processo e sem sentença,
e, de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos probatórios
existentes.
o') (Re)Visão Crítica do Periculum Libertatis: a Substancial
Inconstitucionalidade de Prisão Preventiva para Garantia
da Ordem Pública ou Econômica '
Como apontamos inicialmente, o periculum libertatis no sistema
brasileiro está previsto no art. 312 do CPP: traduzindo uma das seguin-
tes situações tutelãveisf
— ordem pública;
— ordem econômica:
— instrução criminal;
— aplicação da lei penal.
Analisaremos agora os dois primeiros fundamentos, para demons—
trar que são substancialmente inconstitucionais. Os demais (tutela da
instrução e da lei penal) serão tratados no próximo tópico.
A primeira questão a ser enfrentada é: qual é o objeto da prisão
cautelar? A resposta nos conduz ainda a sua finalidade e delimita, natu—
ralmente, seu campo de incidência, pois a prisão cautelar e ilegítima
quando afastada de seu objeto e finalidade, deixando de ser cautelar
478 SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Corrêa. Por uma Teoria dos Principios — D Principio
Constitucional da Razoabiiidade, p. 321.
2.12.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da instrui-mentalidade Constitucional)
Nesse ponto, sim, podemos recorrer a CALAMAN'DREIATG segun-
do o qual, nos procedimentos cautelares, mais do que o objetivo de
aplicar o direito material, a finalidade imediata e assegurar a' eficácia
do procedimento definitivo (esse, sim, tornará efetivo o direito mate—
rial). Isso porque “ia tutela cautelare e, nei confronti del diritto sustan—
ziale, una tutela mediata: piu che a far giustizia, serve a garantire l ”em"-
cace funzionarnento della giustizia. Se tutti i provvedimenti giurisdizio-
nali sono uno strumento del diritto sostanziaie che attraverso essi si“
attua, nei provvedimenti cautelari si n'scontra una striunentalità quali-
ficata, ossi elevata, per cosi dire, ai quadrato: essi sono infatti, imman-
cabilmente, un mezzo predisposto per la miglior riuscita del provvedi—
mento definitivo, che a sua volta é mezzo per I"attuazione del diritto;
sono cioe, in reiazione alia finalità ultima della funzione giurisdizionale,
Strumenti dello strumento".477
Fica evidenciado, assim, que as medidas cautelares não se desti—
nem a "fazer justiça“, mas sim garantir o normal funcionamento da jus—
tiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são
instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua caracte—
ristica básica é & instrumentalidade qualificada ou ao quadrado.
É importante fixar esse conceito de ínstrumentalidade qualificada,
pois só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao
telar é constitucional. .
processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cau-
Com DELMANTO JUNIOR,47B "acreditamos, igualmente, que a
característica da instrumentalidade é insita à prisão cautelar na medida
em que, para não se confundir com pena, só se justifica em função do
bom andamento do processo penal e do resguardo da eficácia de even-
tual decreto condenatória".
476 Introduzione alia studio sistematico dei pruvvedimenrí cautelari, PPA 21-22-
477 "A tutela cautelar e. quando comparada com o direito material, uma tutela mediata: mais
. que fazer justiça, serve para garantir o eficaz funcionamento da Justiça. Se todos os pro-
vimentos jurisdicionais são instrumentos do direito material que através deles se atua,
nos provimentos cautelares encontra-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, ele-
vada. por assim dizer, ao quadrado: esses são de fato, infalivelmente. um meio predis-
posto para melhor resultado do provimento delinitivo. que. por sua vez, é um meio para
a atuação do direito (material); são, portanto, em relação à finalidade última da ativida-
de jurisdicional, instrumentos do instrumento.” (Tradução livre)
478 DELMANTD JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de
Duração. 13. BZ.
213
 Aury Lopes J r.
Nesse momento evidencia—se que as prisões preventivas para
garantia da ordem pública ou da ordem econômica não são cautelares e,
portanto, são substancialmente inconstitucionais.
Trata—se de grave degeneração transformar uma medida proces-
sual em atividade tipicamente de policia, utilizando-as indevidamente
como medidas de segurança pública.
Quando se mantém uma pessoa presa em nome da ordem pública,
diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se aten-
dendo não ao processo penal. mas sim a uma função de polícia do
Estado' completamente alheia ao objeto e fundamento do processo
penal.
Inadmissivel, portanto, a prisão preventiva sob o argumento de
"perigo de reiteração“ de condutas criminosas. Trata—se de (absurdo)
exercício de Vidência por parte de julgadores, que até onde temos
conhecimento ainda não possuem um pericrdosômetro (diria ZAFFARO-
NI) à disposição.
Alem de ser um diagnóstico absolutamente impossivel de ser feito
(salvo para os casos de Vidência e bola de cristal), e flagrantemente
inconstitucional. pois a única presunção que a Constituição permite e
a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros.
Recorda SALO DE CARVALH0479 que uma das principais distin—
ções entre o sistema inquisitivo e o acusatório—garantista se manifesta
no que diz respeito a existência de possibilidades de concreta refutação
das hipóteses probatórias.
Como refutar esse exercício de Vidência por parte do magistrado?
Como provar (como se o imputado tivesse que provar algo...) que no
futuro não irei cometer nenhum crime?
Ora. com a máxima vênia, esse tipo de decisão é dotada de um ele-
vado grau de charlatanismo e um altíssimo grau de prepotência.
Ambos completamente inadmissíveis num processo minimamente
democrático e constitucional.
Nesse sentido, cumpre trazer à colação os bem—lançados argu—
mentos da Quinta Câmara Criminal do TJRS, no HC 70006140693, Rel.
Des. Amilton Bueno de Carvalho, j, 23/04/2003:
479 Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Fei-rajalí no Brasil. Rio de Janeiro.
Lumen Juris. 2001. p. 199.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS
LEGAIS. PRESUNÇÃO DE PERICULOSIDADE PELA PROBABILI-
DADE DE REINCIDÉNCIA. INADIVHSSIBILEDADE.
— A futurologia perigosista. reflexo da absorção do aparato teó-
rico da Escola Positiva — que, desde muito, têm demonstrado
seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes políticos
totalitários, estigmatização e marginalização de determinadas
classes sociais (alvo do controle punitivo) — tem acarretado a
proliferação de regras e técnicas vagas e ilegítimas de couro—
le social no sistema punitivo, onde o sujeito — considerado
como portador de uma perigosidade social da qual não pode
subtrair-se — torna—se presa fácil ao aniquilante sistema de
exclusão social. (grifamos)
— A ordem pública. requisito legal amplor aberto e carente de
sólidos critérios de constatação (fruto desta ideologia perigo—
sista) — portanto antidemocrático —. facilmente enquadravel a
qualquer situação, é aqui genérica e abstratamente invocada
— mera repetição da lei —, já que nenhum dado fático, objetivo
e concreto na a sustenta-la. Fundamento prisional genérico,
antigarantista, insuficiente, portanto!
— A gravidade do delito, por si só, também não sustenta o cár-
cer extemporâneo: ausente previsão constitucional e legal de
prisão automática por qualquer espécie delitiva. Necessária, e
sempre, a presença dos requisitos legais (apelação—crime
70006140693, j. em 12/03/2003).
— Á unanimidade, concederam a ordem.
Completamente inaceitável, diante da absoluta inconstitucionali—
dade, a "futurologia perigosista". como denominou o Relator, comu-
mente invocada para decretar uma prisão preventiva com base na
"possivel" reiteração de delitos.
A prisão preventiva para garantia da ordem pública ou econômica
nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que
marcam e legitimam esses provimentos.
Como aponta SAN GUINÉf-ªªº “quando se argumenta com razões
de exemplan'dade, de eficácia da prisão preventiva na luta contra a
480 SANGUINÉ. Odone. “A Inconstitucionalidade do Clamor Público como ªndamento de
Prisão Preventiva". In: Revista de Estudos Crâninais, nº 10. p. 114.
2.15
 Aury Lopes J r.
delinqiiência e para restabelecer o sentimento de confiança dos cida—
dãos no ordenamento juridico, aplacar () clamor público criado pelo
delito, etc. que evidentemente nada tem a ver com os fins puramente
cautelares e processuais que oficialmente se atribuem a instituição. na
realidade. se introduzem elementos estranhos à natureza cautelar e
processual que oficialmente se atribuem a instituição, questionáveis
tanto desde o ponto de vista jurídico—constitucional como da perspec-
tiva político-criminal. Isso revela que a prisão preventiva cumpre fun-
ções reais (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incom—
patíveis com sua natureza".
Grave problema encerra ainda a prisão para garantia da ordem
pública, pois trata—se de um conceito vago, impreciso, indeterminado e
despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a
Alemanha na década de 30, período em que o nazi-fascismo buscava
exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até
hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes
senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão
“bem" sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do
Direito para fazer valer seus atos prepotentes.
Assume contornos da verdadeira pena antecipada, violando o
devido processo legal e a presunção de inocência. SAN GUINEªª1 expli—
ca que a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou ainda, o
clamor público) acaba sendo utilizada com uma função de “prevenção
geral, na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança
da sociedade, porém deste modo se está desvirtuando por completo o
verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao “atribuir—lhe fun-
ções de prevenção que de nenhuma maneira esta chamada a cumprir".
As funções de prevenção geral e especial e retribuição são exclu-
sivas de uma pena, que supõem um processo judicial válido e uma sen—
tença transitada em julgado. Jamais tais funções podem ser buscadas
na via cautelar.
No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR432 afirma que e indisfar—
çável que nesses casos "a prisão preventiva se distancia de seu cará—
ter instrumental — de tutela do bom andamento do processo e da efica-
48] SANGUINÉ, Odone. "A Inconstitucionalidade do Clamor Público como Fundamento da
Prisão Preventiva". In: Revista de Estudos Criminais, nª 10, p. 115.
482 DELMANTD JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Prow'sória e seu Prazo de
Duração, 13. 183.
216
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
cia de seu resultado — insito a toda e qualquer medida cautelar. servin-
do de inaceitável instrumento de justiça sumária".
Em outros casos, a prisão para garantia da ordem pública atende
a uma dupla natureza:483 pena antecipada e medida de segurança, já
que pretende isolar um sujeito supostamente perigoso.
É inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar
o alarme social, e por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de
vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada
e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética, pode assu—
mir esse papel vingativo.
Também a ordem pública, ao ser confundida com o tal "clamor
público", corre o risco da manipulação pelos meios de comunicação de
massas, fazendo com que a dita opinião pública não passe de mera opi-
nião publicada, com evidentes prejuizos para todos.
Nesse sentido, destaque—se a acertada decisão da Quinta Câmara
Criminal do TJRS, no HC 70005916929, Relator Des. Amilton Bueno de
Carvalho, em 12 de março de 2003:
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO
ART. 312, DO CPP. FUMUSBONI JURIS E PERICULUll/IDVMORA.
CLAMOR PÚBLICO. ]NADMISSIBILIDADE Á PRISÃO.
__ Toda especie de prisão provisória. enquanto espetacular exce—
ção ao princípio constitucional da presunção de inocência (art.
5ª, LVII, da CF), exige a satisfação dos requisitos gerais em
matéria cautelar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum
in mora. O primeiro encontra—se consubstanciado nos indícios
de autoria e prova da materialidade (concomitantemente), ao
passo que o segundo pode se manifestar na necessidade de
garantir a ordem pública (ou econômica), assegurar a aplica—
ção da lei penal ou, ainda, por conveniência da instrução cri-
minal (ao menos uma destas hipóteses deve estar presente).
— O "clamor público", a “intranq'iiilidade social" e o “aumento da
criminalidade" não são suficientes a configuração do pericu—
lum in mora: são dados genéricos, sem qualquer conexão com
o fato delituoso praticado pelo réu, logo não podem atingir as
garantias processuais deste. Outrossim, o aumento da crimina—
483 smomnn, Odone. idem, ibidem.
217
 Aury Lopes Jr.
lidade e o clamor público são frutos da estrutura social vigen—
te, que se encarrega de multiplica-los nas suas próprias
excrescências. Assim, não é razoável que tais elementos —
genéricos o suficiente para levar qualquer cidadão a cadeia —
sejam valorados para determinar o encarceramento prematuro.
— A gravidade do delito, por si só, também não justifica a impo—
sição da segregação cautelar, seja porque a lei penal não
prevê prisão provisória automática para nenhuma espécie
delitiva (e nem () poderia porque a Constituição não permite),
seja porque não desobriga o atendimento dos requisitos
legais em caso algum.
— Á unanimidade, concederam a ordem.
Obviamente que a prisão preventiva para garantia da ordem
pública não é cautelar, pois não tutela o processo, sendo, portanto, fla—
grantemente inconstitucional, até porque, nessa matéria, é imprescin-
dível a estrita observância do principio da legalidade e da taxativida—
de. Considerando a natureza dos direitos limitados (liberdade e presun—
ção de inocência), e absolutamente inadmissível uma interpretação
extensiva (in malan partem) que amplie o conceito de “cautelar" até o
ponto de transformá—la em “medida de segurança pública".
Por fim, a prisão para garantia da ordem econômica é resultado da
influência do modelo neoliberal e seria risível se não fosse realidade.
Num pais pobre como o nosso, ter uma prisão preventiva para tutelar o
capital especulativo envergonha o processo penal. É elementar que, se o
objetivo é perseguir & especulação financeira, as transações fraudulen-
tas, e coisas do gênero, o caminho passa pelas sanções a pessoa jurídi-
ca, o direito administrativo sancionador, as restrições comerciais. mas
jamais pela intervenção penal, muito menos de uma prisão preventiva.
Como acerto, DELMANTO JUNIOR484 aponta que “não resta dúvi-
da de que nessas hipóteses a prisão provisória afasta—se, por comple—
to, de sua natureza cautelar instrumental e/ou final, transformando-se
em meio de prevenção especial e geral e, portanto, em punição anteci-
pada, uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalida-
de a punição e a ressocialização do acusado para que não mais infrin-
ja a lei penal, bem como a consequente desestimulação de outras pes—
484 DELMANTO .JUNiCiH, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de
Duração, p. 192.
218
introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
soas ao cometimento de crimes semelhantes, fins exclusivos da sanção
criminal".
Novamente estamos diante de uma medida que nª e cautelar,
sário repetições. .
sendo igualmente inconstitucional, conforme explicamos anteriormen-
te ao tratar da prisão para garantia da ordem pública, sendo desneces—
Por fim, empregamos a noção de "substancial inconstitucionalida—
de" na acepção definida no final desse Capitulo, quando abordaremos
a "motivação das decisões judiciais“.
d') Desconstruindo o Paradigma da (Cruel) Necessidade Forjado
pelo Pensamento Liberal Clássico
Esclarecido que a prisão para garantia da ordem pública ou eco-
nômica não possui natureza cautelar e que, portanto, não está consti—
tucionalmente legitimada, cumpre agora analisar os fundamentos res—
tantes: tutela da instrução criminal e da aplicação da lei penal.
Essas são verdadeiramente cautelares, na medida em que se des—
tinam ao processo, a assegurar o regular e eficaz funcionamento do pro—
cesso penal. A questão é saber se são realmente necessárias no não.
O pensamento liberal classico convive(u) com as prisões cautela—
res a partir de um argumento basico, verdadeira tábua de salvação: a
cruel necessidade de tais medidas. Invocando o superado argumento
de que os fins justificam os meios, contenta-se em considerar o meio
como um fenômeno natural, que não precisa ser justificado, mas ape-
nas explicado e, como muito, delimitado.
A prisão obrigatória e ainda mais absurda e, para alguns, teria sido
inclusive ressuscitada no Brasil com a Lei dos Crimes Hediondos (Lei
8.072). Isso porque, ao impedir a concessão de fiança e liberdade provi—
sória, gerou de fato a obrigatoriedade da manutenção do encarceramen—
to. Mas não se dão conta de que a obrigatoriedade vai de encontro a
tábua de salvação criada pelo sistema: o princípio de necessidade. Se a
necessidade já era discutível, é completamente inaceitável uma presun—
ção absoluta de necessidade em relação & tipos penais abstratos“
Antes de seguir repetindo essas lições sem maior reilexão. deve-
mos constantemente questionar: sera que realmente é necessária a pri—
são cautelar? Com certeza, após uma análise seria e criteriosa, se não
chegarmos a eliminar a base teórica até então vigente, ao menos dimi—
nuiremos em muito a incidência dessa verdadeira pena antecipada.
219
 Auri.r Lopes Jr.
comum teórico. ,
Para tanto, vejamos alguns aspectos raramente enfrentados pelo senso
Inicialmente. devemos considerar que a tutela da prova não pode
ser confundida com a de interrogar o imputado e obter sua confissão.
Em primeiro lugar, porque numa visão aCusatoria (ou ao menos não—
inquisitiva...) do processo, o interrogatório e um direito de defesa e não
serve para a acusação. Não serve para adquirir provas de culpabilida—
de. Ademais, a confissão não pode ser usada em seu prejuízo e, há
muito, deixou de ser a prova plena; basta uma rápida leitura da expo-
sição de motivos do CPB É o momento de superar a culpa judaico-cris—
tã que conduz ao “confessa e arrepende-te de teus pecados, para
encontrar a salvação ".
Para o FERRAJOLI,495 a prisão cautelar pode ser perfeitamente
substituída pela mera "detenção", ou seja, o traslado do sujeito passivo
para ser colocado sob custódia do tribunal pelo tempo estritamente
necessário para interroga-lo e realizar as primeiras comprovações do
fato. inclusive utilizando o incidente de produção antecipada de provas
(desconhecido no Brasil). Com isso, esse isolamento não duraria mais do
que horas ou no máximo dias, mas jamais meses e anos e tampouco
teria o impacto estigmatizante da prisão cautelar. O suspeito ficaria iso-
lado por um breve período, até ser ouvido e realizadas as primeiras com-
provações do fato, inclusive com produção antecipada em incidente.
Após ser ouvido e produzida essa prova, não há mais motivo para
a segregação, até porque o suspeito não poderá — substancialmente —
alterar mais nada. Mantê-lo preso representa apenas constrangimento
e cerceamento de defesa, pois o detido tem suas possibilidades de
defesa reduzidas ao extremo, inclusive permitindo que a acusação e a
vitima possam — esses sim — manipular a prova. Ou por acaso o acusa-
dor público ou privado está imune a esse tipo de tentação? No sistema
acusatório, o contraditório e essencial, e o combate livre e aberto, em
igualdade de armas, cai' por terra com o acusado preso. Sem falar que
a prisão cautelar conduz a uma verdadeira “presunção de culpabilida—
de" extremamente prejudicial para o processo.
Também a tutela da prova deve caminhar no sentido de maior
cientificidade da própria investigação e coleta de indícios. Quanto mais
eficiente for a polícia cientifica e as técnicas de recolhimento de provas,
486 Derecho yHazón, pp. 775 e ss.
220
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
menor e o tempo necessário para a apuração do fato e menores são os
“riscos de manipulação ou destruição por parte do suspeito. . .
A essa altura, alguém pode estar se perguntando: mas essa não é
a realidade brasileira, cuja atividade policial, na imensa maioria dos
casos. não consegue superar o nível da coleta de depoimentos? Ora, até
mesmo a coleta de depoimentos pode ser agilizada de forma bastante
barata, com a filmagem e gravação, a partir das quais o risco de mani-
pulação passa a ser mínimo. 0 que não se pode continuar admitindo é
que tenhamos que arcar com os custos da incompetência estatal e a
mais absoluta falta de interesse em realmente resolver o problema.
Quanto mais se analisa a questão, maior é o convencimento de
que. na realidade, não existe necessidade. mas mera conveniência para
o Estado. E, com isso, não pactuamos. ,
. Outro argumento comumente empregado é o do “medo" da vítima
e das testemunhas. O argumento anterior segue sendo invocado.
Incumbe ao Estado as funções de segurança pública, da vítima, das
testemunhas e de todos nós. O processo penal não é o instrumento
adequado, sob pena de sepultarmos o Estado Democrático de Direito e
todas suas conquistas. Tampouco o Estado está realmente preocupado
ein-proteger vítimas e testemunhas, basta verificar como funcionam os
ffprogramas de proteção " para constatar que o que se protege não é a
testemunha, mas sim o testemunho. Sequer conseguem disfarçar que a
visão utilitarista também se dirige a vítimas e testemunhas... .
Também não é, como explicamos anteriormente, função da prisão
cautelar a prevenção geral e especial. Essas são funções exclusivas da
pena, aplicada após o processo. .
' Isso tudo sem falar na necessidade de que exista prova suficiente
dessa situação. O periculum líbertatis não se presume. Tampouco pode
ser fruto de ilações fantasmagõricas ou transtornos persecutórios. Uma
análise séria. que racionalize os medos, levará à conclusão de que na
imensa maioria das prisões cautelares decretadas sob esse fundamen-
to a prisão e ilegal, pois não existe a situação fática legitimante da
intervenção penal.
Em suma, no que se refere à tutela da prova, existem outras formas
e instrumentos que permitam sua coleta segura com um custo (social e
para o imputado) infinitamente menor que o de uma prisão cautelar.
No que se refere a prisão cautelar para tutela da aplicação da lei
penal, estamos diante de uma medida verdadeiramente cautelar.
Novamente a questão e saber se realmente existe a cruel necessidade
a legitima-1a.
221
 Aury Lopes Jr.
Recordemos que é absolutamente inconcebível e gralgier hipote-
se da presunção de fuga. até porque substancialmente inconstitucional
frente à Presunção de Inocência. Toda decisão determinando a prisão
do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais
fruto de ilações. Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que
justifique o receio de evasão do réu.
Infelizmente muitos juizes olvidam-se disso, e, com base em frá—
geis elementos, tornam essa decisão tão séria e estigmatizante. O risco
deve apresentar-se como um fato claro, determinado, que justifique o
medo de evasão do acusado. É imprescindível um juízo sério, desapai—
xonado e acima de tudo, racional.
Existem outras formas menos onerosas de assegurar a presença
do acusado, proporcionais e adequadas à situação. Não esqueçamos,
ainda, que a presunção de inocência impõe que se presume o compa-
recimento do acusado.
Com acerto, FERRAJOLIªªE argumenta que a fuga e em geral cau-
sada mais pelo medo da prisão preventiva do que pela própria senten-
ça, até porque. se esta for justa e proporcional, não há por que teme-la.
A desproporcionalidade,4ª7 sim, é fator predominante para a fuga, e
isso é (mais) um problema do Direito Penal máximo. Há seculos.
Voltaire já chamava a atenção para a dureza do procedimento criminal
como causa da fuga: "Se um homem está acusado de um crime. come-
çamos por encerra-Io em um calabouço horrivel; não permitindo que
tenha comunicação com ninguém, testemunhas depõem sem que ele
assista. Enfim toda uma carga como se já tivesse sido julgado culpado.
Concluia Voltaire, Oh juizes, quereis que o inocente acusado não esca—
pe, pois facilita—lhe os meios para defender—se".
Atualmente, com as facilidades de uma sociedade informatizada e
internacionalrnente integrada, com os atuais sistemas de vigilância. o
risco de fuga fica bastante reduzido.
485 Derecho y Razón, pp. 775 e ss.
1187 O medo de uma pena desproporcionada e injusta e o maior motivador da fuga. Porque
passar a vida toda fugindo se. na pior das hipóteses, posso cumprir uma pena razoável
e seguir vivendo minha vida? Nessa linha. devemos rediscutir o limite máximo das penas
privativas de liberdade. Para FERRAJDLI, elas não devem superar os 16 anos. Com isso.
reduzimos drasticamente o medo da pena e favorecemos o desaparecimento da prisão
preventiva. A questão também deve ser analisada 'a luz do que explicamos sobre o
"tempo", pois a pena de prisão e tempo de involução. geradora de uma quebra da sinto-
nia com a dinâmica social. Não há dúvida de que 20 anos de pena hoje são completamen—
te diferentes do que li] anos de pena há 10 anos atrás.
222
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Inclusive, é imprescindível a ampliação dos instrumentos a servi-
ço da liberdade provisória. com um rol mais abrangente de restrições
gradativas, que podem ir da obrigação de comparecimento periódico
(até mesmo diário) para informar as atividades e comprovar a presen—
ça na comarca, passando pela retenção de passaporte, expedição de
documentos que permitam o trânsito restrito, obrigatoriedade de reco-
lhimento noturno e estabelecimentos especiais,455 até a vigilância por
meio de pulseiras com GPSªªº ou outros recursos tecnológicos, cujo
custo econômico e social, tanto para o Estado como para o imputado. é
infinitamente menor do que os de uma prisão cautelar. É interessante
como o discurso tecnológico de teleação, teleaudiência, teleinterroga-
tório e uma via de mão única, nunca se aplicando em beneficio do cida-
dão acusado.
Não há a menor dúvida de que manter o imputado em liberdade,
integrado, trabalhando e desenvolvendo suas atividades dentro de um
certo nível de normalidade, é infinitamente mais útil para todos do que
simplesmente determinar seu encarceramento. Em último caso, para
situações realmente excepcionais, lançaria-se mão de privação de
liberdade.
Com muita razão, FERRAJOLI490 aponta para a degeneração conti-
nental do instituto e defende a sua exclusão do ordenamento. Sem dúvi—
da que essa degeneração está diretamente relacionada ao uso abusivo
por parte de muitos juízes e ao excesso de sua duração. Como pena
antecipada. a prisão cautelar não tem função ressocializadora, mas de
prevenção geral e especial, e principalmente de retribuição imediata.
Diziam BEGCARIA e BENTHAM que não era a crueldade das
penas um dos maiores freios dos delitos, senão sua infalibilidade e
prontitude. Atualmente. isso foi substituído pela infalibilidade e ime—
488 E impressionante o número de presos cautelares por crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça, em que a eventual pena ao final aplicada é passível de substituição por
prestação de serviços à comunidade ou outras medidas não restritivas de liberdade. Ou
seja, nem mesmo se ao final fossem condenados seriam encarcerados. mas estão presos
cautelarmente. Em outros casos. a quantidade de pena aplicada (ou aplicável, pois sem-
pre e perfeitamente possível uma previsão aproximada) autoriza o regime semi-aberto ou
até mesmo o aberto como inicial de cumprimento da pena. Como manter alguém preso
cautelarrnente em "regime" muito mais rigoroso do que aquele eventualmente aplicável
ao final, em caso de condenação? São situações flagrantemente desproporcionais. mas
que ocorrem diariamente.
489 O GPS (Sistema de Posicionamento Global) já é um equipamento bastante difundido,
cujo custo reduzido e a facilidade de manejo fazem com que seu uso seja comum e roti-
nelro.
490 Derecho y Razón, pp. 559 e ss.
223
 Aury Lopes Jr.
diatidade da prisão cautelar, que, por sua vez, provocou a dilatação dos
processos na mesma medida com que se prolongou o período máximo
de duração das medidas cautelares.
Finalizando, nossa intenção era trazer algumas rápidas considera-
ções sobre as medidas cautelares no processo penal. buscando de
alguma forma contribuir com a evolução de tão importante instituto no
Direito brasileiro e também despertar para a gravidade dessas medi-
das, como poderosos instrumentos de estigmatização social e jurídica
dos acusados.
Chegou o momento de tratar a prisão cautelar como verdadeira
pena antecipada, com conteúdo aflitivo igual ou superior ao da pena de
prisão e, como tal, deve(ria) ser reservada para situações realmente
excepcionais. Com muita razão, FERRAJOLI aponta para a degeneração
continental do instituto e defende a sua exclusão do ordenamento. Sem
dúvida que essa degeneração está diretamente relacionada ao uso abu—
sivo por parte de muitos juízes e ao excesso de sua duração. Corno pena
antecipada, a prisão cautelar não tem função ressocializadora, mas de
prevenção geral e especial, e, principalmente, da retribuição imediata.
É a completa subversão do proprio instituto.
e') Colocando & Prisão em Flagrante no seu Devido Lugar
A doutrina costuma classificar a prisão em flagrante, prevista no
art. 301 e seguintes do CPP, como medida cautelar. Trata-se de um
equívoco, a nosso ver, que vem sendo repetido sem maior reflexão ao
longos dos anos e que agora queremos (des)velar.
Como explica CARNELUTTI,491 a noção de flagrãncia está direta-
mente relacionada a "la llama, que denota con certeza 1a combustión;
cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde". Essa
chama, que denota com certeza a existência de uma combustão, coin—
cide com a possibilidade para uma pessoa de comprova—lo mediante a
prova direta. Como sintetiza o mestre italiano: a ilagrãncia não e outra
coisa que a visibilidade do delitoªºª
Esta certeza visual da prática do crime gera a obrigação para os
órgãos públicos, e a faculdade para os particulares, de evitar a conti—
nuidade da ação delitiva, podendo, para tanto, deter o autor.
491 Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sentis Melendo. Tomo II. Buenos Aires,
1950, p. 77.
492 Idem, p. 78.
224
Introdução Critica ao Processo Penal .
(Fundamentos cia Instrumentalidade Constitucional)
e dada essa ermissão?
ªiªiªªte porque exipste a visibilidade do delito, o fumus com-
missi delicti é patente e inequívoco e, principalmente, porgue essa
detenção deverá ser submetida ao crivo judrcral no prazo maximo de
2411.4535 Precisamente porque o flagrante e uma medida precaria, que
não está dirigida a garantir o resultado finaldo processo, e que pode
ser praticado por um particular ou pela autoridade policral.
Com este sistema, o legislador consagrou o carater pre-cautelar da
prisão em flagrante. Como explica BANACLOCHE FALAO,494 o flagran—
te— ou la detención imputativa — não é uma medida cautelar pessoal,
mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resul—
tado final do processo, mas apenas destina—se a colocar o detido a dis-
posição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cante ar.
Por isso, o autor afirma que e uma medida independente, frisando o
caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo do ilagrante.
A instrumentalidade manifesta—se no fato de a prisao em flagran-
te ser um Strumenti dello strumentoªªlEi da prisão preventiva; ao passo
'vio fla rante. . .
que a autonomia explica as situações em que o flagrante nao gera & pn-
são preventiva ou, nos demais casos, em que a prisao preventiva EXIS—
tº segelsjifâca o aigtor que a prisão em flagrante en ningún caso se dirige
' a fase decisoria de proceso. .
a- assegurar ni ia eventual ejecución gia la pena, ni tampoco la presencra
dº] ªªªtãdâiãgrfsa a lição de FERRAIDLI e DALlAzªºª l'arresto in fla—
granza é uma
A prisão Misureesta
em ilagrante Pre—Cautelari Personali.
justificada nos casos . . 'de
excepcronais,
necessidade e urgência, indicados taxativamente no art. 302 do ÇPP e
constitui uma forma de medida pré-cautelar pessoal que se distingue
da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade. leeste
mesmo sentido, FERRAIOLI e DALLA afirmam que as medidas pre-cau—
telares são excepcionais, de assoluta precarietã, che le connota come
iniziative di brevissima durata.497
493 Esseiprazo é obtido a partir da análise do art. 306 do CPP. . 292
494 La iibertadpersonai ;; sus iimitaciones. Madrid, Mo Gravv Hill,-199541- b ligadº
495 Invocancio aqui o consagrado conceito de "striimentahta qualiãcata , tao em exp :"
por CALAMANDREL na obra Lntroo'uzions alla Studio Sistematico de: Prowedimen :
Cautelari, Padova, Sadam. 1935. p. 2.2. . _ _
495 FERRAIDLI, Marzia e DALLA, Andrea Antonio. Manuais di Dirrtto Processuais Penais,
Milão, “Cedarn, 1997.1313. 228 e ss. . .
497 A titulo de ilustração, vejamos a duração da prisão em flagrante em alguns outros paises.
225
 Aury Lopes Jr.
Introdução Crítica ao Processo Penal .
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucmnal)

Tratando especificamente da prisão em flagrante a cargo da

Polícia Judiciária, apontam que essa extensão do poder de iniciativa 29 Momento: bomologando a prisão em flagrante, devera, ser;;
pré-cautelar significou a aceitação do risco de privação, temporária, da pre, enfrentar a necessidade ou não da prisao preventrvaldº
necessária e cabível, poderá decreta—laldesde que tenha sr
liberdade pessoal do cidadão por razão de ordem política. O instituto postulada sua decretação).493 Do contrario, devera conceder a
fermo di polizia marcou um pesado desequilíbrio na relação autoridade-
liberdade e por isso deve ser analisado com sumo cuidado em um liberdade provisória,o nos
fo único (conforme termos
caso). do art. 310,
Em qualquer caput
caso, ou parªguai
& decrsao eve
Estado Democrático de Direito, como o nosso. rá ser motivada.
A prisão em flagrante e uma medida pré—cautelar, de natureza pes-
soal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adota-
Com isso se estiverem presentes os requisitos formais do gama-lr;-
da por particulares ou autoridade policial, e que somente está justifica— te o juiz deverá homologa—lo, chancelando a legalrdade' ema e:
da pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judi-
' “, ' ' " ' ão estava presente, ou porqu
contudo se o flagrante for ilegal (forjado, provocado, etc.), seàahpl altªr]—
cial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir
a Situação
falha formal, o fat1oa de homologa—lo.
flagrancna n consequenc
. . " « ja'

''"o.
sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não. me juiz não devera Como
Em síntese, o primeiro aspecto a ser destacado é que a prisão em
flagrante não é uma prisão cautelar. rna-= sim uma medida Dre-cautelar.
deverá relaxar a prisão. . . I n—
Homologando o flagrante, passa o ]u1z para um segundo morrªm
Ísto porque destina-se a preparar, instrumentalizar uma futura medida
to obedecendo ao art. 310 do CPB especialmente no seu paragªrt
:autelar. Por isso, é a única forma de detenção que a Co nstituição per- único' deverá verificar & necesmdade da pnsao cautelar. O propri re-
níte seja realizada por um particular ou pela autorida de policial sem
>rdem judicial. 310 remete para os arts. 311 e 312 do CPB que disc1plinarn apntsaoap ri-
' ' "da se estiverem presen
menties_ 0fam rí—
ventiva. É como se o legislador dissesse: em que pese 1oflagran ÉS cãm_
sao somente podera ser
ão reventíva. . _ _ .
Uma vez efetivada a prisão em flagrante, com a consequente
missi delíctí e o periculum libertatis, podendo entao ser decretada a p
avratura do auto respectivo, e peça policial será enviada ao juiz com-
Jetente. Esse juiz, a luz do disposto no art. 310 do CPP, devera decidir
e homologa ou não a prisão em flagrante. Assim, o julgador atua de 5 13Do contrário se não houver a neoessrdade da prisao preventgvlaiª
arma sucessiva, em dois momentos:
deverá
não ser concedida
a exige) mas com a liberdade provisória
a obrigação sem fiança
de comparecer (pors ()
a todos osaít.S
a o do
recesso, sob pena de revogação. .“ , 'O
' Il ' " es-
19 Momento: analisa o aspecto formal da prisão em flagrante,
sua legalidade ou ilegalidade. Se legal, homologa; se ilegal,
deverá relaxa—la.
p O que desde logo deve ser rechaçado e3 qualquerlargumento Ciª-.e
núcleo seja a existência de uma “conversão automatica . Nao errd
conversão automática
cartada a liberdade ou "sobrevrda
provisória, para
a única a pnsao
medida em ilagrante
cautelar :; e
pesso qu
' ' ' reventíva.
Na Espanha o detido em flagrante deverá ser a presentado ao juiz no prazo máximo pode ser adotada e a prisao p . _ . _ . ade
de 2411 (art. 496 da LECrím), momento em que será convertida em prisión provisional ou O princípio da reserva legal unpoe que a restnçao da llªªdestá
será concedida a liberdade provisória. A lei processual alema — StPD & 128 — determina individual esteja estritamente controlada, de modo que some limites
que o detido deverá ser conduzido ao juiz do ”Amtsgencht“ em cuja jurisdição tenha constitucionalmente legitimada quando alustada aos estritos
ocorrido a detenção, de imediato ou quando
Codice de Procedure Penal italiano, art. 386.3.
detido à disposição do Ministério Púbiico o rn
entregando junto o correspondente “
"a", do CPP determina que no prazo
ais rápido possível ou no máximo em 24h.
atestado" policial, Por fim, em Portugal, o art. 254, ' ' " ' ' " - 'uiz, enten-
498 Ainda que o art. 311 preveja a possibilidade de rlecretaçao _de eficªz 105211133 acusam—
máximo de 48h deverá ser efetivada a apresentação
ao juiz, que decidirá sobre a prisão cautelar aplicável, apos interrogar o detido e dar—lhe . demos
rio eser
da substancialmente inconstitucional,
própria garantia da imparcialidade,por flagrantesupremo
principio vxolaçao
do0proce
ªgo &,pm cºnse-
oportunidade de defesa (art. 28,1 da Constituição). quência, do due process of law.

2.27
 Aury Lopes Jr.
de legalidade. Por isso. o rigor e fundamental ao tratar de temas como
pressupostos, requisitos, principios, modalidades e prazos.
O próprio sistema de prisão cautelar é incompatível com a presun-
ção de inocência. Contudo, sobrevive. graças aos princípios da (cruel)
necessidade e da excepcionalidade. verdadeiras tábuas de salvação do
pensamento liberal clássico. É um sistema fragilmente legitimado e que
não permite, jamais, qualquer espécie de ampliação do seu campo de
intervenção. Todo o oposto: sua incidência deve ser limitada ao máximo.
Por não ser cautelar nem decorrente de sentença condenatória
transitada em julgado, a manutenção da prisão em flagrante e manifes—
tamente inconstitucional. Tal situação fica mais evidenciada na "con—
versão automática" do flagrante em prisão preventiva, por manifesta
falta de fundamentação.
Ademais, o legislador foi clarissirno ao dispor que a manutenção
10 CPP: .
da prisão somente se dará quando estiverem presentes os requisitos
que autorizam a prisão preventiva. Basta verificar o disposto no art. 310
Ainda que o art. 22 da "hedionda" Lei 8.072/90 preveja que os cri—
nes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
irogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de fiança e liberdade pro—
risória, a prisão em flagrante não é uma nova modalidade de prisão
:autelar e tampouco poderá ser automaticamente convertida em prisão
Jreventiva, dispensando-se o juiz de motivar esse decreto. Para manu-
enção da prisão é imprescindível recorrer ao instituto da prisão pre—
rentiva fundamentando a existência de seus requisitos. E, sem não
existir o periculum libertatis, não na situação fática tutelável pela pri—
:ão preventiva. Deverá o juiz conceder liberdade plena ao imputado.
lequer se trata de liberdade provisória, até porque poderiam invocar a
“edação constitucional. É liberdade plena porque não há nenhuma
ausa legitirnante da prisão preventiva.
Em qualquer caso, o juiz deve enfrentar a questão e justificar a
.ecessidade do encarceramento com base no art. 312 do CPP, funda-
.rentando sua decisão. O que é inadmissível é a manutenção da prisão
xclusivamente com base no flagrante ou ainda entender que existe
ma conversão automática. Pior ainda é o argumento daqueles que pre-
sndem ressuscitar a prisão preventiva obrigatória.
Mas a "fundamentação" não pode ser "forrnulária", padronizada
u esgotar-se em uma linha, simplesmente afirmando que “foram aten—
idos os requisitos legais". Nada além disso. Considerando que o ato
idicial somente encontra legitimidade enquanto amparado pela razão
'.B
Introdução Critica ao Processo Penal .
(Fundamentos da lnstruznentalidade Constitucronal)
' nte a um “nada juri ICO .
e fundado na proteção dos direitos fundâmelntais, não seria excesso
' ' . , IX, da GB. .
dIZEIAqÉÍÉÃZÉZÍaÉÉU da decisão judicial é imprescindível,_ tendotem
vista a gravidade de uma prisão cautelar. Ademais, e um rmpera ivo
Cºnsªªºãªªuª pªgs. com um processo penal medianamente evoluir;
do, não há lugar para uma prisão cautelar sustentada por deãrsoes te
estilo: "Atendidos os requisitos legais, homologo a pnsao'em agran .
Determino a prisão preventiva para garantia da ordem publrca . _
Em definitivo. a prisão em flagrante. como medida pre-cautelar, nao
pode ter vida e realidade após o prazo legal de sua duração. Deve sªr
prévia ao processo penal e submetida ao crivo ]udrcrnal em prazo e:;rguál
não existindo fundamento legal para defender a sua conversao au omdi—
tica" em prisão preventiva. Neste momento procedimental. & unica; me ãº
da cautelar de natureza pessoal que pode ser adotada para maãru enlçna
da segregação é a prisão preventiva. Para tanto, e unprescrcrli “É? tada
fundamentação séria e condizente com a gravrdade da medi. a_ad (31. cm- e,
que aponte racionalmente a probabilidade do fumus commrssr e I“,
do periculum libertatis. Do contrário, a liberdade e rrnperatrva.
IV. Contraditório e Direito de Defesa: Nulla Probatío Sine
Defensione
a) Direito ao Contraditório
O contraditório pode ser inicialmente tratado como um metodo ªê
confrontação da prova e comprovação da verdade,, fundlandolísedn &
mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o cpnflrto, discip rna. oE
ritualizado, entre partes contrapostas: a asus—açao çexpressao do in e:
resse punitivo do Estado) e a defesa (express—ao do rnteresse do aãªãaa
do [e da sociedade] em ficar livre de acusaçoes infundadas e un
penas arbitrárias e desproporcionadas). E unprescmdrvel para a pró-
pria existência da estrutura dialética do processo. . _
O ato de "contradizer'ªªgg a suposta verdade animada na acusação
m ' ' ' ' ' or no J.
(enquanto declaração petitória) é ato imprescindível para um minimo de
499 A relacão inafastãvel entre contraditono e o ato _de contradiz—er expglçarªcªiº de
GOLDÉCHMID'I' utiliza como sinônimos as expressoes.
veja-se ao
suadefinir ríjom E; CNH
rose ?.
. BZ,
controvérsia o contradicción". Sobre o tema, obra Derecho
229
 ..a.
Aury Lºpes Jr.
' ' ' Penal
Introduçao Critica ao Processo . .

' ' ' ' ' ' ' fei-

(Fundamentos da Instrumentalidade Constituctonal)

Mmisteno Publico e Defesa estao

configuração acusatória do processo. O contraditório conduz ao direito
de audiência e as alegações mútuas das partes na forma dialética. ' ' ' ' 'an'a che
odemos esquecer que T1594 . ar que la
N㺠cºntraditarem—se, a ponto de CARNELUT afim
fª d' fone e necessária al grudice come l ossrgeno nell— .
Por isso, está intimamente relacionado com o principio do audie-
tur et altera pars. pois obriga a que a reconstrução da "pequena histó—
ria de delito" seja feita com base na versão da acusação (vítima), mas
On ubbío e um .. .. .. .-_tà
.
tºs Pª É 3d JZ ' passaggio obblígato sulla via della venta; Quai al
ªircra- dgnon dubita! (...) Non tanto la possrbihta quanto 1a effettrm
também com base no alegado pelo sujeito passivo. 0 adágio está atre—
lado ao direito de audiência, no qual o juiz deve conferir a ambas as
Bºªdica ' " síano e ' íbrate le forze dei
del carlª? 1fale codesta garanzra quanto pru quil
cartes, sobre pena de parcialidade. Para W. GOLDSCI—IMID'IZEDU tam— Tªntº pl ari ' ' ' loba o direito das partes
Jérn serve para justificar a face igualitária da justiça. pois " quien pms- ' ' “ ' ' ' e e tenham a faculdade
due 1017175 5 visão moderna, o contraditono eng
:a audiencia a una parte, igual favor debe a 1a otra". ' ' ' bém
t ' ' “ esse; e necessano que o juiz
N1J 1' frente ao JUIZ, mas nao e suficient qu
tem
O juiz deve dar “ouvida" a ambas as partes, sob pena de parciali— de delaa partimpaçao no proc . Miz—intimªdª ºu cºm a

' ª ' 505 . .

iade, na medida em que conheceu apenas de metade do que deveria de armª intensamente (não confundir com ] d dº adequada—
er conhecido. Considerando o que dissemos acerca do " processo como
ago", das chances e estratégias que as partes podeml ançar mão (1991-
imamente) no processo, o sistema exige apenas que seja dada a &_ 'Jnclus1ve
nte ' ' ' ' do atuacoes
partiCÍPQ de poderes instrutórios ao ]uiz). respon eu mando suas
asevnzan
' interlocutonas), sacam-;'_
atribuiç㺠petições e requerun' entos das partes, fund-timede OHCÍD e as
Icãifcisõe5 (1 Ao sentenciar, é crucial que observe a correlaçao acu ;
oportunidade de fala". Ou seja, o contraditório é observado quando se
riam as condições ideais de fala e oitiva da outra parte. ainda que ela
.ao queira utilizar—se de tal faculdade, até porque pode lançar mão de
su reS tença. . ' _ . tos' 910
agf-5535 ªdo contraditório e direito de defesa sao d1st1n p
RINI 505 ex lica que "defe—
emo tenetur se detegere.501
cofLoaditório
plano teórico. PELLEG enmovsa
estão indissoluvelmente ligadosr p amº é dº con—
porqu
O contraditório e uma nota característica do processo. uma exi- mçnºs Il ' ' ' o momento, da informação) que brota o
ência politica. e mais do que isso. se confunde com a própria essência 5ª º COI-% (Vistº em seu Dªmª“ d rrelato ao de acão — que
o processo. Como define RANGEL DLNAIVIARC0'50-2 — claramente ins-
traditóf1
eerCÍC—ío da contraditório.
defesa; mas é Aesta — comopo
defesa, assun, er co te º contraditãríºl mas
garan
irado em Elio Fazzalari —, o conceito moderno de proc esso necessaria-
Lente deve envolver o procedimento e o contraditóri 0. sem o que não garantª“
dste processo.
A interposição de alega ções contrária frente ao órgão jurisdicional.
' ' ' Penela. p. 139. -
. . , . UTT Francesco. Princrpr del Processo . . . ' HE acusaçãº-
#504
505 ()C
;, Ill-“Tl166 ' lixaAos limites da nos
sentença e posar ]. 1 Zíesistência da

G .. . . .
I) imeâto da acusação formulada leva a necessaria correiªalçâs
carl gentença. correlaçao ' ' " ' ' lação do
própria discussão, explica QUASESDB não só é um eficaz instrumento
cnico que utiliza o direito para obter a descoberta dos fatos relevan- .'
Pªd“:
.
' ' .e ºdestacar
umaEdEth'l
&, 015 ad pen
ele CDI 13
que
L'ESPDnde
o modelo a . nau
cusatono nao emge a vmcu _
def-959 zlSSWª- E lmpÉmfifulrtídica nem ao petitum das partes. ate porque ao acusador
partº of a qualificaça ]
11 aII!» El Luna PIEÉBDEBD IIlBIaIUEn'
s para o processo, senão que se trata de verdadeira exigência de jus-
inc ª 1Eli-'Dlllã
1 1.111 e . AMG E SE SNest;
( US Ut prooedatur). MARTINEZ
sentido, ON (' DE].
;a que nenhum sistema de Administração de Justiça pode omitir. É
ltêntica prescrição do direito natural. dotada de inevitável conteúdo
Lperativo. Talvez seja o principio de direito natural mais caracteristico.
1:
ri Ú . . Gg ) l a E
i .- 'Úa]IÚQUIS
E aº PEIDCÍDI
MUD |!)DISPOSIH
”Efe IJ arder con iª. ECUSHCÍÚH la misma
onfusmn
'. ÍbEIUEiJIIEIICF-UÍHS
UD I) I Jornada I . X! 5
EntIeCOITEIBCIGH
de
Pr] 631 11061353] pp 1.653 E 1. 5 sub lllh que Entend- I que ia SEIltEÚCla CHI-1111131
. " . . iD ECUSBÉDÍÉÚ CDD. E] ÚISDUSIÉ VD. CDÍHÚ EXPU-
Gl pnncrp que la. SEUÉEIIÉCIÉ C. liª-' E! EDU la dElElíiIl.
debt? áriª grave C
.tre todos os que fazem referência à Administração da Justiça. . da35 Í:
Ola.| .CDDlG
g tema 1385913 ld [DCESD
lm P penal debe daISElª' 5(EJdeacu—
ªª ' ' ' ' tesanclas
e enemmen . -
t, (na & Dill?! [!.D
' ' ' es ecto
' ' da de
unatadas
de lasycuestione
se . _ _..- tras-
É ª a (& 1305113111de dª SET D'iijº'r 'p' =- hos ei grade de part1c1pac1on yde eJe
' dº) cia penal: la celificacron ]undlCEl de ].Da hec , t names º agravantes de 13 ms—

' ' são acusatona. co ,' '.'ILi-IO,

rªsa.
' GOLDSCHMIDT. Werner. "La Imparcialidad como Principio Básico de] Proceso". In: Cºnde , 1ª Cºncuríºªºlª dª CECI-mªt ' ue o julgamento receia sobre o mesmopfato natu
Revista de Derecho Process]. nº 2. 1950, p. 189. “mªiô? indªd' Etºn. Acºrfªlªçªº ªfªgº CI mo seu elemento objetivo. A correlaçao no pro-
Direito de silêncio, "nada a temer por se deter".
mf q'Lf1ªmººrª
ena] esta, acrm
de tudo a, serviço da defesa. evrtando () segredo e a. surp
'AntaÉ: ' ' Penal. . 63.
19011551, a' pret'eua
A Instrumentalidade do Processo, 13. 177.
-' cessº QRINI GRINOVER. Ada; SCARANGE FERNANDEZ ' ' *S, Antonio e GOMES F
"Administración
182 e ss. de Justicia y Derechos de la Personalidad". In: Estúdios Jurídicos. pp. ,. í
' . . sos- PEDD ;) Magalhaes. As Nulidades no Processo 1:

231
 Aury Lopes Jr.
também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e inte—
ração da defesa e do contraditório". .
No mesmo sentido, LEONE507 faz a distinção e afirma que não se
pode identificar contraditório e direito de defesa, pois o último pode ser
exercido sem que seja instaurado o contraditório. Para o autor, o con—
traditório consiste na participação contemporânea e contraposta de
todas as partes no processo. Ademais, destaca que o contraditório e da
essência da estrutura dialética sobre a qual deve estruturar—se o pro—
cesso penal.
Assim, o contraditório deve ser visto basicamente como o direito
de participar, de manter uma contraposição em relação a acusação e de
estar informado de todos os atos desenvolvidos no inter procedimental.
A relevância da distinção reside na possibilidade de violar um
deles sem a violação simultânea do outro, com reflexos no sistema de
nulidades dos atos processuais. É possível cercear o direito de defesa
pela limitação no uso de instrumentos processuais, sem que necessa—
riamente também ocorra violação do contraditório. A situação inversa
e, teoricamente, possível, mas pouco comum, pois em geral a ausência
de comunicação gera a impossibilidade de defesa.
Destacamos que — na teoria — e facilmente apontável a distinção
entre contraditório e direito de defesa. Sem embargo, ninguém pode
omitir que o limite que separa ambos é tênue e, na prática, às vezes
quase imperceptível. Desse modo, entendemos que não constitui peca—
do mortal afirmar que em muitos momentos processuais o contraditó-
rio e o direito de defesa se fundem, e a distinção teórica fica isolada
diante da realidade do processo. Nessa linha, parte da doutrina não faz
uma distinção clara entre ambos e llfli—XIXTZINIEÚa chega inclusive a afir—
mar que a defesa é um elemento do contraditório.
No mesmo sentido, RANGEL DINAMARCO explica que os dois
pólos da garantia do contraditório são: informação e reação. A efetivi-
dade do contraditório no Estado Democrático de Direito está amparada
no direito de informação e participação dos indivíduos na administra-
ção de Justiça. Para participar é imprescindível ter a informação. A par—
ticipação no processo se realiza por meio da reação, vista como resis—
tência à pretensão juridica (acusatória e não punitivaªªºº) articulada, e
507 Eiementi di Diritto e Procedure Female. p. 212.
508 Tratado de Derecho Procosai Penal, v. "i, p. 281.
509 Isso porque seguimos a lição de JAMES GOLDSCHMLDT, para quem o objeto do proces-
so penal e uma pretensão acusatóría e não punitiva, como entendia EINDING. Sobre o
tema consulte-se sua obra Problemas Jurídicos y Politicos dei Proceso Penal.
!32.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
isso expressa a dificuldade prática, em certos casos, de distinguir entre
a reação e o direito de defesa.
Assim o contraditório e, essencialmente, o direito de ser informa—
do e de participar no processo. É o conhecimento completo da acusa—
cão, o direito de saber o que está ocorrendo no processo, de ser comu—
nicado de todos os atos processuais. Como regra, não pode haver
segredo (antítese) para a defesa, sob pena de violação ao contraditório.
Trata—se (contraditório e direito de defesa) de direitos constituem—
nalmente assegurados no art. 59, LV, da CE:
'Ãos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes. "
A partir desse postulado, vejamos agora algumas questões em
torno do direito de defesa (técnica e pessoal [positiva e negativa“ e,
apos, a incidência, juntamente com o contraditório, nas fases pré-pro-
cessual, processual e de execução penal.
b) Direito de Defesa: Técnica eiPessoal
a') A Defesa Técnica
A defesa técnica supõe a assistência de uma pessoa com conheci-
mentos510 teóricos do Direito, um profissional, que será tratado como
advogado de defesa, defensor ou simplesmente advogado. Explica
FENECH511 que a defesa técnica e levada a cabo por pessoas peritas
:em Direito, que tem como profissão o exercicio desta função técnico—
relevo seus direitos. ' .
juridica de defesa das partes que atuam no processo penal, para pôr de
' A justificação da defesa técnica decorre de uma esigenza di equr-
Iibrr'o funzioonale612 entre defesa e acusação e também de uma acertada
presunção de hipossuâciéncia do sujeito passivo, de que ele não tem
- conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretensão esta—
tal; em igualdade de condições técnicaº com o acusador. Essa hipossu-
510 Na Espanha, utiliza-se a expressão "letrado" cm clara alusão ao (presumido) conhem-
mento que o advogado deve ter. não só técnico—jurídico. mas também de outras areas.
511 Derecho Procesai Penal, vol. I, p. 458.
512 FOSCHINI. Gaetano. L'l'mputato, p. 26.
 Aury Lopes Jr.
ficiência leva o imputado a uma situação de inferioridade ante o poder
da autoridade estatal encarnada pelo promotor. policial ou mesmo juiz.
Pode existir uma dificuldade de compreender o resultado da atividade
desenvolvida na investigação preliminar, gerando uma absoluta intran-
qililidade e descontrole. Ademais, havendo uma prisão cautelar, existi-
ra uma impossibilidade física de atuar de forma efetiva.
Para FOSGHINI,513 a defesa técnica é anche una esigenza della
soc-l'età, perché 1a regiudicanda penais implica non solo una responsabi—
Iitã individuale me enche una responsabilítà della collettività sociale.
Prossegue o autor afirmando que l'imputato, infatti, alla stregua
dei propri oriteri, potrebbe anche difendersi poco o non difendersi o
necessita). .
addirittura annnettere la propria certamente negativo se, alla stregua
dei valori sociali tradotti nell'ordinamento giuridico, e da ritenere che il
fatto non constituisca resto o che non sai fonte di responsabilità (ad es.
perché constituísse un'azione helh'ca, o perché commesso in stato di
Isso significa que a defesa técnica é uma exigência da sociedade,
porque o imputado pode, ao seu critério, defender—se pouco ou mesmo]
não se defender, mas isso não exclui o interesse da coletividade de uma
verificação negativa no caso do delito não constituir uma fonte de res-
ponsabilidade penal. A estrutura duaiistica do processo expressa-se
tanto na esfera individual como na social.
O direito de defesa está estruturado no binômio:
— defesa privada ou autodefesa;
— defesa pública ou técnica, exercida pelo defensor.
.|
Por esses motivos apontados por FOSCHINI, a defesa técnica é
considerada indisponível, pois, além de ser uma garantia do sujeito
passivo, existe um interesse coletivo na correta apuração do fato. Trata—
se, ainda, de verdadeira condição de paridade de armas, imprescindí—
vel para a concreta atuação do contraditório. Inclusive, fortalece a pró—
pria imparcialidade do juiz, pois, quanto mais atuante e eficiente forem
ambas as partes, mais alheio ficará o julgador (terzietà=alheamento).
No mesmo sentido, MORENO CÃ'ÍENAEM leciona que a defesa téc-
nica atua também como um mecanismo de autoproteção do sistema
processual penal, estabelecido para que sejam cumpridas as regras do
513 Hlmputato, 131127 e ss.
514 La Defensa en el Proceso Penal, p. 112.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
jogo da dialética processual e da igualdade das partes. É, na realidade,
uma satisfação alheia a vontade do sujeito passivo, pois resulta de um
imperativo de ordem pública, contido no principio do due process oflaw.
O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de
“Serviço Público de Defesa", tão bem estruturado como o Ministério
Público, com a função de promover a defesa de pessoas pobres e sem
condições de constituir um defensor. Assim como o Estado organiza
um serviço de acusação, tem esse dever de criar um serviço público de
defesa, porque a tutela da inocência do imputado não é só um interesse
individual, mas socia1.515
Neste sentido, a Constituição garante, no art. Sº, LXXIV, que o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que compro-
varem insuficiência de recursos. Para efetivar tal garantia, o sistema
brasileiro possui uma elogiável instituição: a Defensoria Pública, pre—
vista no art. 134 da GB, como instituição essencial à função jurisdicio—
nal do Estado, incumbindo—lhe & orientação jurídica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados.
A necessidade da defesa técnica está expressamente consagrada
no art. 261 do CPP, onde se pode ler que nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
No âmbito internacional, o art. 8.2 da Convenção Americana de
Direitos Humanos prevê o direito do acusado de defender-se pessoal-
mente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comuni-
car-se livremente e em particular com seu defensor. Tambem garante o
direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado
não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo esta-
belecido pela lei.
No inquérito policial, a defesa técnica está limitada, pois limitada
está a defesa como um todo. Ainda que o direito de defesa tenha
espressa previsão constitucional, como explicamos anteriormentejna
pratica, a forma como é conduzido o inquérito policial quase não deixa
espaço para a defesa técnica atuar no seu interior Por isso, diz-se que
a defesa técnica na fase pré—processual tem uma atuação essenciaimen—
te exógena, através do exercício de'-habeas corpus e do mandado de
segurança, que, em última análise, corporificam o exercício do direito
de defesa fora do inquérito policial. Dentro do inquérito basicamente só
515 GUARNIERI. Ob. Cir.. p. 116.
 Aury Lopes Jr.
existe a possibilidade de solicitar diligências, nos estreitos limites do
art. 14 do CPP.
É imprescindível que seja nomeado um defensor — quando não
constituido —, permitindo-lhe, em caso de prisão, que converse prévia e
reservadamente com o sujeito passivo, antes de ser ouvido. Ademais,
o defensor poderá solicitar diligências a autoridade policial (art. 14)
que poderão ser realizadas ou não. Tendo em vista que o art. 59, XXXV,
da GB prevê que a lei não pode excluir da apreciação do Poder
Judiciário uma lesão ou ameaça a um direito, a injusta negativa por
parte da autoridade policial deverá ser objeto de impugnação pela via
do habeas corpus ou do mandado de segurança. conforme o caso.
Outra importante garantia, que deve ser observada desde a inves—
tigação preliminar, e evitar a colidência de teses defensivas. A impos—
sibilidade de que um mesmo defensor possa defender a dois ou mais
imputados pode ser classificada em:
Impossibilidade absoluta: é o sistema previsto na StPO, que
impede a figura do defensor comum, sem levar em consideração
(colidência). , . . ,
se existe ou não um conflito de interesses ou de teses defensivas
Impossibilidade relativa: neste sentido, dispõe o art. 106 do
CPP italiano que a defesa de vários imputados pode ser assumida
por um defensor comum, sempre que as diversas posições da defe—I
se não sejam incompatíveis entre si. Também é a posição do CPP
português, art. 65, que possibilita a defesa de vários arguidos por
um único advogado, sempre que não contrarie a função da defesa.
No Brasil não existe previsão legal e a jurisprudência foi encarre—
gada de consolidar uma "impossibilidade relativa" de que um mesmo
advogado atue na defesa de dois ou mais acusados. Para tanto, firmou
entendimento de que é inviável quando existir colidência de teses
defensivas capaz de gerar uma deficiência do direito de defesa.
Na atualidade, a presença do defensor deve ser concebida como
um instrumento de controle da atuação do Estado e de seus órgãos no
processo penal, garantindo o respeito à lei e à justiça. Se o processo
penal deve ser um instrumento de proteção dos direitos fundamentais
do sujeito passivo, o defensor deve ajustar-se a esse fim, atuando para
sua melhor consecução. Está intimamente vinculado ao direito funda—
mental da salvaguarda da dignidade humana, obrigando o defensor a
uma atividade unilateral, somente a favor daquele por ele defendido. O
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
defensor unicamente tem que vigiar o processo penal para evitar infra—
ções da lei ou injustiças contra seu cliente, sem, e claro, atuar fora da
legalidade.
Por fim, deve-se destacar que o advogado finalmente deixou de ser
uma figura "dispensável" no interrogatório ou, quando presente, um me—
ro “convidado de pedra". A teor da nova redação dos arts. 185 e 188 do
CPB não só o advogado deve estar presente no interrogatório (judicial ou
policial), como ainda poderá, ao final, formular perguntas ao imputado.
b') A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa
a") Defesa Pessoal Positiva
. Junto à defesa técnica, existem também atuações do sujeito pas-
sivo no sentido de resistir pessoalmente a pretensão estatal. Através
destas atuações, o sujeito atua pessoalmente, defendendo-se a si
mesmo como indivíduo singular, fazendo valer seu critério individual e
seu interesse privadoªlª
A chamada defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de várias
formas, mas encontra no interrogatório policial e judicial seu momento
de maior relevância. Classificamos a autodefesa a partir de seu caráter
exterior, como uma atividade positiva ou negativa. O interrogatório é o
momento em que o sujeito passivo tem a oportunidade de atuar de
forma efetiva —- comissão —, expressando os motivos e as justificativas
ou negativas de autoria ou de materialidade do fato que se lhe imputa.
Ao lado deste atuar que supõe o interrogatório, também é possí—
vel uma completa omissão, um atuar negativo, através do qual o impu-
tado ae nega a declarar. Não só pode se negar a declarar, como também
pode se negar a dar a mais minima contribuição para a atividade pro—
batória realizada pelos órgãos estatais de investigação, como ocorre
nas intervenções corporais, reconstituição do fato, fornecer material
escrito para a realização do exame grafotécm'co etc.
Também a autodefesa negativa reflete a disponibilidade do pró—
prio conteúdo da defesa pessoal, na medida em que o sujeito passivo
pode simplesmente se negar a declarar. Se a defesa técnica deve ser
indisponível, a autodefesa é renunciãvel. A autodefesa pode ser renun—
Ciada pelo sujeito passivo, mas e indispensável para o juiz, de modo
_'_r_%
516 FOSCHINI. Gaetano. L'Imputato, 13. 2.7.
 Aury Lopes Jr.
que o órgão jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para
que aquela seja exercida, cabendo ao imputado decidir se aproveita a
oportunidade para atuar seu direito de forma ativa ou omissiva.
A autodefesa positiva deve ser compreendida como o direito dis—
ponivel do sujeito passivo de praticar atos, declarar. constituir defen-
sor, submeter-se a intervenções corporais, participar de acareações.
reconhecimentos etc. Em suma, praticar atos dirigidos a resistir ao
poder de investigar do Estado, fazendo valer seu direito de liberdade.
Mesmo no interrogatório policial, o imputado tem o direito de
saber em que qualidade presta as declarações,517 de estar acompanha-
do de advogado e, ainda, de reservar-se o direito de só declarar em
juízo, sem qualquer prejuízo. O art. 59, LV, da GB e inteiramente aplica—
vel ao IE 0 direito de silêncio, ademais de estar contido na ampla defe—
sa (autodefesa negativa), encontra abrigo no art. 52, LlXIII, da GB, que
ao tutelar o estado mais grave (preso) obviamente abrange e é aplicá—
vel ao sujeito passivo em liberdade.
Nesse sentido, expressamente prevê o art. 186 do CPP:
”Art. 186. Depois de devidamente qualiãcado e cientificado do
inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes
de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de
não responder perguntas que lhe forem formuladas. '
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão,
não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. "
A presença do defensor no momento das declarações do suspeito
frente à autoridade judiciária ou policial é imprescindível, não só pela
exigência constitucional (nunca obedecida), mas pela (agora) expressa
previsão no art. 185 do CPP:
'Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade
judiciária, no curso dolprocesso penal, será qualificado e interroga-
do na presença de sei-i'defensor, constituido ou nomeado.
5 lª O interrogatório do acusado preso será feito no estabeleci-
mento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que
517 É oensurávei a práxis policial de tomar declarações sem informar se a pessoa que as
presta o faz como informante/testemunha ou como suspeito, subtraindo-lhe ainda o
direito de silêncio e demais garantias do sujeito passivo. É patente a violação do contra-
ditório e da ampla defesa nesses casos.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalidade Constitucional)
estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do
defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a segurança, o interro—
gatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.
5 29 Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o
direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. "
Como já afirmado, agora não mais será o advogado um “con—
vidade de pedra", senão que poderá participar ativamente do
interrogatório:
”Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das
partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as per—
guntas correspondentes se o en tender pertinente e relevante. "
. Com relação ao valor probatório do interrogatório, propugnamos
por um modelo garantista, em que o interrogatório seja orientado pela
presunção de inocência, visto assim como o principal meio de exercício
da autodefesa e que tem, por isso, a função de dar materialmente vida
ao contraditório, permitindo ao sujeito passivo refutar a imputação ou
aduzir argumentos para justificar sua conduta.518
' Especificamente na investigação preliminar, o interrogatório deve
estar dirigido a verificar se eidstem ou não motivos suficientes para a
abertura do processo criminal. Dentro da lógica que orienta a fase pre-
processual, a eventual confissão obtida neste momento tem um valor
endoprocedimental, como tipico ato de investigação e não ato de prova,
"servindo apenas para justificar as medidas adotadas neste momento e
justificar o processo ou o não-processo.
PELLEGRINI GRIN OVER519 explica que através do interrogatório
o juiz (e a policia) pode tomar conhecimento de elementos úteis para a
descoberta da verdade, mas não é para esta finalidade que o interroga—
tório está orientado. Pode constituir fonte de prova, mas não meio de
prova. Em outras palavras, o interrogatório não serve para provar a ver-
dade, mas para fornecer outros elementos de prova que possam condu—
zir à verdade juridicamente válida e perseguida no processo penal.
A própria Exposição de Motivos do CPP, ao falar sobre as provas,
diz categoricamente que a própria comissão do acusado não constitui,
fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são rela-
tivas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamen-
M
te maior prestígio que outra. Em suma, a confissão não e mais, feliz-
518 FERRAJDLI, Luigi. Derecho yRaaón, p. 608.
519 "Pareceres — Processo Penal", in O Processo em Evolução, pp. 343 e ss.

Aury Lopes Jr.
mente, a rainha das provas, como no processo inquisitório medieval.
Não deve mais ser buscada a todo custo, pois seu valor é relativo e não
goza de maior prestígio que as demais provas.
O interrogatório deve ser um ato espontâneo, livre de pressões ou
torturas (físicas ou mentais). É necessário estabelecer um limite máxi-
me para a busca da verdade e para isso estão os direitos fundamentais.
Por isso, hoje em dia, o dogma da verdade material cedeu espaço para
a verdade juridicamente válida, obtida com pleno respeito aos direitos
e garantias fundamentais do sujeito passivo e conforme os requisitos
estabelecidos na legislação.
Como consequência, os métodos "tocados por um certo oharlata—
nismo", como classifica GUARNIERI?“J devem ser rejeitados no pro—
cesso penal. Assim, não deve ser aceito o interrogatório mediante hip-
nose, pois é um método tecnicamente inadequado e inclusive perigoso,
pois, estando o hipnotizado disposto a aceitar qualquer sugestão, dire—
ta ou indireta do hipnotizador, não pode ser considerado digno de fé,
inclusive porque pode ser conduzido para qualquer sentido.
Também devem ser rechaçados, por insuficientes e indignos de
confiança, os métodos químicos ou fisicos. No primeiro grupo encon—
tram-se os chamados "soros da verdade", que, como explica GUARNIE—
RI, são barbitúricos injetados intravenosamente juntamente com
outros estupefacientes, anestésicos ou hipnóticos, que provocam um
estado de inibição no sujeito, permitindo que o experto — mediante a
narcoanãlise — conheça o que nele existe de reprimido ou oculto.
Como método físico, os detectores de mentira são aparelhos mecâ—
nicos que marcam o traçado do batimento cardíaco e, da respiração, e,
conforme o tempo de reação às perguntas dirigidas ao interrogando.
permitiriam assinalar as falsidades em que incorreu. Conforme o inter—
valo das reações, o experto poderia definir, em linhas gerais, um padrão
de comportamento para as afirmações "verdadeiras" e outro para as
supostas “mentiras".
Ambos os métodosfnão são dignos de confiança e de credibilida—
de, de modo que não podem ser aceitos como meios de prova juridica—
mente válidos. Ademais. são atividades que violam a garantia de que
ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou
degradante, prevista no art. 59, II, da CE.
520 Las Partes en el Proceso Penal, p. 299.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Concluindo e sempre buscando um modelo ideal melhor que o
atual, entendemos que o interrogatório deve ser encaminhado a permi-
tir a defesa do sujeito passivo e, por isso, submetido a toda uma serie
de regras de lealdade processual,521 que podem ser assim resumidas:
a) deve ser realizado de forma imediata, ou, ao menos, num
prazo razoável após a prisão;
b) presença de defensor, sendo—lhe permitido entrevistar—se pré—
via e reservadamente com o sujeito passivo;
o) comunicação verbal não só das imputações, mas também dos
argumentos e resultados da investigação e que se oponham
aos argumentos defensivos;
d) proibição de qualquer promessa ou pressão direta ou indireta
sobre o imputado para induzi—lo ao arrependimento ou a cola—
borar com a investigação;
e) respeito ao direito de silêncio, livre de pressões ou coações;
f) tolerância com as interrupções que o sujeito passivo solicite
fazer no curso do interrogatório, especialmente para instruir—
se com o defensor;
g) permitir-lhe que indique elementos de prova que comprovem
sua versão e diligenciar para sua apuração;
h) negação de valor decisivo a confissão.
b'i) Defesa Pessoal Negativa (Nemo Tênetur se Detegere)
. O interrogatório deve ser tratado como um verdadeiro ato de defe-
sa, em que se da oportunidade ao imputado para que exerça sua defe—
sa pessoal. Para isso, deve ser considerado como um direito e não como
dever, assegurando-se o direito de silêncio e de não fazer prova contra
si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qual-
quer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto
como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça.
Quando o imputado's'ubmete-se a algum ato destinado a constituir
uma prova de cargo, colaborando com a acusação, essa atividade não
deve ser considerada como autodefesa positiva, mas sim como renún-
cia à autodefesa negativa, pois neste caso o imputado deixa de exercer
521 Em aiguns pontos, nos baseamos em FERRAJDLI, Derecho y Razón, p. 608.
241
 Aury Lopes Jr.
seu direito de não colaborar com a atividade investigatória estatal (e a
própria acusação em última análise).
O direito de silêncio está expressamente previsto no art. 59, LXIII,
da GB (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de per-
manecer calado...). Parece-nos inequívoco que o direito de silêncio apli-
ca—se tanto ao sujeito passivo preso como também ao que esta em
liberdade. Contribui para isso o art. 8.2, g, da CADH, onde se pode ler
que toda pessoa (logo, presa ou em liberdade) tem o direito de não ser
obrigada a depor contra si mesma nem & declarar—se culpada.
Ao estar assegurado o direito de silêncio sem qualquer reserva na
Constituição e na Convenção Americana de Direitos Humanos, por lógi-
ca jurídica, o sistema interno não pode atribuir ao seu exercício quai—
quer prejuizo. Daí surgiu a alteração (com bastante atraso, registre—se)
do art. 186 do CPP, que agora possui a seguinte redação:
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do
inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes
de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de
não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão,
não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa."
O direito de calar também estipula um novo dever para a autorida—
de policial ou judicial que realiza o interrogatório: o de advertir o sujei—
to passivo de que não está obrigado a responder as perguntas que lhe
forem feitas. Se calar constitui um direito do imputado e ele tem de ser
informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspon—
dente dever do órgão estatal a que assim o informe, sob pena de nuli-
dade do ato por violação de uma garantia constitucional.
O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia
muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segun-
do o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuizo juridico por
omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por
exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.
Sublinhe—se: do exercício do direito de silêncio não pode nascer
nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurí-
dico para o iruputado.532
52.2 Infelizmente, existe alguma resistência a interiorização da Constituição e dos direitos e
garantias fundamentais do imputado. Ness ' seri ido, (ainda) pode-se encontrar acórdãos
242.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Com explica FERRAJOLI,523 o principio nemo tenetur se detegere
é a primeira máxima do garantismo processual acusatório. enunciada
por Hobbes e recepcionada, a partir do século XVII, no Direito inglês.
Dele seguem-se. como corolários. na lição de FERRAJOLI:
a) a proibição da tortura espiritual, como a obrigação de dizer a
verdade;
b) o direito de silêncio, assim como a faculdade do imputado de
faltar com a verdade nas suas respostas;
c) a proibição' pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela
inviolabilidade da sua consciência, não só de arrancar a con—
fissão com violência. senão também de obtê—la mediante
manipulações psíquicas, com drogas ou praticas hipnóticas;
d) a consequente negação de papel decisivo das confissões;
e) o direito do imputado de ser assistido por defensor no interro—
gatório, para impedir abusos ou quaisquer violações das
garantias processuais.
Destarte, através do principio do nemo tenetur se detegere, o sujei—
to passivo não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de
qualquer atividade que possa incriminá—lo ou prejudicar sua defesa.
Não pode ser compelido a participar de acareações, reconstituições.
fornecer material para realização de exames periciais (exame de san-
gue, DNA, escrita etc.) etc. Por elementar, sendo a recusa um direito,
& decisões que simpiesmente desprezam o postuiacío constitucional a partirde frágeis
premissas do estilo "os fins justificam os meios". ”Iambém são adeptos do discurso de
que o rótulo admite qualquer conteúdo. Assim. invocando o rótulo (cláusula genetica) “de
"crime hediondo", sepultarn até mesmo a Constituição ou ainda ressuscitam a logica
inquisitiva de EYMERICH (por que celas se és inocente?). Nesse sentido:
' TRÁFICO DE ENTORPECENTES — ASSOCIAÇÃO — COMPETQNCLA — INTERNA-
CIONALIDADE » DEDTÚNCLA: INÉPCLA - iNTERCEPTAÇÃO TELEFONlCA: AUTORIZA-
ÇÃO JUDICIAL. INU'I'ILIZAÇÁO DAS FITAS MATRIZES. TRANSCRIÇAO DAS GRAVA-
CÓES. PERÍCIA — CRIME DE ASSOCIAÇÃO: TIPO OEJETÍVO. ATITUDE DO JUIZ.
Éaova. 'iNDÍCIOS, INTERROGATÓRIO, SIILÉNCIO. TESTEMUNHAS romenos.
É12.) O silêncio do réu não implica COrlfiSSãD. mas é significativa a atitude de quem.
preso e acusado injustamente de crime gravíssimo. prefere manter-se calado. pois a rea-
ção natural de qualquer pessoa inocente e proclamar veementemente a sua mocencta'
esteja onde estiver ('I'ribunal Regional Eleclearl da Quarta Região. Ap. 200071040036423/RS,
Oitava Turma, Rel. Amir Sarti. publicado no DJU em 16/01/2002. página 1.396).
523 Derecho ;; Razón, p. 608.
243
 Aury Lopes Jr.
obviamente não pode causar prejuízos ao imputado e muito menos ser
considerado delito de desobediência.
No que se refere a recusa em submeter-se a intervencões corporais,
a lição segue igual, mas devemos atentar para algumas particularidades.
As provas genéticas desempenham um papel fundamental na
moderna investigação preliminar e podem ser decisivas no momento
de definir ou excluir a autoria de um delito. Entretanto. sua eficácia
está condicionada, em muitos casos. a uma comparação entre :) mate—
rial encontrado e aquele a ser proporcionado pelo suspeito.
Não existe problema quando as células corporais necessárias para
realizar, mg., uma investigação genética, encontram-se no proprio lugar
dos fatos (mostras de sangue, cabelos. pêlos etc.), no corpo ou vestes
da vítima ou em outros objetos. Nestes casos, poderão ser recolhidas
normalmente, utilizando os normais instrumentos jurídicos da investi—
gação preliminar, como a busca e/ou apreensão domiciliar ou pessoal.
Como aponta GÓSSEL,524 as células corporais na roupa do suspeito
(camisa manchada de sangue, com cabelos ou a, roupa interior com
células de sêmen etc.) ou na sua casa, por exemplo, nas vestes não uti—
lizadas no momento do delito. roupa de cama ou outros objetos de sua
prõpriedade. poderão ser obtidas sem problemas, utilizando a busca
e/ou apreensão previstas nos arts. 240 e seguintes do CPP
Da mesma forma, havendo o consentimento do suspeito, poderá
ser realizada qualquer espécie de intervenção corporal, pois o conteú-
do da autodefesa é disponível e, assim, renunciãvel.
O problema está quando necessitamos obter as células corporais
diretamente do organismo do sujeito passivo e este se recusa a colabo—
rar. Se no processo civil o problema pode ser resolvido por meio da
carga da prova e a presunção de veracidade das afirmações não con—
testadas, no processo penal a situação é muito mais complexa.
O sujeito passivo encontra-se protegido pela presunção de inocên-
cia e a totalidade da carga probatória está nas mãos do acusador. O
direito de defesa, especialmente sob o ponto de vista negativo. não
pode ser limitado, principalmente porque a seu lado existe outro prin—
cipio básico, muito bem apontado por GARNELUTTI:525 & carga da
prova da existência de todos os elementos positivos e a ausência dos ele—
mentos negativos do delito incumbe & quem acusa. Por isso, o sujeito
524 "Las Investigaciones Genéticas como Objeto de Prueba en el Proceso Penal". in Revista
ciel Ministerio Fiscal, nº 3. janeiro/junho de 1956, p. 147.
52.5 Lecciones sobre el Proceso Penal, vol. II, p. 180.
344
introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
passivo não pode ser compelido a auxiliar a acusação a liberar—se de
uma carga que não lhe incumbe.
retrocesso. _
Submeter o sujeito passivo a uma intervenção corporal sem seu
consentimento e o mesmo que autorizar a tortura para obter a confis-
são no interrogatório quando o imputado cala. ou seja, um inequívoco
Junto ao direito de defesa, existem outros direitos fundamentais
que dispõem sobre a tutela da integridade física e que impedem as
intervenções corporais sem o consentimento do imputado. Dessarte,
assegura a Constituição:
'' ninguém
o direito à vida (art. 52); _
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma corsa
senão em virtude de lei (art. 52, II);
' ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desuma—
no ou degradante (art. 59, III);
' são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a irna—
gem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 59, X);
' são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
' ilícitos (art. 52, LVI);
Pode—se argumentar. ainda. que airestrição a esses direitos funda—
mentais não pode ser realizada por meio de uma lei ordinária, mas ape-
nas por norma constitucional. Isto porque uma garantia constitucional
de tal importância somente pode ser limitada por uma norma de
mesmo status juridico-constitucional, que deverá prever a possibilida-
de da restrição do direito' outorgando a uma norma ordinária a regula—
mentação dentro dos limites constitucionais.
Cerrobora esse entendimento o fato de que a limitação de outros
direitos fundamentais similares não se realiza apenas por norma ordi-
nária. senão que mereceram atenção da Constituição. Como exemplo.
podemos citar o direito a liberdade, cuja limitação (cautelar ou definiti—
va) está expressamente prevista na Carta (art. 59. LVII e LXI, da GB).
No mesmo sentido, o direito ao sigilo das comunicações esta expressa-
(art. 59, Xl). . _ .
mente restringido na Constituição (art. 59. XII) e regulamentado em
norma ordinária, da mesma forma que a inviolabilidade do domicílio
No sistema. brasileiro, não em'stem disposições constitucmnais
que prevejam a possibilidade de restrição do direito à vida e 'a integri—
245
 Aury Lopes Jr.
dade fisica e moral e tampouco normas ordinárias que disciplinam a
matéria. Essa omissão legislativa (constitucional e ordinária) e, a nosso
ver, um obstáculo insuperável para que as intervenções corporais — sem
o consentimento do sujeito passivo — possam ser realizadas.
Atualmente, predomina o entendimento de que os direitos funda—
mentais não são absolutos e, em certos casos, podem ser limitados no
processo penal. A cada dia toma mais força a idéia da ponderação de
bens jurídicos e o principio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade tem como ponto nevrálgico &
ponderação dos interesses em conflito e realiza uma importante missão
na regulamentação e aplicação das medidas limitativas de direitos fun—
damentais. Como explica GONZALEZ-CUELLAR SERRANO,525 sua
evolução como princípio constitucional com transcendência no proces—
so penal foi obra da jurisprudência, doutrina e legislação alemã. A pri—
meira alusão ao principio teve lugar numa resolução do deutscher jour-
nalistentag, tomada em Bremen, em 22 de agosto de 1875. Na StPO, foi
introduzido na reforma de 1964, A jurisprudência alemã outorgou sta-
tus constitucional ao principio da proporcionalidade, extraindo-o basi—
camente do principio de Estado de Direito e da essência mesma dos
direitos fundamentais, sem admitir, contudo, que dito princípio consti-
tuía, em si mesmo, um direito fundamental.
No processo penal. o princípio da proporcionalidade adquire
importância na aplicação de instrumentos processuais que limitem os
direitos fundamentais. Ao analisa-lo, TOLEDO BARROSª-ªª? explica que
as normas que dispõem sobre os direitos fundamentais têm caráter
principiológico, atuando no campo das situações plausíveis e, por isso,
os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador ordinário.
A restrição pode dar—se de três formas distintas:
' que a própria Constituição preveja a limitação de forma ex-
pressa;
' que a Constituição outcrgue o poder de restrição a uma norma
ordinária;
' que a Constituição não limite direta ou indiretamente o direi—
to fundamental.
526 Proporcionalidad y Derechos Pimdamentales en el Proceso Penal, 13. 21.
527 TOLEDO BARROS, Suzana. Princípio da Proporcionaiidao'e, p. 959.
245
Introdução Critica ao Processo Penai
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
No nosso estudo sobre o tema, interessa apenas o terceiro caso.
Explica a autora que existe a possibilidade de uma intervenção .legis-
lativa com caráter restritivo, ainda que não exista outorga ou limitação
constitucional. Considera que os direitos fundamentais estabelecem
posições jurídicas e, por isso, podem ser objeto de ponderação em'caso
de aparente conflito com outros direitos fundamentais. Cabera ao orgao
jurisdicional fazer a ponderação de bens e interesses para determinar
a aplicação de um ou outro direito e, por consequência, limitar o alcan-
ce do direito sacrificado.
Na Espanha,523 o Tribunal Constitucional (STC 11/1981) adotou a
'l'êoria de los Limites Innatos para explicar que frente a uma colisão de
direitos, deve-se ter em conta o conteúdo essencial de cada um deles e
tratar de buscar sua coordenação, Evitando que um restrinja o outro,
porque & congruência e a completude são elementos essenciais do
ordenamento jurídico. Logo, não existem conflitos de direitos funda-
mentais, senão que uns devem prevalecer sobre outros. E o que o
Tribunal chamou de elasticidade dos direitos fundamentais, segundo o
interesse coletivo.
A ausência de estritos limites constitucionais para delimitar em
que casos e como deve um direito fundamental prevalecer sobre outro
outorga ao órgão jurisdicional este poder de determinar, ante um caso
concreto, como deve harmonizar—se o sistema.
Em definitivo, o direito fundamental poderia ser limitado por uma
norma ordinária, mas é imprescindível que exista uma norma proces-
sual penal que discipline a matéria.
Exatamente neste primeiro pressuposto tropeça o Direito brasilei—
ro, que carece de um dispositivo similar ao 5 81 da StPO, ou ao art. 171
do CPP português ou, ainda, aos arts. 244 e seguintes do CPP italiano,
que, com maior ou menor profundidade, tratam do tema.
Dispõe o 5 81, a, da StPO que poderá ser determinada pelo juiz ou
pelo Ministério Público (em situação de urgência) a extração de san-
gue, sempre que:
médico"; *
' seja de importância para o processo;
' seja realizada por um meio segundo "as regras do saber
' não exista nenhum perigo para a saúde (do imputado).
52.8 GIL I-IERNANDEZ. Ángel. Intarvenciones CorporaiesyDerechos F'Lmo'amentales, pp. ZE e ss.
247
 Aury Lopes Jr.
O CPP português não dispõe acerca de nenhuma intervenção cor—
porei especifica, senão que de forma genérica, em seus arts. 171 e 172,
possibilita que, mediante decisão da autoridade judicial competente.
sejam realizados "exames" em pessoas contra a sua vontade.
Tambem prevê o CPP italiano, arts. 244— e 245, que a intervenção
sera determinada por meio de uma decisão judicial motivada, podendo
ser efetuada por um medico, assegurando-se ao imputado a faculdade
de ser assistido por uma pessoa de sua confiança e se realizará com
respeito a dignidade e, na medida do possível, ao pudor de quem seja
objeto da inspeção.
No Brasil, existe uma grave lacuna legislativa sobre o tema, permi—
tindo afirmar que não existe uma norma processual que obedeça aos
requisitos mínimos (sujeito/obieto/atos) necessários para disciplinar a
matéria.
Ad argumentandum tantum, ainda que existisse, entendemos que
a prova obtida nestas condições equivale a uma confissão e, como tal,
não tem valor decisivo nem maior prestígio que as demais provas.
Recordemos que o CPP adota o principio do livre convencimento moti-
vado (art. 157), não havendo hierarquia de provas, permitindo assim
que o juiz não fique adstrito ao laudo, podendo aceita-lo ou rejeita-lo,
no todo ou em parte (art. 182 do CPP).
No que se refere às consequências da recusa, entendemos que se
trata de mais uma manifestação da autodefesa negativa, logo, o regu-
lar exercicio do Direito Constitucional de não fazer prova contra si
mesmo. Acrescente—se, ainda, a presunção de inocência, como garan-
tia da manutenção deste status até a sentença condenatória firme.
Em definitivo, aplica—se aqui o principio do nemo tenetur se detegere.
Mas devemos destacar que nos sistemas jurídicos atuais existe
uma tendência em tratar a recusa de duas formas distintas, ambas pre-
judiciais ao imputado:
' permitir a coação direta — se o afetado não contribui — para
levar a cabo a intervenção corporal (mg., Alemanha);
' buscar a “colaboração" do imputado sob a ameaça de ser pro—
cessado pelo delito de desobediência (mg., Espanha e Fiança).
No Brasil, felizmente está afastada a coação direta, mas vez por
outra alguém é processado pelo delito de desobediência ao negar-se a
contribuir com a autoridade estatal. A nosso juízo, é patente a atipici—
245
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
dade da conduta ou mesmo a sua licitude, pelo exercício regular de um
direito.
Em suma, com base na ponderação ou proporcionalidade de bens
e interesses seria possível uma intervenção corporal contra a vontade
do agente, ainda que a Constituição não limite ou outorgue a uma
norma ordinária o poder de restringir a esfera de proteção dos direitos
fundamentais da defesa, da vida, intimidade e integridade corporal.
Mas para isso é imprescindível a existência de uma norma processual
prévia (que, como vimos, não existe), que disponha os casos e a forma
como deve ser realizada a intervenção corporal.
Além de existir uma norma, a limitação do direito fundamental
“deve ser determinada por decisão judicial fundamentada e passível de
recurso Nesta decisão judicial, como em todas as manifestações do
poder jurisdicional, deverá predominar a razao sobre o poder e, por isso,
a motivação devera destacar a ponderação entre o bem jurídico a ser
violado pela medida e os benefícios coletivos que serão obtidos (pro-
porcionalidade).
Influem no princípio da proporcionalidade a gravidade do fato e
a possibilidade ou não de sua averiguação por outro meio menos
traumático para o sujeito passivo e essa ponderação deverá constar
na decisão judicial, para permitir o controle sobre a racionalidade
judicial.
, , , Para encerrar, o magistério sempre autorizado de MAGALHÃES
GOMES FlLHO:529
Mas, o que se deve contestar em relação a essas interven-
ções, ainda que minimas, é a violação do direito a não auto-incri-
minação e a liberdade pessoal, pois se ninguém pode ser obriga-
do a declarar-se culpado, também deve ter assegurado o seu
direito a não fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. O
direito à prova não vai ao ponto de conferir a uma das partes no
processo prerrogativas sobre o próprio corpo e a liberdade de
escolha da outra. Em matéria civil, a questão tem sido resolvida
segundo as regras de divisão do ônus da prova, mas no âmbito
criminal, diante da presunção de inocência, não se pode cons-
tranger o acusado ao fornecimento dessas provas nem de sua
negativa inferir a veracidade do fato.
529 Direito à Prova no Processo Penal, p. 115.
249
 Aury Lºpes Jr.
0) Quando o Problema Está nos Extremos: a (In)Eficácia do
Contraditório e do Direito de Defesa no Inquérito Policial
e na Execução Penal
É importante destacar que atualmente os pontos de maior ineficá—
cia das garantias processuais residem nos dois extremos do processo
penal: no inquérito policial e na execução da pena.
Na fase processual propriamente dita (iniciada com o recebimento
da acusação [denúncia ou queixa] e finalizada com o trânsito em julga-
do da sentença), em que pese os inúmeros problemas já apontados,
não existe um comprometimento estrutural de tal monta que fulmine o
contraditório e o direito de defesa, até porque efetivas as demais
garantias do due process of law, especialmente jurisdicionalidade, fun-
damentação das decisões, presunção de inocência e separação de ati—
vidades (em que pese os poderes instrutórios do juiz).
Já no inquérito e na execução, os fatores de ineficácia são comuns:
estrutura administrativa e inquisitória. Ao serem ambas as fases encar-
regadas a órgãos administrativos que atuam dentro de uma estrutura
normativa (e lógica) inquisitória, tratam o sujeito passivo como verdadei-
ro objeto (de investigação ou suplício penal) sem as mínimas garantias.
Por isso, nos dedicaremos, sumariamente, a desvelar (ao menos
em parte) essa problemática, mostrando a necessidade de constitucio-
nalizar ambas as fases e, por consequência, abandonar a sistemática
vigente.
a') Contraditório e Direito de Defesa no Inquérito Policial
Na fase pré—processual desenvolve-se a investigação preliminar,
destinada a apurar o fato delituoso para justificar o exercício da ação
penal ou o arquivamento das peças de informação. No Brasil, o modelo
de investigação preliminar adotado é o policial, através do inquérito
policial.
Enquanto modelo administrativo e inquisitório, o inquérito policial
abriga inúmeros e graves problemas. Em que pese isso, como já expli—
camos em outra cportunidade,530 buscando sempre a máxima eficácia
do art. 59, LV, da GB, bem como a necessária conformidade do CPP a
530 Sobre o tema, consulte—se nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo
Fenaj, Rio de Janeiro, Lumen Juris.
2.56
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ela, parece-nos inafastáveis a incidência do contraditório e o direito de
defesa no inquérito policial.
A postura do legislador constitucional no art. 59, LV, foi claramen—
te garantidora, e a confusão terminológica (falar em processo adminis—
trativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstácu—
lo para sua aplicação no inquérito policial.531 _
Tampouco pode ser alegado que o fato de a Constituição mencro—
nar acusados e não indiciados é um impedimento para sua aplicação na
investigação preliminar. Sucede que a expressão empregada não foi só
acusados, mas sim acusados em geral, devendo nela ser compreendida
também o indiciamento, pois não deixa de ser uma imputação em sen-
tido amplo. Em outras palavras, é inegável que o indiciamento repre—
senta uma acusação em sentido amplo, pois decorre de uma imputação
determinada. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para
abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo
que a mera acusação formal (vinculada ao exercício da ação penal) e
com um claro intuito de proteger também ao indiciado.
- No mesmo sentido, LAURLATUCCI e CRUZ E TUCC1532 afirmam
que “percebe—se, desde logo, sem mínimo esforço de raciocínio, que o
nosso legislador constituinte pontuou, no primeiro dos incisos transcri-
tos, a real diferença entre o conteúdo do processo civil, cuja ja verifica—
da finalidade é a compositiva de litígios, e o do processo penal, em que
pessoa fisica, integrante da comunidade, é indiciada, acusada e, até,
condenada pela prática de infração penal". Mais adiante, ainda referin—
do—se à proteção constitucional, apontam que "...de modo também
induvidoso, reafirmou os regramentos do contraditório e da ampla defe-
sa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua inci-
dência, expressamente, aos procedimentos administrativos... ora,
assim sendo, se o próprio legislador nacional entende ser possível a
utilização do vocábulo processo para designar procedimento, nele se
encarta, a evidência, a noção de qualquer procedimento administrativo
e. consequentemente, a de procedimento administrativo—petsecutório
de. instrução provisória, destinado a preparar a ação penal, que é o
inquérito policial".
É importante destacar que quando falamos em "contraditório" na
fase pré—processual estamos fazendo alusão ao seu primeiro momento,
531 Até porque basta uma rápida leitura do CPP para verificar o mais completo confusionis-
mm nº emprego das expressões, mg., processo sumário, processo ordinário. etc.
5232 Devido Processo Legal e 'Ilitela Jurisdicional. pp. 25 e ss.
251
 Aury Lopes Jr.
da informação. Isto porque, em sentido estrito, não pode existir contra—
ditório no inquérito porque não existe uma relação juridico—processual,
não esta presente a estrutura dialética que caracteriza o processo. Não
havendo o exercício de uma pretensão acusatória, não pode existir a
resistência. Sem embargo, esse direito a informação — importante face—
ta do contraditório — adquire relevância na medida em que sera através
dele que será exercida a defesa.
Esclarecedoras são as palavras de PELLEGRINI GRINOVER533 no
sentido de que "defesa e contraditório estão indissoluveimente liga-
dos, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da
informação) que brota o exercício da defesa; mas e esta — como poder
correlato ao de ação —— que garante o contraditório. A defesa, assim,
garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garan-
tida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório"
O direito de defesa é igualmente aplicável no inquérito policial, em
que pese todo ranço do senso comum espelhado por numerosa juris—
prudência e doutrina.
O direito de defesa é um direito-réplica,53ªª que nasce com a agres-
são que representa para o sujeito passivo a existência de uma imputa—
ção ou ser objeto de diligências e vigilância policial. Nesta valoração
reside um dos maiores erros de numerosa doutrina brasileira que advo-
ga pela inaplicabilidade do art. 59, LV, da Constituição ao inquérito poli—
cial, argumentando que não existem "acusados" nessa fase, eis que
não foi oferecida denúncia ou queixa. -
Ora, não é preciso maior capacidade de abstração para verificar que
qualquer noticia-crime que irnpute um fato aparentemente deiitivo a
uma pessoa determinada constitui uma imputação, no sentido jurídico
de agressão, capaz de gerar no plano processual uma resistência. Foi
isso que o legislador constitucional quis dizer com "acusados em geral"
(note-se bem, o texto constitucional não fala simplesmente em "acusa-
dos", o que daria abrigo a uma leitura mais formalista, mas sim em “acu«
sados em geral", o que sem dúvida é muito mais amplo e protecionista).
Da mesma forma, quando da investigação ex officio realizada pela
policia surgem suficientes indícios contra uma pessoa, a tal ponto de
tornar—se o alvo principal da investigação — imputado de fato —, devem
ser feitos a comunicação e o chamamento para ser interrogado pela
autoridade policial. Em ambos casos, inegavelmente, existe uma atua—
533 PELLEGRINI GRINOVER et alii, As Nulidades no Processo Penal, p. 63.
534 MORENO CATENA, Victor. La Defensa en ei Proceso Penal, 13. 105.
252
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ção de carater coercitivo contra uma pessoa determinada, configuran—
do uma "agressão" ao seu estado de inocência e de liberdade, capaz
de autorizar uma resistência em sentido juridico-processual. Essa
resistência é o direito de defesa.
O direito de defesa é um direito natural, imprescindível para a
administração da justiça. Nega-lo implica violar os mais elementares
postulados do moderno processo penal. Como ensina GUARNIERI,535
“la defensa en el período instructóric es indudable que presenta defec-
to's, pero sus ventajas son mucho mayores y no sirvam para obscurecer-
las las objeciones de sus enemigos".
GÓMEZ DE LA SERNA535 assinala que ningún derecho as mas
natural, ninguno as mais sagrado que el de 1a defensa. Como tipico direi—
to natural, o direito de defesa foi absorvido pelas modernas constitui-
coes democráticas e pelos principais tratados internacionais.
ª No plano dos Tratados Internacionais, destacamos que por meio
do Decreto 678/92 0 Brasil aderiu à Convenção Americana de Direitos
Humanos — CADH (Pacto de San José de Costa Rica, de 21/11/1969), de
modo que suas disposições passaram a integrar o ordenamento jurídi—
co interno nos termos do art. 59, 5 2ª, de Constituição.
Determina o art. 7.4 da CADH que toda pessoa detida tem o direi-
to a'ser informada sobre as razões de detenção, da acusação ou acusa-
ções que existam contra ela. No art. 8. 2 da CADH, estão enumeradas
as garantias judiciais do individuo. 537
Não esqueçamos, ainda, da defesa técnica no inquérito policial,
pois trata—se de espécie do gênero ampla defesa, e, para exercê- -la com
plenitude-, o defensor deve atuar rodeado de uma série de garantias
qiie lhe permitam uma completa independência e autonomia em rela-
ção ao juiz, promotor e a autoridade policial.
535 Les Partes en el Proceso Penal, p. 351.
536- Apud MORENO CATENA, op. cit., p. 23.
537 Entre elas, interessam ao inquérito policial: a) presunção de inocência; b) ser ouvido com
as devidas garantias. em um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, inde—
pendente e imparcial; o) ser assistido por tradutor ou intérprete, se não compreende o
idioma; d) ser comunicado, deforma prévia e pormenorizada, dos fatos que Lhe são impu-
tados; e) defender-se pessoalmente ou eleger um defensor para assistir-lhe; f) entrevis-
.. ter-se livremente e de forma reservada com o seu defensor; q) ser defendido por um
advogado do Estado (dativo) quando não tenha condições de constituir, ou ainda, caso
. não indique, devera ser-lhe nomeado um defensor dativo; h) perguntar 'as testemunhas
e também solicitar a declaração de outras testemunhas ou peritos que possam auxiliar
na comprovação do fato; i) não declarar contra si mesmo, nem declarar-se culpado.
253
 Aury Lopes Jr.
Isso significa que o advogado deve estar presente quando da oiti-
va do imputado, podendo, inclusive, a teor do art. 185 do CPP (com a
nova redação dada pela Lei 10.792). entrevistar—se prévia e reservada—
mente com o imputado e formular as perguntas correspondentes (nova
redação do art. 188 do CPP).
Para que a defesa técnica não seja meramente simbólica, e abso-
lutamente imprescindível que o advogado tenha acesso aos autos do
inquérito policial. Ao contrário de alguma jurisprudência533 que veda o
acesso do advogado, entendemos que a questão deve ser lida a partir
da Constituição, cujo art. 133 dispõe que “o advogado é indispensável
à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifesta-
ções no exercício da profissão, nos limites da lei".
A regulamentação do dispositivo constitucional encontrarmos na
Lei 8806/94, que disciplina a atividade proiissionai do advogado. Entre
outras importantes garantias, destacamos a contida no art. 72, XIV, que
assegura ao advogado o direito de “examinar em qualquer repartição
policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, fin-
dos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo
copiar peças e tornar apontamentos".
Sequer é necessario invocar a tutela constitucional. Estamos dian-
te de duas normas de mesma hierarquia (CPP e Lei 8.906) na qual vai
predominar a novatio legis que tem aplicação imediata em matéria pro—
cessual (principio da irnediatidade da norma processual). A nosso
juizo, não existe uma dicotomia real, pois a Lei 8.906 acaba por supri—
mir a imensa lacuna deixada pelo art. 20 do CPB que, como visto, é
completamente omisso em relação ao alcance do segredo. Está claro
que a nova lei regula o vazio normativo da anterior para assegurar que
o advogado não será alcançado pelo segredo interno.
Procede, pois, a perplexidade de ADAUTO SUANNES,539 ao ques—
tionar:
Se a Constituição considera a presença do advogado indispen—
sável para que tenhamos um fair trial, para que essa conquista
538 Especificamente acerca da negativa em permitir que o advogado tenha acesso aos autos
do inquérito policial, conforme alguma jurisprudência tem apregoado. remates o leitor a
nosso trabalho “Direito de Defesa e Acesso do Advogado aos Autos do Inquérito Policial:
Desconstruindo o Discurso Autoritário". In: Processo Penal: Leituras Constitucionais.
Gilson Bonato (organizador). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2503.
539 Os andamentos Éticos do Devido Processo Penal, p. 317.
254
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
duramente Detalhada ao longo da conceituação de due process
clause não seja algo meramente formal, como aceitar que seu tra-
balho seja considerado algo absolutamente despicienclo?
Não há como aceitar—se o segredo interno. E patente que vedar o
“acesso do advogado aos autos do inquérito policial é —— ademais de ile—
gal, por violar o disposto na Lei 8.906 — substancialmente inconstitucio-
nal, por negar a devida eficácia ao direito fundamental de defesa, que
constitui a própria essência do devido processo penal.
Incabivel situar a discussão na seara do “predomínio do interesse
público sobre o privado". Estamos diante de direitos fundamentais,
que transcendem essa dimensão reducionista.
Por qualquer ângulo que se veja a matéria, estamos convencidos
de que o advogado não pode ser alcançado pelo segredo interno,
devendo-lhe ser assegurada a prerrogativa de acesso aos autos do
inquérito. Mais do que limitar o exercício de uma atividade profissional,
o segredo interno fulmina o contraditório e o direito, a defesa técnica.
A situação é ainda mais grave porque o inquérito policial integra
os autos do processo (por isso defendemos a exclusão física), contami-
nando o (in)consciente o julgador com atos de investigação (pois o
inquérito não gera atos de prova) colhidos no segredo da inquisição.
Essa contaminação faz com que o julgador valore na sentença os atos
praticados em segredo, seja de forma inconsciente (pois os elementos
estão no processo), seja de forma consciente.
, ' Nesse último caso, é corrente a utilização da falaniosa fórmula de
"'-condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito". Na
verdade, essa fórmula juridica deve ser lida da seguinte forma: não
esiste prova no processo para sustentar a condenação, de modo que
vou socorrer—me do que está no inquérito (cujo segredo também foi por
mim determinadol), esse instrumento inquisitório, hibrido e mel forma—
do que temos no CPF!
Isso sem falar no imenso prejuízo que decorre do pré-juízo, pois o
sistema brasileiro considera a prevenção como causa de fixação (e não
de exclusão) da competência. Um absurdo sistêmico há muito aponta—
do peio Tribunal Europeu de Direitos Humanos em diversas decisões.
O que não podemos e concordar com o discurso autoritário que
ainda é assumido por alguns tribunais brasileiros. Pensamos que se é
Para ser legalista, sejamos, fazendo uma leitura constitucional do CPP;
se for para ser positivista. ótimo, mas um positivismo de combate, bus-
255
 Aury Lopes .ir.
cando & maxima eficácia dos direitos fundamentais previstos na Cons-
tituição e não o mofado paleopositivismo.
Em suma, desde o paradigma constitucional e a luz da Convenção
Americana de Direitos Humanos, é inafastável a incidência do contra-
ditório e do direito de defesa (técnica e pessoal [positiva ou negativa])
na investigação preliminar.
b') Contraditório e Direito de Defesa na Execução Penal
Verificado no curso do processo a efetiva existência do delito e
proferida sentença penal condenatória, inicia-se a execução penal,
onde o poder estatal de penar será levado a cabo. Com o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, está constituído o título exe—
cutivo. Contudo, o problema não está terminado, ao contrário, inicia-se
mais uma problemática fase do já doloroso processo penal, definida por
GARNELUTT154D como expiación dela pena, considerado como o con-
junto de atos processuais que se verificam depois de haver passado em
julgado a sentença condenatória.
Grande inconveniente da execução penal e o teratológico consen—
so em torno da possibilidade de total abandono de toda e qualquer
garantia processual. Existe uma passividade espantosa por parte dos
juízes e tribunais, que, "respaldados" por rançosa doutrina,541 assis—
tem inertes a barbárie jurídica que é a execução penal.
O processo de errecuçãoªl2 é atividade que deveria exigir, na sua
plenitude, a atuação jurisdicional. A instrumentalidade, inerente ao
processo, está fundada na tutela judiciária dos direitos subjetivos do
sentenciado e, também, voltada para a efetividade do comando concre-
to emergente da sentença.543 Não é o momento, como infelizmente
ocorre hoje, de abandonar a garantia da jurisdição de qualidade. O fato
de ter sido condenado não subtrai do apenado esse direito, e tampou-
540 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penai, v. 4, trad. Santiago Santis
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1950. p. 191.
543 Recordemos a autofagia do sistema: o manual cita a jurisprudência, que cita o manual,
que volta a citar a jurisprudência, que voâta a citar o manual... e assim o ciclo se repete.
É a necrofiãia jurídica em grau máximo.
542 Sobre esse e outros temas oorreiatos, recomendamos a leitura da obra coletiva Critica à
Execução Penal, coordenada por Salo de Cai-vamo e publicada pela Editora Lumen Juris.
543 PELLEGHINI GRINOVER, Ada. "A exigência de jurisdicionalização da execução na
América Latina". In: O Processo em Evolução. Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 259.
256
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidacle Constitucionai)
co autoriza o Estado a atropelar todas as garantias que estruturam o
devido processo penal, até porque execução e processo.
- O contraditório pode ser invocado como o direito de informação e
participação das decisões judiciais que lhe alcancem de qualquer
forma, de igualdade de tratamento e de oportunidades em relação ao
Ministério Público e, acima de tudo, no direito de audiência.
- O contato direto do juiz com o apenado é crucial, seja através de
audiências ou ainda indo pessoalmente ao presídio. Inadmissível qual-
quer tentativa de substituir o contato pessoal por interrogatórios atra-
vés de meios informáticos (videoconferência e outros recursos simila-
res). 'Se“ o problema e segurança e dificuldade de transporte, porque o
juiz não vai até o preso? Nessa linha, magistral a lição de GERALDO
PRAD02544 Se as partes tradicionalmente têm o direito de serem ouvidas
pelo júiz — é dito que têm direito ao seu dia na corte —, o juiz passa a ter
o direito (ou dever, diríamos nós?!) ao seu dia na prisão: one dayin jail.
“Não basta com que a defesa pessoal positiva seja exercida por
meio: da imensa quantidade de cartas e bilhetes que os presos enviam
ao juízo da execução, postulando seus direitos... eles tem direito à
andiência. Por isso, para plena eficácia desse direito, é necessário que
'o" preso tenha acesso ao juiz, através de audiência, e também a um
defensor. '
:: " 'D- preso também tem direito a autodefesa negativa, quase sempre
negada de forma arbitrária e ilegal. '
Através do principio do nemo tenetur se detegere, o preso não
pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer ativi-
dade que possa incrimina—lo ou prejudicar sua defesa. Não pode ser
compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer mate-
rial-'para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escri-
ta, etc.), etc.
. Isso se aplica. especialmente, em relação aos fatos ocorridos no
interior do estabelecimento penal ou ainda posteriores à condenação
que originou o encarceramento. Não há que se olvidar que o preso con—
tinua protegido — também — pela presunção de inocência, obviamente
em relação aos fatos posteriores ao gerador do título executivo.
Sendo a recusa um direito, obviamente não pode ao mesmo tempo
ser considerado delito, nem mesmo como falta disciplinar. Trata—se de
544 Sistema Acusatón'o, p. 276.
257
 Aury Lopes Jr.
exercicio regular de um direito que afasta a ilicitude da conduta, tornan-
do—a impunivel, tanto na esfera penal como também administrativa.
Outro problema sério do processo de execução é a ausência de
defesa técnica.
O art. 272 do CPP afirma que ninguém pode ser processado sem
defensor. Mas pode ser executada a pena sem defensor? Parece—nos
óbvio que não. O direito de defesa é constitucional, amplo e indisponí-
vel, no que diz respeito à defesa técnica.
No plano da existência formal, a LEP contempla expressamente a
garantia do defensor no art. 41, incisos VII (assistência jurídica) e IX
(entrevistar-se com o advogado). O problema esta na eficácia de tal
direito.
No processo de execução, a situação de inferioridade e extrema—
mente agravada pela impossibilidade física de atuar de forma efetiva e
pelo proprio contexto em que o preso se encontra.
Talvez o ponto nevrãlgico da ausência de defesa técnica venha da
frágil justificativa de que o preso tem plena capacidade postulatória
(art. 41, XIV, da LEP). E um engodo, que serve apenas para acobertar o
imenso prejuizo que ele sofre pelo abandono. O preso não deve possuir
capacidade postulatõria, porque isso e uma falsa vantagem. Ele tem
que ter, isso sim, um defensor, pois a defesa técnica é imprescindível e
indisponível. Tal situação é agravada ao extremo quando cotejada com
o mofado discurso de que na execução todos são advogados do preso
(juízes, promotores, servidores, etc.).
Tecnicamente, tais construções não encontram o menor amparo
legal ou constitucional e so contribuem para aumentar o abandono e a
injustiça que sofrem os apenados. São argumentos intimamente vincu—
lados ao discurso inquisitivo e autoritário, compietamente incompatí—
veis com o paradigma constitucional e garantista—acusatório que
defendemos.
Como bem aponta MORENO CATENA,545 parece que a submissão
do condenado à execução leva como lógica e iniludível consequência a
privação de toda possibilidade de intervir nas atividades que nela se
realizam. ou de opor-se a ela, como se o Estado se convertesse em um
ser onipotente frente ao condenado, devendo este padecer qualquer
atividade ou restrição em seus direitos, ainda que resulte arbitrária ou
545 MORENO CATENA, Victor; GIMENO SENDHA, Vicente e CORTES DOMINGUEZ.
Valentin. Derecho Process! Penal, Madri. Colex, 1996, pp. BBB e ss.
GED
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaliciade Constitucional)
excessiva, olvidando a estrita sujeição da execução ao principio da
legalidade.
Nada mais equivocado. O apenado não perde o direito de defesa
técnica e essa restrição na prática forense de uma das manifestações
capitais do direito de defesa (se não do direito mesmo, em toda sua
extensão) carece de qualquer justificação à luz de seu reconhecimento
como norma fundamentalªªE
A defesa técnica é essencial para garantir o contraditório e a pró-
pria igualdade de armas. Como aponta SCARANCE FERNANDES?“ “a
defesa técnica, para ser ampla como exige o texto constitucional. apre-
senta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efe-
tiva. Por outro lado, além de ser garantia, a defesa técnica é também
direito e, assim, pode o réu escolher defensor de sua confiança". Não
tendo condições de fazê-io, e dever inafastavel do Estado oferecer—lhe
um serviço público de defesa, tão bem estruturado como está o
Ministério Público.
Por derradeiro, chamamos a atenção para a flagrante violação do
contraditório e do direito de defesa ocorrida quando os juízes da exe—
cução penal adotam, como fundamento de decidir, os argumentos utili—
Zados por Psicólogos e Psiquiatras das Equipes de Observação Crimi-
húlÓgÍCª.54a
Em que pese não haver mais a obrigatoriedade da realização de
tais laudos, a partir da nova redação dada ao art. 112 da LEP pela Lei
10.792, e previsível que muitos juízes e tribunais resistam a essa "ino-
vação " e continuem determinado a realização de tais avaliações, a títu—
lo de “livre convencimento". É tradição do Direito mudar para conti-
nuar tudo como sempre esteve.... Procede, assim, nossa preocupação.
Toda e qualquer avaliação sobre a personalidade de alguém é
inquisitiva, visto estabelecer juízos sobre & interioridade do agente.
Também é autoritária, devido as concepções naturalistas em relação ao
sujeito autor do fato criminoso. Qualquer prognóstico que tenha como
mérito "probabilidades“ não pode, por si só, justificar a negação de
direitos, visto que são hipóteses inverificãveis empiricamente. É uma
porta aberta para o subjetivismo incontrolável.
546 MORENO OATENA, Victor. Idem, p. 888.
547 SCARANGE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional, p. 2.52.
548 Sobre o tema. imprescindívei a leitura de SALO DE CARVALHO, Pena e Garantias, 211 edi—
çãº. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2003. Também consulte-se a obra coletiva Critica à
Execução Penal, organizada pelo mesmo autor e publicada pela Editora Lumen Juris.
255
 Aury Lopes .] r.
Nesses laudos. em geral, podemos verificar que o superadissimo
direito penal do autor continua sendo aplicado. talvez fruto da dificul—
dade em compreender o fenômeno da secularização ou, ainda, por
culpa da prisionalização que atinge a todos aqueles que atuam na exe-
cução e os impede de repensar posições ultrapassadas.
Como consequência, a lógica inquisitiva continua dominando
amplamente e em todos os aspectos. '
A exigência contida no art. 83, parágrafo único, do Código Penal,
além de ser um diagnóstico absolutamente impossivel de ser feito
(salvo para os casos de Vidência e bola de cristal), (% flagrantemente
inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite e
a de inocência. E, por favor, não se diga que o preso não está protegi—
do pela presunção de inocência, pois esta permanece intacta em rela—
ção a fatos diversos daquele que ensejaram a condenação. Continua
existindo, principalmente em relação a fatos futuros. Não existe base
curso da periculosidade. .
legal para prognósticos de reincidência ou, ainda, para o mofado dis—
Recorda SALE) DE CARVALH0549 que uma das principais distin—
ções entre o sistema inquisitivo e o acusatório-garantista se manifesta
no que diz respeito à existência de possibilidades de concreta refutação
das hipóteses probatórías.
Não raramente encontramos em laudos — acolhidos pelos juízes —
que negam o direito pleiteado aduzindo que "a personalidade é imatu—
ra. ele é mesocriminoso preponderante, possui atenção normovigil e
normotenaz, orientação auto e alopsiq-uica, afeto normomodulado",55Cl
e outras pérolas que são absolutamente impossiveis de serem demons-
tradas e refutadas.
Logo, fulminados estão os direitos constitucionais do contraditório
e da ampla defesa. Diga-se de passagem que o fato de ter sido conde—
nado não implica perda de tais direitos. O apenado continua tendo o
direito de refutar e contraditar juízos de valoração negativos feitos con—
tra ele.
Mas isso é impossivel, pois o discurso da psiquiatria destrói qual—
quer possibilidade de contraditório e direito de defesa, eis que não há
como refutar as hipóteses, resistir em igualdade de condições.
549 Pena o Garantias: Uma Leitura do Gai-autismo de Luigi Flarrajolinc Brasil. Rio de Janeiro.
Lumen Juris. 2001.13. 199.
550 Os exemplos são de SALO DE CARVALHO. na obra Pena e Garantias.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Na verdade, o que ocorre no processo de execução, e ninguém
quer admitir, é que nosso modelo implica reducionismo sociobiolõgico.
É ”um absurdo retrocesso aos conceitos lombrosianos de propensão ao
delito, causas da delinqiiência e personalidade voltada para o crime,
como muito bem identificou SALO DE CARVALHO.
- A função do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com isso há a
perigosa fundição do modelo juridico com o discurso da psiquiatria.
E o perigo está no excesso de subjetivismo, pois o discurso juridi-
co é refutável, mas o da psiquiatria, não. É a ditadura do modelo clínico.
Para os juízes, o papel de mero homologador de laudos técnicos e
muito cômodo. Eles acabam substituindo o discurso jurídico pelo dis—
curso da psiquiatria, tornando sua decisão impessoal, inverificável e
impossivel de ser contestada. Voltamos a questão da "toga—máscara"
de GARAPON, anteriormente analisada, que permite ao juiz refugiar—se
naºimpessoalidade da decisão.
Verifica-se de plano a nefasta substituição do direito penal do fato
pelo direito penal do autor. Não se pune mais pelo que o apenado obje—
tivamente fez, mas sim pelos diagnósticos irrefutáveis de personalida—
de perigosa, desviada, etc.
' Com isso, explica FERRAJOLI,551 cai por terra um das bases do
liberalismo que norteia um Estado democrático de Direito: o direito de
cada um ser e permanecer ele mesmo. e, portanto, a negação ao Estado
de indagar sobre a personalidade psíquica do cidadão e de transformá—
lo moralmente através de medidas de premiação ou de punição por
aquilo que ele é e não por aquilo que ele fez.
Como dissemos, não existe a menor possibilidade (salvo os casos
de Vidência...) de uma avaliação segura sobre a personalidade de
alguém, até porque existem mais de 50 definições diferentes sobre a
personalidade.
É um dado impossivel de ser constatado empiricamente e tão
pouco demonstravel objetivamente para poder ser desvalorado.
O diagnóstico da personalidade é extremamente complexo e
envolve histórico familiar, entrevistas, avaliações, testes de percepção
temática e até exames neurológicos, e isso e absolutamente impossivel
de ser constatado através dos exames feitos pela CTC/ECC.
Não podemos admitir um juízo negativo sem fundamentação e
base conceitual e metodológica.
551 Derecho y razón. Madrid. Trotta, 1997.
 Aury Lopes Jr.
Com a consequente adoção do modelo acusatõrio, exige-se a
plena refutabilidade das hipóteses e o controle empírico da prova e da
própria decisão, que só pode ser admitida quando motivada por argu-
mentos cognoscitivos seguros e válidos. A decisão do juiz sempre deve
ser verificável pelas partes e refutável, bem como deve-se compreen—
der o processo de racionalização desenvolvido, e isso não é possivel
quando o julgador simplesmente acolhe um laudo desfavorável como
esses emitidos pela GTC ou pela EOC.
Com acerto já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, através de sua Quinta Câmara Criminal, no Agravo nº
70004106308, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, em 26 de junho de
2002:
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO. ACUSATORIEDADE. PAR-
TICIPAÇÃO DE DEFESA TÉCNICA. MPRESCHNIDIBEDJADE DE
INTIMAÇÃO DEFENSIVA DOS LAUDOS QUE AVALIAM O CIDA-
DÃO-CONDENADO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRA—.
DITÓBIO E AMPLA DEFESA.
— A determinação constitucional de jurisdicionalidade acusató—
ria no processo de execução penal impõe estrutura dialética
ao procedimento de aferição de requisito subjetivo, fundamen—
tador de decisão que altera o título executivo. Urgente filtra—
gem a luz da Carta Maior, das regras executórias, como forma
de implementar sistema adequado à garantia dos elementa—
res direitos fundamentais inerentes ao núcleo liberal do
Estado, assegurando ao cidadão-condenado as regras demo-
cráticas que lhe garantem dignidade.
— A legitimidade de toda atividade jurisdicional penal, corno
leciona o professor Geraldo Prado, está condicionada à efetiva
segurança dos direitos e garantias fundamentais, que se da.
exclusivamente, num ambiente marcado pela vigência do sis-
tema acusatório.
— No processo de execução — conjunto de atos com função
garantidora de liberdade e verdade —, devem ser afiançadas
àquele que figura no pólo da relação todas as garantias pro—
cessuais democráticas: ampla defesa, contraditório, duplo
grau de jurisdição, publicidade, igualdade de partes, etc.
— Tais valores fundantes do processo penal democrático são afir—
medos, unicamente, se houver a fiscalização dos atos do
Estado por parte de advogado/defensor. A defesa técnica e
252
.“; Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
. indisponível: traduz—se em condição de paridade de armas
--; : que afasta o procedimento do pré—moderno modelo inquisito-
fªria.? (Lição de Aury Lopes Jr.)
Nulo o-decisum que nega benefício ao condenado, com funda—
mento' em'laudos técnicos (0.0.0. e OTC.) dos quais a defesa
não“ 'se oportunizou cientificação e exame.
Decisão'unânime.
;” Ein resumo. é imprescindível constitucionalizar a execução penal
'e' seus "operadores", pois a estrutura atual é completamente inquisito-
aas anteritária. Não podemos pactuar com um hediondo retorno à cul-
pabilidade do autor e pela conduta de vida. Tampouco tolerar decisões
sem 'a'd'evida fundamentação, que não são constatáveis empiricamen-
te” e. portanto, refutáveis. Entre as muitas garantias indevidamente
sepultadas estão o contraditório e o direito de defesa Recordernos que
o fato de ter sido condenado não autoriza o Estado a subtrair—lhe todo
feixe de direitos e garantias que estruturam o devido processo penal,
sob pena de perigoso retrocesso a barbárie jurídica.
liª-Motivação das Decisões Judiciais
a) “Controle da Racionalidade das Decisões e Legitimação
?: do Poder
Para o controle da eficácia do contraditório e do direito de defesa,
bem como de que existe prova suficiente para sepultar a presunção de
mecencia, e fundamental que as decisões judiciais (sentenças e deci—
soes- interlocutorías) estejam suficientemente motivadas. Só a funda-
'mentacão permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou
sobre o poder, premissa fundante de um processo penal democrático.
Nesta linha, está expressamente consagrada no art. 93, IX, da CB.
No modelo garantista não se admite nenhuma' imposição de pena:
sem que se produza a comissão de um delito; sem que ele esteja pre-
viarnente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibi—
Ção e punição, sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para tercei—
ros; sem o caráter exterior ou material da ação criminosa; sem a impu-
tabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verifica-
do através de uma prova empírica, levada pela acusação a um juiz
 Aury Lopes Jr.
imparcial em um processo público, contraditório, com amplitude de
defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido.
Explica FERRAJOLI que ...e! modelo penal garantista equivale a un
sistema de minimizaCión de! poder y de maio'mización del saber judicial,
en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y
logicamente controiabie, de sus motivaciones.552 O juízo penal e toda a
atividade jurisdicional e um saber-poder, uma combinação de conheci—
mento (veritas) e de decisão (auctoritas). Com esse entrelaçamento,
quanto maior é o poder, menor é o saber, e vice—versa. No modelo ideal
de jurisdição, tal como foi concebido por Montesquieu, o poder é
"nulo". No modelo autoritarista —- totalmente rechaçado na atualidade
— o ponto nevrálgico está exatamente no oposto, ou seja, na predomi—
nância do poder sobre o saber e a quase eliminação das formas de con-
trole da racionalidade.
No pensamento de FERRAJOLI, o ponto nevrãlgico de um proces—
so penal garantista está na dimensão do binômio saber-poder.
O processo está destinado a comprovar se um determinado ato
humano realmente“ ocorreu na realidade empírica. Com isso, o saber —
enquanto obtenção de conhecimento —— sobre o fato é o Em a que se des-
tina o processo, que deverá ser um instrumento eficaz para sua obtenção.
A dimensão do poder— considerado como coação que afeta o sujei-
to passivo da atuação processual — necessário para atingir esse saber
tem que ocupar um lugar secundário e permanecer sujeito a regras
muito estritas, presididas pelos princípios da necessidade (e respeito
aos direitos fundamentais) e proporcionalidade (racionalidade na rela-
cão meio/firn).
FERRAJOLI defende não só a humanização do poder, mas também
uma importante inversão do paradigma clássico, eis que agora o saber
deve predominar. O poder somente está legitimado quando calcado no
saber judicial, de modo que não mais se legitima por si mesmo. Isso
significa uma verdadeira revolução cultural — como define IBANEZE53 —
por parte dos operadores jurídicos e dos atores processuais.
Nesse contexto, a motivação serve para o controle da racionalida?
de da decisão iudicial. Não se trata de gastar folhas e folhas para
demonstrar erudição jurídica (e jurisprudencial) ou discutir obvieda-
des. O mais importante e explicar o porquê da decisão, o que o levou a
552 FERRAJDLI, op. cit., pp. 22 e ss.
553 Garantismo yproccso penal. p. 55.
264
Introdução Critica ao Processo Pena!
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
tai. conclusão sobre a autoria e materialidade. A motivação sobre a
matéria fática demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena
somente pode ser imposta a quem— racionalmente— pode ser conside—
rado autor do fato criminoso imputado.
Como define IBANEZ, 554 o ius dicere em matéria de direito puniti—
vc. deve ser uma aplicação/explicação: um exercício de poder fundado
em.-um saber consistente por demonstradamente bem adquirido. Esta
qualidade na aquisição do saber é condição essencial para legitimida—
de" do atuar jurisdicional.
Quando se fala em racionalidade e razão, é importantíssimo des—
t'acar- que concepção estamos dando à "deusa razão" .Não se trata da
razao no sentido cartesiano, que separa a mente do Cérebro e do corpo,
substanCiando E) "penso, logo existo" , pilar de toda uma noção de
súperio'ridade da racionalidade e do sentimento consciente sobre a
“emaçãó: Isso sugere que pensar e ter consciência de pensar são os ver—
dadeiros substratos de existir, pois Descartes via o ato de pensar como
uma atividade separada do corpo, desvinculando a “coisa pensante"
dci—" corpo não pensante". 555 O erro está na "separação abissal entre o
corpo e a mente". 555
' Essa racionalidade queremos transcender na esteira de ANTD—
NIO DAMASIO. Demonstrou o renomado neurologista na célebre obra
O erro de Descartes, 557 após a observação de pacientes que tiveram
removrdas partes do cérebro responsáveis pelo sentimento e a emoção,
que a racionalidade e incompleta, e resulta seriamente prejudicada,
qnando não existe nenhuma ligação com o sentimento.
, .Para o autor, o fenômeno é exatamente oposto àquele descrito por
Descartes na medida em que "existimos e depois pensamos e so pen-
samos na medida em que eii'istimos, visto o pensamento ser na verda—
de, causado por estruturas e operações do ser" É o erro de considerar,
como muitos ainda o fazem, que a mente pode ser perfeitamente expli-
cada em termos de fenômenos cerebrais, deixando de lado o resto do
ºrganismo e o meio ambiente físico e social. É a prática médica de tra-
tar do corpo, sem preocupar-se com as conseqiiências psicológicas das
554 Garantismo yproceso penal. p. 59.
555 DAMASÉO. Antonio. 0 Erro de Descartes, p. 279.
556 DANLASID, Antonio. 0 Erro de Descartes, p. 280.
557 Por tudo, conferir ANTONIO DAMASIÚ. O erro de Descartes, São Paulo, Companhia das
Letras, 1996.
255
 Aury Lopes Jr.
doenças do corpo, fechando os olhos ainda, para o efeito inverso, dos
conflitos psicológicos no corpo.
A questão interessa-nos e muito, não só porque desvela diversos
mitos, mas principalmente porque “quando os seres humanos não con-
seguem ver a tragédia inerente a existência consciente, sentem-se
menos impelidos a fazer algo para minimiza-1a e podem mostrar menos
respeito pelo valor da vida. (...) Talvez a coisa mais indispensável que
possamos fazer no nosso dia-a—dia, enquanto seres humanos, seja
recordar a nós próprios e aos outros a complexidade, fragilidade, finitu-
de e singularidade que nos caracteriza".55H
Não existe racionalidade sem sentimento, emoção, dai a importân-
cia da subjetividade e de todo sentire no ato decisório. Também isso
contribui para desvelar a hipocrisia do discurso (paleo)positivista da
"neutralidade do juiz", além de evidenciar que o enfoque legalista
(paleopositivismo) não é outra coisa que um mecanismo de defesa que
o julgador lança mão para não introjetar sua sombraªªº
Como explicamos anteriormente, não basta ter um juiz, devemos
atentar a serviço de quem e do quê ele está. É também nessa linha que
FERRAJOLI550 desenvolve as noções de estrita jun'sdicionalidade e mera
jim'sdicionalidade. Ao primeiro caso corresponde o modelo processual
garantista, cognoscitivo, orientado pela averiguação da verdade proces—
sual empiricamente controlável e controlada. Ao segundo, corresponde o
modelo decisionista. substancialista, dirigido à descoberta de uma ver-
dade substancial e global, fundada essencialmente em valorações eti—
cas, políticas, morais, que vão mais além da prova processualizada.
Por fim, como aponta FERNANDO GIL,551 não há que se dar exces—
siva importância a argumentação e à sua teoria; embora se deva reco-
nhecer & importância da dialética argumentativa, a pretensão de dissol-
ver a idéia de prova na idéia de argumentação e de todo inaceitável. Não
corresponde a qualquer realidade.
558 DAMASIO, Antonio. 0 Erro de Descartes, p. 282.
559 CE. ALMEIDA PRADO, Lidia Reis. O Juiz e a emoção, p. 110. A expressão "sombra" está
empregada no sentido de "lado esquecido, desvalorizado ou reprimido". Sobre o tema,
consulte-se o que explicamos anteriormente no tópico "A toga e a iigura humana do jul-
gador no ritual judiciário: da dependência à patologia".
560 Derecho y Razón, p. 540.
561 Entrevista conduzida por RUI CUNHA MARTINS com FERNANDO GIL, acerca dos
"Modos da Verdade", in Revista de História das Idéias, Instituto de História e Teoria das
Idéias de Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, Volume 23, 2002, pp. 15 e
seguintes.
266
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Em síntese, o poder judicial somente está legitimado enquanto
amparado por argumentos cognoscitivos seguros e validos (nao basta
apenas boa argumentação), submetidos ao contraditono e refntaveis. A
fundamentação das decisões e instrumento de controle da racronalidade
e do sentira do julgador, num assumido anticartesianismo. Mas tambem
serve para controlar o poder, e nisso reside o núcleo da garantia. Permite
ainda aferir "que verdade" brota do processo, evitando assnn o substan-
cialisrno da mitológica "verdade real". Ademais, é crucial que e funda-
mentação seja construída a partir dos atos de prova, devidamente sub-
metidos a jurisdicionalidade e contraditório, como se verá a continuaçao.
lá)-Valoração e Distinção entre Atos de Investigação e Atos
de Prova: e Garantia de Ser Julgado com Base na Prova
Judicializada
ª.
E
:.
Como decorrência da garantia da jurisdição, está a de ser julgado
%.
com base em atos de prova. Para tanto, iniciamos pela distinção atos
de investigação/atos de prova.'552
Com relação aos atos de investigação:
a) não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese; .
b) estão a serviço da instrução preliminar, isto é, da fase pre-pro—
cessual e para o cumprimento de seus objetivos;
c) servem para formar um juízo de probabilidade e não de certeza;
d) não exigem estrita observância da publicidade, contradição e
imediação, pois podem ser restringidas;
e) servem para a formação da opinio delicti do acusador; .
f) não estão destinados a sentença, mas a demonstrar a probabi—
lidade do fumus commissi delicti para justificar o processo
(recebimento da ação penal) ou o não-processo (arquivamento);
q) também servem de fundamento para decisões interlocutórias
de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares
pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;
h) podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia
Judiciária.
562 Sobre o tema, consulte-se nessa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo
Penal, 253 edição, pp. 130 e ss.
2.67
 Aury,r Lopes Jr.
Substanciaimente diversos, os atos de prova:
a) estão dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação;
b) estão a serviço do processo e integram o processo penal;
o) dirigem-se a formar um juízo de certeza — tutela de segurança;
d) servem à sentença;
e) -exigem estrita observância da publicidade. contradição e ime-
diação;
f) são praticados ante o juiz que julgará o processo.
Por meio dessa distinção e possivel fundamentar o porquê do limi—
tado valor probatório dos atos praticados na investigação preliminar,
ficando clara a inadmissibilidade de que a atividade realizada no
inquérito policial possa substituir a instrução definitiva (processual). A
única verdade admissível e a processual, produzida no âmago da estru—
tura dialética do processo penal e com plena observância das garantias
de contradição e defesa. Em outras palavras, os elementos recolhidos
na fase pré—processual são considerados como meros atos de investiga-
ção e, como tal, destinados a ter uma eficácia restrita às decisões inter—
locutórias que se produzem no curso da instrução preliminar e na fase
intermediária.
Como explica CiªslllNIELUT'I'I,EEB a eficácia das provas produzidas
no curso da investigação deve limitar-se aos fins da investigação; tais
provas podem servir somente para a decisão do MP sobre o ponto de
se deve ou não pedir a autorização do juiz para castigar; não, em câm-
bio, para a decisão do juiz de se a autorização deve dar-se ou não, mas
os elementos de convicção do juiz não podem ser proporcionados
senão pelo que ocorreu ante ele, ou seja. pelo que ele viu ou ouviu.
No plano das garantias processuais, as constituições modernas
asseguram que a sentença condenatória só pode ter por fundamento a
prova validamente praticada no curso da fase processual, com plena
observância da publicidade, oralidade, imediação, contraditório e
ampla defesa. Isso exclui a possibilidade de que os atos de investiga-
ção, cuja estrutura não garante esses direitos, sejam considerados
como meios de prova, logo, suscetíveis de valoração no momento da
sentença.
563 Derecho Process] Civil yPenal, p. 340.
269
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalidade Constitucional)
-. Na Constituição, os incisos LIII, LIV, LV e LV'l do art. Sº e o inciso
]X do art. 93 são disposições que consagram as garantias aplicáveis ao
processo penal.
= Também cumpre destacar que o Brasil está vinculado à Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, cujo art. 82 enumera uma série de
garantias judiciais, entre elas a publicidade, o contraditório e o direito
de' defesa, que devem ser observadas no processo penal. Nos países
europeus, ademais da legislação interna, os arts. 14.1 e 14.3 do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos e os arts. 6.1 e 6.3.d) do
Convênio Europeu de Direitos Humanos também consagram garantias
judiciais da mesma natureza e com caráter vinculante no plano interno.
A limitação da eficácia dos atos de investigação está justificada
pela forma mediante a qual são praticados os atos no inquérito policial:
secretos, escritos, ausentes o contraditório minimo e o respeito ao
direito de silêncio.
- ' Da mesma forma devem ser considerados os atos de investigação
realizados pelo Ministério Público, pois representam a inquisição do
acusador. com um contraditório meramente aparente e muitas vezes
absolutamente inexistente. Da mesma forma, a igualdade sequer é um
ideal pretendido, muito pelo contrário, de todas as formas se busca
acentuar a vantagem do acusador público.
' -' Não é necessário maior esforço para concluir que a investigação
preliminar, independente do órgão que a dirige — policia, juiz ou MP —.
carece das garantias mínimas para que seus atos sirvam mais além do
juízo provisional e de verossimilitude necessário para adotar medidas
cautelares e decidir sobre a abertura ou não do processo penal.
É óbvio que as diligências levadas a cabo na investigação prelimi-
nar não podem servir como fonte de convencimento do órgão jurisdicio-
nal no momento da sentençaªªª
Os atos da investigação preliminar têm uma função endoprocedi-
menta1555 no sentido de que sua eficácia probatória é limitada, interna
à= fase. Servem para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas
no curso da investigação, formalizar a imputação, amparar um eventual
pedido de adoção de medidas cautelares ou outras medidas restritivas
554- VEGAS TORRES, Jaime. Presuncíón de Inocencia yprueba en el proceso pena!, p. 39.
555 Seguimos DRAGONE, na obra coletiva Manuais pratico d'el nuovo processo penais, p. 475,
com a distinção de que o autor utiliza a expressão endoprocessuale. Preferimos endapro-
Cedimentai por ser mais apropriada à natureza juridica da fase pre—processual.
 Aury Lopes Jr.
e para fundamentar a probabilidade do fumus commissi delicti que jus-
tificarã o processo ou o não—processo. ,
Infelizmente proliferam decisões em que os juízes condenam com
base no inquérito policial. Alguns lançam mão de uma fraude discursi—
va: “cotejando a prova judicializada com a policial..." ou "a prova poli—
cial corrobora...", para então condenarem.
Por mais que se invoque, não há a necessária interiorização das
garantias processuais.
Diante de um cenário tão preocupante como esse, temos defendi-
do a exclusão física dos autos do inquérito de dentro do processo, como
única maneira de efetivar a garantia da jurisdição e de ser julgado com
base nos atos de prova.
Trata-se de sistema já empregado com sucesso em outros países e
que também já fez parte do processo penal brasileiro, no antigo Código
do Distrito Federal (Decreto nº 16.751, de 31.12.1924), art. 243: "Os
autos de inquirição apensos aos de investigação, nos termos dos arts.
241 e 242, servirão, apenas, de esclarecimento ao Ministério Público,
não se juntarão ao processo, quer em original, quer por certidão, e
serão entregues, após a denúncia, pelo representante do Ministério
Público ao cartório do juízo, em invólucro lacrado e rubricado, a fim de
serem arquivados à sua disposição."
Tal tecnica de exclusão também é adotada pelo sistema italiano,
em que são eliminadas dos autos que formarão o processo penal todas
as peças da investigação preliminar (indagine preliminare), com exce-
ção do corpo de delito e das antecipadas, produzidas no respectivo
incidente probatório.
Como explicam DALLA e FERRAIOLI,555 um dos motivos da clara
distinção entre o procedimento per ie indagíni preliminarí e o processo
é exatamente evitar a contaminação do juiz pelos elementos obtidos na
fase pre-processual.
Na nova lei do Tribuna] do Júri, o legislador espanhol de 1995 jus—
tifica, na Exposição de Motivos, a necessidade da exclusão física das
peças do sumario (instrução preliminar) dos autos do processo, evitan—
do com isso as indesejáveis confusões de fontes cognoscitivas atendi“
veis, contribuindo assim a orientar sobre o alcance e a finalidade da prá—
tica probatória realizada no debate (ante os jurados).
566 Manuais di Diritto Processuais Penais, pp. 558 e ss.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
. O. objetivo é a absoluta originaiità do processo penal, de modo que
não. se atribui à fase praprocessual o poder de aquisição da prova.
Somente deve recolher elementos úteis à determinação do fato e da auto-
ria, em grau de probabilidade, para justificar a ação penal. A efetiva cole-
tazda prova está reservada para a fase processual — giudice de] dibatti-
mento .-—, cercada de todas as garantias inerentes ao exercício da jurisdi-
ção; A originalidade é alcançada, principalmente, porque se impede que
todos os atos da investigação preliminar sejam transmitidos ao proces—
so —,'exclusão de peças —, de modo que os elementos de convencimento
são obtidos da prova produzida em juizo. Assim, evita—se a contamina—
ção e garante—se que a valoração probatória recairá somente sobre aque—
les atos praticados na fase processual e com todas as garantias.
. Em síntese, a regra geral é que os atos da investigação preliminar
(inquérito policial) sejam, como tais, considerados meros atos de inves-
tigação,-com uma limitada eficácia probatória, pois a produção da
prova deve estar reservada para a fase processual. É a função endopro—
cedimental dos atos da instrução, no sentido de que sua eficácia e
interna a fase, para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas
no curso da investigação.
' , Para evitar a contaminação. o ideal e adotar o sistema de elimina-
ção do processo dos atos de investigação, excetuando-se as provas tec-
nicas irrepetiveis e a produzida no respectivo incidente probatório.
. Excepcionalmente, tendo em vista a urgência ou o risco de pereci-
gment'ode uma prova importante, o procedimento a ser adotado para
júrisdicionalizar os atos de investigação, outorgando—lhes com isso o
status de ato de prova, e o incidente de produção antecipada de pro-
vas, outro ilustre desconhecido do processo penal brasileiro.557
" ,Nessa breve análise, pretendemos chamar a atenção para o pro-
blema do valor probatório e a necessidade de limitar a eficácia dos atos
557 .Cºmº-iá referimos em diversas oportunidades, somos contrários a uma "teoria geral do
, “processo", pois o fenômeno do processo penal é completamente diverso daquele que
' informa o processo civil. Assim, precisamos respeitar as peculiaridades e as categorias
' jurídicas próprias do processo penal, evitando ao máximo a transmissão mecânica das
categorias do processo civil para o penal. Nessa linha, é inadequado pensar que a lacu—
.- na existente (incidente de produção antecipada de provas) poderá ser suprimida pela
. . analogia com o processo civil. É fundamentai definir os requisitos básicos de relevância
' = & imp'rescindibilidade do seu conteúdo para a sentença e a impossibilidade de sua repe—
tição na fase processual. amparado por indícios razoáveis do provável pcrecimento da
Prova. O processo penal também deverá definir a forma do ato. considerando as garan-
tias ínaiastãveis do contraditório e da ampla defesa. Sobre o tema. consulte-se nossa
obra Sistemas de Investigação Preiiminarno Processo Penal, pp. 207 e ss.
2.71
 Aury Lopes Jr.
de investigação e de exclui-los dos autos do processo. É importante
acentuar a função endoprocedírnental do inquérito, para evitar — inclu-
sive — que se admita a sua valoração pelo "cotejo" com a prova judicial,
que nada mais é do que uma maquiagem para condenar com base em
meros atos de investigação. O inquérito, por ser um procedimento pré-
processual administrativo, está caracterizado por um alto grau de
"liberdade de forma" e, por isso, é inidôneo para proporcionar resulta—
do probatório, até porque ele representa o predomínio do poder e da
força sobre a razão, algo absolutamente inadmissível em um Estado de
Direito que aspira um moderno processo penal.
O direito de ser julgado com base na prova (leia-se: atos de prova)
deve ser visto na sua real dimensão, enquanto garantia de máxima ori—
ginalidade. Para tanto, deve-se evitar a contaminação do julgador pelos
atos de investigação, pois colhidos na fase inquisitória, sem as mini-
mas garantias. A falácia do discurso oficial está em apontar para a
“suficiência" das garantias da fase processual e permitir, quando da
sentença, que o julgador decida com base na pura inquisição (do
inquérito).
c) Verdade Real: Desconstruindo um -Mito Forjado na.
Inquisição,“ Rumo a Verdade Processual -
Quando se' aborda a fundamentação das decisões judiciais, em
última análise, estã—se discutindo também “que verdade" foi buscada
e aicançada' no ato decisório. Eis aqui a relevância de desconstruir o
mito da verdade real, na medida em que é uma artimanha engendrada
nos meandros da inquisição para justificar o substancialismo penal e o
decisionismo processual (utilitarismo), típicos do sistema inquisitório.
Historicamente,553 está demonstrado empiricamente que o pro—
cesso penal, sempre que buscou uma "verdade mais material e consis-
tente" a com menos limites na atividade de busca, produziu uma “ver—
dade" de menor qualidade e com pior trato para o imputado. Esse pro—
cesso, que não conhecia a idéia de limites — admitindo inclusive & tor-
tura — levou mais gente a confessar não só delitos não cometidos, mas
também alguns impossiveis de serem realizados.
O mito da verdade real está intimamente relacionado com a estru—
tura do sistema inquisitório; com o "interesse público" (clausula geral
568 IBÁNEZ, Perfecto Andrés. Garantjsmo yproceso penal, p. 53.
272
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
que serviu de argumento para as maiores atrocidades); com sistemas
' politicos autoritários; com a busca de uma “verdade" a qualquer custo
, . , (chegando a legitimar a tortura em determinados momentos históri-
IÍ . :cos);:e-corn'a= figura do juiz ator (inquisidor).
rªcemo explica PACELLI DE OLIVEIRA,559 0 maior inconveniente da
' verdade real foi ter criado uma "cultura inquisitiva" que acabou se dis-
seminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução
penal.-A partir dela, as práticas probatórias mais diversas estão auto—
rizadas pela nobreza de seus propósitos: a verdade. Nessa linha, sinte-
tiza 'c'om “aeerto o autor que "a crença inabalável segundo a qual a ver-
dade'ies'tava efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela
implantação da idéia acerca da necessidade inadiável de sua persegui—
ção, como meta principal do processo penal".
Noutra dimensão, devemos sublinhar _ na esteira da FERRA-
JOLIEVU —- que a verdade substancia], ao ser perseguida fora das
“regras e controles e, sobretudo, de uma exata predeterminação
empírica das hipóteses de indagação, degenera o juízo de valor,
amplamente arbitrário de fato, assim como o cognoscitivismo ético
sobre o qual se embasa o substancialismo penal, e resulta inevita—
velmente Solidário com uma concepção autoritária e irracionalista
do processo penal.
.. . Deãsarte, há que se des- cobrir a origem e a finalidade do mito da
verdade real: nasce na inquisição e, a partir dai, é usada para justificar
os atos abusivos do Estado, na mesma lógica de que "os fins jutificam
os meios".
,,Assim, no processo penal, só se legitimaria a verdade formal ou pro-
..cessuai.
. Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como
fundamento de uma condenação e que só pode ser alcançada median—
“1:53 CJ.-respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstâncias
considerados como penalmente relevantes.
Relevante é a distinção entre a "verdade" construida no processo
'e fiXada pelo juiz na sentença e a verdade científica ou histórica. A pri—
meira tem o juiz como investigador exclusivo,571 ao passo que as
demais, não. A competência para investigar esse fato histórico e julgar
IEEE) PACELLI DE OLIVEIRA, Eugénio. Curso de Processo Penal, 13.325.
570 FERRAJOLI. Luigi. Derechoyrazón, pp. 446 ss.
571 FERRAJDLI. Luigi. DerechoyBazón, p. 57.
2.73
 Aury Lopes Jr.
está fixada em lei, como exclusividade, para o juiz. Logo, uma vez
alcançada essa decisão pela coisa julgada, será em regra imutável.5er
Isso é grave, principalmente quando em prejuízo do imputado. Se
na ciência toda teoria tem prazo de validade, sendo verdadeira apenas
até que outra demonstre sua falsidade, no Direito o fenômeno é diver—
so e os prejuízos, irreparáveis. Daí a importância de um sistema de
garantias que diminua ao máximo o risco de uma sentença injusta, bem
como possibilita um eficaz sistema de controle recursal.
Como explica FERRAJOLI,573 & verdade processual não pretende
ser a verdade. Não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias
ao objeto processual, mas sim condicionada em si mesma pelo respei-
to aos procedimentos e garantias da defesa. A verdade formal é mais
controlada quanto ao método de aquisição e mais reduzida quanto ao
conteúdo informativo que qualquer hipotética verdade substancial.
Essa limitação se manifesta em 4 sentidos:
1 —- a tese acusatõria deve estar formulada segundo e conforme
a norma;
II — a acusação deve estar corroborada pela prova colhida atra—
vés de técnicas normativamente preestabelecidas;
III — deve ser sempre uma verdade passível de prova e oposição;
IV — a dúvida, falta de acusação ou de provas ritualmente forma-
das impõem a prevalência da presunção de inocência e atri—
buição de falsidade formal ou processual às hipóteses acusa—
terias.
O valor do formalismo está em presidir normativamente a indaga-
ção judicial, protegendo a liberdade dos indivíduos contra a introdução
de verdades substancialmente arbitrárias ou incontroláveis. FERRAJO-
LI574 vai definir a verdade processual como uma verdade aproxímativa,
aquela limitada "por lo que sabemos", e, portanto, sempre contingen-
te e relativa. Diferencia o autor a verdade processual fática da verdade
572 Não desconhecemos a possibilidade da revisão criminal, senão que somos bastante céti-
cos em relação a sua eficácia real. na medida em que seu cabimento é restrito aos casos
previstos no art. 621 do CPP! Ademais, na prática, é bastante dificil obter êxito nesse tipo
de ação desconstitutiva, em virtude das limitações procedimentais, e, principalmente,
da imensa resistência por parte dos Tribunais. Isso tudo sem falar no famigerado in dubio
pro sociotate, absolutamente despido de suporte constitucional.
573 Idem, ibidem.
574 Derecho yrazõn, p. 50.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
processual jurídica. A primeira é uma verdade histórica, porque referen-
te a fatos passados. J a a verdade processual jurídica é classiãcatóría,
pois diz respeito à qualificação jurídica dos fatos passados a partir do
rol de opções que as categorias jurídicas oferecem.
“ ““Essa distinção e relevante para definir como se dará a verificabili—
dade" dessas proposições. Os fatos passados não são passíveis de
experiência direta, senão verificados a partir de suas consequências,
Ide-seus efeitos. Trata-se de interpretar os signos do passado, deixados
nop-rasante. O presente é experimentava]. O passado tem que ser pro-
vado. Nessa atividade, o juiz assemelha-se ao historiador, de modo que
após um raciocínio indutivo chegará a uma conclusão que tem o valor
da hipótese provavel (probabilidade).
Já a verdade processual juridica está relacionada com a subsun-
ção do fato à norma, um procedimento classificatório. A lógica aqui e
dedutiva, o conhecido silogismo que se realiza na sentença. Claro que
não se trata de mera adequação do fato à norma. Permeia essa ativida—
de uma série de variáveis de natureza axiológica, inerentes à subjetivi—
dade especifica do ato decisório, até porque toda reconstrução de um
fato histórico esta eivada de contaminação, decorrente da própria ati-
vidade seletiva desenvolvida. Sobre o tema, remetemos o leitor ao sub-
título Inv'alidade Substancíal da Norma: quando o juiz se põe a pensar e
sentir, onde analisamos algumas dessas variáveis.
'. ,. Em suma, a verdade real é impossivel de ser obtida. Não só por-
que'a verdade é excessiva (como se verá a continuação), senão porque
constitui um gravíssimo erro falar em "real" quando estamos diante de
um fato passado, histórico. É o absurdo de equiparar o real ao imaginá-
rio. O real só existe no presente. O crime é um fato passado, reconstrui-
do no presente, logo, no campo da memória, do imaginário. A única
coisa que ele não possui, e um dado de realidade.
d) Desvelando 0 “Mito da Verdade" no Processo Penal.
Rumo à Assunção da Sentença como Ato de
. Çonvencimento (de Crença)
Até as edições anteriores, nos conformamos em desconstruir a
Vardade real, o que não se reve1a(va) nada dificil, apontando para a ver-
dade processual como viável e legítima.
 Aury Lopes Jr.
Antes de expormos nossa posição, cumpre explicar que existem,
em síntese, três grandes linhas na discussão sobre a verdade e a fun-
ção da prova no processo. Partindo de TARUFFO,575 vejamos:
a) A primeira posicão sustenta que as provas são uma espécie
de nonsense, ou algo que na realidade não existe e tampouco
são um meio para determinar a verdade dos fatos. É assim
para todos os que pensam ser epistemologicamente, ideologi-
camente ou por outros fatores impossivel considerar que a
verdade dos fatos e realmente estabelecida no processo de
um modo racional. Numa concepção irracionalista da decisão
judicial, não é possivel atribuir qualquer significado 'a prova
dos fatos. O mesmo suscede no âmbito das ideologias, para
quem o processo não pode e não deve orientar-se pela deter-
minação da verdade. Por fim, assim também pensam os que
consideram que o processo não é um instrumento idôneo para
alcançar—se a verdade, diante do seu excesso epistêmico.
Nessa linha, a "verdade" dos fatos passa a ser irrelevante, ou,
ao menos, contingencial para o processo. No âmbito dessas
teorias, surgem algumas vezes a idéia de que a prova tem
uma “função ritual". Em síntese, as provas não serviriam para
determinar os fatos, mas seus procedimentos (como a cross—
examination) constituiriam ritos destinados a reforçar na cpi—
nião pública o convencimento de que o sistema processual
implementa e respeita valores positivos como a igualdade de
armas, a correção do litígio e a vitória de quem tem razão.
Assim, a prova e seus respectivos procedimentos de obtenção
seriam meios, não orientados aos fins racionais internos ao
processo, mas sim para dar aparência de legitimidade racio—
nal a um mecanismo teatral (na verdade, ritual), cuja função
seria dissimular a realidade irracional e, muitas vezes, injusta
das decisões judiciais. Destaque—se que Taruffo, ao rechaçar
essa posição, distorce alguns conceitos e faz um maniqueismo
com o qual não concordamos. Mas a essência está correta. É
acertadissirna & afirmação final de que “en ese sentido, las
pruebas servirian para hacer creer que el proceso determina
la verdad de los hechos, porque es útil que los Ciudadanos lo
——__—,__
576 SlntetlcamEnte, a semiótica ocupa-se do estudo dos símbolos e sinais usados na como-
575 O que segue é um resumo de Michele 'I'aruffo, La Prueba de los Hechos, pp. 80-87. nicaçâo.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucionai)
piensen, aunque en realidad eso no suceda y quizás precisa—
mente porque en realidad eso no sucede". Nessa linha, reali-
zadas algumas adequações em relação ao reducionismo do
ritual, e o nosso pensamento, que vai complementado (eis que
compativel) pela segunda concepção.
' ia) A segunda concepção situa a prova no terreno da semiótica575
. e das narrativas do processo. A premissa fundamental é que o
processo e uma situação (situação jurídica — Goldschmidt) na
qual se desenvolvem diálogos e se narram fatos. Essas narra-
, tivas e diálogos (melhor, discursos) têm relevância desde sua
estrutura semiótica e linguistica, não sendo relevante a rela-
ção entre narrativa e realidade empírica. Não existe uma
determinação de veracidade, ou melhor, não é a verdade ele-
mento fundante. Cada prova e tomada como um fragmento da
história (o autor emprega a palavra story), um pedaço da nar—
rativa, interessando pela dimensão linguistica e semiótica do
processo como uma das tantas ocorrências do debate. As pro-
vas são utilizadas pelas partes para dar suporte a story of the
case, que cada advogado propõe ao juiz. A decisão final é a
adoção de uma ou outra das narrativas. Fica excluída qual-
quer referência a veracidade das teses. É, em síntese, uma
funcão persuasiva da prova (criticada pelo autor por uma
suposta vagueza e incerteza de conceitos e limites). Nessa
dimensão dialógico—narrativa a única função que pode ser
imputada à prova e a de avalizar a narrativa desenvolvida por
um dos personagens do diálogo, tornando-a idônea para ser
assumida como própria por outro personagem, o juiz. Taruffo,
por pensar desde a razão moderna (clássico racionalismo juri—
dico), não admite essa corrente. Elementar que, superado o
paradigma cartesiano, assumida a subjetividade e o caráter
(inegável) de ritual do processo judicial, compreende—se que o
processo penal, principalmente o acusatório, é uma estrutura
de discursos. E o que o juiz faz, ao final, é exatamente a elei-
ção dos significados de cada um deles para construção do seu
(sentença). Dai porque, nossa posição situa-se na coexistência
dessas duas correntes.
 Aury Lopes Jr.
c) A terceira posicao e o clássico discurso racionalista, que defen—
de a possibilidade de determinar a verdade no curso do pro—
cesso. Claro que seus adeptos se apressam em "relativizar" a
verdade, buscando abrigo na autista categoria de verdade
"judicial" (ou processual). e acabam caindo no lugar comum.
Taruffo afirma que "o termo provas faz referência sinteticamen—
te ao conjunto de meios através dos quais, aquela reconstrução
(dos fatos) é elaborada, verificada e confirmada como verda-
deira". Defende existir um nexo instrumental entre prova e ver-
dade dos fatos, constituindo nisso a base da concepção juridi-
ca tradicional da prova. Para tentar salvar a "verdade judicial"
afirma que ela pode ter diferentes versões (sem deixar de ser
' verdade!?) em função da variação dos sistemas processuais e
das opções epistemológicas. Em outro momento, confessa que
só essa concepção é capaz de confirmar a ideologia legal-racio—
nal da decisão judicial (opção dele). O maior inconveniente
dessa posição é que, estruturada desde o racionalismo moder—
no, não consegue descolar—se da noção de verdade para justi-
ficar a função da prova no processo.
Feita essa distinção, pensamos que é o momento de, retomando
CARNELUTTI (apenas como ponto de partida), demonstrar que mesmo
a verdade processual e igualmente inadequada. Com razão CARNE-
LUTTI quando dizia (já em 1925) ser estéril a discussão a respeito de
viger a verdade real (material) ou a verdade processual (formal). 0 pro-
blema é a “verdade". Para o autor, inspirado em HEIDEGGER, a verda—
de é inalcançável, até porque a verdade está no todo, não na parte; e o
todo é demais para nós.577 Além de inalcançável, tampouco existem
verdades absolutas, como a propria ciência encarregou—se de demons-
trar, pois todo o saber é datado e tem prazo de validade (Einstein). Uma
teoria só vale até que outra venha para nega—Ia. Logo, a verdade está
no todo e o todo e excessivo, jamais pode ser alcançado pelo homem?“
Então, propõe CARNELUI'TI o abandono da noção de verdade e
sua substituição por certeza (juridica). Mas isso resulta numa mera
577 CARNELU'E'TI apud COUTINHO, Jacinto. "Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza, de
Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito". in Anuario Ibero-Americano de
Direitos Humanos, 13. 175.
578 Idem, ibidem.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaiidade Constitucional)
"substituição por outra categoria igualmente excessiva: certeza. Com o
atual nível de evolução da ciência, especialmente da fisica quântica,
operou—se o "fim das certezas", como definiu PRIGOGINE. É chegado o
momento de o Direito reconhecer que a incerteza está tão arraigada
nas'diferentes dimensões da vida (recorde-se o que explicamos sobre o
risco no Capítulo I) que a discussão superou há muito o nivel da "cer—
te'za'" para situar-se na "probabilidade", com forte tendência de rumar
para a “possibilidade", ou ainda, "propensões". Contudo, não é nesse
cainpo que opera o processo penal.
' Nossa posição vai com CARNELUTTI até o abandono da verdade.
Dali em diante, ele segue com a "certeza", categoria igualmente insa-
tisfatória, e nos propomos um giro no pensamento jurídico—processual.
. . Retomemos a discussão no momento do abandono da verdade
para-“construir nossa posição, bem como demonstrar a relação dela com
:a'Construção dos modelos processuais inquisitório e acusatório.
" Devemos considerar que o processo penal tem por finalidade — atra-
vés da prova — fazer a reconstituição de um fato histórico (crime) e que a
reconstrução de um fato histórico é sempre mímmalista e imperfeita.
“Não se trata de construir, mas de mconstruir um fato passado no
presente. Ora, basta isso para afirmar que não exite um dado de reali-
dade, para falar em verdade (muito menos real). É o absurdo de equipa-
rar- o real ao imaginário, esquecendo que o passado só existe no irnagi—
nário, na memória, e que. por isso, jamais será real. Sem falar que a ile-
cha do tempo é irreversível, de modo que o que foi real, num fugaz pre-
sente, nunca mais voltará a sê-lo (sempre necessaria a leitura, aqui, de
COMTE SPONVILLE).
É preciso entender, como aponta JACINTO COUTINHO,579 que
falar em processo é, antes de tudo, falar de atividade recognitíva de um
Juiz ”que não sabe, mas que precisa saber Por isso se diz que o juiz e
um ignorante, pois ele ignora os fatos e necessita de alguém que tenha
“conhecimento do ocorrido (cognitio) para lhe permitir a re cognitio. É
.Com certeza, uma cognição bastante contaminada.
A título de ilustração, pensemos na prova testemunhal (mas pode—
na ser qualquer outra), principal meio de prova utilizado no processo
penal brasileiro, graças a pobreza dos meios técnicos e a práxis policial.
———_
579 COUTINHO, Jacinto. "Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza, de Frªncesco Carneiutti para
os operadores do Direito", in Anuário Ibero -mnedcano de Direitos Humanos, pp 175 e ss.
 Aury Lopes Jr.
Se imaginarmos a testemunha como o pintor, encontramos em
MERLEAU—PONTY550 a lição magistral de que faltam ao olho condições
de ver o mundo e faltam ao quadro condições de representar o mundo.
Isso porque, ensina o autor, a idéia de uma pintura universal, de
uma totalização da pintura, de uma pintura inteiramente realizada, e
destituída de sentido. Ainda que durasse milhões de anos, para os pin—
tores, o mundo, se permanecer mundo, ainda estará por pintar, findará
sem ter sido acabado.
Ademais, a verticalidade do homem o impede de conhecer & tota-
lidade, pois “o mundo está em torno do homem e não diante dele".
Existe uma historicidade surda, que avança no labirinto, por desvios,
transgressões, usurpação e pressões súbitas, que impedem o pintor (e
a testemunha) de retratar.
Isso não significa — explica MERLEAU—PONTY —— que o pintor não
saiba o que quer, mas sim que ele esta aquém das metas e dos
meios...ate pela impossibilidade de apreensão do todo (e a verdade é o
todo, recordando CARNELUTTI).
O crime é história, passado e, como tal, depende da memória de
quem narra. A fantasia/criação faz com que o narrador preencha os
espaços em branco deixados na memória com as experiências verda—
deiras, mas decorrentes de outros acontecimentos. A imaginação
colore a memória com outros residuos. É o clássico exemplo do cubo:
podemos ver duas, no máximo três faces. O cubo só é real no imagi—
nário,551 pois somente assim se conhece as 6 faces. Não há dúvida de
que a imaginação não forma imagens, mas deforma as cópias prag-
máticas fornecidas pela percepção. Isso sem considerar a intenção
de deturpar, pois parte da premissa da ”boa testemunha", o que é
uma ilusão.
Influi, ainda a título de exemplificação, & verticalidade do homem,
que, como animal vertical, tem extrema dificuldade na percepção do
horizontal.
Como não poderia deixar de ser, o binômio tempo/velocidade de—
sempenha um relevante papel. Não só pela memória que se perde com
o passar do tempo, mas também porque — explica RUTH GAUERªªª2 ——
"os acontecimentos desvanecem-se, perdem-se, pois já não há idéias
580 O Ollie e o Espírito, Rio de Janeiro, Grifo, 1955.
551 Sobre o tema: DURAN, Gilbert. As estruturas do imaginário: uma introdução à arquatipo-
logia geral. São Paulo, Martins Fontes, 1997.
582 GAUÉR, Ruth. "Falar em Tempo, viver o tempol". in Tampo/História, p. 26.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
emluta com os fatos. Aparece então a negação do fato real. Os aconte-
cimentos não são apreendidos, uma vez que as imagens não se fixam,
eacapam pela fluidez da velocidade".
Em. suma. sob qualquer ângulo que se analise a questão, o que se
, .,:vê.:é-urnlabirir1to de subjetividade e contaminações que não permite
fàl'ar;se. que a sentenca e a revelacâo da "verdade" (nem real, nem pro—
cessual,'pois o problema está na "verdade").
"Então, pouca dúvida temos de que a verdade contém um excesso
e;; istêmic'm, principalmente para o processo (melhor, para o ritual judi—
ciário). Quando se argumenta que existe uma "verdade" da acusação,
outra da defesa e, por fim, outra que brota da sentença, questiona-se:
quantas "verdades" contrapostas podem conviver legitimamente no
processo penal? E, mais, como admitir que a sentença seja uma “outra"
verdade?. Em suma, é verdade demais] Ou de menos, se pensarmos
que, quando “tudo" é verdade, nada e verdade...
Existe uma insuperável incompatibilidade entre verdade e o para-
_ dexo temporal insito ao ritual judiciário, em que um juiz no presente
“julga um fato do passado, gerando efeitos para o futuro. O crime sem-
pre,:é passado, logo, história. fantasia, imaginação. Depende, acima de
tudo, da memoria. Logo, existe um obstáculo temporal insuperável
' para a tal verdade: o fato de o crime ser sempre passado e depender, a
presentificação dos signos do passado, da memória, da fantasia e da
imaginação.
. , Além disso, o juiz no processo penal tem uma atividade similar à
do historiador, de modo que ele elimina dados (consciente ou incons-
cientemente), conserva outros (o que nos conduz a questionar: por que
esses elementos são selecionados?) e também tem de conviver com
uma infinidade de elementos faticos que lhe são subtraídos, quer pelas
partes- (pois é elementar que elas tragam para o processo a “parte" da
historia do delito que lhes interessa, algo similar ao antigo conceito de
kde parcial de GARNELUTTI), quer pela própria complexidade (que
não permite a apreensão do "todo"). E tudo isso e feito dentro do ritu-
al judiciario, com seus limites e deformações.
, A verdade na sentença é um mito, enquanto revelação sagrada.
Dan e importância da compreensão do ritual judiciario, com sua arqui-
ÉEtura eivada de estátuas, e toga, o latim, a confissão atenuando a
porta, etc. Ou seja, o ritual (e o seu caráter sacral) reforça a presentifi—
ca o mito e, sublinha-se, através dele, o juiz passa a fazer parte do mito
(Corno alguém capaz de ser o portador da revelação).
281
 Aury Lopes Jr.
É importante compreenderªªª3 que o rito (e o ritual judiciário) pre-
sentifica e reforça o mito (da verdade). O mitoªªª1 fundante do processo
(notoriamente o inquisitório) é a verdade, logo, isso estrutura um ritual
e um procedimento que dê conta dessa função. Não sem razão, vem
todo o simbólico do sagrado no ritual judiciário (arquitetura dos tribu-
nais, a toga, o latim, a confissão, os juramentos, etc.) para reforçar a
crença de que a verdade é uma revelação sagrada. Nesse contexto, é
necessario dotar o juiz de poderes instrutorios para que ele possa "ir
atrás" de tudo aquilo que possa conduzir a revelação da sagrada ver—
dade. Como conseqiíiêncía, funda-se, em nome da verdade, um proces—
so penal inquisitório, com todos os graves inconvenientes que aponta-
mos anteriormente quando explicamos os sistemas processuais.
No processo inquisitorio (antítese do acusatório), reforça—se o mito
da verdade (notoriamente a real) e estrutura-se um procedimento que
dá ao juiz a gestão da prova, para ele atuar ativamente na busca da
prova, em nome de uma (pseudo)verdade. Logo, deixa de ser um pro—
cedimento em contraditório (FAZZALARI).
No sistema acusatório, a verdade não é fundante (e não deve ser),
pois a luta pela captura psíquica do juiz, pelo convencimento do julga-
dor, e das partes, sem que ele tenha a missão de revelar uma verdade.
Logo, com muito mais facilidade o processo acusatório assume a sen—
tença como ato de crença, de convencimento, a partir da atividade pro—
batória das partes dirigida ao juiz. Essa luta de discursos para conven-
cer o juiz marca a diferença do acusatório com o processo inquisitório.
583 E aqui registramos o reconhecimento e agradecimento a FABRICIO DREYER DE ÁVILA
POZZEBDN. em cuja excepcional tese de Doutorado intitulada "Reflexos da Crise do
Conhecimento Moderno na Jurisdição: Fundamentos de Motivação Compartilhada no
Processo Penal" (Pontifícia Universidade Catoiica do Rio Grande do Sui, 2005) buscamos
inspiração e valiosas iiçoes para esse tópico. A 'Dase, quando publicada, será imprescin-
dível para aqueles que queiram compreender a crise da razão moderna, prasssuposto
básico para a discussão da problemática "verdade processual" aqui trabalhada e a supe-
ração do senso comum teorico dos juristas.
584 Nos limites de um livro de "introdução ao processo penal", não há como aprofundar no
estudo da antropologia. de modo que remetemos o leitor para outras obras que poderão
introduzi-lo no estudo do mito e do rito: LEVI-STRAUSS, Claude. Mito e significado. Lis-
boa, edições 70, 1987. LEVI-STRAUSS. Claude. Mito e Linguagem Social. Rio de Janeiro.
Tiempo brasileiro, 1970. ELLADE. Mircea. Mito e Realidade. São Paulo, Perspectiva, 2002.
BAR'I'I-IES, Roland. Mitologias. São Paulo. Difel, 1980. PAZ. Otávio. Cia ude Lévi-Strauss ou
o novo festim de Esopo. São Paulo. Perspectiva, 1977. SEGALEN, Martine. Ritos e Rituais
Contemporâneos. FGV, 2002. TURNER, Victor W. 0 Processo Ritual. Vozes. Petrópolis,
1974.
282
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaiidade Constitucional)
:];5- A“ luz de tudo isso, defendemos uma postura cética em relação à
“verdade no processo penal. Mais, negamos completamente a obtenção
da'verdade como função do processo ou adjetivo da sentença. Não há
-mais como pretender justificar o injustificável nem mesmo porque acei-
tar o argumento de que, ainda que não alcançável, a verdade deve ser
umhorizonte utópico...
O penta-chave é negar a "verdade" como possibilidade ou, mais
importante ainda, como função do processo (até para fugir da armadi-
lha do sistema inquistório, fundado na busca da verdade). É uma inge-
nuidade que reflete a crença na onipotência do conhecimento juridico
moderno. A equação, até então, é(era): razão moderna + juiz + ritual
judiciário = mito da verdade. E o mito fundador da sentença e até do
processo (inquisitório) e a verdade. Dai porque, desvelar e preciso,
inclusive para, liberto da verdade, caminhar em direção ao processo
penal-acusatório e democrático.
Não se pode mais admitir que o processo penal sirva para "fazer
crer" » as pessoas — que ele determina a "verdade" dos fatos. Isso sem-
pre serviu para legitimar o poder e buscar uma proteção para a razão
moderna, bem como reforçar o papel divino do juiz (boca da lei). Isso
era (e continua sendo) útil, porque é útil que os cidadãos assim o pen—
sem, ainda que na realidade isso não suceda e quiçá precisamente por—
que. na realidade essa tal verdade não possa ser obtida, é que se neces-
sita de reforçar a crença.585 Ou seja, a verdade no processo penal e ina—
cessível, mas, conscientes disso, (eles)monta_m uma estrutura que pra—
cisa legitimar a submissão ao poder, através da afirmação de que a
sentença e o juiz são portadores da revelação do sagrado (verdade).
Esse é o engenho que não podemos mais tolerar, pois também é pen-
sado para negar a subjetividade e todos os diversos fatores psicológi-
cos que afetam o ato de julgar, persistindo no mundo onirico de um juiz
fora-do-mundo, neutro, boca da lei, etc.
Então, se a sentença não é — necessariamente «— reveladora da ver—
dade, ela é o quê?
Um ato de crença, de fé. Se isso coincidir com a “verdade", muito
bem. Importa e considerar que a "verdade" é contingencial, e não fun—
dante. O juiz, na sentença, constrói a "sua" história do delito, elegen-
do os significados que lhe parecem válidos, dando uma demonstração
585 'I'ii'LRUFO, Michele. Las Pmebas de los Hechos, p. 81. A posição é citada pelo autor. mas
nao compartilhada por eis, que se perfila entre aqueles que (ainda) acreditam na possi-
bilidade de ser alcançada a verdade no processo.
283
 Aury Lopes J :.
inequívoca de crença, de fé. O resultado final não é (e não precisa ser)
a "verdade", mas sim o resultado do seu convencimento. Com a costu—
meira precisão de suas lições, ARAGONESES A]”..ONSOªªE nos ensina
que o conceito de prova está vinculado ao de atividade encaminhada a
conseguir o convencimento psicológico juiz.
O determinante é convencer o juiz. É assim que funciona o siste-
ma acusatório que, liberto da verdade, não permite que o juiz tenha ati—
vidade probatória (recordamos o que já foi dito sobre os sistemas pro—
cessuais).
Na instrução, as provas nela colhidas são fundamentais para a
seleção e eleição das hipóteses históricas aventadas.5ª7 As provas são
os materiais que permitem a reconstrução histórica e sobre os quais
recai a tarefa de verificação das hipóteses, com a finalidade de conven-
cer o juiz (função persuasiva).SBB
Nesse mister persuasivo, CORDEIRO aponta para uma palavra—
chave: fé. Os locutores pretendem ser acreditados e tudo o que dizem
tem valor enquanto os destinatários crerem. Os resultados dependem
de variáveis relacionadas aos aspectos subjetivos e emocionais do ato
de julgar (crer = fé),
As provas desempenham uma função ritual na medida em que
inseridas e chamadas a desempenhar um papel de destaque na com-
plexidade do ritual judiciário criando "atrativos para tentar uma captu-
ra psiquica" (CORDERO)559 de quem está declarando (e também dar
maior credibilidade(fé) para quem julga).
Disso decorre a importância de outro termo que dela é insepará—
vel: sentíre. Como explicaremos nos próximos tópicos, 0 papel do sen—
timento do juiz é fundamental e isso fica evidenciado até pela etimolo-
gia da palavra “sentença", que vem de "sententia", que, por sua vez,
vem de “sententiando”, gerúndio do verbo "sentire", ensejando a idéia
de que, por meio dela, o juiz experimente uma emoção, uma intuição
emocional. Mais do que isso, ele sente e declara o que senteªºiº
É inafastável que o juiz "eleja" versões (entre os elementos fáticos
apresentados) e o significado (justo) da norma. Esse eleger é inerente
ao "sentire" por parte do julgador e se expressa na valoração da prova
586 ARAGDNESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Process] Penal, p. 251.
587 CDRDERO, Franco. Procedimienro Penal, vol. 2, p. 3,
588 TARUFO, Michele. La prueba de los hechos, p. 83.
585 CGRDERO, Franco. Procedimiento Penal, vol. 2, p.'l'l.
590 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos Retóricos de Sentença Penal, 13. 7.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalidade Constitucional)
(crença) e na própria axiologia, incluindo a carga ideológica, que faz da
norma (penal ou processual penal) aplicável ao caso.
.Em suma, o processo penal tem uma finalidade retrospectiva,
,; onde através das provas, pretende— se criar condições para a atividade
. ;eçognitíva do juiz acerca de um fato passado. As partes buscam sua
captura psíquica (para mente—Io em crença), sendo que o saber decor-
rente do conhecimento desse fato legitimará o poder contido na sen—
tenga. Ou seja, o poder do juiz não precisa da' verdade" para se legiti-
mar, até porque, sendo ela impossivel de ser obtida no processo, teria—
mos de assumir que o poder e ilegítimo Logo, diante do excesso epis-
têrnico da “verdade", importa é o convencimento, formado a partir do
qne esta e ingressou legalmente no processo (significa dizer, com estri—
ta observância das regras do due process of law, vedando—se, por pri—
mário, as.-provas ilícitas contra o réu e coisas do gênero), regido pelo
sistema-eeusatório, devidamente evidenciado pela motivação da sen-
tença (para permitir o controle pela via recursal).
Para finalizar essa questão da verdade, nada melhor que CARLOS
DRUMMOND DE ANDRADE: 591
, :“ A porta da verdade estava aberta, mas só deixava passar
. meia pessoa de cada vez.
Assim não era possível atingir toda a verdade,
porque a meia pessoa que entrava
só trazia o perfil de meia verdade.
E a segunda metade
voltava igualmente com meio perfil.
, E os meios perfis não coincidiam.
“Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.
Chegaram ao lugar luminoso
onde a verdade esplendia seus fogos.
Era dividida em metades
., , diferentes uma da outra.
' Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
Nenhuma das duas era totalmente bela.
E carecia optar. Cada um optou conforme
seu capricho, sua ilusão, sua miopia.
EET—"—
., 1 DRUMMOND DE ANDRADE, Carlos. "Verdade". In: Corpo — Novos Poemas. Editora
Record.
255
 Aury Lopes Jr.
e) Livre(? ) Convencimento Motivado
O livre convencimento motivado ou persuasão racional e um
importante principio a sustentar a garantia da fundamentação das
decisões judiciais, estando previsto no art. 157 do CPP. Queremos ape—
nas destacar o alcance dessa "liberdade" de convencimento que o juiz
possui.
Ela se refere a não-submissão do juiz a interesses políticos, econô-
micos ou mesmo a vontade da maioria. Como já explicamos, a legitimi—
dade do juiz não decorre do consenso, tampouco da democracia formal,
senão do aspecto substancial da democracia, que o legitima enquanto
guardião da eficácia do sistema de garantias da Constituição na tutela
do débil submetido ao processo.
Tambem decorre da própria ausência de um sistema de prova tari—
fada. de modo que todas as provas são relativas, nenhuma delas tem
maior prestígio ou valor que as outras, nem mesmo as provas técnicas
(a experiência já demonstrou que se deve ter cuidado com o endeusa—
mento da tecnologia e da própria ciência).
Contudo, em que pese nossa afirmativa anterior de que a decisão
é um ato de crença. não significa — na dimensão juridico-processual —
uma plena liberdade, pois, como aponta LEONE,592 não pode significar
liberdade do juiz para substituir a prova (e, por conseguinte, a critica
valoração dela) por meras conjecturas ou, por mais honesta que seja,
sua mera opinião.
Ainda que o juiz não esteja vinculado ou adstrito a vontade da
maioria. tampouco deve—se avalizar uma decisão que reflita "somente
a opinião do juiz" sem qualquer base argumentativa válida593 Daí a
necessidade de que a decisão seja fundamentada para ser reconhecida
como justa e. por isso, respeitada.
Igualmente, não significa que o juiz possa substituir a prova em
sentido juridico pela prova em sentido moral. Tal questão é sumamente
relevante e diz respeito à interioridade não—controlável do julgador.594
Sempre destacamos a importância do resgate (e des-cobrimento) da
subjetividade e a assunção da sentença enquanto ato de eleição e de
592 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Process! Penal. Vol. EI, p. ”157.
593 LEONE. Giovanni. Tratado de Derecho Procesai Penal. Vol. IE. p. 158.
594 A temática é muito relevante para a compreensão desse princípio. tendo sido abordada
anteriormente. no ponto intitulado "A toga e a figura humana do julgador no ritual judi-
ciário: da dependência a patologia".
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da instrumentaiidade Constitucional)
" '. ' 'sentíre do julgador. Mas isso não significa pactuar com juízos morais e
" de notado cunho discriminatório Por evidente isso não impede que ele
. faça um juízo moral e construa unia blindagem argumentativa. até por-
que -o processo é uma estrutura de discursos. Mas pelo menos que
'- .“ construa uma argumentação juridicamente legitima. A fundamentação
, dasdecisões, a partir dos fatos provados (cognoscitivisrno) refutãveis e
- 'de-“argumentos jurídicos válidos e um limitador (ainda que não imuniza-
dqr).tdos:juizos morais. Esse é um espaço impróprio da subjetividade
quer?:Ele'ª estará presente (não existe juiz neutro), mas que o sistema
de garantias deve buscar, constantemente. desvelar e limitar.
. f .Mas não nos iludimos. Não há como fechar os olhos para o fato de
“que-basta uma boa retórica para mascarar a sentença e disfarçar o que
realmente ocorreu: o primado do juízo moralista sobre as provas e fatos
do. processo.
. Eis aqui mais um argumento em prol da necessária preocupação
com a máxima eficácia do sistema de garantias, pois somente através
. dele poderemos alcançar um grau minimo de controle desses espaços
. impróprios da subjetividade do julgador.
' : “LA,-decisão de um juiz somente é legítima quando calcada na prova
produzida no processo Significa uma limitação ao que esta nos autos e
. 'que lá tenha regularmente ingressado. Conduz, assim, ao rechaço total
do substancialismo e também da admissão e valoração da prova ilícita.
Mas não basta estar no processo e necessário que se revista da
qualidade de "ato de prova" ou seja aquela colhida na fase proces-
sua], com plena observância do principio da jurisdicionalidade. Isso
conduz a uma repulsa à possibilidade de o juiz formar sua convicção &
partir dos atos de investigação realizados na inquisição do inquérito
policial
. Alem de ser colhido na frente do juiz, a coleta da prova deve ter
. observado as garantias do contraditório e da ampla defesa sob pena
' . 519 nulidade e portanto imprestabilidade motivacional.
Quando se fala em respeito ao direito de defesa significa que a
. S::faacçegsegrã se bafsear em prova válida e refutãvel a qual a defesa
, tãf Nãoa se
. ge exçm surefutação.
efetiva iciente' qualidade
mas simde tempo" para conhecer e refu-
sua possibilidade.
peÍtDitíeImearijso ªrrªiá? a Zlotivação do juiz encontra limitação no res-
decidir cºntra O réu & Zªirectleegere, ríila medida em que o juiz não pode
sua cmpabmdadeuºatribuir
p seu aqualquer
encio. ou sejade
espécie não pode (desvalor)
prejuízo presumir
 Aury Lopes Jr.
pelo exercício do direito de silêncio e de não produzir prova contra si
mesmo. Esse é um importante limite ao ato decisório.
O juiz deve, ainda, conformar-se com a atividade probatória das
partes. Como explicado anteriormente (na abordagem dos sistemas
inquisitório e acusatório), o juiz deve manter sua posição de especta—
dor, de alheamento, pois só isso garante sua imparcialidade (e a visibi—
lidade dela), assegura a dialeticidade, a igualdade de oportunidade e
tratamento às partes. Assim, na formação de seu convencimento-,
jamais deve assumir a posição de juíz—ator, buscando e diligenciando
de ofício para colher a prova.
Seu convencimento deve ser formado a partir do que lhe é trazido
e não do que ele busca, pois o juiz foi ontologicamente concebido para
ser um “ignorante, ele ignora os fatos e as provas, e isso é fundamen—
tal para a estrutura do processo acusatório, cabendo às partes trazer—
lhe a informação e os elementos de convicção. Essa questão, para ser
processuais. '
compreendida, deve ser lida à luz do que dissemos anteriormente
sobre a "garantia da imparcialidade do juiz" e o estudo dos sistemas
A convicção do julgador deve, ainda, respeito ao tempo do proces-
so. Não há que confundir economia processual com economia do seu
próprio tempo, ensina LEONE.595 Não pode o juiz atropelar, como vimos
anteriormente, a dinâmica da dialeticidade do processo, cabendo a ele
respeitar o tempo da acusação, da defesa, da prova e da própria matu—
ração do ato decisório.
Deve o julgador ter a dúvida (e a paciência de duvidar) como hábi-
to, evitando ao máximo os juízos apriorístícos de ínverossimilitude das
circunstâncias ou fatos alegados. Como sublinha LEONE,595 1a vicia es
demasiado variada, demasiado rica en incógnitas, en singularidades y
hasta en rarezas, para que pueda encerrarseia en esquemas prefabrica-
dos a la realidad.
O juiz consciente não se deixa levar pelos juízos imediatos e tam—
pouco pelos julgamentos apriorísticos, no sentido kantiano, de "antes
da experiência". Deve experimentar as teses acusatória e defensiva à
luz da prova trazida, evitando os pré-julgamentos, guardando o ato
decisório, de eleição das teses apresentadas, para o momento correto.
595 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Process] Penal. Vol. II, p. 159.
596 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Process) Penal. Vol. II, p. 159.
.ORR
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Tampouco pode deixar-se seduzir pela “ sua" experiência de vida,
”rechaçadº de imediato aquilo que não encaixa nas “suas" categorias.
Mas,- acima de tudo, deve duvidar, sempre e sempre, principal—
'me" tefde'suas mais arraigadas convicções.597 Como diria CARNELUT—
1 Abril:: juiz que não duvidei!
, Em? definitivo, o livre convencimento e. na verdade, muito mais
: tado” do"'que livre. E assim deve sê-lo, pois se trata de poder e, no
j'o'gc'í democrático do processo, todo poder tende a ser abusivo. Por isso,
necessita de controle.
., irmandade Substancial da Norma: Quando o Juiz se Põe
-- . a Pangear e Sentir
a, (hiiifaliciade Substancial da Norma
. Com o advento da Constituição de 1988, muitos dispositivos do
atual CPP não resistem a necessária passagem pelo filtro constitucio—
' " ::ollu, “para tanto, exigem um considerável esforço de adaptação do
ªfaste- ,
Recordando a lição de BOBBIO,593 com a constitucionalização dos
direitos-naturais, o tradicional conflito entre o direito positivo e e direi—
atural e entre o positivismo jurídico e o jusnaturalismo perdeu gran—
eparte do seu significado. O anterior contraste entre a lei positiva e a
ar natural transformou—se em divergência entre o que o direito é e o que
“O direito deve ser no interior do ordenamento jurídico, ou ainda, nas
___
. 597 Claro que isso é bastante complexo e dificil. Claro que exige um alto grau de maturida-
' de.—de bom senso e até de sofrimento. Mas quem disse que ser julgador e algo fácil? E
. mais, nao deve, e tampouco queremos, que seja uma atividade simples e mecânica. O jul-
gador que decide com extrema facilidade, sem uma boa dose de apreensão e de solªri—
Infªnte,-não serve para ser juiz. Não honra a toga que usa. Numa época em que os aca-
demicoshde Direito estão sedados pela proliferação dos cursos preparatórios para concur-
. ,;“qu'ààl'uch-dns com a sedução da toga, enganados pela promessa de bons salários, status
" tall) ªr. e presiso fazer essa advertenCla. Isso em nada diminui o brilho e a dignidade de
:. adiªntªva. Todo o oposto. D que buscamos é apenas desvelar o sedutor discurso calca-
: Inomio poder—dinheiro-status, que tanto ilude os acadêmicos, para demonstrar
s" - . . .
" ªgtgsílàreblioscea: sociedade precisam é de pessoas comprometidas e vocacionadas, dis-
magistratura é Llmcessantemente essas qualidades minimas a que tanto aludimos. A
tenta c [??-a camara extremamente digna, mas para vocacionados. Não se con—
orn esses iludidos , pois o sonho (poder-dmheíro-status) acaba, e o que sobra
ªº frustraçoes e me qualidade do semço prestado. Disso a sociedade não precisa,
598 No prólogo da obra de Ferrajoli, p. 17.
“mr ”Inn-Rªin *
 Aury Lopes .] r.
palavras de FERRAJOLI, o conflito agora está centrado no binômio efe—
tividade e normatividade, à luz da principiologia constitucional.
Mais do que nunca, o Código de Processo Penal exige uma cons—
tante adaptação e necessárias correções para que seus dispositivos
possam ser aplicados. Nessa tarefa, é crucial o papel do Poder
Judiciário. O juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor,
que não pode ficar inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direi—
tos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no superado
modelo positivista.
Nessa tarefa, o juiz não pode confundir vigência com validade, pois
só assim poderá identificar a substancial invalidade de uma determi—
nada lei processual, que não sobreviveu ao filtro constitucional (de vali-
dade)
Ensina FERRAJOLIªºª que o grande erro está em identificar os pla-
nos da existência (vigência) com o da validade. A simples vigência de
grave equivoco. '
uma norma, na dogmática tradicional, conduz a validade e isso é um
Devemos analisar a validade sob dois aspectos: formal e substan-
cial. As normas substanciais dizem respeito ao significado, a própria
substância do direito. Aqui entram os principios, como fator limitador e
vinculante da atividade legislativa. Assim, uma norma que viola o prin—
cipio da igualdade ou da proporcionalídade, mg., por mais que tenha
validade formal ou vigência (existência), pode ser inválida e, como tal,
suscetível de anulação, por confrontar uma norma substancial sobre
sua produção.
Como explica FERRAJOLI,500 a existência de normas inválidas
pode ser facilmente compreendida com a mera distinção entre duas
dimensões:
a) regularidade ou legitimidade das normas: que se pode chamar
de vigência ou existência, dizendo respeito “a forma do ato nor-
mativo, e depende da conformidade ou correspondência com
normas formais sobre sua produção;
13) validade propriamente dita: ou, em se tratando de leis, &
'constitucionalidade", que, ao contrario, tem a ver com seu
significado ou conteúdo, e que depende da coerência com as
normas substanciais de sua produção.
599 Derechosy Garantias — la ley del más débil, p. 21.
[500 Derechosy Garantias — la ley de] más débil, p. 21.
290
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
são:6once'itos assimétricos e independentes entre si. A vigência
gustas relação'com a forma dos atos normativos; é uma questão de
. âúhãú'nçâo' ou correspondência entre seus atos produtivos e as normas
q-ªúe'ºre'guíªm sua formação (legalidade do aspecto formal do processo
le eletivo) : '
' A validade refere- se ao seu significado, é uma questão de coerên-
-= cia ou compatibilidade das normas produzidas com as de caráter subs—
' tancial sobre sua produção.
' “FERRÁJOLIEW identifica duas classes de normas sobre a produ-
ção juridica:
Formais: condicionam a validade e também dão a dimensão formal
da; “democracia política, pois se referem ao “quem" e se "como" das
decisões São garantidas pelas normas que disciplinam as formas das
decisões, assegurando com elas a expressão da vontade da maioria.
: º '“ Dimensão material: refere— se a democracia substancial, posto que
: relamonada ao “"que não se pode decidir, ou deva ser decidido por
,. qualquer maioria, e está garantida pelas normas substanciais, que
: regulam a substância e o significado das mesmas decisões, vinculan-
' =[ (1 ' 5, sob pena de invalidade, ao respeito aos direitos fundamentais e
ais princípios axiológicos estabelecidos pela Constituição.
Os direitos fundamentais configuram vínculos negativos, gerados
5 direitos de liberdade, que nenhuma maioria pode violar, e os vin—
s:: positivos, gerados pelos direitos sociais, que nenhuma maioria
das. deixar de satisfazer. Os direitos fundamentais são garantidos
' p ra todos e estão fora do campo de disponibilidade do mercado e da
politica formando o que FERRAJOLIEGZ classifica como esfera do inde-
c1d1ve1 que e do indecidive] que não.
, ,: Com isso, ainda que sumariamente, definimos que a norma pro-
cessual penal ou penal possui uma dimensão formal e outra substan-
,çial,. .A primeira significa a observância do regular processo legislativo
de,:- sua elaboração e lhe atribui, apenas, a vigência e validade formal.
: : :,: : : No modelo constitucional- -garantista, a validade da norma já não é
um: :dógrna associado a mera existência formal da lei, senão uma quali—
Slade: contingente de mesma, ligada a coerência de seus significados
: com :a Constituição, coerência mais ou menos opinável e sempre reme—
. : tida: a valoração do juiz.
.“ ggâ Dªfªºhºªy Garantias— la ley de! mas débiL 13.23.
: Derechos-3; Garantias— la ley de.! mas débil, p. 24.
 Aury Lopes Jr.
Interessa-nos, pois, sua dimensão substancial, verificando se ela,
ainda que existente, possui quando de sua aplicação uma validade
substancial, ou seja, se guarda coerência e estrita observância com os
direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituição e na
Convenção Americana de Direitos Humanos. É uma análise muito mais
abrangente e que supera o mero legalismo É nesse terreno que o juris-
ta e o juiz devem trabalhar.
b' ) Assumindo as Lacunas e Dicotomías do Sistema: a Superação
do Dogma da Completude Juridica
Verificada a vigência de uma norma (dimensão formal), cumpre
indagar se ainda assim é possível haver lacunas e conflitos internos
(dicotomias)
. As antinomias e lacunas do sistema são perfeitamente possíveis e
nisso reside seu maior mérito, pois uma perfeita coerência e plenitude
só pode ocorrer em um Estado absoluto, onde qualquer norma existen-
te é válida simplesmente porque foi produzida de acordo com as formas
estabelecidas pelo ordenamento
O dogma da completude juridica está há muito superado. BOB—
Bloªºª ensina que a escola da exegese já foi abandonada e substituída
pela escóla cientifica. O caráter peculiar da escola da exegese é a admi—
ração incondicional pela obra realizada pelo legislador através da codi-
ficação, uma confiança c'ega na suficiência das Leis, a crença de que os
códigos, uma vez premulgados, bastam-se completamente a si pró—
prios, isto é, sem lacunas.
É a ilusão de que no sistema não há nada a acrescentar ou retirar
e que não existem conflitos O dogma da completude cai por terra
quando verificamos que o sistema está eivado de lacunas e de confli—
tos internos (antinomias)
E mais. a crença nas "leis racionais" e na "razão moderna" atinge
seu ápice com teóricos vinculados ao verbo autoritário, como JAKOBS
(e seu funcionalismo, direito penal do inimigo e outras pérolas), que
fazem a perigosíssima viragem linguística e discursiva para deslocar a
noção de bem jurídico para a “norma racional", criando um discurso
que legitima a punição pela necessidade de manter/reforçar a confian-
ça na lei e no sistema juridico—penal. Cometem, assim, o gravíssimo
BDS Tacna do Ordenamento Juridico, pp. 119 e ss.
292
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalidade Constitucionaã)
erro (entre outros) de matar o caráter antropológico do direito penal,
' '. negando ao mesmo tempo a subjetividade e o diferente.
“Compreenda- se que todo saber é datado e possui um prazo de
'.Í validade, ensinou EINSTEIN. Com os Códigos e Leis ocorre o mesmo
. passeio-manifestações de um saber circunscrito num determinado
espaço-tempo. Portanto, envelhecem e ficam em desacordo. com os
' ('novos) valores sociais vigentes. Ademais, não há mais eSpaço para o
juiz paleopositivista, boca da lei.
'» .=..=A possibilidade do " direito inválido" ou "lacunoso" — a divergên—
cia entre normatividade e efetividade, antre (: dever—ser e o ser do direi-
to —' é Condição prévia tanto do Estado Constitucional de Direito, como
“da:-própria dimensão substancial da democracia. bem como a supera—
ção do-papel do juiz como mero aplicador de lei. O papel do juiz-no pro-
cesso penal constitucional é o alguém que deve "sentir" (sentenciar) e
eleger os signficados válidos da norma e das versões trazidas pelas
partes,
" “ Com fazendo constantemente
isso, não juízos adeexistência
só demonstramos valor. de uma dimensão
. . substancial da norma como também que a mera vigência e insuficien—
- . te, na medida em que o sistema está eivado de lacunas e — principal—
_.mente — de dicotomias
*É como se a norma possuísse duas faces, só reveladas quando de
"sua aplicação: uma face justa e outra injusta. Incumbe ao juiz buscar,
. ,noª'ca'so concreto, aplicar a face justa da norma, analisando sua valida-
de substancial (e não se contentando com a mera validade formal).
Passemos agora ao terceiro ponto: como isso se efetiva no proces-
' so penal.
G') Rompendo o paradigma cartesiano e assumindo & Subjetividade
. nãAfº de Julgar: Quando o Juiz se Põe & Pensar e Sentir
Ó ]uiz assume uma nova posiçãoªºª no Estado Democrático de
.Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucio-
nal- consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais
“de todos e de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posi—
ção Contrária à opinião da maioria Deve tutelar o indivíduo e reparar as
E“»..—
ºª SILVA FRANCO, Alberto. O Juiz a o Modelo Garantista. In: Doutrina do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais. disponível no site do Instituto (www.ibccrim.com.br) em
março de 1998.
7.9.1
 Aury Lopes Jr.
injustiças cometidas e absolver, quando não existirem provas lícitas e
suficientes.
Não ha mais espaço para o juiz exegeta, paleopositivista e buro-
crata, fiel seguidor do senso comum teórico dos juristasªº5 E, acima de
tudo, está superada a mera subsunção à lei penal ou processual penal:
deve o juiz operar sobre a principiologia constitucional.
Dessarte, impõe-se uma postura mais corajosa por parte dos jui—
zes e tribunais em matéria penal. Julgadores conscientes de que seu
poder só está legitimado enquanto guardiões da eficácia do sistema de
garantias previsto na Constituição. .
Nessa linha, “em havendo leis (atos normativos lato sensu) incom-
patíveis com a principiologia constitucional, é tarefa do Poder
Judiciário expungi—los do ordenamento ou, em determinados casos.
efetuar a adaptação/correção de tais atos normativos, vivificando—os,
tornando-os aptos a serem aplicados pelos operadores juridicos".505
Ademais, como ja apontamos anterionnente, a norma nasce com a
pretensão de obrigar o futuro, ou seja, ela antecipa o futuro e busca
libertar-se com isso da dúvida. Ao tentar prever um mundo que ainda
não existe (ambição prospectiva), as normas jurídicas tropeçam num
obstaculo epistemológico, com altíssimo risco de um doloroso tombo.
Incumbe ao juiz superar esse obstáculo epistemológico e evitar o
tombo, pois, quando da aplicação da norma, o direito deve sair desse
mundo destemporalizado para amoldar—se à realidade social, ou seja,
como aponta MESSUTI,507 voltar à dimensão temporal de que havia se
505 A expressão é de WARAT (apud STRECK) e bem retrata o conjunto de crenças e valo—
res do discurso (manualistico) que impregnar nossos tribunais. Valores e conceitos são
repetidos ao longo de anos sem maior questionamento ou reflexão por parte dos opera-
dores juridicos, retratando um perigosíssimo conformismo. Exemplo tipico dessa postu-
ra repetidora do "saber comum" é a paixão arrebatadora por parte de alguns juizes,
pelos repertórios de jurisprudência. Invocar a "jurisprudência pacifica". "reiteradas deci-
sões de tal tribunal", etc. é. considerado por eles como “fundamentação". Como explica
LENIO LUIZ BTRECK (Tribunal do Júri, p. 51). "com esse tipo de procedimento. são igno-
rados o contexto histórico e social no qual estão inseridos os atores jurídicos (acusado.
vítima, juiz, promotor, advogado, etc.), bem como não se indaga (e tampouco se'pesqui—
sa) a circunstância da qual emergiu a ementa jurisprudencial utilizada. Afinal de contas.
se a jurisprudência torrencialmente vem decidindo que.... ou a doutrina pacificamente
entende que..., o que resta fazer? Consequencia disso e que o processo de interpretação
da lei passa a ser um jogo de cartas marcadas. Ainda se acredita na ficção da vontade
do legislador, do espirito do legislador, da vontade da norma".
(506 STRECK, Lenin Luiz. "A Aplicação dos Princípios Constitucionais". In: Escritos de Direito
e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio 'l'bvo, p. 204.
507 MESSUTI, Ana. Op. cit., p. 43.
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da ínstrumentalidade Constitucional)
:'jseparado. Trata-se de venncar se a norma destemporaiizada é adequada
'. à-dimensãotemporal em que ira incidir, justo quando da sua incidência.
Comobem identificou MESSUTLEUÉ toda lei contem uma inevitável
disparidade em relação a atividade concreta, porque tem um caráter
universal.- Por isso, e não há por que ter pudores em afirmar que a lei é
sempre,-defeituosa, mas não porque o seja em si mesma, e sim porque
retende regular a realidade do mundo humano, que é sempre imprevi-
sível-"e irei-ativo (basta recordar a teoria da Relatividade). Uma pura e
º simples aplicação da lei é inviável, porque sua completude é impossível.
Pernieia, ainda, essa atividade uma série de variáveis de natureza
amologica inerentes a subjetividade específica do ato decisório, até
poro-ue toda reconstrução de um fato histórico está eivada de contami-
nação decorrente da própria atividade seletiva desenvolvida.
. « É chegado o momento de resgatar a subjetividade e compreender
— recordando as lições de ANTONIO DAL/IASIO— que a racionalidade e
' , incompleta e resulta seriamente prejudicada quando não existe nenhu-
' ligaçao com o sentimento. O dualismo cartesiano separa a mente
érebro e do Corpo, substanciando o ",penso logo existo" ,pilar de
"má noção de superioridade da racionalidade e do sentimento
ciente sobre 'a emoção. O erro está na ”separação abissal entre o
rp'o e a mente" .509 É essa a racionalidade que queremos transcender
steira de ANTONIO DAMASIO e dos presentes estudos sobre neu-
ência (e também neuropsicanálise).
'I'Rompeu—se a separação cartesiana entre razão e sentimento. Para
DAMASIO o fenômeno é exatamente oposto aquele descrito por
Descartes na medida em que "existimos e depois pensamºs E SÓ Pen“
sarncs na medida em que existimos, visto o pensamento ser, na verda—
de.“ causado por estruturas e operações do ser". O penso, logo existo,
deve ser lido como: existo (e sinto), logo penso, num assumido anticar—
'tesramsmo
" É a reCuSa a todo discurso científico (incluindo o positivismo, o
' mito da neutralidade. etc.) baseado na separação entre emoção (senti-
re) e razão.
. A questão interessa—nos e muito, porque, "quando os seres huma-
nos não conseguem ver a tragédia inerente a existência consciente,
M
Sentem- se menos impelidos a fazer algo para minimiza-la e podem
SOEI- Idem. ibidem.
559 DAMASIO, Antonio. 0 Erro de Descartes, p. 280.
295
 Aury Lopes Jr.
mostrar menos respeito pelo valor da vida, (...) Talvez a coisa mais
indispensável que possamos fazer no nosso dia-a—dia, enquanto seres
humanos, seja recordar a nós próprios e aos outros a complexidade, fra—
gilidade, finitude e singularidade que nos caracteriza".610
Não existe racionalidade sem sentimento, emoção, dai a importân-
cia de subjetividade e de todo sentira no ato decisório, bem como, assu—
mir que a sentença é ato de crença, de fé (abandono da verdade pela
impossibilidade).
RECASÉNS SIGI—IES511 destaca a importância, na produção do jul-
gado, do papel do sentimento do juiz, cuja essência fica evidenciada
até pela etimologia da palavra sentença, que vem de sentencia, que,
por sua vez, vem de sententiando, gerúndio do verbo "sentira", ense—
jando a idéia de que, por meio dela, o juiz experimente uma emoção,
uma intuição emociona]. Mais do que isso, ele sente e declara o que
sente.512
É inafastavel esse “sentira" por parte do julgador e ele se expres—
se na valoração da prova e na própria axiologia, incluindo a carga ideo-
lógica, que faz da norma (penal ou processual penal) aplicável ao caso.
A sentença, sublinha BOSCHI,513 "é mais do que o resultado do
simples ajustamento da lei a fattispecie (...) mas como objeto cultural é
uma obra humana, impregnada de valores e de ideologias, eniãm, uma
criação da inteligência e da vontade do juiz, como bem declarou
Couture, que integra o rol de seus deveres institucionais e funcionais".
É chegado o momento de pensar e sentir, dando a função jurisdi—
cional eua verdadeira dimensão criadora, até porque o "velho" silogis-
mo há muito caiu no descrédito.514
O sentira implica, essencialmente, a atividade (s)eletiva do juiz,
que deverá eleger entre as teses apresentadas (acusatória e defensiva)
qual delas na acolher, isso na dimensão probatória. Já no plano juridi—
co, incumbe ao juiz eleger a norma aplicável e, principalmente, o signi-
ElD DAMASIO, Antonio, 0 Erro de Descartes, p. 282.
511 Citado por ALMEIDA PRADO, Lidia Reis. "O Juiz e a Emoção. Aspectos da Lógica da
Decisão Judicial", p. 14.
612 BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos Retóricos da Sentença Penal. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1980, p. ?. Apud BOSGHI. op, cit,, p. 65.
613 BDSCHI, Jose Antonio Faganella, "A Sentença Penal", in Revista de Estudos Criminais,
nº 5, 2002. p. 65.
614 ALMEIDA PRADO, Lidia Reis. "O Juiz e a Emoção. Aspectos da Lógica da Decisão
Judicial", p. 13.
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ª.r'i'cz'ado válido de norma É o momento de discutir e verificar a substan-
..Cial (in)valídade do significado eleito. . . .
Em algims casos, a norma pode apresentar vários “Significados",
cabendo: ao juiz proceder a uma interpretação conforme a Constituição,
“"-atendendo ao que. (L!—LTxTCJTILHC)615 chama de princípio da prevalência
Constituiçao, optando pelo sentido que apresente uma conformida-
de Constitucional
:Co'mo complemento a essa técnica interpretativa 616 pode ser uti-
'a declaração de inconstitucionaiidade parcial sem redução de
d" " irma“ lei ou ato normativo, o interprete (juiz ou tribunal) exclui algu-
Para ou algumas de suas interpretações possiveis e que se revestem de
substancral inconstitucionalidade. Isso ocorre a partir do que CANOTI—
LHOªíª chama de espaço de decisao (— espaço de interpretação) aber-
cado substanmalmente inconstitucional.
, trará-se, ainda, de lançar mão — concomitantemente — do poder de
ntrole difuso da constitucionalidade, através do qual um juiz pode (e
ve) analisar a constitucionalidade substancial da norma, a partir da
fmmdencra no caso concreto.
Nes e contexto, a Constituição (e, principalmente seus princi-
,,pios) 'e os Prmcrpios Gerais do Direito são cruciais, até porque o siste—
rna penal deve passar pelo filtro constitucional. Tudo deve se confor-
mar a Constitulcao Os princípios (especialmente os constitucionais)
a normas fundamentais ou gerais do sistema. São o próprio espirito
da norma eis que dela emergem. São fruto de uma generalização
:,. .
,.,ÃLCANDTILHO José Joaquim Gomes. Direito Constituciona1.653 edição. Coimbra, Alme—
dina, 1996, 13,229.
Sempre recordando que essa é uma obra assumidamente "introdutória" e que não tem
como objeto o estudo de toda complexa principiologia constitucional ou mesmo da her-
menêutica.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. lan edição. São Paulo,At1as.2003,pp.47 e ss
CANDTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constituciona1,p.230.
297
 Aury Lopes Jr.
BOBBIOªlª—l é categórico: "Para mim não há dúvida: os princípios
gerais são normas como todas as outras." E dá o seu clássico exemplo:
" ..se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos,
através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por
que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie ani—
mal, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo
lugar, a função para a qual são extraídos e empregados e a mesma
cumprida por todas as normas, isto e, função de regular um caso".
Evidencia—se uma vez mais a importância do papel assumido pelo
julgador. A sujeição do juiz a lei — explica FERRAJOLIE'ZD —— já não é,
como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer
que seja seu significado, mas sim uma sujeição à lei enquanto válida,
isto e, coerente com a Constituioão.
Grave ameaça à independência do juiz e ao próprio sentira da sen—
tença (em última análise, o ataque é na essência da própria atividade
jurisdicional) são as decisões e súmulas vinculantes, recepcionadas
pela Emenda Constitucional nº 45 e inseridas nos arts. 102, % Zª, e 103A
da GB. Está assim permitido que:
a) as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF nas
ações diretas de inconstitucionalidade e nas declaratórias de
oonstituoionalidade vinculam os demais órgãos do Poder
Judiciário;
b) o STF defina súmulas com efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário;
c) por força do art. 89 da Emenda Constitucional nº 45, o STF esta—
beleça que as atuais súmulas do STF venham a ter efeito vincu—
lante, quando confirmadas por dois terços de seus integrantes.
As súmulas innoulantes deveriam existir, mas exclusivamente em
relação ao maior litigante de má—fé que circula pelos foros brasileiros: a
União e seus diversos órgãos e autarquias. Em relação a eles e seus
infindáveis recursos protelatórios é que as súmulas deveriam vincular.
Contudo, a emenda constitucional foi muito além e, se os juízes e tribu-
nais estavam ameaçados pela enxurrada de demandas infimdadas que
a União patrocina e protela, agora eles estão ameaçados na sua inde—
pendência.
619 Thorin do Ordenamento Jurídico, 13. 158.
520 Derechos y Garantias - ia ley de! más débil, p. 26.
298
Introdução Crítica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
- D' - 'n'eoesSáIͺ aprofundar acerca dos graves inconvenientes deste
eiro ”cabresto" que o STF poderá colocar a partir de agora, prin-
lpalmgnte em juízes mseguros/imaturos e, portanto, umbilicaimente
ogafe o ritual judiciário. _
Vinculados ao pai-tribunal, como explicamos anteriormente ao tratar da
Diante. desse novo perigo entendemos que toda a argumentaçao
que apresentamos aqui para justificar o abandono do paradigma paleo—
ositivista, a superação do dogma da completude lógica e o desapego do
luisª?“ à“: letra da Lei" , são perfeitamente aplicáveis para negar validade
'- substancial a súmula. Ou seja, a filtragem constitucional que o juiz deve
" faze'r.“quando da aplicação da lei ao caso concreto, também deve ser feita
""aofaplicar determinada súmula vinculante. E, assim como podemos e
' devemos negar validade substancial à lei, podemos negar a súmula.
, , Cabe ao juiz, ao aplicar a lei ou a súmula, fazer um juízo de valora-
I 'I-I'çã'õªsobre elas. elegendo seus significados válidos, verificado sua com-
.Ipzatibilidade' “com as normas constitucionais substanciais e com os
- direitos fundamentais estabelecidos.
" "cabe-aa juiz, ao aplicar a norma, fazer um juizo de valoração sobre
'ela»: elegendo seus significados válidos, verificado sua compatibilidade
' omººasínorrnas' constitucionais substanciais e com os direitos funda—
rfie'nt'aisª'estabeleoidos.
' ª : Somente atuando assim o juiz legítima a jurisdição e sua indepen-
dência, precisamente enquanto guardião dos direitos fundamentais
bra-fas “quais se assenta a democracia substancial, direitos estes
garantidos a todos e a cada um de maneira incondicionada, inclusive
“';”contra vontade da maioria.
A legitimidade do ]'lllZ não tem que ver com a noção de democra-
, .cia politica, ligada a representação. Não deriva da vontade da maioria.
O fundamento da legitimidade do juiz esta' na intangibilidade dos direi-
tos nitidamemais É, assim, uma legitimidade democrática, enquanto
º : derivada da sua função de garantidor dos direitos fundamentais, que
são a base“ da democracia substancial.
, Derrubada a presunção de que vigência e validade se confundem,
& critica ao direito invalido e a busca por sua anulação passam a ser a
DnnCIpal tarefa científica e politica da ciência juridica e também ativi—
dade iegitímante da jurisdição.
-Tal raciocínio não se aplica apenas às normas penais, mas para
todos os direitos sociais (saúde, educação, subsistência, salário míni-
1110 pensões, assistência sanitária e médica gratuita, etc.).
299
 Aury Lopes Jr.
Em definitivo, legitimidade e legalidade são categorias diversas,
de modo que um ato realizado pela autoridade legislativa (administra—
tiva ou mesmo judicial) não e, presumidamente, legal e regular. Esse
ato ainda deve ser objeto de severo controle, entre eles do "filtro cons—
titucional" que o juiz deve fazer em relação a uma norma antes de apli—
cá—a ao caso concreto.
lmpõe—se ao juiz a rejeição. como destaca CANOTILHO, por
inconstitucionalidade, dessas normas, atendendo à competência que
se lhes atribui para a nao—aplicação das normas (substancialmente)
inconstitucionais.
O campo de aplicabilidade prática do discurso é imenso, especial-
mente se partimos da análise da norma (penal ou processual) a luz dos
princípios constitucionais de proporcionalidade, dignidade da pessoa
humana, igualdade, etc.
Entre outros rapidos exemplos, apontamos o necessário reconhe—
cimento do direito de defesa e contraditório no inquérito policial (dian—
te da substancial inconstitucionalidade da vedação do contraditório e,
do direito de defesa); nulidade do processo cujo interrogatório judicial
se deu sem a presença do defensorª521 (substancialmente inconstitucio—
nal diante do direito de defesa técnica); limitação da publicidade abu-
siva dos atos em nome da proteção da intimidade, imagem e vida pri-
vada do sujeito passivo (substancial invalidade das normas que auto—
rizam a publicidade abusiva); substancial invalidade do regime inte—
gralmente fechado de cumprimento da pena (ao violar o princípio da
culpabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana);522
621 Mantivemos o exemplo, em que pese a nova redação do art. 185 do CPP (dada pela Lei
10.792 de dezembro de 2003). exatamente porque a mudança legislativa se deve, em
grande parte, à persistência de alguns poucos e corajosos julgadores que. na contramão
da "pacíficos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários". sistematicamente anula—
vam processos cujo interrogatório se produziu sem a presença de advogado, a partir da
substancia; invalidade do CPP.
62.2 Novamente mantivemos o exemplo. em que pese a mudança (antes tarde do que
nunca...) de entendimento por parte do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº
82959, em 23 de fevereiro de 2006. quando foi declarada a inconstitucionalidade da veda-
ção de progressão de regime para os crimes hediondos, com efeito ex nunc. E mantive-
mos para mostrar que resistir e preciso, e que muitas das posições aqui defendidas — e
taxadas de "utópicas", "garantistas", etc. — com o passar dos anos vão sendo acolhidas
pelos Tribunais. Ademais, ainda existe resistência por parte de muitos juízes e promoto-
res vinculados ao discurso autoritário (alguns talvez porque ainda não tenham superado
a infantil posição de guardiões da "sua" lei e ordem. ou mesmo. ainda sintam—se o pai-
social. responsáveis pela "defesa social") em dar efetividade a esse direito (de progres-
são). Já tem até quem faça frágeis (e ilegais) construções para "exigir" o cumprimento
SDG
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Enstrumentalidade Constitucional)
“substancial-invalidade da agravante da reincidênciaf523 (violação do
princípio de na bis in idem, da igualdade, de proporcionahdade, etc.);
retroatividade da jurisprudência in bonam partem624 (a vedação à
etroatividade é substancialmente inconstitucional na medida em que
a'Constituição assegura a retroatividade mais benigna da norma, bem
como viola o principio da razoabilidade) etc.
Por fim, PONTES DE MIRANDA525 ampara o julgador exegeta e
:. temeroso de julgar contra lega:
"Se entendermos que a palavra 'lei' substitui a que lá deveria
estar, 'direito', já muda de figura. Porque direito e conceito socio-
lógico, & que o juiz se subordina, pelo fato mesmo de ser instru-
' ? mento de realização dele. E esse é o verdadeiro conteúdo do jura—
mento do juiz, quando promete respeitar e assegurar ª. Se o
“conteúdo fosse o de impor a letra legal, e só ela, aos fatos, a fun—
ção judicial não corresponderia aquilo para que foi criada: apazi-
guar, realizar o direito objetivo. Seria a perfeição em matéria de
braço mecânico do legislador, braço sem cabeça, sem inteligência,
sem discernimento; mas anti-social e, como a lei e a jurisdição ser—
vem. à sociedade, absurda. (...) Pouco importa, ou nada importa,
que a letra seja clara, que a lei seja clara; a lei pode ser clara, e
obscuro o direito que, diante dele, se deve aplicar. Porque lei é
'de 1/3 (??) da pena para concessão da progressão de regime, atropelando o Princípio da
Reserva Legal diante da inequívoca afronta ao exigido pela Lei de Execuções Penais
(que é de 1/6). O giro e a manipulação discursiva já chegou ao absurdo de falarem em
"garantismo social"...Pobre FERRAJOLI, não lido, não compreendido, mas distorcido.
Não sem razão, abrimos essa quarta edição com uma passagem de JACINTO COUTI-
' NHD. advertindo que “não ha nada no mundo que seja mais significativo do que o golpe
de linguagem; do que o giro de discurso; do que isso que está ai como lobo em veste de
cordeiro."
623 Entre outros, recomendamos a leitura dos excelentes trabalhos de ARANHS NASSIF,
"Reincidência: Necessidade de um Novo Paradigma". in: Escritos de Direito e Processo
Penal em Homenagem ao Prof. Paulo Cláudio 'l'bvo, pp. 63 e ss. & de BALO DE CARVALHO,
Pena e Garantias.
524 Sobre o tema. é imprescindível a leitura de TUPINAMBÁ PINTO DE AZEVEDO.
- . , “Retroatividade erga omnes da decisão penal benigna". In: Escritos de Direito e Processo
Penal em Homenagem ao Prof. Paulo Claudio 'l'bvo, pp. 255 e ss. Ainda: Revisão Criminal
ªº 70 002 052 955, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 42 Grupo, Rel. Des.
- . - 'I'llpinamhá Pinto de Azevedo, j. 22 de junho de 2001.
525 Comentários ao CPC, tomo VI, pp. 3290-91-94. Apud AZEVEDO, Tupinamba Pinto de.
"Retroatividade erga omnes da decisão penal benigna". ln: Escritos de Direito e Processo
Penal em Homenagem ao Prof. Paulo Cláudio 'Ibvo, pp. 304.5
301
 Aury Lopes Jr.

roteiro, itinerário, guia. (...) Ainda quando o juiz decide contra

legem scrigtam, não viola o direito, se sua decisão corresponde ao ' Referências Bibliográficas
que 'se reputa' direito."
E basta.

AgoSTINI-IO BENETI, Sidnei Execução Penal. São Paulo, Saraiva 1996.

" ALA— ZAMORA Y CASTILHO, Niceto. Proceso, Autocomposición y
-. - :, , fÁiitodefensa Mexico,1947.
ALMAGRO NOSETE, José & TOME PAULE, José. Instituciones de
Derecho Procesal— Proceso Penal. 2ª ed. Madri, Editorial Trivium,
. 1994.
ALMEIDA PRADO, Lidia Reis O Juiz e a Emoção. Aspectos da Lógica
“da Decisão Judicial. Campinas, Millenium 2003.
"f ARAGONESES ALONSO Pedro. Instituciones de Derecho Procesal
' Penal. 5ª ed. Madri, Editorial Rubi Artes Graficas,1984.
-, . - Proceso yDerecho Procesal. 2ª ed. Madri, Edersa, 1997.
" .“ ARAGCJNESES MARTINEZ, Sara. "Del Princípio Inquisrcivo al Principio
" " :»-,-;Dis'positivo". In: XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho
, ' Procesa1,pp. 1.693 e 1.698.
ARDIENTA DEU, Teresa. "Principio Acusatorio: realidad y utilización".
Jn: Revista de Derecho Procesa1,nº 2, Madri, 1996.
ASCENCIO IVIELLADO, José Maria.Princip1'o Acusaton'o ;; Derecho de
. Defensa en el Proceso Penal. Madri, Trivium, 1991.
AZEVEDO, Tupinambá Pinto de “Retroatividade erga omnes da deci—
' " ' são penal benigna". In: Escritos de Direito e Processo Penal em
' Homenagem ao Prof. Paulo Cláudio Tovo. Alexandre Wunderlich
. (coordenador). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
; BADARO, -'Gustavo Henrique. Direito ao processo penal em prazo razoá—
' ve1.Monografía apresentada à Comissão de Pós— —Graduaçâo da
. . Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1995.
BADARÓ, Gustavo Henrique e LOPES Jr., Aury. "Prazo Razoável no
. Processo Penal". Aguardando publicação pela Editora Lumen
Juris,
. BANACLOCHE PALAO, Julio. La libertad personal ;; sus limitaciones.
' Madrid, Mc Graw Hill, 1996.
: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Notas sobre o problema da efetivi—
' dade do processo". In: Revista AJ'UFIS, nº 29, de novembro de
-- --1983. Porto Alegre, Revista de Jurisprudencia.
302 303
 Aury Lopes Jr.
BATISTA, Vera Malaguti de Souza. "Intolerância dez, ou a propaganda
é a alma do negócio." In: Discursos Sediciosos Ano 2, nº 4, Heitas
Bastos, 1997.
BAUMAN, Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade. 'Ii'ad. Mauro
Gama e Claudia IVI. Gama. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor,
1997.
BECCARIA, Cesare. De los Delitos y de las Penas. Trad. de Juan Antonio
de las Casas. Madri, Alianza, 1996. Em alguns momentos utiliza-
mos a tradução brasileira, publicada pela Edipro/SP.
BECK, Ulrich. La Sociedad dei Riesgo. Barcelona, Paidós, 1998.
BELING, Ernst. Derecho Procesal Pena]. Trad. Miguel Fenech.
Barcelona, Labor, 1943.
BERBERI, Marco Antônio Lima. "Reilexos da Pós-Modernidade no
Sistema Processual Penal brasileiro (algumas considerações basi-
cas)". In: Critica a Teoria Geral do Direito Processual Penal. Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho (org.). Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Trad.
Faustino Gutiérrez—Alviz v Conradi. Barcelona, Bosch, 1976.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1993.
. Manual de Direito Penal. V 1. Bª edição. São Paulo, Saraiva, 2000.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Juridico. 'Irad. Maria
Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasilia, Polis, 1991.
BOFF, Leonardo. "Prefácio. Inquisição: um espírito que continua a exis—
tir." In: Directoriurn Inquisitorum — Manual dos Inguisidores.
Nicolau Eymerioh. Brasilia, Rosa dos Tempos, 1993.
BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais.
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.
BOSCHI, José Antônio Paganella. "A Sentença Penal". In Revista de
Estudos Criminais. nº 5, Porto Alegre, Nota Dez, 2002.
BRANDAO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal. Rio de Janeiro,
Forense, 2002.
.Teoria Juridica do Crime Rio de Janeiro, Forense, 2002.
BRUCKNER, Pascal. ”Filhos e Vítimas: o tempo da inocência". In: A
Sociedade em Busca de Valores, Para fugir a alternativa entre o cep-
ticismo e o dogmatismo. Edgar Morin e Ilya Prigogine (Org.).
Lisboa, Piaget, 1996,
BUENO DE CARVALHO, Amilton. “Lei, Para que(m)?" In: Escritos de
Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio
304
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentaliclade Constitucional)
.- Tovo. Alexandre Wunderlich (coordenador). Rio de Janeiro, Lumen
ris-, 2001
-'O«jui_z e a- Jurisprudência— um desabafo crítico" 111- Garantias
stitucmnais e, Processo Penal Gilson Bonato (organizador). Rio
e aneirp, Lumen Juris, 2002.
Garantmmo Penal Aplicado. Rio de Janeiro Lumen Juris 2003
e Pratica do Direito Alternativo. Porto Alegre Sintese
ª WÍO'skar ver),. La Teon'a de las Excepciones Dilato'rias y los
' ' Presupuestos Procesales. Trad. Mlguel Angel Rosas Lichtschein do
' rigirial de1868 Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa—
-'America,196£l.
. CALAMANDREI Piero "Il Processo Come Giuoco". In: Riviera di Diritto
”Processuais, v. 5— partel, Padova, 1950.
“"f'Uni'Maest'r'o di Liberalismo Processuale". In: Rivista di Diritto
Processuale, v. 1 _ parte I, Padova, 1951.
Direito“ Processual Civil. V. 3. Campinas, Bookseller, 1999.
Intro'dú'zioni ello Studio Sistematico dei Provedimiento Cautelari.
,, Padova, SEDAM, 1936.
". OTIBHO; &'José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª edição.
w;,oimbra,Alrnedina,1996.
ONNLER Jean. "Prefácio". In: Bem Julgar.- Antoine Garapon.
, saio sobre. o ritual judiciário. Lisboa, Piaget, 1997.
ARNELUTTI, Hancesco. "La Equidad en el Juicio Penal (para la refor-
' ma de 1a corte de asises). " In: Cuestiones sobre el Proceso Penal.
Trad Santiago Santis Melendo. Buenos Aires, Librería el Foro,
. La Publicidad del Proceso Penal". In: Cuestiones sobre el
'roc'eso Penal. Trad. Santiago Santis Melendo. Buenos Aires,
ibrería el Foro, 1960.
' 'P'oner en su puesto al Ministerio Publico. " In: Cuestiones sobre
Libiéría el Foro, 1960. '
el Proceso Penal. Trad. Santiago Santis Melendo. Buenos Aires,
ª. As Msérias do Processo Penal. Brasil, Conan, 1997.
. Derecho Procesal Civil y Pena]. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo.
México, Episa, 1997.
Lecciones sobre el Proceso Penal. 4 Temos 'Itad. Santiago Sentia
Melendo. Buenos Aires, Bosch, 1950.
.fLezioni sul Processo Penale. Roma, EdizioniDell' Ateneu, 1946, v 1.
__ Metodologia del Diritto. Padova, CEDAM, 1939.
305
 Aury Lopes Jr.
_. Principi del Processo Penale. Napoli, 1960.
CARVALHO, Selo de. “A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras
observações sobre as (dis)fur1ções do controle penal na sociedade
contemporânea)". In: A Qualidade do Tampo: para além das apa-
rências históricas. Ruth lVI. Chittó Gauer (org.). Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2003.
_; Pena e Garantias, 2ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.
_. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli
no Brasil. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
CHIOVENDA, Guiseppe. La Acción en el Sistema de los Derechos. Ttad.
Santiago Sentia Melendo. Bogotá, Temis, 1986.
_. Princípios de Derecho Procesal Civil. 2 Tornos. 'Itad. José Casais
y Santaló. Madri, Reus, 1922.
COMTE-SPONVILLE, André. O Ser-Tiempo. São Paulo, Martins Fontes,
2000.
CORDERO, Franco. Guida alla Procedure Penale. Torino, Utet, 1986.
_. Procedinliento Penal. 2 vols. 'Il'ad. Jorge Guerrero. Bogotá, Temis,
2000.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e CARVALHO, Edward Rocha
de. "Teoria das janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro?" In:
Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, nº 11.
_,.._- “Direito e Neoliberalismo no Brasil, hoje". In: Revista de Ciências
Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, nº 04.
_. "Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um Problema
às Reformas Processuais." In: Escritos de Direito e Processo Penal
em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Alexandre
Wunderlich (coordenador). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
_W_. "Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza de Francesco Carnelutti,
para os operadores do Direito". ln: Anuário Ibero-Americano de
Direitos Humanos. Rio de J aneiro, Lumen Juris, 2002.
_. “Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro",
in Separata do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais.
ITEC, Porto Alegre, 2000. Também publicado na Revista de
Estudos Criminais. Porto Alegre, N ota Dez, nº 01/2001.
__. "O papel do novo juiz no processo penal". In: Critica à Recria
Geral do Direito Processual Penal. In: Critica à lieoria Geral do
Direito Processual Penal. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
(org.). Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
306
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instmmentalidade Constitucional)
CUNHA MARTINS, Rui. “Modos da Verdade". In: Revista de História
' ' ' -- das Ideias. Instituto de História e Teoria das Ideias da Faculdade
ªrde Letras da Universidade de Coimbra, volume 23, 2002.
DAMAS;0;;A11tonio. O erro de Descartes, São Paulo, Companhia das
': L'etras',.1996.
DELMANI'O JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e
seu Prazo de Duração. Rio de janeiro, Renovar, 2003.
.:.-DURAN, Gilbert. As estruturas do imaginário: uma introdução à arque-
. ' :f'ftjpologria geral. São Paulo, Martins Fontes, 1997.
--.."'DUSSEL, Enrique. Filosoh'a da Libertação. Critica a ideologia da exclu-
-. são. São Paulo, Paulus, 1995.
. ª , 1998. '
“EINSTEIN. Vida e pensamentos. São Paulo, Martin Claret, 2002.
., “ELIAS, Norberto. “Sobre o Tempo", Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor,
.- EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. Escrito em 1376, revisa—
“ 'ª do e ampliado por Francisco de la Feira em 1578. 2ª ed. 'Itad. Maria
. . Jose Lopes da Silva. Brasilia, Rosa dos Tiempos, 1993.
FAIREN GUILLEN, Victor. ”EI Proceso corno Función de Satisfacción
'i.Juridica".. In: Revista de Derecho Procesal lberoamericana, nº 1
, Madri, 1969.
ª.=- «“La Reforma Procesal Penal — 1988/1992". ln: Estudios de
:..'Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Madri, Edersa, 1992.
.El Jurado. Madri, Marcial Pons, 1997.
FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. 3ª ed. 3 Tornos. Barcelona,
.. _ .? Labor, 1960.
'FERRAIOLI, Marzia e DALLA, Andrea Antonio. Manuela di Diritto
, :bªzf'Processuale Penela, Milão, Cedarn, 1997.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho ;; Razón — Taoria del Garantismo Penal. 2ª
ed; Trad. Perfecto Andrés Ibanez; Alfonso Ruiz Migute Juan
-- Carlos Bayón Mohíno; Juan 'Ibrradillos Basoco e Rocío Cantarero
Bandrés. Madri, 'Itotta, 1997.
ª . Derechos y Garantias mia ley del más débil. 'Itad. Perfecto Andrés
.. . Ibanez e Andrea Greppi. Madri, 'Itotta, 1999.
_FIGUEIREDO DIAS, Jorge, COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia _
:= : O Homem Delinqiiente e a Sociedade Criminógena. Coimbra, 1992.
FLORIAN , Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Trad. Prieto
Castro. Barcelona, Bosch, 1933. '
'I'FOSC'HINI, Gaetano. L'lmputato. Milão, Dott. A. Giuffre, 1956.
:GARAPON, Antoine. Bem Julgar. Ensaio sobre o ritual judiciário.
Lisboa, Piaget, 1997.
 Aury Lopes Jr.
GARCIA—PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia. 3ª ed. Valencia,
Tirant lo Blanch Libros, 1996.
GAUER, Ruth M. Ohittó. "Alguns Aspectos da Fenomenologia da
Violência". In: A Fenomenologia da Violência. Gabriel J. Chittó
Gauer e Ruth M. Chittó Gauer (org.). Curitiba, Juruá, 1999.
."Falar em tempo, Viver o tempo!" In: Tiempo/História. Ruth M.
Ohittó Gauer e Mozart Linhares da Silva (org. ). Porto Alegre, EDI—
PUCRS 1998.
GIACOMOLLI, Nereu José. “Princípio da Provocação e os artigos 383 e
384 do Código de Proceso Penal". In: Estudos de Direito Processual
Penal.
GIL HERNAN DEZ, Angel. Intervenciones Corporales ]; Derechos
Fundamentales. Madri, Colex, 1995.
GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Process]. Madri,
Civitas, 1981.
; MORENO OATENA, Victor & CORTES DOMINGUEZ, Valentin.
Derecho Procesal1 Penal. Madri, Colex, 1996.
GOLDBLAT'I', David. ”A Sociologia de Risco — Ulrich Beck". In: 'Ileoria
Social e Ambiente. Trad. Ana Maria André. Lisboa, Instituto
Piaget, 1996.
GOLDSGHMIDT, James. Derecho Justicial Material. Trad. Catalina
Grossman do original de 1905. Buenos Aires, Ediciones Juridicas
Europa—America, 1959.
. Derecho Procesal Civil. Trad. Prieto Castro. Barcelona, Labor,
1936.
Principios Generales del Proceso Barcelona EJEA, 1936.
.Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. Barcelona
Bosch, 1935.
GOLDSCHMIDT, Werner. “La Imparcialidad corno Principio Básico del
Proceso ". In: Revista de Derecho Process], nº 2, 1950.
.Dikelogía — La Ciencia de La Justicia. Buenos Aires, Depalma, 1986.
. Introducción Filosófica al Derecho. 8ª ed. Buenos Aires, Depalrna,
1987.
GOMES DE LIANO, Javier. Pasos Perdidos — Confesiones en carne viva.
2ª ed. Madri, Temas de Hoy, 1999.
GOMEZ OOLOMER, Juan—Luiz. El Proceso Penal Alemán — Introducción
_vnormas basicas. Barcelona, Bosch, 1985.
; MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; & MON—-
TON REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional — proceso penal.
Barcelona, Bosch Editor, 1996, V. 3.
SUB
Introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
'. GOMEZ ORBANEJA, Emilio. Comentarios &! 1a Ley de Enjuiciamiento
Onkninal. 2Tornos. Barcelona, Bosch, 1951.
-. GONZALEZ CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad ;;
- Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Madri Coiex 1990.
-GOSSEL Karl—“Heinz. ”Las Investigaciones Genéticas como Objeto de
. ' " *Prueba en el Proceso Penal". in Revista del Ministerio Fiscal, nº 3,
-.3aneiro/junho de 1996
' GUARNIERI,“ Jose Las Partes en el Proceso Penal. Trad. Constancio
GUASP Jaime. "Administración de Justicia y Derechos de la
Personalidad". In: Estudios Jurídicos. Coord. Pedro Aragoneses
'I'ÁlonsogíMadri, Civitas, 1996.
.,.ffLa Pretensión Procesal". In: Estudios Jurídicos. Coord. Pedro
" agoneses Alonso. Madri, Civitas, 1996.
.; "Roseira bibliográfica de la obra Comentarios a la Ley de
:Enjúiciamiento Criminal de GOMEZ ORBANEJA". In: Revista de
Derecho Procesal, nª 2, 1947.
“Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Ciwl -3 Tornos. Madri,
:Concepto y Método de Derecho Procesal. Madri, Civitas, 1997.
:DereCho Process.! Civíl. 4ª ed. Revisada e adaptada por Pedro
íAragoneses Alonso. 2 Tornos. Madri, Civitas, 1998.
HAWIGNG (Stephen. O universo numa casca de noz. 2ª ed. São Paulo,
, íMaiidarirn, 2002.
INZ: GOESSEL, Karl El Defensor en el Proceso Penal. Trad. R.
f-Dominguez, Munich. Revisado por Wolfang Sch'one, Bonn. Bogota,
Temis, 1989.
E.HINOJOSA SEGOVIA, Rafael, OLIVA SANTOS, Andres de la; ARAGO—
" ' ="--- NESES MARTINEZ, Sara; MUERZA ESPARZA, Julio & TOME GAR—
“CIA,- “José Antonio Derecho Process] Penal. 2ª ed. Madri, Centro de
Estúdios Ramón Areces,1996.
IBANEZ, Andrés Perfecto. "Garantismo yProceso Penal. " In: Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, n_ 2
:'Granad'a, 1999.
* ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Las Medidas Cautelares Personales en
el Procedirniento Penal". In: Revista de Derecho Procesal, nº 1.
., liv-Madri“, 1995--
ÃESÇHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal — parte general.
*“ªªlªed. Trad. José Luis Manzanares Samaniego. Granada, Comares.
1993.
SUB
 Aury Lopes Jr.
JIMENEZ ASENJO, Enrique. Derecho Process] Penal. 2 Tornos. Madri,
Revista de Derecho Privado, sem data.
KAPLAN, Harold, SADOCK, Benjamin e GREBB, Jack. Compêndio de
Psiquiatria. 7ª edição. São Paulo, Artmed, 2003.
KARAM, Maria Lúcia. “A Esquerda Punitiva: Entrevista com Maria
Lúcia Karam". In: Revista de Estudos Criminais — ITEC. Porto
Alegre, nº 1, 2001.
. "O Direito a um julgamento justo e as liberdades de expressão e
de informação." In: Boletim do IBCCrim, nº 107, outubro de 2001.
. De Crimes, Penas e Fantasias. 2ª edição. Rio de Janeiro, Luam,
1993.
LAURLA TUCCI, Rogério. Teoria do Direito Processual Penal. “São Paulo,
RT, 2002.
. CRUZ E TUCCI. José Rogério. Devido Processo Legal e Tutela
Jurisdicional. São Paulo, RT, 1993.
LEONE, Giovanni. Elam-anti di Diritto e Procedure Penais. 5ª ed. Napoli,
Jovene, 1981.
America 1963. .
[Bateria de Derecho Process] Penal. ”Iraci. Santiago Sentia
Melendo. 3 Temos. Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-
LIPOVETSKY, Gilles.“A Era do Após—Dever". In: A Sociedade em Busca
de Valores. Para fugir a' alternativa entre o cepticismo e :) dogmatis-
mo. Edgar Morin e Ilya Prigogine (Org.). Lisboa, Piaget, 1996.
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo
Penal. 2ª edição. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.
. "(Des)Ve1ando o Risco e o Tempo no Processo Penal." In: A que-
lidade do tempo: para além das aparências históricas. Ruth
M.Chittó Gauer (org). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.
“(Re)Díscutindo o objeto do Processo Penal com Jaime Guasp e
James Goldschmidt", publicado na Revista do 1300an nº 39.
Também na Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez
Editora, nº 6.
. "Direito de Defesa e Acesso do Advogado aos Autos do Inquérito
Policial: Desconstruindo o Discurso Autoritáno". In: Processo
Penal: Leituras Constitucionais. Gilson Bonato (organizador). Rio
de J aneiro, Lumen Juris, 2003.
. ”Juizes Inquisidores'? E paranóicos. Urna crítica à prevenção a
partir da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos. " In: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
— IBCCrim, na 127, junho de 2003.
310
introdução Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da !nstrumentaliciade Constitucional)
-. Parecer: tempo e direito. In: Boletim do Instituto Brasileiro de
, Ciências Criminais — IBCCRIM. nº 122 — Janeiro/2003.
" ORCA NAVARBETE, Antonio Maria. Ei Jurado Espanol — La nueva Ley
aa..“reado 2a ed. Madri, Dykinson 1996
“IGALHAES GOMES FILHO, Antonio Direito à Prova no Processo
' penar São Paulo, RT, 1997.
R;: Julio B. J. Derecho Process] Penai— Tomo I Fimdamentos. 2ª ed.
, Buenos Aires, Editorial De] Puerto, 2002.
MANZINI Vicenzo. Tratado de Derecho Process] Penal. Trad. Santiago
Sentia Melendo y Marino Ayerra Radio. 5 Temos. Barcelona,
- - Ediciones Juridicas Europa—America, 1951.
:MARCCN, Adelino. O Principio do Juiz Natural no Processo Penal.
“Cuntrba Juruá, 2004.
' NEERLEAU.— -PONTY, Maurice. O Olho e o Espirito. Rio de Janeiro, Grifo,
. cion' basada en la razón Valencia, Tírant lo Blanch,199'7.
' Siªex-andre Direito Constitucional 13ª ed. São Paulo, Atlas,
AíROS-A',Ale>randre. Direito Inú'acionai— Garantismo, Psica-
' eíMovimento antiterror. Florianópolis, Editora Habitus, 2005.
. . . ARCÍA, Antonio e SANTOS VIJANDE, Jesús Maria.
uhiicidad y Secreto en el Proceso Penal Granada, Comares, 1996.
RENO C.ATENA, Vistor. La Defense en ei Proceso Penal Madri,
Civitas,1982.
OSC-DNI Ciuseppe. lTiempo socialytiempo de cárcel". In: Secuestros
stituoionales ;? derechos humanos: ia ca'rcsuÍ ;; ei manicomio como
aberintos de obediencias i'ingidas. Inaki Rivera Beiras e Juan
obon. (org). Barcelona, Editora] Bosch, 1997.
A SIF Aramis "Reincidência: Necessidade de um Novo Paradigma".
In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor
Paulo Claudio Tovo. Alexandre Wunderlich (coordenador). Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2001.
.LWA- SANTOS, Andrés Jueces imparciaies, fiscaies investigadores y
nueva reforma para ia Vieja crisis de 1a justicia penal, Barcelona,
PPU,1.1988
'- OST, François. O Tempo do Direito Lisboa, Piaget, 1999.
ACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 3ª edição.
. . Belo Horizonte, Del Rey, 2004.
 Aury Lopes Jr.
PASTOR, Daniel R. EI Piezo Hazonable en el proceso del Estado de
Derecho. Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2002.
PAUL VELASCO, Pilar. E] Tribunal de] Jurado desde la Psicologia Social.
Madri, Siglo Veintiuno, 1995.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones
indebídas". In: La Reforma de la Justicia Penal. Coordenadores
Juan-Luis Gomez Colomer e José-Luis González Cussac.
Publicações da Univesitat Jaume I, 1997.
PELLEGRINT GRINOVER, Ada. "A exigência de jurísdicionalização da
execução na América Latina". In: O Processo em Evolução. Rio de
Janeiro, Forense, 1996.
. "Pareceres — Processo Penal". In: O Processo em Evolução. Rio de
Janeiro, Forense, 1996.
; SCARANCE FERNANDES, Antonio e GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 2ª ed. São Paulo,
Malheiros, 1992.
PINA, Rafael y CASTILLO LARRANAGA, José. Instituciones de Derecho
Procesal Civil. México: Editorial Porrua, 1961.
PIOVESAN , Flávia. "'Iratados internacionais de proteção dos direitos
humanos e a constituição federal de 1988". In: Boletim IBCCrim.
São Paulo, n. 158, ago. 2005, p. 9.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Vol.
IV. Campinas, Bookseller, 1999.
POPPER, Karl R.Um Mundo de Propensões. 'Itad. Teresa Barreiros e Rui
G. Feijó. Lisboa, Editorial Fragmentos, sd.
POZZEBON, Fabricio Dreyer de Avila. Reflexos da Crise do
' Conhecimento Moderno na Jurisdição: Fundamentos da Motivação
Compartilhada no Processo Penal. Tese de Doutorado em Direito.
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. 2005.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatorio. A Conformidade Constitucional
das Leis Processuais Penais. 2ª edição. Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2001.
QUEIROZ, Paulo e VIEIRA, Antonio. "Retroatividade da Lei Processual
Penal e Garantisrno". In: Boletim do IBCCrr'm, nº 143. São Paulo.
outubro de 2004.
RAMONET, Ignacio. A Tirania da Comunicação. 2ª ed. Trad. Lúcia
Mathilde Endlich Orth. Petrópolis, Vozes, 2091.
RANGEL DINAMARCO, Candido. A Instrumentalidade do Processo.
São Paulo, Malheiros, 1990.
312
Introdução Crítica ao Processo Penai
(Fundamentos da instrumentalidade Constitucional)
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 6ª ed. Rio de Janeiro, Lumen
MI,'.;I',:J'£1IÍS, 2002. .
=RAUX, Jean—Hangoís. "Prefácio: Elogio da Filosofia para Construir um
«mundo melhor". In: A Sociedade em Busca de Valores. Para fugir a
alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. Edgar Morin e Ilya
gªgº—me (Org. ). Lisboa, Piaget 1996
RIVERABEIRAS Ifraki. La Cárcel en el Sistema Penal Zs ed. Barcelona
' D" GLES, Anabela Miranda. A posição juridica do recluso na execu-
ao da pena privativa de liberdade: seu fundamento e âmbito. São
Paulo, IBCCrirn, 1999.
ROSEN'BERG Leo. ”Harada de Derecho Procesal Civil. 3 Ton-ros. Trad.
:Angela. Romera Vera. Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-
America, 1955
XIN,C1aus, TIEDEMANN, Klaus, GUNTHER, Arzt. Introducción al
ªnéfécho Penal y el Derecho Penal Procesa1.'Irad. Gómez Colomer y
Arroyo-Zapatero. Barcelona, Ariel, 1989.
DREN-;_CASTILLO, Juan. "Garantias en el Serro del Proceso Penal
SER:-Palestra apresentada no curso Investigar, Acusar, Juzgar,
iôrirovido' pelo Colegio de Abogados de Madrid e a Universidad
Complutense, em 16 de julho de 1998 Publicada na Revista OTRO«
..«Sͪlª do Colegio de Abogados de Madrid— nº 141, de setembro de
1998.
ANGUINÉ, Odone. “A Inconstitucionalidade do Clamor Público como
; Fundamento da Prisão Preventiva". In: Revista de Estudos
Cnmrnars nº 10, Porto Alegre, Nota Dez. 2003.
SCARANCE FERNANDES Antonio. Processo Penal Constitucional. São
Paulo RT, 1999.
HMÍDT, Andrei zenkner.Exc1usao da Punibilidade em Crimes de
Sonegação Fiscal. Río de Janeiro, Lumen Juris, 2003.
FRANCO, Alberto. “O juiz e o modelo garantista. " In: Doutrina
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Disponível no site do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (www. Ibccrim. com. br).
Data da captura: março de 1998.
SÉRIA JARDIM, Afranio. Direito Processual Penal. 8ª ed. Rio de Janeiro,
313: Forense, 1999.
SlMME-L ”O dinheiro na cultura moderna (1896)". In: Sr'rnmel e a
' Modernidade. Jessé Souza e Berthold Oêlze (org. ). Brasília, UnB.
 Aury Lopes Jr.
Introdução Crítica ao Processo Penal _
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucaonal)

SOUZA DE OLIVEIRA, Fábio Corrêa. Por uma Teoria dos Pn'ncípíos —- O "âAFFARONL Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de
Princípio Constitucional da Bazoabilidade. Rio de Janeiro, Lumen Direito Penal Brasileiro. 2ª ed. São Paulo, RT, 1999. " .
Juris, 2003. - . "Desafios do Direito Penal na Era da Globalizacao". In: Remate
SOUZA NETO, João Baptista de Mello. "Conflito de Gerações entre ,. Consulex. Ano V, nº 106, 15 de junho/2001. .
Colegas, ou Conflito de Egos?" In: Aspectos Psicológicos na SZIMERMAN. David. "A Influência dos Fatores Psicológicos inconsc1en—
Prática Jurídica. David Zimerman e Antônio Mathias Coltro (org.). ' 3- "tes na decisão jurisdicional". In: Aspectos Psicológicos na Prática
Campinas, Millenium, 2002. ': Juridica. David Zimerman e Antônio Mathias Coltro (org.).
STRECK, Lenio Luiz. "A Aplicação dos Principios Constitucionais". In: Campinas, Millenium, 2002.
Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor
Paulo Cláudio Tovo. Alexandre Wunderlich (coordenador). Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2001.
. fll'ibunal do Júri —— simbolos & rituais. 3ª edição. Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 1998.
. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2001.
SUANNES, Adauto. Os Fimdamentos Éticos do Devido Processo Penal.
São Paulo, RT, 1999.
TARU'FFO, Michele. La Prueba de Los Hechos. Madri, Trotta, 2002.
THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais: tempo, dromolog'ia, tec-
nologia e garantismo. Dissertação (Mestrado em Ciências
Criminais) — Faculdade de Direito, PUCRS, Porto Alegre, 2001. ,
TOLEDO BARROS, Suzana. O Principio da Proporcionalidade e o
Controle de Constitucionalidade das leis restritivas de direitos fun-
damentais. Brasília, Brasília Juridica, 1996.
VALLEJO, Valéria Inácio. "Necrófilos". In: Jornal Agora. Rio Grande, 14
de setembro de 2001, p. 02.
VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia ;! prueba en el proce-
so penal. Madrid, La Ley, 1993. .
VIRILIO, Paul. A inércia polar. Lisboa, Publicações Dom Quixote, 1993.
. A Velocidade da Libertação. Lisboa, Relógio D'Água Editores,
2000.
WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. 2 Temos. Trad. Tomás
A. Banzhaf. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America.
1955.
WACOUANT, Loic. As Prisões da Miséria. Trad. André Telles. Rio de
Janeiro, Jorge Zahar Editor, 2001.
WUNDERLICH, Alexandre. "Por um Sistema de Impugnações no
Processo Penal Constitucional Brasileiro." In: Escritos de Direito e
Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo.
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.

314