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JULGAMENTO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA

DO SOL: TODO DIA ERA DIA DE NDIO
Erica Magami Yamada e Luiz Fernando Villares
raposa serra do sol indigenous land trial

RESUMO
O JULGAMENTO DA DEMARCAO DA T ERRA I NDGENA R APOSA S ERRA DO S OL EXPS O PAPEL DO STF COMO LEGISLADOR POSITIVO . O RECM - PUBLICADO ACRDO DO STF SOBRE O
CASO AGREGA AS CHAMADAS SALVAGUARDAS INSTITUCIONAIS FORMULADAS NAS

ABSTRACT
The Trial To demarcaTe The indigenous land raposa serra do sol revealed The role of The sTf as a posiTive legislaTor. The recenTly published decision on The case incorporaTed The so called insTiTuTional safeguards inTroduced by The 19 condiTions To The execuTive acTion and To indigenous peoples righTs as presenTed during The hearings. some of These safeguards, acTual normaTive sTaTemenTs,
ThreaTen To move backwards The recogniTion of minoriTy eThnic groups in commiTmenTs of The

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RESSALVAS AO DO RESSALVAS ,

P ODER E XECUTIVO
ENUNCIADOS

E AOS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS APRESENTADAS EM PLENRIA.

A LGUMAS

DESSAS

VERDADEIROS

NORMATIVOS , AMEAAM RETROCEDER O RECONHECIMENTO DE DIREITOS DE MINORIAS TNICAS NO COMPROMISSOS INTERNACIONAIS

PAS,
DE

NA CONTRAMO DE HUMANOS

DIREITOS

brazil. They go againsT The inTernaTional sTaTe Towards human righTs,

ASSUMIDOS, ESPECIALMENTE QUANTO INTERPRETAO DO DIREITO ORIGINRIO DOS NDIOS SOBRE SUAS TERRAS TRADICIONAIS E QUANTO AO NO RECONHECIMENTO DA ORGANIZAO POLTICA INDGENA COM O CONTROLE SOBRE SUAS TERRAS.

parTicularly regarding The inTerpreTaTion of indigenous peopels original righT To lands and The non-recogniTion of The indigenous poliTical organizaTion a capaciTy To conTrol Their own lands.

PALAVRAS-CHAVE S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL ; T ERRA I NDGENA R APOSA S ERRA DO S OL ; POVOS INDGENAS ; DIREITOS TERRITORIAIS ; ENUNCIADOS NORMATIVOS .

KEYWORDS b razilian s upreme c ourT ; indigenous land r aposa s erra do s ol ; indigenous peoples ; TerriTorial righTs ; normaTive sTaTemenTs .

entada, uma mulher de tnica branca e venda nos olhos, repousa em suas pernas uma leve espada. Ela est frente do prdio do Supremo Tribunal Federal, na Praa dos Trs Poderes, em Braslia, capital do Brasil. A representao modernista de Alfredo Ceschiatti1 para justia alta, magra, calma e elegante. Dentro do prdio de propores relativamente reduzidas, parecendo flutuar na nobreza e dignidade de suas galerias externas, revestidas do mais branco dos mrmores,
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144 : JULGAMENTO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL: TODO DIA ERA DIA DE NDIO se ouve uma campainha estridente que anuncia o incio da seo e a entrada dos onze ministros no plenrio. Todos os presentes se levantam, para reverenciar os onze ministros e o Procurador-Geral da Repblica. Por cima do terno, eles vestem uma toga preta e comprida, que contrasta com o tom dourado do carpete, o bege da parede de mrmore e o marrom-claro da madeira das bancadas do plenrio do STF. A toga comprida, tradio de nosso Poder Judicirio, diferencia os ministros dos demais. Ainda que voc participe do julgamento como advogado ou membro do Ministrio Pblico ter que usar uma toga mais curta. Contraditoriamente, o edifcio de Oscar Niemeyer envolve, aproxima e coloca quase na mesma altura os juzes e a plateia dos cidados. Eles se sentam no balco em forma de U, auxiliados pelos seus meirinhos. Existe uma norma rgida que define o assento no plenrio do STF. O presidente se senta na ponta central do balco. Ao seu lado direito tem assento o procuradorgeral da Repblica e do lado esquerdo o secretrio da seo. O ltimo ministro nomeado senta-se na cadeira mais distante, esquerda do presidente. O penltimo, na cadeira mais distante, direita. Alternam-se os demais at a cadeira mais prxima, direita do presidente, onde fica sentado o decano. No painel de mrmore bege de Athos Bulco, em cima da cadeira do presidente, um braso de bronze da Repblica do Brasil. Mais vistoso o Jesus crucificado acima e esquerda. A bandeira do Brasil, verde, amarela e azul quebra a monocromia desse altar. Em um dia normal a plateia no tem mais do que cinquenta pessoas para uma lotao mxima de 376 pessoas. Mas esse um grande dia, em que ser julgado o caso que envolve a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima. A plateia aguardava ansiosa o incio do julgamento. A primeira fileira sempre reserva seus lugares para o Advogado-Geral da Unio e os advogados das partes dos processos a serem julgados. O procurador-geral do Estado de Rondnia, o senador Mozarildo Cavalcanti, o ex-ministro do STF, Francisco Rezek, e outros advogados eram os representantes do Estado de Roraima e dos fazendeiros contrrios demarcao. A favor da demarcao, a advogada indgena Jonia Wapixana, representante dos povos indgenas da Raposa Serra do Sol, advogados do Conselho Indigenista Missionrio, procuradores da Repblica do Ministrio Pblico Federal, procuradores da Funai, representantes da Advocacia-Geral da Unio. Ministros, senadores, deputados, prefeitos, funcionrios pblicos, integrantes das foras armadas, ONGs, todos queriam acompanhar de perto a sesso. O caso, com repercusso nacional, atraiu uma grande quantidade de ilustres convidados. A figura mais festejada era a senadora Marina Silva, ex-ministra do meio ambiente e figura mxima da luta pela Amaznia. Mas quem dava colorido especial ao julgamento eram as diversas lideranas indgenas do Brasil, com toda pompa de seus trajes de gala. Suas penas e tintas contrastavam com a sobriedade reinante dos brancos em longos trajes negros.
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Lotao esgotada, a fila antes da sesso comeara a se formar de madrugada. Na sala ao lado, fora necessrio instalar um telo para aqueles que no tinham seus lugares reservados no plenrio para acompanhar o julgamento. Quase uma centena de jornalistas. Com direito ao lugar mais elevado da plateia frontal estavam cinegrafistas e fotgrafos que tudo observavam. Diversos canais de televiso, emissoras de rdio e jornais relatavam o caso em informes a cada minuto, acrescentados de relatos, expectativas, opinies, anlises e prognsticos. A TV Justia e a Rdio Justia, rgos de comunicao vinculados diretamente ao STF, transmitiam ao vivo o julgamento. Essas e outras razes tiram o STF de sua rotina, fazendo-o acordar mais cedo e dormir mais tarde. As sesses plenrias do STF so realizadas geralmente s quartas e quintas-feiras, na parte da tarde, entre as 14 e 18 horas. Porm, a complexidade do caso e sua visibilidade supem um julgamento longo. O presidente tem a atribuio de estabelecer os dias e horrios dos julgamentos, escolhendo para esse caso a primeira hora da manh de uma quarta-feira, prevendo a durao da sesso at o dia seguinte. Ainda que acostumados a julgamentos polmicos e ruidosos, ndios de diversas etnias e de todos os lugares do pas, que prestam solidariedade aos povos da Raposa Serra do Sol, causam um estranho nervosismo ao STF, como se um enfrentamento real pudesse emergir de uma palavra mau posta. O ndio ainda representa o estranho, o selvagem nu (ou de calo e havaianas), com pintura cerimonial colorida, ruidoso, com linguagem direta e aparente falta de hierarquia. Tudo a contrastar e enfrentar a sobriedade e o requinte da Corte, expondo que esses dois mundos dificilmente se conciliam, ao contrrio se repelem em uma inquietante discriminao. Mas chega a hora de exercer o poder. Todos sentados, o silncio se impe. O presidente l e prope a aprovao da ata da reunio anterior. Aps a cotidiana formalidade, iniciada a sesso ordinria, com a leitura da ordem do dia, que traz a relao dos processos a serem julgados. Passa-se, ento, a palavra ao ministro relator do processo. O ministro Carlos Ayres Britto comea a ler o relatrio preparado anteriormente e distribudo aos demais ministros atravs da rede de comunicao interna do STF, visvel nos computadores portteis de cada ministro. O relatrio traz informaes do processo, como as partes envolvidas, a descrio do tipo de ao ou recurso que foi ajuizado perante o tribunal, as alegaes do autor e do ru, os pedidos formulados, a posio do Ministrio Pblico, as decises j tomadas, etc. Tendo em vista a dificuldade do caso,2 a leitura do relatrio do caso da Raposa Serra do Sol se prolongou mais do que o costume. Formalidade indispensvel, a leitura do relatrio montona para os ministros, ainda que acompanhada por todo o pblico com ateno. Antes do julgamento um sem nmero de audincias foi realizada com todas as partes e diversos memoriais,3
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146 : JULGAMENTO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL: TODO DIA ERA DIA DE NDIO foram apresentados, assim como manifestaes de vrios rgos da sociedade se posicionando sobre a ao. Para se ter uma ideia da visibilidade do caso narrado neste artigo, em 2008, trs ministros do STF o presidente Gilmar Mendes, o relator do processo, Carlos Britto, e a ministra Carmen Lcia sobrevoaram o local da controvrsia e aterrissaram na aldeia Serra do Sol, no norte do Estado de Roraima, numa espcie de diligncia judicial, para conhecer de perto a regio e fazer um juzo mais apurado da questo. Lido o relatrio, uma questo de ordem4 foi colocada resoluo dos ministros antes de o relator iniciar seu voto. Decidiu-se que as entidades e pessoas que peticionaram para ingressar na ao seriam admitidas como assistentes das partes. Com isso, essas entidades conseguiram autorizao para fazer sustentao oral no plenrio, apresentar memoriais, mas no poderiam intervir no processo e juntar provas, evitando, assim, um desnecessrio alongamento da causa, que j estava apta a ser resolvida. Superada essa fase, foram convidados os advogados dos autores, seguidos dos advogados dos rus, para sua sustentao oral. Pela primeira vez, um indgena pde falar do alto do plpito com os ministros. Nascida numa aldeia do interior de Roraima a advogada Jonia Wapixana representou o seu povo e fez uma emocionada defesa no Supremo Tribunal Federal.5 Vestia a indefectvel toga preta, para ser admitida como oradora, mas seu rosto estava pintado, para lembrar a todos que sua identidade se sobrepunha ao formalismo. Terminadas as manifestaes orais das partes e do Ministrio Pblico Federal, o ministro relator do caso profere seu voto. A leitura do voto, j redigido, pelo relator durou no menos que trs horas. Conhecido pela sua proximidade s questes sociais, o ministro Carlos Britto foi absolutamente favorvel demarcao, afastando cada um dos argumentos contrrios, tanto de fundo jurdico como poltico. O segundo a votar, depois do relator, o ltimo ministro nomeado, Carlos Alberto Menezes Direito. De forma esperada6 esse ministro pediu vista do processo, interrompendo seu julgamento. O pedido de vista uma faculdade do ministro para analisar melhor a ao. Na prtica, utilizado para diversos fins, entre eles: o oferecimento de voto divergente ao relator na retomada do julgamento; retirar o processo do foco de ateno da sociedade ainda que de forma momentnea; falta de clareza sobre algum ponto a ser julgado; possibilidade de convencimento dos demais ministros a ser feita nos bastidores. Pelos debates e decises de julgamentos anteriores7 ou pelos posicionamentos polticos ao longo das carreiras, em tese, em uma ponta estariam o ministro Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, como defensores dos direitos dos povos indgenas; de outro lado, em uma posio de restrio de direitos indgenas, os ministros Csar Peluso e Gilmar Mendes, e, como absolutamente contrrio aos direitos indgenas, o ministro Marco Aurlio. Esperava-se dos outros ministros (Celso de Mello, Ellen Gracie, Eros Grau e Carmen Lcia) uma posio favorvel demarcao.
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O julgamento, iniciado em 27.08.2008, foi retomado em dezembro do mesmo ano, com o oferecimento do voto parcialmente divergente do ministro Menezes Direito. Ciente de que um voto contrrio demarcao contnua da Terra Indgena no seria bem recebido pela maioria do plenrio, o que o colocaria numa posio desconfortvel, esse ministro estabeleceu 19 condicionantes8 ou ressalvas s demarcaes de terras indgenas realizadas pelo Poder Executivo no cumprimento do art. 231 da Constituio. As 19 ressalvas pretensamente procuravam conciliar os interesses indgenas, a defesa nacional e a preservao do meio ambiente. Algumas so interpretaes ou repeties do texto constitucional e legal (as de nmero 1, 2, 3, 4, 14, 15, 16, 18), outras, comandos contrrios aos j estabelecidos na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) (5, 6, 7), e em regulamentao infralegal (8, 9 e 10). Ainda, a criao de enunciados normativos pelas ressalvas 11, 12, 13, 17 e 19. Este artigo concentrar sua anlise nas condicionantes que inovam o ordenamento. Aps o voto de Menezes Direito, o ministro Marco Aurlio Melo adiantou seu pedido de vista do processo e solicitou a interrupo do julgamento. No entanto, esse pedido antecipado representaria uma quebra na ordem do julgamento, pois outros ministros deveriam votar antes de Marco Aurlio Melo. Depois de acalorado debate sobre o prosseguimento ou no do julgamento, o presidente do SFT, ministro Gilmar Mendes, decidiu no acatar o pedido de vista imediatamente. Passaram a votar favoravelmente pela demarcao da Terra Indgena, nesta ordem, os ministros Carmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Pelluso, atingindo o pedido de vista do ministro Marco Aurlio Mello. O julgamento foi ento interrompido novamente, com previso de se ser concludo apenas em 2009. No terceiro dia de julgamento, 18.04.2009, o ministro Marco Aurlio Mello l seu voto de seis horas contrrio demarcao. Como si acontecer, Marco Aurlio tem posio radicalmente divergente dos demais. Celso de Mello, o ministro mais antigo em atividade, vota a favor da demarcao. A sesso interrompida, o julgamento promete ser encerrado no dia seguinte. Ao ser retomado o julgamento, Gilmar Mendes proferiu seu voto a favor da demarcao e das ressalvas. Diga-se que o nico veementemente contrrio s ressalvas foi o ministro Joaquim Barbosa, votando pela total improcedncia da ao. Tal posicionamento coaduna-se com sua formao de membro do Ministrio Pblico Federal, instituio aguerrida na defesa dos direitos dos povos indgenas e tradicionais. Os outros seguiram os votos do ministro Carlos Britto, complementado pelas condicionantes trazidas pelo ministro Menezes Direito. Por fim, os ministros discutiram em que prazo deveria ser aplicada sua deciso, confiando ao relator a definio posterior ao julgamento e ao presidente do Tribunal Federal Regional da 1 Regio o acompanhamento e superviso de sua execuo.
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1 ANLISE DO JULGAMENTO DO CASO RAPOSA SERRA DO SOL

A longa descrio do julgamento da Petio n. 3.388 em Ao Popular mostra que ao STF foi submetida mais que uma questo jurdica. A disputa pelo territrio entre ndios e no ndios foi resolvida por diversas formas ao longo da histria de nosso Pas, inclusive com reconhecimento de direitos dos indgenas desde a chegada dos primeiros colonizadores europeus. A ideia de reconhecer formalmente direitos indgenas ainda que por vezes com fundamento humanista , na maior parte das vezes, teve como intuito facilitar a apropriao de terras e recursos daqueles, e ainda influencia a relao do Estado com os povos indgenas9 (YAMADA, 2009, p.14). No mais das vezes, o estabelecimento de normas, e suas interpretaes, que dizem respeito a povos indgenas se d pela necessidade de remediar situaes de conflito entre ndios e no ndios, e no como forma de reconhecer direitos de maneira equitativa ou prevenir a violao de direitos indgenas. A atuao do Estado brasileiro como mediador desse conflito marco da nossa Repblica, iniciada em decorrncia da misso de um homem, o ento coronel Cndido Rondon, quando do avano das linhas telegrficas pelo interior norte do pas (GOMES, 2009), e que prosseguiu com a institucionalizao de uma poltica indigenista com a criao do Servio de Proteo aos ndios (SPI) em 1910. Carter importante do relacionamento do Brasil com os povos indgenas foi a demarcao e garantia de seus territrios, ainda que de forma vacilante, pelo Poder Executivo ao longo do sculo 20. Para isso, sempre foi necessria uma definio legislativa, ainda que incompleta, dos direitos territoriais e sociais dos povos indgenas. A Constituio de 1988 veio para ampliar e tornar indiscutvel a proteo aos povos indgenas, em linha com o que internacionalmente se estabeleceu como direito fundamental para eles no sculo 21. O julgamento pelo STF da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol pelo STF o mais recente marco de reavaliao e mudana na poltica indigenista brasileira. cedo para se perguntar quais as suas implicaes, o que mudou. Este artigo ser o primeiro trabalho acadmico a enfrentar a questo to recente. O primeiro grande resultado, sem dvida, foi garantir aos povos indgenas Ingaric, Macuxi, Patamona, Taurepangue, e Uapixana o reconhecimento de suas terras, base material da sua vida, local de morada onde so desenvolvidas suas relaes familiares e econmicas, e do qual retiram seu alimento e propagam sua religiosidade e cultura. Respeitou-se a tradio jurdica do reconhecimento dos territrios indgenas e da no aceitao do esbulho como forma de aquisio de propriedade. Ainda que mantida a poltica do reconhecimento de um territrio contnuo para cinco povos indgenas, o caso Raposa Serra do Sol ganhou repercusso nacional e internacional por mostrar a dificuldade de se construir uma sociedade verdadeiramente diversa e democrtica a partir do respeito e da proteo dos direitos humanos dos povos indgenas, tal como reconhecidos na Constituio brasileira. Revelou tambm
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que os governos locais veem e promovem os indgenas como estrangeiros em seus prprios territrios, ignorando suas importantes contribuies nas relaes sociais e econmicas dos estados e municpios. At agora nenhuma grande novidade, tendo em vista que a promulgao de uma nova Constituio no tem o condo de alterar a histria de forma imediata, mas proporcionar uma ao da sociedade e do Estado para perseguir o idealizado. A demarcao da Raposa Serra do Sol foi elevada pelo Supremo Tribunal Federal a caso paradigmtico porque se fez crer que, pela primeira vez, o STF analisaria a fundo o mrito da questo de terras indgenas no pas. O STF, no entanto, reafirmou de forma vacilante a aplicao da Constituio de 1988. Como em tantos outros casos pendentes,10 a indefinio do Poder Judicirio em relao Raposa Serra do Sol revelou que a falta de segurana jurdica de direitos administrativamente reconhecidos contribui para o agravamento da situao de conflito entre povos indgenas e ocupantes no ndios. Infelizmente, o caso concreto que pedia uma soluo rpida , importou menos que a vontade de legislar, transformando o julgamento em espetculo, o que tem marcado as ltimas decises do Supremo. Em cena, o STF reconheceu a legalidade do processo administrativo da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Mais que isso, no encontrou ofensa soberania nacional ou segurana territorial na demarcao de terras indgenas em rea contgua e faixa de fronteira; rechaou a possibilidade de a demarcao de terras indgenas ameaar o princpio federativo e o desenvolvimento da nao; e reconheceu a proteo dos povos e culturas distintas que compem a nao brasileira. No entanto, o STF imps condicionantes que podem alcanar todos os povos indgenas do Brasil, com contradies que ainda revelam o esprito discriminatrio que se sobrepe ao ideal constitucional do pluralismo democrtico. O voto vencedor trouxe 19 condicionantes que, em tese, podero balizar qualquer reconhecimento de terras indgenas em nosso Pas. Algumas extrapolaram o papel designado ao STF pela Constituio, como se o ator pudesse inventar falas de seu personagem, modificando o roteiro constitucional. O Poder Judicirio sempre festejado quando rompe a clssica doutrina da separao de poderes e toma a iniciativa ao implementar direitos sociais, mediante provimentos jurisdicionais que acabam por inovar a legislao existente, complementando direitos geralmente expressos em textos de grande abertura (PINHEIRO, 2009, p. 20).11 A questo chega ao Supremo quando do anncio e realizao de audincias pblicas cujos assuntos passam pela interrupo da gravidez de feto anencfalo; reiteradas decises judiciais para garantir os mais diferentes medicamentos, insumos, tratamentos e produtos de sade; cotas raciais e reserva de vagas nas universidades pblicas entre outras decises. Mas ser tambm festejado quando limitar esses mesmos direitos sociais, impondo restries no previstas constitucionalmente?
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150 : JULGAMENTO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL: TODO DIA ERA DIA DE NDIO Este artigo concentrar sua reflexo nas ressalvas trazidas pelo julgamento do caso Raposa Serra do Sol que inovaram o ordenamento jurdico brasileiro, deixando de lado aquelas que so interpretaes ou repeties do texto constitucional e legal. O sentimento geral que a deciso, aparentemente benfica aos povos indgenas, embutiu no reconhecimento territorial um grande retrocesso em relao aos seus direitos, como veremos a seguir. A maior e mais impactante das definies no est presente na enumerao das condicionantes s demarcaes de terras indgenas. O reconhecimento das terras ocupadas pelos povos indgenas no dia 05.10.1988, quando da promulgao da Constituio, est no corpo da deciso. O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski disse que essa data representaria uma espcie de fotografia do momento. O prprio relator, ministro Ayres Britto, chamou-a de chapa radiogrfica. Isto , se um ndio ou uma comunidade indgena reclama que determinadas terras lhes pertence, por terem sido ocupadas tradicionalmente por antepassados, em anos passados, isto s vlido se a presena dele, da comunidade indgena ou do antepassado em questo na terra reivindicada tenha ocorrido durante ou na data estipulada. A deciso jurdica, de lgica cartesiana, ao menos trouxe a inevitvel ressalva que a data da promulgao da Constituio no pode ignorar o massacre, esbulho, expulso e remoo dos ndios de suas terras tradicionais, legalizadas com ttulos de propriedade ou atos jurdicos posteriores declarados nulos e extintos desde sempre pelo 6 do art. 231. O prprio STF j tinha se manifestado nesse sentido no Recurso Extraordinrio n. 416.144-3, que reconhece a ocupao indgena anterior Constituio se comprovado o afastamento ou expulso dos ndios das suas terras: O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sr. Presidente, trata-se de um caso interessante, que fala um pouco dessa nossa experincia neste tema, que j se arrasta, acredito, desde a Constituio de 1891. Creio ser pacfico, mesmo entre os estudiosos do tema, que o art. 64 da Constituio de 1891, ao deferir aos Estados as chamadas terras devolutas, pelo menos isso resulta dos estudos do clebre Joo Mendes, no teria repassado aquelas terras destinadas ao indigenato. Depois o texto de 1934, mais especificamente o texto de 1946, depois 1967, 1969, e, finalnente, o texto de 1988, todos eles enfatizaram o valor da posse indgena, inclusive os ltimos enfatizando a propriedade da Unio e o usufruto em favor dos indgenas. certo, tambm, isto algo pacfico, que eventual afastamento ou expulso dos ndios das terras a eles destinadas, ou por eles ocupadas, no constitua modus operandi ou faciendi para a eliminao da propriedade isso, parece-me, implcito, inclusive, na discusso. De modo que a Unio
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continuava a ser proprietria dessas terras. Tambm no me parece suficiente, para afastar a discusso que aqui se enceta e se coloca, a invocao daquelas famosas certides da Funai sobre a no ocupao dessas terras pelos ndios. [...] No caso, como bem demonstrado pela eminente Relatora, no disso que se cuida. Em 1998, houve a definio quanto demarcao dessas terras e, desde ento, arrastam-se as discusses com sucessivas medidas de efeito suspensivo. Isso trata um pouco, tambm, da nossa histria e, inclusive, sobre o Judicirio e a prpria Administrao, que parecem trabalhar um pouco com o paradigma da eternidade. Tema como este acaba por ficar indefinido.12 Maior temor era que o voto sobre a Terra Indgena Raposa Serra do Sol, ao fixar a data da Constituio como marco fundamental, ignorasse a ressalva supramencionada, regredindo o direito indgena ao reconhecimento de seus territrios. Mas a redao do acrdo reafirmou expressamente o entendimento: Retrao que deve ser contemporaneamente espontnea, pois ali onde a reocupao das terras indgenas, ao tempo da promulgao da Lei Maior de 1988, somente no ocorreu por efeito do renitente esbulho por parte dos no ndios, claro que o caso j no ser de perda da tradicionalidade da posse nativa. Ser de violao dos direitos originrios que assistem aos ndios, reparvel tanto pela via administrativa quanto judicial. Por isso que servem as regras constitucionais de inalienabilidade e da indisponibilidade das terras indgenas, bem assim, a imprescritibilidade dos direitos sobre elas.13 Ainda assim, essa marca temporal bastante criticada por ser portadora do vcio intrnseco da anti-historicidade das relaes humanas. Ao se fixar a data da promulgao da Constituio de 1988 de forma arbitrria, embora com certo simbolismo, concede-se um carter quase divino Constituio. Desconsidera-se o valor do Estatuto do ndio, sua historicidade e sua carga de tradicionalidade positiva, e soberbamente diminui-se o valor do passado indigenista brasileiro. Se interpretada de modo cabal a Constituio vira a algoz dos direitos dos povos indgenas, pois, impermevel a qualquer possibilidade de remisso das falhas histricas do indigenismo brasileiro e das injustias perpetradas contra os ndios. Deixa de ser possvel analisar situaes como aquelas em que comunidades indgenas foram removidas por convencimento das autoridades governamentais ou que fugiram da simples aproximao do homem branco ou de outros grupos indgenas, como acontece ainda hoje com muitos grupos autnomos. A prpria Constituio democrtica trouxe a muitos povos a
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152 : JULGAMENTO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL: TODO DIA ERA DIA DE NDIO conscincia de seus direitos e a possibilidade da reivindicao de terras consideradas tradicionais, inclusive em razo do surgimento de organizaes indgenas aptas e livres que puderam contestar os muitos casos de espoliao de terras indgenas ao longo do sculo 20 (MARS, 2003, p. 96). Na prtica, as tentativas de demarcao de terras Guarani, Kaingangue e tantas outras no sul e sudeste do Pas sofrero com esse entendimento jurdico, aliado da antiga presso poltica dos fazendeiros e polticos locais pelo no reconhecimento. A mesma deciso que reafirma direitos territoriais dos povos indgenas exclui a ampliao de terras indgenas j demarcadas na condicionante n. 17.14 Novamente uma sentena peremptria como essa recai no mesmo erro de no recepcionar um sem nmero de situaes peculiares. Falar em ampliao uma impropriedade jurdica, tendo em vista que a terra indgena aquela definida como tal sob os parmetros dados pelo 1 do art. 231 da Constituio de 1988. Muitas terras indgenas foram reconhecidas pelo Estado brasileiro do Imprio ao governo militar. No entanto, a Constituio atual adotou um novo paradigma para o reconhecimento de terras indgenas, o que se faz exigir que todas as demarcaes realizadas devam ser revistas e readequadas aos novos parmetros, mesmo que sejam confirmadas em seus limites (VILLARES, 2009, p. 126). No se pode falar ento de ampliao, de diminuio ou de retificao em seus limites, mas de demarcao de acordo com o estabelecido constitucionalmente. Mas o garrote com o qual se decidiu dar cabo do processo de demarcao de terras indgenas e, ao mesmo tempo, fazer regredir a poltica indigenista ao sculo 19 est nas condicionantes n. 5, 6, 7 e 11,15 que tratam da (no) participao e consulta das comunidades indgenas nos assuntos de uso e gesto de suas terras tradicionais. A explicao mais evidente para o retrocesso o uso de artifcios cnicos de conceder o principal, a demarcao de uma terra indgena especfica, enquanto se acolhem interesses divergentes, ainda que inconstitucionais, que procuram liberar o Estado para o aproveitamento autoritrio dos recursos presentes nelas. No se pode falar em democracia sem o profundo respeito pelo direito informao e participao dos cidados nas decises polticas, principalmente aquelas que os afetem. Os ndios merecem, por sua cultura e diferenciado entendimento do mundo, ser informados e participar das decises e aes do Estado que atingem sua vida. Esse direito lhes conferido pela Constituio, no 3 do art. 231, no art. 6 da Conveno 169 da OIT, e no art. 2 da Lei n. 6.001/1973. So normas voltadas aos povos indgenas que garantem procedimentos apropriados de consulta atravs de suas instituies representativas sobre polticas e aes governamentais. A participao e o consentimento dos povos indgenas implicam decises com maior consenso e, portanto, com mais legitimidade. A deciso do STF, sob presso das Foras Armadas e dos Estados, permitiu a interveno irrestrita do Estado em terras indgenas. De pouco resultado prtico,
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pois legalmente era pacfico o entendimento jurdico que possvel a ampla ao do Estado nesses territrios (o Exrcito tem, inclusive, bases em inmeras terras indgenas localizadas na fronteira com outros pases), isso ainda d margem ao rano do autoritarismo to caro ao nosso Pas em geral e s Foras Armadas em particular, que repudia a necessidade de negociao para suas aes, tpicas de um regime democrtico. Da mesma forma, viola o direito e retrocede a poltica com a suposio de que as comunidades indgenas no poderiam manter a autonomia de suas organizaes sociais que sempre respeitaram a estrutura de Estado brasileiro , e decidir sobre a entrada, o trnsito e a permanncia de pessoas no indgenas em suas terras, em sua casa. Direito conferido a todos e agora negado aos povos indgenas. Se no interpretada de maneira adequada, as condicionantes n. 7, 12 e 1316 estabelecem que as terras indgenas podero ser cortadas por estradas, linhas de transmisso de energia, oleodutos e gasodutos, sem qualquer compensao financeira ou territorial aos povos indgenas que nelas residam. O Supremo criou uma forma de transferncia de territrio indgena (e quis impossibilitar seu aumento) de forma gratuita aos Estados e ao governo federal. Tenta eximir o Estado e empresas concessionrias de indenizaes e pagamentos pelo passivo de inmeras obras de infraestrutura colocadas goela abaixo dos povos indgenas, quando territrios destes no estavam reconhecidos ou reconhecidos por pura arbitrariedade do Estado. Por fim, as condicionantes n. 8, 9, 1017 trazem a previso de coexistncia entre a demarcao de terras indgenas e as unidades de conservao da natureza. Por uma deciso do Supremo, sem nenhuma base legal e de forma arbitrria, definiu-se a competncia do Instituto Chico Mendes, rgo vinculado ao Ministrio do Meio Ambiente, para administrar a rea de sobreposio. A deciso trouxe um retrocesso ao modelo que estava sendo negociado a duras penas ao longo dos ltimos anos de administrao conjunta entre os povos indgenas, a Funai e o Instituto Chico Mendes. O arranjo procurava a negociao e a compatibilidade entre os diversos regimes e usos como forma de resolver os inmeros casos de sobreposio e da difcil relao entre povos indgenas e rgos governamentais. O STF imps uma vontade, a do Estado, numa alternativa terica que esquece a histria e a realidade local ignora a comprovada e eficiente preservao ambiental em terras indgenas, independentemente de aes do rgo de defesa ambiental (BENSUSAN, 2004). Um exemplo concreto a disputa em torno do Parque Nacional do Monte Pascoal, criado na dcada de 1930 tendo, dentre as justificativas, a presena do povo indgena Patax, hoje em permanente conflito com a administrao do Parque. Toda essa esquizofrenia se traduz no reconhecimento de um direito ainda cheio de incertezas, com incongruncias e retrocessos que poderiam ser superados a partir da aplicao da Constituio e da legislao brasileiras, no fosse essa uma deciso da corte maior do pas. No se tratou no presente caso de negar validade a um enunciado normativo declarado inconstitucional. As 19 condicionantes foram criadas como
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154 : JULGAMENTO DA TERRA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL: TODO DIA ERA DIA DE NDIO enunciados de carter geral, sendo a maioria sobre o relacionamento futuro do Estado com os povos indgenas, inclusive em relao questo territorial. A demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol foi utilizada apenas como pano de fundo, pois declarada plenamente vlida mesmo que no tenha obedecido as 19 condicionantes (no obedeceu ao menos a de nmero 19),18 alm de terem como objeto problemas que no estavam presentes no caso concreto. Ainda assim, permanece a insegurana jurdica, j que a deciso deixa muitos pontos em aberto, o que fora o STF a se manifestar novamente sobre o assunto. O Supremo quis, na verdade, limitar a ao do Poder Executivo em sua responsabilidade constitucional de demarcar as terras indgenas e suplantar a inao do Poder Legislativo, que sequer aprovou em primeira votao um projeto, que tramita h mais de 15 anos na Cmara Federal, que pretende substituir o Estatuto dos Povos Indgenas, ou Lei n. 6.001, de 19.12.1973. Para tanto, talvez tenha passado a uma nova fase do controle de constitucionalidade, superando o papel da corte constitucional como legisladora negativa, a indicar a construo de solues no expressas,19 criando o direito e a norma abstrata, com seus artigos, alneas e pargrafos. Essa nova postura ultrapassa o interesse voltado s questes indgenas. Ela interessa ao funcionamento do Poder Judicirio, principalmente ao papel de seu rgo mximo, o Supremo Tribunal Federal. Fica a eterna pergunta da legitimidade dos juzes de criar o direito, agora colocada sob a ptica da limitao dos direitos sociais. As comunidades indgenas que habitam a Terra Indgena Raposa Serra do Sol aguardaram pacientemente os mais de 25 anos do procedimento de demarcao, com inmeras interrupes judiciais, sendo um dos mais longos julgamentos do Supremo. Enquanto isso, suas terras foram invadidas; suas casas e escolas, queimadas; lideranas indgenas, mortas. Mereciam mais julgamento e menos demonstrao de poder. A demora, o suspense e os finais imprevisveis s combinam com espetculos, no com os julgamentos do Supremo Tribunal do Poder Judicirio. Mas, por ora, o STF sai de cena.
: ARTIGO APROVADO (28/08/2009) :
recebido em

31/07/2009

NOTAS

1 Nascido em Belo Horizonte, MG, Alfredo Ceschiatti (1918-1989) foi escultor, desenhista e professor na Universidade de Braslia. Tornou-se conhecido por criar obras para decorao de prdios projetados por Oscar Niemeyer,
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sendo as mais conhecidas A Justia instalada no STF; Os anjos e Os evangelistas, na Catedral de Braslia; e As banhistas, no Palcio da Alvorada. 2 necessria uma resumida exposio para entender a complexidade do caso. O procedimento administrativo demarcatrio da Terra Indgena Raposa Serra do Sol teve incio em 1977 e passou por uma longa batalha poltica e judicial. Foi somente em 1993 que um grupo de tcnicos da Funai apresentou uma proposta de limite territorial, um laudo antropolgico e um levantamento fundirio que atestavam ter 1.678.800 hectares as terras dos povos indgenas Macuxi, Patamona, Tauperang e Uapixana da Raposa Serra do Sol. Ainda em 1993, aps a aprovao e publicao do estudo de demarcao da terra indgena, a Funai encaminhou seu relatrio ao Ministrio de Justia para aprovao. Aps anos sem seguimento, sobreveio o Decreto n. 1.775/96, que passou a regular os procedimentos de demarcao. Por sua fora, foram apresentadas contestaes por particulares e tambm pelo Estado de Roraima identificao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Em dezembro de 1996 o ento ministro da Justia, Nelson Jobim e futuro ministro do STF , julgou improcedentes as contestaes administrativas apresentadas, mas, ao mesmo tempo, excluiu a sede do municpio de Uiramut e outras vilas, alm de algumas propriedades de particulares da rea reconhecida, determinando que os autos do procedimento demarcatrio voltassem Funai para que os limites da terra indgena fossem refeitos. Deciso essa sem qualquer fundamentao jurdica ou tcnica. Aps protestos das organizaes e povos indgenas e dois anos de impasse o procedimento foi reenviado pela Funai ao Ministrio da Justia para reconsiderao. Organizaes indgenas e de direitos humanos nacionais e internacionais passaram a denunciar as graves violaes e violncias a que se submetiam os povos indgenas da regio enquanto sua situao permanecia indefinida e aumentaram a presso sobre os rgos da administrao para que os povos indgenas da Raposa Serra do Sol tivessem seus direitos garantidos em conformidade com o artigo 231 da Constituio Federal. Em 11.12.1998 o Ministro da Justia, Renan Calheiros, declarou pela Portaria MJ n. 820 ser de posse permanente dos povos indgenas a totalidade da Terra Indgena Raposa Serra do Sol; em 1999, a demarcao fsica foi efetuada, restando apenas o ato administrativo presidencial de homologao. Porm, ocupantes ilegais, fazendeiros invasores e o prprio governo do Estado de Roraima insurgiram-se contra essa portaria ministerial. Ingressaram com aes judiciais na Justia Estadual (aes possessrias), Federal (aes possessrias) e no STF (ao cautelar; ao popular; ao civil originria; ao direta de inconstitucionalidade; mandado de segurana) contra a demarcao da terra indgena. Instaurou-se, tambm, a usurpao deliberada da terra indgena, alm da violncia moral e fsica contra as comunidades indgenas. O clima de instabilidade se agravou quando o ato administrativo de demarcao da terra indgena foi impedido com a concesso de liminares judiciais. As inmeras aes possessrias, a ao popular, os mandados de segurana e os pedidos de liminares contra a demarcao da rea contnua da Raposa-Serra do Sol, na primeira ou segunda instncias da Justia, impediram por diversas vezes o Estado brasileiro de finalizar o processo de demarcao da terra indgena. Com a posse, em 2003, do presidente Lus Incio Lula da Silva, cuja promessa de campanha aos povos indgenas foi finalizar a demarcao da terra Raposa Serra do Sol, aumentaram as esperanas de uma soluo. Esse anncio em favor da proteo dos ndios e suas terras, por outro lado, acentuou o clima de tenso e os ataques violentos contra os ndios na regio. O juiz da 1 Vara Federal da Seo Judiciria de Roraima, notrio opositor da demarcao, deferiu nova liminar na ao popular ajuizada em 1999 por advogados roraimenses e litisconsortes os deputados Luciano Castro (PL-RR) e Suely Campos (PP-RR), o Senador Mozarildo Cavalcanti (PPS-RR), e o ndio Caetano Raposo que suspendeu novamente, ainda que de forma parcial, os efeitos da Portaria n. 820. As aes judiciais tinham como objetivo ganhar tempo para acelerar as ocupaes por no ndios, o que responderia aos interesses dos colonizadores da rea e do Estado de Roraima. Em julho de 2004, o mesmo juiz ordenou a sada dos ndios da TI Raposa Serra do Sol, reintegrando os fazendeiros na posse da terra demarcada. A Funai, ento, peticionou ao Supremo Tribunal Federal no mbito da Reclamao n. 2388 apresentada pelo Ministrio Pblico Federal, pedindo o sobrestamento das aes possessrias e a suspenso das medidas cautelares proferidas na ao popular. Nessa altura, ficara evidente o conflito federativo entre o Estado de Roraima e Unio, o que levou o STF, em outubro de 2004, a se decidir competente pelo julgamento de todas as aes que dizem respeito demarcao da TI Raposa Serra do Sol, afastando as liminares e suspendendo as aes possessrias. A substituio administrativa da Portaria n. 820/1998 pela edio de uma nova Portaria do Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos, Portaria n. 534/2005, que procurava conciliar os diversos interesses envolvidos sem deixar de reconhecer por inteiro o territrio indgena, possibilitou a homologao da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol atravs do Decreto de 15.04.2005. Em trabalho coordenado entre os Poderes Executivo e Judicirio, a nova Portaria e a homologao possibilitaram que o STF apreciasse todos os processos judiciais sobre o caso, decidindo pela sua extino dada a perda do objeto, ou seja, porque a Portaria n. 820 fundamento da ao popular, das liminares e das aes possessrias deixava de existir. Deciso depois confirmada definitivamente no julgamento das Reclamaes n. 2833, 3331 e 3813 em junho de 2006. Finalmente em 2009, o STF apreciou o mrito da questo no julgamento de uma medida cautelar ajuizada pelos ocupantes quando o Poder Executivo iniciou os trabalhos de desocupao da terra indgena, colocando um ponto definitivo no caso.
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3 Memoriais so esclarecimentos ofertados pelas partes antes do julgamento de uma ao por um tribunal. No h disciplina processual a regular a sua apresentao, sendo uma simples faculdade dos litigantes, ainda que a impossibilidade de sua apresentao possa causar anulao de julgamentos (HC 85.512 do STF). 4 As questes de ordem devem ser decididas antes do pronunciamento do mrito da demanda. Independentemente da manifestao das partes, cabe ao magistrado emitir seu juzo sobre as questes de ordem, que no processo so geralmente ligadas aos pressupostos processuais e condies da ao, listados nas disposies do art. 267, 3, com reforo das determinaes do art. 301, 4 , ambos do Cdigo de Processo Civil. Podendo ser listadas, entre outras, as questes sobre inexistncia ou nulidade de citao; incompetncia absoluta; inpcia da petio inicial; perempo; litispendncia; coisa julgada; conexo; incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; carncia da ao; falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar. 5 Impossvel no transcrever uma parte de sua defesa oral: A terra indgena no s casa para morar, mas o local onde se caa, onde pesca, onde se caminha e onde os povos indgenas vivem e preservam sua cultura. A terra no um espao de agora, mas um espao para sempre. Queremos viver conforme nossos usos e costumes. Conforme nossas tradies, num ambiente de harmonia e respeito com todos. 6 O Ministro Menezes Direito pediu vista no ltimo caso polmico em julgamento no STF, sobre a constitucionalidade da Lei de Biossegurana no que se refere utilizao de clulas-tronco em pesquisas cientficas. 7 Verificar o julgamento do MS 21.896/PB sobre a demarcao da Terra Indgena Jacar de So Domingos, o MS 25.463/DF sobre a demarcao da Terra Indgena anderu Marangatu, a ACO 312/BA sobre a Terra Indgena Caramuru Paraguassu, e os MS 21.649 e MS 24.045. 8 O Brasil ratificou a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, por meio do Decreto Legislativo n. 143 de 20.06.2002, entrando em vigor em 2003, com fora de lei ordinria, segundo jurisprudncia do STF e posterior Emenda Constitucional n. 45 (2004), que acrescentou um pargrafo terceiro ao art. 5 . 9 Yamada, Erika Magami. International Human Rights Law in the context of Indigenous Peoples: Moving From Legislation To Implementation: Lands rights cases at the Brazilian Federal Supreme Court. Dissertao SJD apresentada na University of Arizona, Rogers E. College of Law, 2009, p.14. 10 Pendentes de deciso judicial so muitas as terras indgenas, com especial ateno para os casos da Terra Indgena Patax-H-H-He que espera 27 anos por uma definio do prprio STF, anderu Marangatu do povo Guarani Caiov, tambm pendente de julgamento no STF e, Marawtsede do povo Xavante etc. 11 Pinheiro, 2009, p. 20. 12 STF RE n. 416.144-3/MT, voto min. Gilmar Mendes, rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 01.10.2004. 13 STF PET n. 3.388, voto min. rel. Carlos Britto, DJ. 25.09.2009. 14 17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada. 1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 123 ( 6 da Constituio Federal) o relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar. 15 5 O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 6 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao. [...] 11 Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela Funai.
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16 12 O ingresso e permanncia de no ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas ou equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no. 17 8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9 O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai; 10 O trnsito de visitantes e pesquisadores no ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes. 18 A condicionante n. 19 uma ressalva acrescida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, min. Gilmar Mendes, que exige a participao dos Estados e Municpios no processo de demarcao de cada terra indgena. 19 ADI/MC 1.949, ministro Seplveda Pertence, p. 193.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

GOMES, Mrcio Pereira. Porque sou rondoniano. Revista de Estudos Avanados, v. 23, n. 65, pp. 173-191, 2009. MARS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SOUSA SANTOS, Boaventura de (org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. PINHEIRO, Victor Marcel. O STF e o mito do legislador negativo. In: COUTINHO, Diogo R.; VOJVODIC, Adriana M. Jurisprudncia constitucional: como decide o STF? So Paulo: Malheiros Editores, 2009. VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indgenas. Curitiba: Juru Editora, 2009. YAMADA, Erika Magami. International Human Rights Law in the context of Indigenous Peoples: Moving From Legislation To Implementation: Lands rights cases at the Brazilian Federal Supreme Court. Dissertao SJD apresentada na University of Arizona, Rogers E. College of Law, 2009.

Erica Magami Yamada

SCLN, 210, Bloco C sala 112, 70862-530 Braslia DF Brasil erimagamiyamada@gmail.com ADVOGADA DOUTORA
DO INSTITUTO

SOCIOAMBIENTAL

EM

DIREITO E POLTICA INDGENA PELA UNIVERSIDADE DO ARIZONA

Luiz Fernando Villares

Rua Baro da Torre 394, ap 501 Ipanema 22411-000 Rio de Janeiro RJ Brasil luizvillares@bndes.gov.br
DO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL

ADVOGADO

MESTRE

PELO EM

PROGRAMA DE PS-GRADUAO CINCIA AMBIENTAL PELA USP

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