MONOGRAFIA Captulo 1

1. A Priso no Sistema Penal 1.1 Conceito e traos histricos da priso A priso, de acordo com NUCCI, a privao da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, atravs do recolhimento da pessoa humana ao crcere.1 Hodiernamente, a privao da liberdade de locomoo deve ser determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente ou em caso de flagrante delito, sendo que, alm destas possibilidades de priso, a Constituio Federal permite a constrio da liberdade no caso de crime militar prprio, assim definido em lei, ou infrao disciplinar militar (CF, art. 5, LXI) e em perodo de exceo, ou seja, durante o estado de stio (CF, art. 139, II). Na verdade, a priso preventiva to antiga quanto a humanidade. Tinha por escopo a manuteno dos acusados no local do crime para, posteriormente, process-los e aplicar-lhes as punies, que quase sempre eram desumanas, como a morte, o aoite, mutilaes, arrastamento, etc. Portanto, em sua origem mais remota, a priso tinha apenas um carter provisrio e instrumental. J a priso como forma de punio judiciria ou priso-pena relativamente recente. Passou a surgir em fins do sculo XVIII com a decadncia da pena de morte, das penas corporais e com os problemas socioeconmicos do incio do sculo XIX, que foi um fator muito importante na transformao da pena privativa de liberdade. Com o aumento da pobreza e da misria, o avano da criminalidade e o nmero de delitos patrimoniais disparou e, como o carter de exemplaridade da pena de morte fracassava e o processo de flagelao corporal no mais atemorizava, surgiu, ento, para um controle social mais eficaz, a pena privativa de liberdade. Baseada na segregao e no silncio, com o objetivo de regenerar o indivduo, tornou-se o marco inicial de uma poca mais racional e humanista.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 573.

No Brasil, com a proclamao da Independncia em 1822, a Constituio Imperial de 1824 passou a admitir a priso preventiva mediante ordem escrita do juiz. O Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 1832, trouxe consigo a priso sem culpa formada para os crimes insuscetveis de fiana, por ordem escrita da autoridade competente. Com a promulgao do Cdigo de Processo Penal vigente, de 1941, sistematizou-se a priso preventiva no processo penal brasileiro com rigor dogmtico, respaldado no Cdigo Italiano de 1930. Passou-se a impor requisitos para a imposio da segregao cautelar, iluminados pelos princpios trazidos pela Constituio Federal de 1988, que dispe certos direitos fundamentais que devem ser respeitados no procedimento da efetivao da priso, seja ela processual ou permanente. Enumerando alguns deles, tem-se o respeito inviolabilidade de domiclio, sendo a invaso domiciliar praticada muito excepcionalmente no perodo diurno e quando todas as demais alternativas j foram esgotadas; a realizao da priso apenas por ordem judicial fundamentada pela autoridade legtima ou em flagrante delito e a impossibilidade do uso da fora, salvo nos casos de resistncia ou tentativa de fuga. H que se destacar ainda o novel entendimento do STF que versa a respeito do uso de algemas, delineando a interpretao recente do art. 284 do Cdigo de Processo Penal. Tendo em vista que o uso da fora medida excepcional e, obviamente, o uso de algemas caracteriza tal fora, devendo ser, portanto, exceo. Neste sentido, a Corte Suprema editou a Smula Vinculante n 11 (2008), que dispe:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Depreende-se, portanto, que desde a promulgao da Constituio de 1988 h dificuldades na garantia dos direitos fundamentais dos cidados, visto que nem todas as orientaes so colocadas em prtica. Entretanto, ainda se tem conquistado avanos em
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nosso Sistema Constitucional, corroborados na luta para se demonstrar que nos tempos modernos a priso deve ser considerada como exceo e a liberdade, a regra no Estado Democrtico de Direito. Por fim, aps o delineamento do conceito de priso e seus traos histricos, deve ser enfatizado que no Direito Ptrio existem vrias espcies de priso, determinadas por dois gneros, quais sejam: as prises penais, e as prises sem pena (processual, civil, administrativa e disciplinar). Tendo em vista o objeto do nosso estudo, limitaremo-nos a estudar apenas a priso sem pena processual e a priso penal, que passaremos a analisar a seguir.

1.2 A Priso Penal Conforme aduz FERNANDO CAPEZ:

A priso-pena ou priso penal aquela imposta em virtude de sentena condenatria transitada em julgado, ou seja, trata-se da privao da liberdade determinada com a finalidade de executar deciso judicial, aps o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade. No tem finalidade acautelatria, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destinada satisfao da pretenso executria do Estado. 2

Ainda segundo TOURINHO FILHO: A priso-pena [...] imposta quele que for reconhecidamente culpado de haver cometido uma infrao penal, como retribuio ao mal praticado, a fim de reintegrar a ordem jurdica injuriada. 3 Deste entendimento doutrinrio possvel entender que a priso, ainda que tenha por escopo ressocializar o condenado, uma sano, um castigo pelo crime cometido a fim de buscar amenizar o mal sofrido pela sociedade e ao direito ofendido. Como se sabe, o espao fsico em que se encontram segregados os condenados, e tambm os presos provisrios, no condiz com a potica letra do dispositivo contido na Constituio Federal, onde menciona em seu art. 5, inciso XLVII, e, que no haver penas cruis.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 251. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 3, 30. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 402.

Tendo em vista tal situao, a tendncia atual reservar a pena privativa de liberdade para os delitos mais graves, razo pela qual fora aprovada a Lei 9.099/95, que prev a adoo de medidas menos drsticas para os delitos de menos e mdio potencial ofensivo. J quanto s medidas adotadas pelo Cdigo Penal, estas so divididas em: a) privativas de liberdade (recluso, deteno e priso simples); b) restritivas de direito; e c) multa. As penas privativas de liberdade so obrigatoriamente cumpridas nos regimes fechado (penitenciria), semiaberto (colnia agrcola) e aberto (casa dos albergados), critrio este condicionado quantidade da pena imposta pelo Juiz e s anlises dispostas no art. 33 do Cdigo Penal Brasileiro. A diferena estabelecida entre a deteno e a recluso, conforme interpretao doutrinria majoritria, que a pena de deteno somente poder ser cumprida no regime semiaberto ou aberto, enquanto a pena de recluso possvel ser cumprida em qualquer um dos trs regimes supramencionados. No entanto, se o condenado incide em mais de um tipo penal punidos um com recluso e outro com deteno, a pena inicia-se pela espcie de pena privativa de liberdade mais gravosa, ou seja, a recluso. J no caso de tal aplicao aos inimputveis, levando-se em conta que as medidas de segurana no so consideradas penas propriamente ditas, se o crime praticado for apenado com pena de deteno, o infrator ser submetido a tratamento ambulatorial, mas se o crime for apenado com pena de recluso, o condenado ser internado, conforme preceitua o art. 97 do Cdigo Penal. Juntamente com as estudadas penas de recluso, deteno e priso simples (pena esta cominada s contravenes penais simples e sem o rigor penitencirio), tem-se as penas alternativas, que se do atravs da prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade, limitao de finais de semana e interdio temporria de direitos. Portanto, conforme j aduzido, percebe-se que a aplicao da priso penal tem sido reduzida no ordenamento ptrio, sendo aplicada em ltimo caso, nos crimes de maior potencial ofensivo.

1.3 As Prises Processuais Tambm conhecidas como prises sem pena, de acordo com os ensinamentos de FERNANDO CAPEZ:
Trata-se de priso de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigao criminal, do processo penal ou da execuo da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. [...] a chamada priso provisria. 4

Depreende-se de tal citao que toda priso processual possui carter provisrio, sendo sua natureza jurdica, portanto, medida cautelar. Neste sentido, salienta tambm TOURINHO FILHO (2008, p. 611), que:
A priso provisria no pena. No o sendo, natural que a segregao s possa ser admitida nos casos estritamente necessrios, tal como dispe o art. 310 e seu pargrafo nico do CPP. Por que manter preso aquele que foi surpreendido em estado de flagrncia? E se na instruo criminal as provas se esvaecerem, ou se provar que faltou a ilicitude, a parte subjecti ou a parte objecti? No ser ele absolvido? No teria ele, nessa hiptese, sofrido um mal injustamente? [...] Errou, certo deva ser castigado. O castigo, entretanto, deve ser imposto aps a apurao de sua responsabilidade; infligi-lo com antecipao medida odiosa, desumana, cruel e atentatria ao princpio da presuno de inocncia. 5

Quanto priso processual, cedio ressaltar que existem cinco tipos: a) Priso em Flagrante; b) Priso Temporria; c) Priso Preventiva; d) Priso decorrente de Sentena de Pronncia e; e) Priso decorrente de Sentena Condenatria Recorrvel. A priso em flagrante decorre do ato que se evidencia o cometimento do ilcito no exato momento em que ocorre. Sua natureza de priso provisria e cautelar, como mencionado anteriormente. Sua abordagem mais tcnica se dar em captulo especfico. No que tange priso temporria, esta tambm possui carter acautelatrio e provisrio. No entanto, a restrio da liberdade de locomoo se d por tempo determinado, conforme os ditames da Lei 7.960/89, onde se determina a durao de
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 252. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 3, 30. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 453.

cinco dias, prorrogveis por mais cinco, exceto para os crimes hediondos e outros delitos mais graves, nos quais insere-se o prazo de trinta dias, prorrogveis por mais trinta, estabelecido pela Lei 11.464/2007. A diferena da priso temporria para a priso preventiva, que aquela ocorre apenas durante a fase inquisitorial, no podendo ser aplicada quando j instaurada a ao penal. Desta forma, no se permite a sua decretao de ofcio pelo Juiz, apenas sendo permitida mediante representao da autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico. Neste sentido, a Lei 7960/89 que trata sobre esta modalidade de priso, dispe que caber priso temporria apenas quando imprescindvel para as investigaes do Inqurito Policial, no caso em que, se no for aplicada tal medida, haver impedimento para esclarecer apropriadamente o fato criminoso, suas circunstncias e autoria, ou ainda quando o indiciado no possuir residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade, na forma do art. 1, II da lei alhures mencionada. Findo o prazo estipulado pelo magistrado, o indiciado dever ser libertado imediatamente pela autoridade policial, independente de expedio do alvar de soltura pelo juiz, a no ser que a sua priso preventiva tenha sido decretada. Quanto priso preventiva, esta decorre de deciso judicial fundamentava, que dever mencionar a existncia dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Tambm possui carter acautelatrio, ante a natureza processual da medida constritiva. Nesta senda, a cautelar somente seria cabvel se verificada a ocorrncia de qualquer dos requisitos contidos no artigo mencionado, quais sejam, a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, que sero melhor abordados no captulo pertinente, ante sua importncia para o tema deste trabalho. Tem-se ainda a priso decorrente de pronncia, que no diverge muito dos requisitos da priso preventiva. Portanto, deve o magistrado estar atento aos requisitos da priso preventiva para fundamentar esta modalidade de priso.

Antes da reforma do Cdigo de Processo Penal realizada no ano de 2008, o art. 408, 2 rezava que: Se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso, ou revog-la, caso j se encontre preso. Desta forma, interpretando-se o dispositivo retro transcrito, depreende-se que a regra na deciso de pronncia era pela decretao da priso do acusado, sendo facultado ao magistrado deixar de decret-la se o mesmo fosse primrio e de bons antecedentes. No entanto, com a revogao deste dispositivo, a nova redao do art. 413, 3 preleciona que: Art. 413. [...] 3. O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo. Deste modo, a regra na sentena de pronncia passa a considera-la uma exceo, lastreada, quando decretada, nos requisitos da priso preventiva. Finalmente, quanto priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, sabe-se que esta modalidade tambm tem sofrido algumas mudanas. Dispunha o art. 594 do Cdigo de Processo Penal, antes da reforma de 2008, que: O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. Ou seja, este dispositivo condicionava o direito de apelar do ru decretao da medida cautelar, antecipando-lhe a execuo da pena, ferindo, consequentemente, o princpio da presuno de inocncia. Aps a reforma do Cdigo de Processo Penal, passa-se a considerar, para a decretao desta priso cautelar, o disposto no art. 387, pargrafo nico, que preleciona: O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser imposta.

Desta forma, o ru pode livra-se solto para recorrer deciso e provar sua inocncia fora dos cubculos da priso, salvo se estiverem presentes os requisitos da priso preventiva.

MONOGRAFIA Captulo 2

2. Os Requisitos da Priso em Flagrante e da Priso Preventiva 2.1 Requisitos da Priso em Flagrante

Abordando o tema de forma mais detalhada neste captulo, passaremos a nos debruar sobre os aspectos intrnsecos da priso em flagrante. Etimologicamente, o termo flagrante vem do latim flagrans, flagrantes (do verbo flagrare) que significa queimar, arder. Segundo a lio de HLIO TORNAGHI (1990) apud FERNANDO CAPEZ (2009, p. 263), flagrante , portanto, o que est a queimar, e em sentido figurado, o que est a acontecer. Ainda conforme NUCCI (2008, p. 587), a priso em flagrante a modalidade de priso cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infrao penal (crime ou contraveno penal). Neste sentido, entende-se que o fundamento desta modalidade de priso se d apenas pela constatao da ocorrncia da infrao penal, excepcionando-se, portanto, necessidade de ordem escrita da autoridade competente exigida para os outros tipos de priso que fazem parte do Sistema Penal Brasileiro, na forma do art. 283 do Cdigo de Processo Penal. Portanto, a autoridade que realizou a priso fica responsvel por esta, respondendo, inclusive, por abuso de autoridade, se houver. Entretanto, verifica-se que a priso em flagrante deve ser de pronto submetida anlise judicial, para que o juiz manifeste-se fundamentadamente sobre a manuteno ou no da custdia. Aps receber o auto de priso em flagrante, de acordo com o art. 310 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei 12.403/2011, o magistrado dever: a) relaxar a priso ilegal; b) converte-la em priso preventiva, se presentes seus requisitos e insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou c) conceder a liberdade provisria. Antes da inovao do CPP trazida pela referida lei, era muito comum na prtica forense o magistrado limitar-se a lanar a to conhecida frase fragrante formalmente em ordem. Conforme aduz EUGNIO PACELLI: o que se v na dura realidade do dia-a-dia, para a maioria dos presos provisrios, que no tm dinheiro para contratar um advogado, a manuteno da priso pelo simples exame da regularidade formal do auto de priso em flagrante. Nenhuma 9

palavra sobre a necessidade acerca da priso. Afirma-se, laconicamente, aguarde-se o encerramento do inqurito, como se a nica questo a ser analisada naquele momento fosse a aparncia do delito.6

Mas agora, aps a bem-sucedida inovao trazida ao CPP, imperioso que o magistrado manifeste-se acerca da priso em flagrante de forma fundamentada. A ausncia de fundamentao por parte do juiz torna a priso ilegal, dando ensejo ao seu relaxamento pelo Tribunal. Portanto, de acordo com a nova redao dada ao art. 310 do CPP, se o juiz entender que ao caso no se aplica o relaxamento ou a liberdade provisria, deve ele converter a priso em flagrante em priso preventiva ou ainda, aplicar as medidas cautelares previstas no art. 282 e ss. do referido Diploma Legal.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 462.

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