AS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL Pelo Prof. Doutor José Lebre de Freitas 1. O texto e a sua génese No passado més de Margo, o Ministério da Justiga listou 11 pontos da legislagao de direito processual, civil e penal, em que, na sua perspectiva, haveria que proceder a alteracdes legislativas. No que ao direito processual civil se refere, este foi, nos anos de 1995-1996, objecto de uma importante reviséo que, embora nao culminando na elaboragao dum Cédigo de Processo Civil novo e tendo, por imposi¢ao politica de timings nao cientificos, deixado grandemente por reformar o campo da ac¢ao executiva, das formas de processo declarativo mais simples e dos recursos, assentou em princfpios estruturantes, sistematicamente desenvolvidos, que representaram uma rotura com o esquema jurfdico-processual vigente desde 1939 e uma adaptacdo aos ensinamentos da doutrina processualista mais moderna dos pafses civilizados. Entrada em vigor em 1.1.97, a aplicagiio da nova lei logo encontrou a oposi¢ao de sectores ligados 4 pratica judicidria que o império da lei ante- rior, fundamentalmente concebida em tempo de autoritarismo poli- tico, habituara a solugdes formais menos preocupadas com 0 atin- gir da verdade e da justiga e com a garantia dos direitos fundamentais das partes. Pouco a pouco, porém, as novas solugées, nao obstante algumas modificagGes pontuais (em Outubro de 1997, Setembro de 1998 e Setembro de 1999), foram entrando nos habi-616 JOSE LEBRE DE FREITAS tos e gerando, paulatinamente embora, alguma da reforma de men- talidades 4 qual a revisio de 1995-1996 desde sempre explicita- mente apelou. O periodo de 3 anos decorrido permite detectar um ou outro ponto carecido de ser repensado ou aperfeigoado; mas, fora das dreas acima mencionadas em que a revisdo nao foi siste- matica, € demasiado curto para que seja admissfvel, sem grave per- turbagao, o repensar das solugdes coordenadas pelas quais se optou. Um céddigo, ainda que sofrendo da sobreposig&o de novos preceitos a uma regulamentagao anterior, constitui um conjunto estruturado em que s6 com muito cuidado é licito intervir. Por outro lado, os sistemas processuais respeitantes aos diversos ramos do direito néo podem andar ao sabor da imaginagdo e das ideias das pessoas que, de momento, materialmente detém o poder de neles intervir. A revisdo de 1995-1996 representou a op¢ao por um sistema processual diverso do anterior e seria cientifica e pragma- ticamente contraproducente pé-lo agora em questao. Das chamadas 11 medidas preconizadas pelo Ministério da Justiga, algumas eram, por isso — e também por diminuirem as garantias das partes além dos limites minimos admissiveis —, de radicalmente afastar, nomeadamente as que consistiam em exigir a proposi¢&o da prova com os articulados, dispensar 0 aviso de recepgdo na carta registada enviada para citagao do réu, considerar como feita a citagao por carta registada enviada para a morada constante do arquivo de identificagao civil, restringir a intervengao do tribunal colectivo aos casos de acordo de ambas as partes, por na disposigao do juiz do processo decisdes sobre a audicAo de tes- temunhas arroladas pelas partes, suprimir a notificagdo das teste- munhas ou impor a simplificagao da sentenga para além do que ja hoje é actualmente previsto. Outras, ao invés, eram de saudar, Por se tratar de aperfeigoamentos pontuais susceptiveis de gerar economias de tempo e de actos sem custos significativos no plano das garantias ou da coeréncia do sistema: era 0 caso do pagamento de preparos por auto-liquidagao, da apresentaco de articulados em suporte digital (desde que com 0 cuidado de atender & adaptagao que tal implicard para muitos advogados), da audic¢do das testemu- nhas de fora da comarca, da causa por teleconferéncia e da impo- sigaéo da audi¢ao do registo da prova ao tribunal da relacdo (condi- cionadamente a existéncia de meios para o efeito).AS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 617 Postas & discussao ptblica as ideias langadas pelo Ministério da Justiga, criticas surgiram (') que levaram o Ministério a recuar ligeiramente (7), mas néo o demoveram de algumas das opgdes mais fortemente criticadas (°), Assim € que, no més de Junho, esteve em discussao um projecto articulado das alteragdes pre- conizadas, que, mais tarde alterado, deu lugar, no que ao processo civil se refere, ao DL 183/2000, de 10 de Agosto. A anlise que se segue retoma, em fungao do texto finalmente aprovado, ainda sem as rectificagdes publicadas em Outubro com a data de 31 de Agosto, sempre limitadamente ao processo civil € abstraindo dos preceitos nao introduzidos no Cédigo de Processo Civil, as observagoes criticas que dirigi ao projecto distribufdo em inicios de Junho, muito mais imperfeito, quer na linguagem (gra- matical e juridica), quer (duma maneira geral) nas solugGes. 2. Deficiéncias formais O texto sofre de indmeras deficiéncias de redacgao, inadmis- siveis em qualquer diploma legal e, quanto mais, num cédigo. Muitas, algumas das quais suscitando dividas interpretativas, serio referidas ao analisar os varios artigos do diploma. Mas, pela sua repetig&o ao longo do articulado, trés tipos de deficiéncia gra- matical vao j4 apontados: —Virgulas omitidas ou mal colocadas: veja-se, por exemplo 0 art. 150.°-1 (omissao que dificulta a Jeitura), os arts. 150.°-2-c, 236.°-A-3 e 651.°-4 (virgula em lugar de e) eo art. 651.°-5 (virgula deslocada). (©) Ver, no que pessoalmente me toca, a apreciago publicada na revista Forum Justitiae, Maio de 2000, ps. 29 ¢ ss. @) Desistiu-se da antecipago do momento da proposigao da prova ¢ admitiu-se que, excepcionalmente, houvesse lugar & notificagao das testemunhas; 0 diploma apro- vado, recuando mais ainda, voltou a regra (vigente) da sua notificagao, em termos, porém, inaceitaveis. @) Em alguns aspectos, a actuagdo ministerial fez-se mesmo ao arrepio das criti- cas formuladas. Assim, em vez do envio de carta registada (sem aviso de recepgo) para citago do réu, veio a ser preconizado (e aprovado) 0 envio, para 0 efeito, de carta sem qualquer registo.618 JOSE LEBRE DE FREITAS — Contracgao indevida do termo “de”, enquanto elemento final duma locugao (e nao como determinativo e do artigo definido, integrando um sujeito verbal em oracao infini- tiva: ver, por exemplo os arts. 236.°-A-7 e 629.°-3. — Descoordenagées verbais entre oragdes disjuntivas: é 0 caso, por exemplo, dos arts. 467.°-4 e 651.°-5 (imperfeito e futuro do conjuntivo). Tao-pouco a sistematizacdo é a melhor. Designadamente, criaram-se novos artigos desnecessariamente e desarrumou-se matéria que anteriormente estava razoavelmente arrumada. Assim, para sé dar dois exemplos (outros serao adiante referidos): —A matéria do art. 229.°-A-1 (imposigdo das notificagdes entre os mandatarios das partes), que vem na sequéncia do disposto nos n.°* | e 2 do art. 229.°, melhor ficaria a cons- tar como n.° 3 deste artigo, cuja epigrafe passaria a ser “notificagdes”, enquanto a matéria do art. 229.°-A-2, que estabelece um dever do mandatario judicial constitufdo na pendéncia da causa (deverd indicar 0 seu domicflio ao mandatdrio da parte contraria), esta deslocada e melhor constituiria 0 n.° 7 do art. 39.°. — A matéria do art. 260.°-A-3 (inicio do prazo de resposta a requerimento notificado por mandatario judicial) est4 des- locada no capitulo das notificagdes e deveria constar do art. 144.° (contagem dos prazos). 3. Areas de intervengiio Constituem dreas de intervencao do diploma, segundo a defi- nigao governamental dos seus objectivos, a do pagamento dos pre- paros (arts. 150.°, n.°° 4 e 5, 467.°, 474.° e 476.°), a da forma dos actos das partes (arts. 141.°, 143.°, 150.°, n.°* 1, 2 e 3, e 152.°), a das citagdes e notificagdes (arts. 229.°-A, 233.°, 236.°, 236.°-A, 237.°, 238.°, 238.°-A, 239.°, 240.°, 244.°, 245.°, 252.°-A, 257.° e 260.°-A), a da determinaco do tribunal que preside & audién- cia final (art. 646.°), a das marcagées e dos adiamentos desta (arts. 557.°, 629.°, 630.°, 638.°-A, 639.°-A, 651.° e 796.°), a dasAS NOVAS ALTERAGOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. 619 cartas precatérias e rogatérias (arts. 181.°, 556.°, 621.° e 623.°), a das pericias (arts. 568.°, 580.° e 588.°), a da transcrigdo do registo da prova (arts. 522.°-B, 522.°-C e 690.°-A) e a da elaboragao da sentenga (art. 796.°). 4. Pagamento dos preparos Segundo 0 art. 150.°-4, o pagamento da taxa de justiga, inicial ou subsequente, passa a ser feito pela parte antes da pratica do acto processual que o determina, o que implica a sua prévia liquidagao, em fungao da tabela de custas, e a posterior apresentagao, com a pratica do acto, do documento que 0 comprova, ressalvados os casos de concessio de apoio judicidrio, a obter fora do processo e a comprovar neste documentalmente. Tratando-se da peti¢do inicial, a falta desta prova documen- tal determina a recusa do seu recebimento pela secretaria (art. 474.°-1-f) ou a recusa de distribuigdo pelo juiz que a ela pre- side (art. 213.°), sem prejuizo de o autor poder apresentar 0 documento em falta nos 10 dias subsequentes, nos termos gerais do art. 476.° (4); mas, quando o procedimento tenha cardcter urgente, © autor tenha requerido a citagdo urgente do réu ou faltem menos de 5 dias para 0 termo do prazo de caducidade do direito de acgfo (5), basta ao autor apresentar documento comprovativo do pedido de apoio judicidrio (art. 467.°-4), sem prejuizo de, se este vier a ser recusado, a taxa de justica dever ser paga no prazo de 10 dias contados a partir da respectiva notificagio, sob pena do desen- () A nova redacgao deste artigo (“o autor pode apresentar outra peticdo ou juntar ‘0 documento (...), considerando-se a acco proposta na data em que a primeira petigéo foi apresentada em juizo”) niio € muito feliz: ndo basta que 0 autor apresente o documento; tendo a petigto sido devolvida ao autor, deve ele apresenti-la de novo, acompanhada da prova do pagamento ou da sua dispensa, no se tratando, porém, ao contrario do que inculca a letra da parte final do artigo, duma segunda peti¢ao. Melhor se diria que “o autor pode apresentar outra petigao, ou voltar a apresentar a mesma petigao acompanhada pelo documento (...), considerando-se a acgo proposta na data da primeira apresentagao”. (©) “Nos casos em que (...) fenha (...) ou for (...) ou se faltarem (...)", diz o artigo, em completa descoordenagao verbal. A concessao do apoio judiciério passaré, anuncia 0 Govero, a ser feita por via administrativa.620 JOSE LEBRE DE FREITAS tranhamento da petigao inicial se o réu nao estiver, & data, j4 citado (art. 467.°-5). Este efeito de desentranhamento, que vem derrogar o preceito do art. 14.°-3 do DL 329.°-A/95 (suspensdo da instancia por nao Pagamento da taxa inicial devida pelo autor, apés a notificagao para a pagar em dobro), ha-de ser interpretado como equivalendo & recusa inicial da petigao inicial, nos termos do art. 474.°-1-f, per- mitindo a subsequente aplicagao do art. 476.°; mas, ndo sendo apresentado o documento comprovativo do pagamento nos 10 dias subsequentes, cessam 0s efeitos, substantivos e processuais, decor- rentes da apresentagdo da petigao inicial, em consequéncia mais gravosa para o autor do que a da actual suspensiio da instancia. Nada teria, porém, a obstar a esta solugao (%) se nao fosse a discre- pancia entre este regime e o que tem lugar quando o réu jé tenha sido citado, ficando muitas vezes dependente do puro acaso a manutengdo ou a perda dos efeitos resultantes da propositura da acgao. A urgéncia do procedimento hd-de entender-se referida, nado 86 aos procedimentos urgentes, mas também Aqueles em que haja urgéncia na propositura da accdo. Assim sera, designadamente, nos casos de caducidade eminente do direito do autor (art. 331.°-1 cc) €, por interpretagdo extensiva — a urgéncia nao respeita a proposi- tura, mas 4 citagdo, embora esta se ficcione —, nos de prescrigdo e de usucapiao em que ainda medeiem 5 dias entre 0 acto de propo- situra e 0 termo do prazo (arts. 232.°-2 CC e 1292.° CC). Quanto aos primeiros, estabelece-se um prazo de 5 dias: terminando, por exemplo, no dia 6 o prazo de caducidade, o autor j4 a partir do dia 2 esté dispensado de esperar a concessao do apoio judiciario. Quanto a prescri¢do, o mesmo critério utilizado para a caducidade levard a estabelecer um prazo paralelo de 10 dias (5 +5); mas, no siléncio da lei, uma interpretagdo mais rigorosa pode conduzir a que a dispensa s6 funcione quando faltem mesmo 5 dias para o termo do prazo da prescricdo e da usucapiao. Se o legislador nao tivesse sido precipitado, todas estas situacdes podiam ter ficado esclarecidas. (°) A generosidade do DL 329.°-A/95 pode nao ser a mais aconselhavel, dum ponto de vista de politica legislativa.AS NOVAS ALTERAGOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 621 Tratando-se da contestagao ou de outro acto da parte (reque- rimento de prova, alegacao, etc.), a falta de apresentagdo (a que o legislador chama, incorrectamente, “jung&0”) do documento exi- gido no implica a recusa da pega processual que ele devia acom- panhar: a parte pode apresentar 0 documento nos 10 dias subse- quentes, sob pena de sujeigao 4 multa prevista nos arts. 14.°-2 do DL 329.°-A/95 e 28.° do Cédigo das Custas (art. 150.°-5). Esta dis- posi¢ao introduz, no que a contestagao se refere, uma desigualdade entre as partes (’) e significa, na pratica, que o pagamento e a sua prova, ou, sendo caso disso, a obtengao da dispensa e a prova dela, tém de ser feitas no prazo de 10 dias posterior a pratica do acto (°). Nao ficando este nunca desprovido de efeito em consequéncia do nao pagamento da taxa devida, a supressao da notificag4o, que a secretaria hoje efectua para o pagamento em dobro, nao tem outro inconveniente que nao seja a sujei¢ao da parte, quando nao se aper- cebe da omissio, a uma sangao pecunidria de quantitativo superior. Pode ser concretamento injusto, mas nao representa violacdo de direitos processuais. 5. Forma dos actos das partes 1. A nova redacgao do art. 141.° é, pura e simplesmente, ridicula. O actual preceito diz, genericamente, como se deve pro- ceder, ao interrogar um surdo, um mudo ou um surdo-mudo: a palavra é substituida pela escrita, na medida em que for necessdrio possfvel, intervindo um intérprete em tiltimo caso. O novo pre- ceito passa um atestado de menoridade aos magistrados judiciais e restantes intervenientes no processo, quando a todos explica que ao surdo as perguntas sao formuladas por escrito, devendo as suas res- () A peticdo inicial fica sem efeito, na falta de pagamento da taxa devida pelo autor; mas a contestagao continua a desempenhar plenamente a sua fungao, se 0 réu ndo Pagar a taxa inicial por ele devida, () Poderia, perante a redac¢ao do preceito, pér-se a questiio de saber se 0 prazo de 10 dias ndo € concedido apenas para a prova do acto de pagamento ou da obtencao do apoio judicidrio, devendo um ou outro ter tido lugar até ao momento da prética do acto que determina o pagamento da taxa. Racionalmente, esta interpretagao € de afastar, por no haver razo valida para estabelecer a distingao.622 JOSE LEBRE DE FREITAS postas ser orais, que ao mudo se formulam perguntas orais, sendo as suas respostas escritas, que, no caso do surdo-mudo, perguntas € respostas sdo escritas e que o intérprete deve ser nomeado sem- pre que o surdo, o mudo ou o surdo-mudo nfo saiba ler ou escre- ver, podendo sé-lo também sempre que 0 juiz 0 considere conve- niente. A Gnica alteragdo substancial consiste nesta possibilidade de nomeagao dum intérprete nao estritamente necessdrio; mas, para o dizer, nao era precisa a minticia a que se desceu e que, como normalmente acontece quando se quer prever tudo, logo deixa fora da letra do artigo, pelo menos, a situagao do surdo, mudo ou surdo- -mudo nao analfabeto, mas que nao pode ler ou escrever, por ter, por exemplo, cegado ou partido um brago (veja-se 0 art. 373.°-3 CC, assim como 0 art. 546.°-1) (°). 2. O novo art. 150.° exige que os articulados e as alegacdes de recurso ('°) sejam apresentados em suporte digital, acompanha- dos de um exemplar escrito (“exemplar em suporte de papel”) que valerd como cépia de seguranga e certificacdo contra eventuais adulteragdes do texto digitalizado (''), e permite que os outros (°) On.° 3 do artigo cuida também de elucidar que o mesmo regime se aplica “aos Tequerimentos orais € & prestagdo de juramento™. E caso de perguntar se um requerimento ainda € oral quando € feito por escrito, se as respostas aos requerimentos néio seguem 0 mesmo regime, se acaso se pensou também nas prestagdes de esclarecimentos ao tribunal (art, 266.°-2) ¢ ainda qual a razo que leva a autonomizar o juramento, que mais no € do que um acto instrumental relativamente ao depoimento (cf. art. 559.°-2), e nao o interro- gat6rio preliminar, que o é também (arts. 560.° e 635.°) (') “As alegagdes e as contra-alegagdes de recurso escritas”, diz. desnecessaria- mente, como se a contra-alegagio ndo fosse uma alegacio e todas as alegacdes produzidas em recurso no fossem escritas (excepto, precisamente, quando apresentadas em suporte digital () Acrescenta 0 n.° I que devem acompanhé-los também os “documentos juntos pelas partes que nao estejam digitalizados". A perplexidade perante este preceito é enorme: primo, 0 documento nunca € junto ao proceso pela parte, mas pelo tribunal, sob apresen- tagdo da parte; secundo, se o documento é apresentado (“‘junto”) com 0 articulado ou a ale- Bacto, ndo faz sentido dizer que deve sé-lo, visto que, por definigio, jé 0 é. Ter-se-ia que- rido dizer 0 mesmo que jé se diz no art. 523.°-1, de modo terminologicamente mais correcto? Nao era preciso repeti-lo. Quis-se apenas dizer que os documentos digitalizados no tém de acompanhar o articulado a cujos factos se reportam? Nem isso faz muito sen- tido, visto que, sendo 0 articulado apresentado em suporte digital, o documento digitalizado também o acompanharé, embora por forma diferente da do documento nao digitalizado.AS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, 623 actos que as partes devam praticar por escrito revistam também forma digital ('7). A exigéncia da apresentagdo do suporte digital é pesada para muitos advogados (nomeadamente da provincia) que nao dispo6em de computador e terao dificuldade em a ela se adaptarem, mesmo tido em conta que o regime s6 se tornard obrigatério em 1.1.03; mas, sobretudo, nao devia ser feita 4 parte que nao se faca repre- sentar por advogado em causa de patrocinio nao obrigatério. Por outro lado, mal se compreende que um diploma preocupado com a simplificagao processual seja indiferente 4 com- plexidade a que sujeita os actos das partes. O recurso aos meios informaticos devia ser acompanhado da dispensa da apresentagiio, em tribunal, da cépia de seguranga (art. 150.°-3), sem prejuizo de a parte a poder fazer quando a entendesse aconselhdvel. O acesso a um sistema de assinatura digital, como 0 estabelecido para os documentos electrénicos (DL 290-D/99, de 2 de Agosto), constitui seguranga suficiente da genuinidade e da integridade do acto pra- ido. A economia resultante da dispensa da apresentagio da c6pia de seguranga constituiria estimulo importante para a acelera- ¢ao da entrada no novo sistema de comunicagiio entre 0 advogado eo tribunal. Veja-se, para este ponto, o art. 162.° da nova Ley de Enjuiciamento Civil espanhola. 6. Citacdes e notificacgdes 1. Os arts. 229.°-A e 260.°-A introduzem um novo regime de notificagdes nos processos em que haja mandatério judicial consti- tuido: apés a notificagdo da contestagao ao autor, as notificagdes fazem-se entre os mandatérios das partes, por qualquer dos meios admitidos para a pratica dos actos destas ('3), mediante o envio, (2) Sejam “apresentados em suporte digital”, diz, uma vez mais incorrectamente, oattigo. (3) art. 260.°-A-1 diz “por todos os meios legalmente admissiveis para a pritica dos actos processuais”, 0 que € excessivo: nem os meios so todos (mas s6 um deles) nem se quis, certamente, abranger os actos do tribunal. O que deve € ter-se querido remeter para as als. b) ec) do art. 150.°-2.624 JOSE LEBRE DE FREITAS para o escrit6rio do mandatédrio da parte contraria, dos duplicados e cépias referidos no art. 152.°, n.°* 1 e 2('4), salvo ocorrendo TazGes especiais que justifiquem a aplicagao do preceituado no art. 152.°-4 ('5), seguindo-se a apresentagdo em tribunal do documento comprovativo da notificagio efectuada ('*). Este novo regime cobre, segundo 0 art. 229.°-A-], os articula- dos (posteriores 4 contestac4o) e os “requerimentos auténomos”; mas o que deva considerar-se um requerimento auténomo nao € claro, visto que nao se vislumbra o factor de referéncia da autono- mia. Se se tiver pretendido abranger os documentos que nao vei- culam as posigées fundamentais das partes no processo, em sede de alegacao de factos, proposigao de prova e alegagées de direito, seré autonomo, por exemplo, 0 pedido de declaragao de nulidade ou o de impugnacaéo dum documento, mas nao é auténomo o requerimento de prova do art. 512.° ou a alegagao de recurso. Se por requerimento auténomo se entender aquele que é feito em pega exclusivamente elaborada para esse fim, é, por exemplo, auté- ('*)O art, 260,°-A-1 manda aplicar o art, 152.° e, numa interpretacdo literal, dir- -se-ia que a parte teria de remeter os duplicados dos n.* | e 2 deste artigo simultaneamente ao tribunal e A parte contraria, o que seria absurdo, O que racionalmente resulta da arti- culagdo entre os arts. 229.°-A e 260.°-A, por um lado, ¢ © art. 152.°, por outro, é que a parte tem de enviar & contraparte, através dos respectivos mandatérios, os duplicados c6pias que os n.* 1 € 2 do art, 152.° continuam a dizer que devem acompanhar 0 exem- plar entregue no tribunal e que deixam de ter de acompanhar este tltimo quando ha man- datério constituido e esté passado o momento da contestagdo: os n.°* 1 ¢ 2 do art. 152.° vem & determinagdo do niimero desses exemplares e c6pias e da pessoa a que se destinam, mas 0 resto do que neles € preceituado deixa de ter aplicacao. (5) O art. 260.°-A-1 manda aplicar também o art. 150.° A notificagdo entre man- datérios. Mas a tinica parte deste artigo que € aplicavel € a relativa aos meios (correio pos- tal, telecépia ou correio electrénico) referidos nas alfneas a) ¢ b) do n.° 2, jé incluidas no segmento supra reproduzido na nota 13, pelo que a remissio € redundante ¢ se presta a confusio. (4) ‘Também aqui se podia ter simplificado 0 trabalho do advogado: a comuni- cago ao tribunal da prova da notificagao devia poder ser feita por meio telemético (com igual dispensa da apresentagdo da c6pia de seguranga quando se recorra a informatica), sem prejuizo de toda a comunicagio falsa ser severamente punida. Se se confia no advo- gado para a conferéncia de fotocépias de documentos (DL 28/2000, de 13 de Marco), no se vé razio para nele nao confiar, em princfpio, quando envie ao tribunal, por telecépia, 0 talio de registo da carta ou 0 comprovativo da recepcio da telecépia ou do e-mail por si enviado ao advogado da contraparte. Note-se, alids que a apresentagdo dessa prova ndo permite sequer ao tribunal o controlo do contetido da carta. er-AS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 625 nomo 0 requerimento de recurso com 0 exclusivo contetido do art. 687.°-1, mas nao o é aquele em que se recorra e logo alegue ou aquele em que se requeira a reforma da sentenga, nos termos do art. 669.°-2, em virtude do disposto no art. 669.°-3. E, em qualquer caso, as respostas aos requerimentos (“‘auténomos”) deverao, tal como as respostas aos articulados, ser também notificadas entre mandatarios judiciais? Parecer4 que nao, se se considerar que a resposta nao é, rigorosamente, um requerimento (cf. art. 150.°-1; ver, porém, também, j4 em sentido lato, o art. 152.°-2) e que, lite- ralmente, o art. 260.°-A-1, ao mandar aplicar todo o art. 152.°, parece manter incélume a disposigao da parte final do art. 152.°-2 (remiss&o pela secretaria 4 parte contraria das cépias das alegagdes e dos requerimentos, em sentido lato, que nado déem lugar a res- posta, nos termos do art. 229.°-2, remissao essa a fazer com a pri- meira notificagao subsequente a sua apresentacdo). Mas entao por- qué mandar notificar entre os mandatédrios judiciais 0 ultimo articulado? O art. 260.°-A-3 contém uma norma de contagem do inicio do prazo de resposta que causa perplexidade: 0 prazo inicia-se no pri- meiro dia Util seguinte 4 notificagao ou no primeiro dia posterior ao termo das férias judiciais, quando a notificagdo tenha lugar no dia anterior a feriado, sabado, domingo ou primeiro dia de férias. Quanto as férias judiciais, isto j4 acontece com as notificacdes fei- tas pela secretaria, pelo que o preceito é, nesta parte, imitil, além de nao se perceber porque nao cobre explicitamente também 0 caso da notificagao feita j4 em férias (tal como, af j4 com utilidade, o do segundo feriado consecutivo). Nos outros casos, a norma sé se jus- tificard ('6) quando a notificagao tenha sido feita por telecépia ou correio electrénico, que a secretaria nao utiliza para 0 efeito, pois, quando é feita por via postal, s6 se considera feita passados 3 dias sobre o registo (art. 254.°-2), nao se vendo porque é que o inicio do prazo nao hé-de ter lugar nos termos gerais, isto é, no sdbado, quando o registo tenha tido lugar na 3.* feira (na véspera de domingo, nao hé distribuigdo postal, pelo que o problema nao ('5) Mas devia constar do art. 144.°.626 JOSE LEBRE DE FREITAS se pe). A existéncia de dois métodos de contagem s6 atrapalha, sem grande vantagem. De qualquer modo, teria sido possfvel redi- gir 0 preceito com muito maior simplicidade, apenas para os casos acima indicados e dizendo que nao conta nunca como primeiro dia do prazo um sabado, domingo ou feriado. 2. Maior critica, porém, merece a introdugdo do regime da citago postal simples. A revisio de 1995-1996 e o DL 375.°-A/99 foram tao longe quanto podiam ir, sem ofensa do direito fundamental da defesa, em matéria de citagao. Entre os pafses europeus, varios ha, como a Franga, em que se continua a privilegiar 0 contacto pessoal entre a pessoa encarregada da citagdo e o réu, por se entender que a cita- ¢io postal é perigosa; e aqueles, como a Austria, que mais longe foram na via da facilitagao do acto nunca passaram a fronteira da carta registada, ainda que o aviso relativo 4 expedi¢ao duma segunda carta registada apés a frustragdo da entrega da primeira, depois de — note-se bem — ter sido deixada hora certa para o efeito, valha, nesse pafs (em situagao impar na Europa), como cita- gao do réu. Na Austria, tal como na Alemanha, hd um regime de obrigatoriedade de domicilio civel; mas, entre nés, nao hd essa obrigatoriedade, nem o dever geral de, tendo caixa de correio, a ela ir periodicamente buscar a correspondéncia, nem hd normas mini- mas que garantam a seguranga e a inviolabilidade das caixas de correio, nem ha obrigatoriedade de as caixas de correio serem individuais. Com que legitimidade constitucional se quer conside- rar citagdo, presumindo o conhecimento da acgao pelo réu, o aban- dono duma carta na caixa do correio dum presumido domicflio do réu? Nao se diga, em abono da solugio, que o réu pode, nos termos do art. 195.°-e, arguir a falta da citagao, com fundamento em des- conhecimento concreto e nao culposo do acto: a prova, sempre dificil, deste facto negativo torna-se praticamente impossivel quando, em vez da entrega da carta a uma pessoa determinada (art. 236.°-2), da entrega dos elementos da citagdo, pelo funciond- tio de justiga, a uma pessoa determinada, apés fixagfio de hora certa (art. 240,°-2), ou, s6 em ultimo caso, da afixagao, pelo fun- cionério, da nota de citacdo, com posterior envio de nova cartaAS NOVAS ALTERAGOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 627 registada, apds 0 apuramento de que aquele é 0 domicilio do réu (arts. 240.°-3 € 241.°), se deixe a carta, ou um simples aviso, numa caixa de correio a que outros, que nao s6 0 réu, podem ter acesso, legitimo ou ilegitimo. Os outros sistemas processuais sio muito mais cautelosos ('7). Nao € dificil imaginar as questées de nulidade da citagao que se iréo levantar, com a consequente demora de pro- cessos que se quiseram mais céleres, e é de prever, a breve trecho, a condenagao de Portugal no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem por violagiio do art. 6.° da Convengiio Europeia dos Direi- tos do Homem. Em meu entender, 0 mais que se poderia fazer era estender, para fora do processo de injungao e dos limites de valor do DL 269/98, de 1 de Setembro, o preceito introduzido pelo DL 375.°-A/99, limitadamente aos casos em que expressamente se tivesse convencionado um domicilio para o efeito da citagao. A partir desse limite, entra-se no terreno movedigo da inconstitu- cionalidade, por violagao do art. 20.° da Constituigéo da Repi- blica. E nem se pode pretender que o fim justifica os meios, pois é de ter em conta que, se a convengao de domicilio for inserta em contratos de fornecimento de bens e servigos de massa — sé-lo-ia seguramente, por imposigao das grandes empresas, se sé nesse caso se tivesse a citagdo como feita no domicilio do réu, quando a carta fosse devolvida —, solucionar-se-4 a questao da citagao numa percentagem avultadissima de processos. Consequentemente, um diploma mais atento as garantias minimas exigidas pelo direito de defesa teria deixado tal como estéo os actuais arts. 233.°, 236.°, 237.°, 239.°, 240.°, 244.° e 245.°, teria introduzido, em vez do art. 236.°-A, um novo art. 237.°-A — aplicando-se a convengao de domicilio 4s pessoas singulares e colectivas, esse é o lugar para dela tratar — e teria adaptado os actuais arts. 238.° e 252.°-A 4 inovagao: 0 actual pre- ceito do primeiro passaria a n.° 1, sendo-Ihe aditado um n.° 2; e bastaria conceder ao réu, apdés o termo do prazo fixado para o (”) Vejam-se, sobre este ponto, as referéncias da minha obra A acco declarativa comum, Coimbra Editora, 2000, p. 55, notas 4 ¢ 5, e, mais desenvolvidamente ¢ também de minha autoria, Le respect des droits de la défense lors de l’introduction de Vins- tance in L’efficacité de la justice civile en Europe, Bruxelles, Larcier, ps. 17 € ss.628 JOSE LEBRE DE FREITAS levantamento do aviso postal, os 5 dias de dilagdo préprios da cita- ¢4o em pessoa diversa do citando (ver 0 caso do art. 240.°-3) (8). Em vez disso, o diploma aprovado adopta uma regulamenta- ¢4o prolixa e complexa, que assim se pode sintetizar: ('5) Eis 0 articulado alternative que cheguei a preparar para a hipdtese de, mais, prudentemente, se seguir a orientagao preconizada no texto: Artigo 237,°-A (Domieflio convencionado) 1 — Nos contratos reduzidos a escrito em que as partes tenham convencionado o local onde se tém por domiciliadas para 0 efeito da citagdo em caso de litigio, a citagao or via postal efectua-se, nos termos dos artigos anteriores, no domicilio convencio- nado ou noutro para o qual o citando se tenha mudado, neste caso desde que disso tenha notificado a parte contréria, por carta registada com aviso de recepco recebida ante- riormente & propositura da acgo, ou posteriormente a ela quando a mudanga tiver ocor- rido nos 30 dias anteriores & propositura da acedo ou j4 depois desta proposta; neste uiltimo caso, deve 0 autor, sob pena de litigancia por m4 fé, dar conhecimento 20 tri- bbunal da alterago do domicitio no prazo de 10 dias a contar da recepgao da carta que a comunica, ndo se podendo considerar a citagao que tenha sido feita no domicilio ante- rior nos termos do n.° 2 do art. 238.° 2 — Se o citando recusar a assinatura do aviso de recepgdo ou o recebimento da carta, 0 distribuidor postal lavra nota do incidente antes de a devolver e a citagio con- sidera-se efectuada face 2 certificagdo da ocorréncia. 3 — (0 n° 3 do artigo 1.°-A do regime anexo ao DL 269/98, na versio do DL 383/99). 4— No caso previsto no mtimero anterior, seré deixada a propria carta, de modelo oficial, contendo cépia de todos os elementos referidos no artigo 235.°, bem como a adverténcia referida na parte final do nimero anterior, devendo o distribuidor do ser- vigo postal certificar a data e o local exacto em que depositou o expediente e remeter de imediato a certidio ao tribunal. Artigo 238.° [...) 1 — (0 actual corpo do artigo). 2 — No caso previsto no n.° 4 do artigo 237.°-A, a citago considera-se efectuada na data certificada pelo distribuidor do servigo postal, presumindo-se que o destinaté- rio teve oportuno conhecimento dos elementos que Ihe foram deixados. Artigo 252.°-A [...) i— @) A citagao tenha sido realizada em pessoa diversa do réu, nos termos do n.° 2 do artigo 236.°, do n.° 4 do artigo 237.°-A e dos n.* 2 ¢ 3 do artigo 240. b).. 2 3 — Quando o réu haja sido citado para a causa no estrangeiro, ou a citagao haja sido edital, a dilagdo € de 30 dias. 4—AS NOVAS ALTERAGOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 629 1. Nas acgGes para cumprimento de obrigagdes pecuniérias emergentes de contrato escrito: —a citagdo postal é feita, por carta nao registada, dirigida ao domicilio convencionado para o efeito ou indicado (“ins- crito”) no contrato, ou aquele que o citando (“‘interessado”) tiver indicado como seu novo domicflio no prazo de 30 dias subsequente a respectiva alteragao, passado o qual a alteragao é inoponfvel ao autor (art. 236.°-A, n.°* 1 e 2); — se a comunicagdo da alteragao tiver lugar ja na pendéncia da acgdo, o autor dar4 dela conhecimento ao tribunal ('°), a fim de a citag&o se fazer no novo domicilio, anulando-se a citagaio que entretanto haja sido efectuada (°) se o réu nao tiver jd intervindo no processo (?') (art. 236.°-A, n.°* 3 e4); —a citacdo considera-se feita quando o funciondrio dos cor- reios deposita a carta na caixa do correio do citando, do que lavra uma declaragdo que dirige ao tribunal, ou decor- ridos 8 dias sobre a data em que, por a carta nao caber na caixa do correio, deixa aviso ao citando, nos termos do art. 236.°-5 (arts. 236.°-A, n.* 6 e 7, e 238.°-A, n.™ 2 e 3), s6 se tendo por frustrada quando nao é possivel proceder ao depésito por outro motivo. 2. Nas outras acgdes: — frustrando-se a citagdo por via postal registada, colhem-se informagées sobre a residéncia ou o local de trabalho do citando pessoa singular ou sobre a sede ou a administrag¢éo principal do citando pessoa colectiva, junto das bases de dados dos servigos de Identificagdo Civil, da Seguranga Social, da Direcg&o-Geral de Impostos e da Direcgao- () Se ndo o fizer, 0 art. 236.°-A-3 considera-o litigante de mé fé, especifica (escusadamente, pois tal ja resulta dos arts. 456.°-1 e 457.°) que pode ser condenado em multa e indemnizagao a parte contréria, se esta a pedir, e refere a admissibilidade da invo- cago da falta de citagao, nos termos gerais. ) Entenda-se: a citagao considerada feita por depésito na caixa do correio do citando. (!) Nao era preciso dizé-lo: trata-se da norma geral do art. 196.°630 JOSE LEBRE DE FREITAS -Geral de Viagdo, e remete-se uma carta simples para 0 local nelas constante, se for o mesmo, ou para cada um dos locais nelas constantes, se forem varios (art. 238.°); — a citagdo considera-se feita, mediante depésito ou aviso, nos termos determinados para as accdes de cumprimento de dividas pecunidrias emergentes de contrato (arts. 238.°-2, in fine, e 238.°-A, n.°* 2 e 3), valendo como data da citaciio, no caso de a carta ser enderegada para mais de um local, aquela em que tem lugar o Ultimo depésito, ou a ocorrida no 8.° dia do tiltimo aviso deixado, e considerando-se esse 0 local da citagao (art. 238.°-A-4) (7). 3. A citagao pelo funciondrio de justica sé sera realizada se a citacdo postal se frustrar, por ndo ser possfvel o depdsito da carta na caixa do correio do citando por motivo diverso da dimensao dela, e ainda quando se afigure ser o meio mais célere de fazer a citagdo (art. 239.°). 4. A citagio edital procede-se quando, frustrada a citagao postal, nenhuma das bases de dados atrds referidas tem registo de residéncia, local de trabalho, sede ou local da administragio do citando (art. 244.°). 5. Se a citagio for feita por via postal simples, hé uma dila- gao de 30 dias (art. 252.°-A-3). E de notar: J. Que nao faz muito sentido o prazo de 30 dias do n.° 2 do art. 236.°-A: como justificar que, passados 30 dias sobre a mudanga de domicflio, a parte fique amarrada, por tempo indefi- nido, a um domicflio que j4 nao tem? 2. Que nao faz taéo-pouco sentido a distingdo, feita pelo n.° 7 do mesmo artigo, entre o caso em que se deixam na caixa do cor- @) “A citagdo considera-se feita no dia e no local em que 0 distribuidor do servigo postal depositar a carta na caixa postal do Ultimo endereco para o qual seja remetido”, diz © preceito; mas, obviamente, ndo é a ultima remisso, mas sim a Ultima chegada ao des- tino, que interessa para 0 efeito.AS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 631 reio os elementos da citacdo e aquele em que, pelo seu volume, nao se deixam, nela ficando um mero aviso, porventura disperso no meio de uma montanha de papéis de publicidade que o réu quereré mandar rapidamente para 0 lixo. 3. Que nao deve alterar-se a redac¢déo dum artigo, mesmo para a aperfeigoar, quando, mantendo-se o preceito, nao se tenham levantado dtividas que o justifiquem. Assim, por exemplo, para qué aditar a expressao “no caso referido no artigo anterior” ao art. 240.°? e para qué suprimir a expresso “seja qual for a cir- cunscrigao judicial em que se encontre 0 citando” no art. 245.°-2? 4. Que, embora o legislador, tao prolixo e minucioso noutros pontos, ndo o diga no art. 244.°-2, a frustragao da citagao por via postal registada nos locais (73) constantes das bases de dados, com referéncia ao réu que o autor indique como ausente em parte incerta, determinara, no esquema do diploma, 0 mecanismo da citagao postal simples, mediante 0 envio de nova carta, agora nao registada, para os mesmos locais. 5. Que a efectivagao, neste caso, da citagdo por via postal, em vez de, colhidas informagées sobre o paradeiro do citando, se fazer a citacao edital, tem como consequéncia possibilitar a argui- ¢4o, a todo o tempo, da falta de citagdo, nos termos do art. 195.°-e, que est4 vedada a quem é citado editalmente: sabido que a citagao edital repousa na ficgao do conhecimento da acgao por parte de quem normalmente nao chega a dela tomar conhecimento, nao hé, neste ponto, perda da garantia do direito de defesa. 6. Que, tal como jd antes nos casos do art. 2.°-2 do DL 114/98, na redacgao que lhe deu o DL 383/99, limitadamente (@) “Procede-se a citagao (...) para todos os locais”, diz incorrectamente 0 artigo, quando além do mais, a citagdo é uma s6, considerando-se como tal apenas a correspon- dente ao depésito em caixa do correio efectuado em tiltimo lugar. Noutro ponto a redac- G0 do artigo é formalmente deficiente: nao Ihe competia dizer que s6 se procede & cita- 40 edital nos casos que indica, mas sim quando se procede a citagdo edital, sem cuidar dos outros casos em que 0 preceito revogado a ordenava.632 JOSE LEBRE DE FREITAS aos casos de domicilio convencionado e no ambito circunscrito do processo de injungao e do processo de accdo especial para cumpri- mento de obrigagées pecuniarias emergentes de contrato, pode vir a ser praticamente inviabilizada, ao devedor que mude de domici- lio depois dele, a alegago de facto extintivo da obrigagio, apés cuja ocorréncia ele nao se sentiré certamente j4 onerado com a comunicagdo da mudanga ao credor. 3. Oart. 257.°-1 manda utilizar 0 meio da via postal simples para a notificagdo de testemunhas, peritos e outros intervenientes acidentais. O projecto do Ministério da Justica impunha, no art. 619.°, a apresentagao das testemunhas pelas partes, salvo quando, por a parte ter invocado motivo que impossibilitasse a apresentacio, 0 juiz entendesse que era de ordenar a sua notificagdo, sendo que a notificagdo de qualquer interveniente acidental passaria a ser feita por via postal simples (art. 257.°-1). O diploma aprovado recuou, mantendo, fora do processo sumarissimo (art. 796.°-4), a regra da notificag&o; mas esta deixa de ser feita por carta registada (art. 257.°-1). Sem que esta alteragdo tenha a gravidade que tem a introdugao da citagéo postal simples, verifica-se que 0 dever de comparéncia da testemunha ou outro interveniente acidental fica muito esbatido, Nao faz, designadamente, sentido manter disposi- gOes como a do actual art. 629.°-3 (sujeic¢do da testemunha a multa a condugao ao tribunal sob custédia) e a parte s6 passard a con- tar com o depoimento das testemunhas fiéis, vendo-se forcada designadamente a desistir da produgao do depoimento das que estao de algum modo ligadas a parte contréria, mas que desejaria ouvir em tribunal. Passando praticamente a depender sé da vontade da testemunha a ida ao tribunal, trata-se dum golpe profundo na prova testemunhal. 7. Intervencao do tribunal colectivo Segundo o art. 646.°, a audiéncia final s6 tem lugar perante o tribunal colectivo quando ambas as partes o requeiram (*“), Trata- C4) “Se ambas as partes assim 0 tiverem requerido”, diz pleonasticamente o artigo.AS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 633 -se de mais uma machadada na margem de intervencao do tribunal colectivo, j4 muito reduzida desde o DL 375-A/99, de 20 de Setembro. A op¢ao pelo tribunal colectivo, enquanto escolha legislativa que as partes nao podiam limitar ou condicionar, baseou-se em raz6es de maior garantia de objectividade na apreciag&o da prova, em contrabalango da oralidade dos actos de instrugao e discussao. Embora registo da prova e tribunal colectivo constituam garantias distintas e nio incompativeis, compreende-se que, em época em que o némero de magistrados nao abunda, a instauragao da garantia do registo leve 4 tendéncia para regressar ao juiz singular. A revisao de 1995-1996 dispensou a intervencao do Colectivo, nao apenas, como ja vigorava desde o diploma intercalar de 1985, em casos de acg4o nao contestada que devesse prosseguir, mas também quando todas as provas tivessem sido j4 produzidas e quando fosse requerida a gravacao da audiéncia. A intervengao do Colectivo con- tinuava, porém, a ser a regra. Com 0 DL 375-A/99, a relacao regra- -excep¢ao foi invertida, ao exigir-se 0 requerimento da parte para que 0 Colectivo interviesse: nao se concedendo simultaneamente gravagao da prova e intervengao do tribunal colectivo, o Estado punha a disposigao de qualquer das partes, quando nenhuma delas estivesse interessada na gravacdo, o recurso aos trés juizes em vez de um sé. Este entendimento tinha como pressuposto que gravacaio da prova e constituigdo do tribunal colectivo, continuando a ser por lei incompatfveis, continuavam a depender da vontade das partes, a cuja garantia se destinam. O regime instituido pelo DL 375-A/99 foi o tiltimo passo admissfvel dentro desta concepgio geral. Outra concepgao era admissfvel: 0 legislador podia, pela razao conjuntural referida, acabar de vez com 0 tribunal colectivo ¢ instituir 0 sistema obrigatério da gravagdo da prova, desde que garantindo, como se pretende na nova versao do art. 690.°-A, que 0 tribunal da relagdo seja confrontado, em caso de recurso, com a audigdo (ou audigao-visao) da gravacao efectuada. Essa seria uma opgao legislativa respeitvel, preferivel 4 de apelar 4 vontade das Partes para depois a iludir. Em vez dela, opta-se por manter o regime facultativo da gra- vacao e reduz-se drasticamente a previsdo da intervengdo do tribu- nal colectivo! Mais: possibilita-se que uma parte requeira esta634 JOSE LEBRE DE FREITAS interven¢ao, confiante em que a outra o faca também, e depois seja confrontada com a nao apresentacio de requerimento nesse sen- tido, ja nao estando a tempo de requerer a gravaco da prova. Uma garantia processual da parte nao pode estar dependente da vontade da outra, sob pena de nao o ser; mais valia suprimi-la radicalmente, compensando-a. 8. Marcacées e adiamentos 1. O diploma altera o art. 557.°-2, relativo ao caso em que a Parte esta impossibilitada de comparecer para depor por motivo de doenga, mediante o aditamento da oragdo concessiva “sempre que nao seja possivel a sua prestagdo ao abrigo do disposto nos arti- gos 639.° e 639.°-B”. Expressdo semelhante é introduzida no art. 629.°-3-b, que, ao tratar da impossibilidade temporaria da tes- temunha para depor, condiciona o adiamento da sua inquiri¢do, que s6 tera lugar “se nao for possivel depor ao abrigo do disposto nos arts. 639.° e 639.°-B”. Por fim, 0 art. 629.°-3-d, ao tratar da falta de testemunha impedida de comparecer ou nao notificada, devendo té-lo sido, substitui a anterior referéncia A possibilidade de substituic¢ao pela possibilidade de aplicar o regime estatuido pelos arts. 639.° e 639.°-B (“podera aplicar-se 0 regime previsto Nos artigos 639.° e 639.°-B”). Estas disposigGes sao de interpretagao duvidosa. O art. 639.° admite, em certas condigdes, 0 depoimento teste- munhal por escrito e o art. 639.°-B admite, também em certas con- digdes, a prestagdo de esclarecimentos pela testemunha faltosa, mediante a utilizagao do telefone ou de meio de comunicagao semelhante. Entre essas condigdes, uma ha sem a qual os princi- Pios da imediagao e do contraditério seriam gravemente lesados, com a consequente possibilidade de decisGes injustas: exige-se, em qualquer dos casos, o acordo das partes, sem o qual nem o depoi- mento escrito nem a prestacao de esclarecimentos por telefone ou meio semelhante sao (juridicamente) possfveis (25). 5) Veja-se a minha Introdugio ao proceso civil, Coimbra Editora, 1997, p. 156, nota 3.AS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 635 Nao tendo o novo diploma revogado ou derrogado os arts. 639.° e 639.°-B (nem sendo aconselhdvel que o fizesse), a remissao para eles feita deve ser entendida como remissdo para a previsdo e para a estatui¢do de ambos, continuando assim a ser necessdrio, além do mais, o acordo das partes para que esses precei- tos se apliquem, inclusivamente nos casos de impossibilidade tem- pordria de comparéncia ou de falta de notificagao da testemunha. Por maioria de razao, assim serd no caso de depoimento de parte, ao qual 0 art. 557.°-2 mais nao faz do que estender a aplicabilidade dos pre- ceitos dos arts. 639.° e 639.°-B: mal se compreenderia que fosse admiss{vel 4 parte faltosa por doenga depor por escrito, sem que a parte contraria, a cuja iniciativa quase sempre se deve a producao do depoimento, a tanto desse 0 seu expresso acordo. A impossibilidade de aplicagao dos arts. 639.° e 639.°-B, a que os arts. 557.°-2 e 629.°-3-b se referem, é, pois uma impossibi- lidade juridica, que joga igualmente no caso do art. 624.°-3-d, e nao uma impossibilidade material (a testemunha ndo consegue escrever ou falar, ou prestar um depoimento consciente); a nova redaccdo é ambigua, mas os elementos sistematico e racional da interpretagaéo impdem o entendimento referido. Entender que 0 depoimento escrito ou o esclarecimento telefénico é possivel sem © acordo da parte contrdria seria introduzir um desfasamento incompreensfvel entre o regime dos arts. 639.° e 639.°-B (que fica- riam confinados, no que ao acordo das partes se refere, aos casos de verificagao da impossibilidade ou grave dificuldade antes do momento da inquirigao) e 0 dos novos preceitos; e entender que 0 acordo continua a ser exigido, mas, a nao ter lugar, a testemunha, que fisicamente pudesse depor nos termos dos arts. 639.° e 639.°-B (consegue escrever ou consegue falar, consoante os casos), j4 nao poderd ser inquirida, constituiria violagao injustificdvel do direito a prova, cujo exercfcio ficaria dependente da vontade (normal- mente inexistente) da parte contr E certo que, tirando 0 caso do depoimento de parte, assim fica sem utilidade a referéncia feita nos novos preceitos aos arts. 639.° e 639.°-B, aos quais nada acres- centam, embora nao se possa negar alguma virtude de esclareci- mento ao art. 629.°-3-d, na parte em que diz serem aplicdveis aque- les artigos no caso de nao ter comparecido testemunha nao notificada, que devia té-lo sido.636 JOSE LEBRE DE FREITAS De qualquer modo, s6 assim nao se viola o direito & prova, sendo que, na interpretagdo das normas que contenham mais de que um sentido, hd que preferir sempre aquele que corresponda as imposig6es constitucionais, obstando assim a sua inutilizagao, por inconstitucionalidade (25-4), 2. Violagdo do direito A prova constitui, em compensagao, a subordinagao do adiamento da inquirigo por falta de testemunha temporariamente impossibilitada de comparecer a uma apreciagio judicial a priori, no art. 629.°-3-b (“se (...) 0 tribunal reconhecer que hd grave inconveniente para a descoberta da verdade na sua nao audi¢do”): antes da audigdo da testemunha, o tribunal nao pode saber se 0 seu depoimento é importante ou no, a menos que esse jufzo s6 tenha lugar depois de produzida a restante prova e depois de o tribunal estar j4 convencido de que os factos que a parte que- ria provar com a testemunha a ouvir esto j4 provados (2). Mal elaborada é ainda a redacgao dos preceitos do art. 629.°-3, als. b) e d), quando confusamente referem, por um lado, 0 adia- mento da inquirigdo (apesar de 0 art. 629.°-2 dizer, enfaticamente, que nao pode ter lugar e 0 art. 630.° o admitir apenas por acordo das partes) e, por outro, a sua continuagao: se hd adiamento, a inquirigdo sé terd inicio no novo dia designado, nada entiio se con- tinuando. O art. 629.° nao se aplica apenas & audiéncia final, mas também a inquirigGes nas quais ndo deva depor sendo a testemu- nha em causa, e por isso o que havia que estatuir claramente — e que deve entender-se estatufdo, nao obstante a imprecisao termi- noldgica da lei — era a regra segundo a qual 0 adiamento da inqui- tigdo duma testemunha nao implica adiamento dos outros actos de prova previstos para a mesma ocasiao (27). 4) _O direito & prova constitui uma vertente do principio fundamental do contra- ditério (ver a minha Jntrodugdo cit., II. 3.2.3). C*)_ Veja-se, sobre este ponto, a minha Introdugiio cit., p. 99 (12), com referencia a entendimentos neste sentido da Comissio Europeia dos Direitos do Homem. (7) Methor diria o art. 629.°-2, conforme redaceo que cheguei a elaborar: “A falta de testemunha nio constitui motivo de adiamento de outros actos de produco de prova, sendo as testemunhas presentes ouvidas, mesmo que tal implique alterago da ordem refe- ida na 1." parte do n.° I do art. 634.°, e podendo qualquer das partes requerer a gravacoAS NOVAS ALTERACOES AO CODIGO DE PROCESSO CIVIL 637 Posto isto, nado vejo porque hé-de ser diferente a estatuicao das alineas b) e c), impossibilidade tempordria e mudanga de resi- déncia devendo ter basicamente 0 mesmo tratamento (substituicdo da testemunha ou adiamento da inquirig&o, sem prejuizo de, neste caso, poder ter lugar a inquirigao por teleconferéncia, o que teria melhor cabimento ser dito no art. 623.°); nem vejo razao para se ter suprimido, na alinea d), a referéncia a possibilidade de substituic¢ao da testemunha que nao haja sido notificada, devendo té-lo sido, ou tenha deixado de comparecer por motivo legitimo, possibilidade essa que, por maioria de razao em face do disposto na alfnea e) (substituibilidade da testemunha que falte injustificadamente), deve continuar a ser tida por admitida. 3. O art. 630.° vem ainda originar maior perplexidade inter- pretativa: ao dispor que a falta de uma testemunha de que a parte nao prescinda sé é motivo de adiamento quando haja acordo das partes, esté-se limitando o alcance do art. 629.° ou introduzindo, para além dele, um motivo de adiamento total (de todas as dili- géncias de prova) que o art. 629.°-2 nao admite? O preceito ainda vigente limita o alcance do art. 629.°, ao acrescentar um requisito adicional do adiamento da inquirigado quando a parte se tenha comprometido a apresentar a testemunha faltosa: tera de se verificar 0 acordo das partes, isto é, € preciso que a parte contréria consinta no adiamento requerido pela parte que nao prescinda da testemunha faltosa por si arrolada. A primeira vista, dir-se-4 que, alargada a previsdo do art. 630.° as testemunhas a notificar, sem distinguir sequer entre as que tenham sido efecti- vamente notificadas e as que nado o tenham sido, o acordo da parte contréria passou a ser sempre exigido, 0 que acabaria por destruir, da inquirigdo logo apés o seu inicio”. Note-se, além do mais, a redundancia (mais uma) consistente em referir a alteraco da ordem enunciada no art. 634.°-1 e a ordem do rol de testemunhas, quando o art. 634.°-1 jé refere que esta condiciona a ordem de produgio dos depoimentos. Em continuagio, eu tinha sugerido a seguinte redacgo para 0 art. 629.°-3: “Se a parte nao prescindir da testemunha faltosa, observar-se-4 o seguinte, sem prejuizo do disposto nos artigos 639.° e 639.°-B: a) (0 actual n.° 2-a); b) Se a impossibilidade for meramente temporéria ou a testemunha tiver mudado de residéncia depois de oferecida, a Parte pode substitu(-la ou requerer 0 adiamento da inquirigo pelo prazo que se afigure indispensdvel, nunca excedente a 30 dias; c) (o actual n.° 2-d); d) (0 actual n.° 2-e).638 JOSE LEBRE DE FREITAS na grande maioria dos casos, a permissao do n.° 3 do artigo ante- rior: a parte contréria tender4 sempre a nao permitir o adiamento. Mas esta interpretag4o nao deve ser feita: tendo a falta de tes- temunhas deixado de fundar o adiamento das restantes diligéncias de prova a realizar no mesmo acto, o art. 630.° deve ser entendido como admitindo, em excepgao a regra do art. 629.°-2, o adiamento total das diligéncias de prova, em vez do adiamento apenas da inquirigao da testemunha faltosa, quando as partes acordem neste sentido; € 0 que resulta do adjectivo total (“nao pode haver segundo adiamento total da inquirigao”) empregue na 2.* parte do artigo (78), Temos assim que, em resultado das alteragdes efectuadas, 0 art. 629.°-2 impede, em principio, o adiamento das restantes dili- géncias de prova marcadas para a mesma data, por falta duma tes- temunha, 0 art. 629.°-3 permite, em certos casos, 0 exclusivo adia- mento da inquirigao da testemunha faltosa, a requerimento da parte que a ofereceu, e 0 art. 630.° permite, nos mesmos casos, 0 adia- mento de todas as diligéncias, havendo acordo das partes. Esta é a Gnica forma de resolver as ambiguidades e aparentes contradigdes terminoldgicas dos dois artigos (2). 4. O quebra-cabegas da interpretacao do apressado diploma legislativo, na parte relativa aos adiamentos, nao fica por aqui. E que o art. 651.° foi alterado e da nova redacgao do seu n.° 1-b resulta que a falta de testemunha deixou de constituir motivo de adiamento da audiéncia final. Este preceito compatibiliza-se per- feitamente com 0 do art. 629.°, n.°* 2 e 3: a audiéncia no é adiada, mas a testemunha faltosa poderd ser ouvida nos 30 dias seguintes, ainda que, quando tenha mudado de residéncia depois de ofere- cida, por teleconferéncia. Como compatibiliz4-lo, porém, com o @) E, a contrario, admissivel um segundo adiamento limitado a inquirigo da testemunha faltosa, quer o primeiro adiamento tenha sido total (nos termos da 1.* parte do art. 630.°) quer parcial (nos termos do art. 629.°-3), ou de outra testemunha que falte da 2.2 vez, quando o primeiro adiamento tenha sido total. @) Julguei que correspondia melhor & mens legislatoris nada acrescentar no art. 630.° quanto ao regime do primeiro adiamento e nele proibir sempre 0 segundo adia- mento. Cheguei, por isso, a sugerir que 0 art. 630.° dissesse apenas: “Nao pode haver segundo adiamento da inquiriga0”.