A Reforma Penal e Penitenciria 25 anos depois (II)

Ren Ariel Dotti A discusso nacional em 1975 e a Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977
(1) Introduo A melhor forma de comentar o passado e o presente da Reforma Penal e Penitenciria introduzida pelas leis n.s 7.209 e 7.210, de 11 de julho de 1984,(1) certamente ser a reconstituio de alguns fatos relevantes no panorama da teoria e da prtica das cincias penais, para conhecimento dos penalistas mais jovens e reflexo dos mais antigos. Acredito que para esse objetivo o depoimento mais ilustrativo que o comentrio e que a notcia mais esclarecedora que o debate. Um levantamento histrico da legislao, de movimentos humanitrios promovidos por ncleos sociais e de eventos acadmicos e cientficos, repercutiram na doutrina e na jurisprudncia para harmonizar o ordenamento positivo com o sentimento generalizado de que a lei somente um dos meios das instncias formais (Polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio e rgos do sistema penitencirio) na luta contra a violncia e a criminalidade. Ao lado das instncias materiais (famlia, escola, instituies sociais e culturais), a pena e a medida de segurana constituem as reaes mais graves do Estado para prevenir a reprimir as infraes penais. A partir dos anos 60 foi possvel reconhecer que a crise aberta em muitos domnios do sistema penal resultou da queda dos conceitos formais que durante meio sculo abasteceram as discusses acerca dos problemas do delito e do delinquente. Aquela orientao, inspirada em correntes do positivismo jurdico, fecundou a superstio de que a lei esgota o direito e realiza a justia. Algumas causas podem ser facilmente identificadas: a) a oposio funesta entre o Direito Penal e a Criminologia e outras cincias da conduta; b) a exausto da dogmtica e a categoria dos chamados juristas-penalistas. A exegese da lei at a sua exausto, o empenho em atomizar conceitos e a distncia cada vez mais acentuada do Homem, da vida e do mundo constituram as barreiras que comprometeram o aprimoramento das instituies penais. Em muitas oportunidades foi denunciado o excesso dos exerccios dogmticos e se reconheceu abertamente a falta de melhor evoluo dos mtodos e meios da cincia penal at a metade do sculo XX. (2) As repercusses do Anteprojeto Hungria A partir dos anos 60, com os debates acerca do anteprojeto de Cdigo Penal elaborado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Hungria, (2) surgiram inmeras manifestaes nos centros jurdicos do pas visando reduzir as hipteses da pena privativa de liberdade elevada condio de pena total para um imenso nmero de ilcitos independentemente de sua gravidade. Independentemente, porm, daquela odissia entre a promulgao do diploma e sua revogao que durou 10 anos - o Anteprojeto Hungria mereceu discusses e debates cientficos em variadas instncias acadmicas e profissionais. O texto foi integralmente publicado nos volumes 1 (abril/junho) e 2 (julho e setembro), do ano de 1963, da Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal que ingressava em sua nova fase graas ao empenho e liderana de Heleno Cludio Fragoso e ao valioso apoio da Universidade Federal do Estado da Guanabara.(3) No ano de 1965, um grande ciclo de conferncias foi realizado na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, com o patrocnio do Instituto Latino Americano de

Criminologia e a Secretaria de Estado da Justia, reunindo os maiores penalistas brasileiros e um grande nmero de participantes. Vrios aspectos do Anteprojeto Hungria foram analisados em meu artigo "Heleno Fragoso e a reforma penal"(4) e no livro Casos criminais clebres.(5) No obstante a frustrao pelos sucessivos adiamentos da entrada em vigor do Cdigo Penal de 1969,(6) situao que provocou a maior vacatio legis da histria legislativa brasileira, uma reordenao ao sistema de penas foi iniciada atravs do Poder Judicirio de So Paulo. O instituto da priso-albergue foi posto em prtica em face dos provimentos n.s XVI/65 e XXV/66, expedidos pelo Conselho Superior da Magistratura em 7 de outubro de 1965 e 14 de novembro de 1966. Foi um passo importante para romper com a omisso e o imobilismo gerados pela inutilidade da Lei n. 3.274, de 2 de outubro de 1957, que dispunha sobre Normas Gerais do Regime Penitencirio e ampliava atribuies da Inspetoria-Geral Penitenciria. Na verdade, aquele diploma(7) limitava-se a reproduzir as regras bsicas da ONU (1955) sobre os regimes penitencirios. Tinha natureza e contedo meramente programticos mas no era dotado de eficcia coercitiva. Nada, portanto, alterava ou modificava o quadro vigorante. (3) A inciso cirrgica no sistema da priso total Por muitos anos, desde o advento do Cdigo Penal de 1940, a perda da liberdade, como expresso totalizadora, funcionou plenamente nos domnios desse diploma e da Lei das Contravenes Penais. Para um nmero aproximado de 260 infraes (sem contar as formas qualificadas e de especial diminuio penal), aplicava-se a pena privativa de liberdade, com maior nmero para a deteno. A converso da pena de priso pela sano pecuniria era admitida em raras oportunidades. Por exemplo: arts. 129, 5.; 155, 2.; 170, 171, 1.; 175, 2. e 180, 3.. Uma inciso cirrgica foi feita no sistema com a introduo de idias e propostas que viriam flexibilizar a execuo da pena privativa de liberdade. O Cdigo Penal de 1969/73(8) j previa como variante de execuo da pena de priso a existncia do estabelecimento penal aberto no qual cumpririam pena, em regime de semiliberdade, os condenados por tempo inferior a seis anos de recluso ou oito anos de deteno, que fossem de escassa ou nenhuma periculosidade (art. 38, 3.). Tambm se institucionalizou a priso-albergue para o condenado primrio e de nenhuma ou escassa periculosidade (art. 40). (4) A Moo de Nova Friburgo A Associao Paulista do Ministrio Pblico encaminhou ao Ministro da Justia, Alfredo Buzaid, um anteprojeto de mudana do sistema de penas. O trabalho teve como ponto de partida a Moo de Nova Friburgo, evento promovido para discutir o anteprojeto de Cdigo de Execues Penais (1970) elaborado por comisso da qual participou, como relator, o Professor Benjamin de Moraes Filho. O documento advertia que "as falhas do nosso sistema penitencirio so devidas, antes de mais nada, ao anacronismo da legislao penal e processual penal, presas, ainda, idia de ser a pena de priso o remdio indispensvel ao tratamento do criminoso, de qualquer grau de periculosidade e seja qual for a gravidade do delito praticado, bem como de ser a segregao cautelar o melhor meio para garantir a eficcia da persecuo criminal".(9) Partindo de suas concluses, os procuradores Francisco Papaterra Limongi Neto e Antonio Carlos Penteado de Moraes elaboraram a tese "Sugestes para a reforma do sistema de penas", aprovada no I Congresso do Ministrio Pblico de So Paulo, em dezembro de 1971.(10)

(5) A Moo de Goinia I Em 1973, comemorando o cinqentenrio da morte de Ruy Barbosa, foi realizado em Goinia o Seminrio de Direito Penal e Criminologia, coordenado pelo professor Licnio Leal Barbosa. Notveis mestres e profissionais compareceram ao evento aprovando a Moo de Goinia I, na qual se preconizou: a) a necessidade de considerar o Direito Penal como disciplina de defesa social e da recuperao do delinqente, objetivando a preveno de novos delitos; b) a incluso da Criminologia nos currculos dos cursos de Direito; c) a adoo do regime de priso aberta atravs da priso-albergue para os condenados de escassa ou nenhuma periculosidade; d) ampliao dos institutos do perdo judicial, do sursis, do livramento condicional e de outras medidas substitutivas da priso.(11) (6) O V Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins Com a preocupao de discutir as propostas legislativas emergentes do Cdigo Penal de 1969/1973 e dos projetos de cdigos de Processo Penal e de Execues Penais, a capital paulista acolheu o V Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins (1975). Os principais temas foram: a) das penas e sua aplicao; b) das penas e sua execuo; c) periculosidade: aferio e conseqncias penais; d) a reforma penitenciria. Um grande nmero de participantes aprovou as concluses que agora so fielmente transcritas para que se tenha a exata compreenso dos problemas da poca e dos esforos para enfrent-los. "1. - O grau de periculosidade aferido obrigatoriamente pelo juiz, na sentena, consoante a legislao penal proposta, ainda que possa ser revisto no curso da execuo da pena, de transcendental relevncia, pois indicar o tipo de estabelecimento penal a que o sentenciado dever ser recolhido, ligando-se diretamente, com a oficializao da priso-albergue, alm do sursis em regime de penas. 2. - Tendo em vista os dispositivos da legislao penal brasileira proposta, que estabelece a aferio de periculosidade mediante exame criminolgico, deve tal exame ser feito, na medida do possvel, por especialistas aptos para definir a capacidade criminolgica e o grau de adaptao social do delinqente. 3. - Deve ser mantida a aplicao da pena por tempo relativamente indeterminado, quanto ao mnimo, e somente s categorias dos criminosos habituais e por tendncia. 4. Reexame parcial do conceito de criminoso habitual, principalmente no que tange habitualidade presumida que, na forma da legislao penal proposta, constitui uma presuno de culpabilidade. 5. - Reexame do conceito de criminoso por tendncia, que deveria ser melhor explicitado. 6. - A pena deve assentar-se no requisito da culpa, de sorte que, ao ser aplicada, surge como retribuio tica da conduta. No curso da execuo, porm, deve ser acrescido um sentido de readaptao. 7. Urgncia de uma reforma no sistema de penas. Que se fortalea a luta que se vem empenhando, no sentido de que a pena de priso se restrinja a delinqentes que representam um perigo social, ou aos casos de comprovada necessidade, encontrando-se para os outros tipos de infratores substitutivos penais satisfatrios. 8. - Nos casos de infraes passveis de penas leves, e, ademais, sendo o agente primrio, sem periculosidade e tiver reparado o dano, de convenincia possa o juiz encerrar o processo aps a instruo, reconhecendo a perempo. 9. Independentemente da vigncia do novo Cdigo Penal, adoo em todos os Estados do Brasil do regime de "priso-albergue", quer atravs de lei estadual, quer atravs de provimentos dos rgos competentes das magistraturas estaduais, pois, a concesso do trabalho externo em obras pblicas ou entidades privadas, nada mais do que a execuo da pena atravs de laborterapia. 10. - Na parte geral da legislao repressiva proposta devem figurar dispositivos regulamentando a possibilidade de perdo judicial, considerando-o causa de extino da periculosidade, subordinado a determinadas condies subjetivas e objetivas. 11. A legislao penal proposta dever admitir, como j o faz o vigente Cdigo Penal

Militar, a renovao do sursis quando a infrao anterior no revelar m ndole do agente. Ficaria assim redigido um dispositivo: A execuo de pena privativa de liberdade, no superior a dois anos, pode ser suspensa por dois a seis anos, se o condenado no tiver sofrido condenao anterior por infrao penal reveladora de m ndole, for de escassa ou nenhuma periculosidade e tiver demonstrado o sincero desejo de reparar o dano.' 12. - Aquele que comete novo crime cinco anos aps a extino ou cumprimento da pena por crime anterior tem direito a postular o sursis , graas prescrio da reincidncia em todos os seus efeitos. 13. Necessidade de um Cdigo de Execues Penais dirigindo e orientando toda a poltica penitenciria do Pas, objetivando-se que no fiquem merc de deficincias da Administrao, aqueles que esto privados de liberdade (reservado, claro, aos Estados, o direito de elaborar normas supletivas).14. - Reformulao do sistema de execuo das penas, modernizando o ultrapassado regime penitencirio brasileiro, como fundamento na realidade do Pas e nas necessidades do momento, atinando-se para os novos conceitos de execuo penal no mundo moderno.(Segue).

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O V Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins

Com a finalidade de discutir os projetos de Cdigo de Processo Penal e de Execues Penais[1] e o novo Cdigo Penal (Dec.-lei n 1.004/69)[2], realizou-se em So Paulo o V Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins (1975). Prosseguimos, no artigo de hoje, com a transcrio das concluses daquele evento que reuniu milhares de participantes. 15 - A execuo da pena deve ser feita sob um sistema interacionista, dinmico e que garanta maiores poderes ao Juiz na individualizao concreta da pena, com efetiva fiscalizao jurisdicional e que proteja todos os direitos da pessoa humana no atingidos pela sano. 16 - A durao da pena pode ser reduzida na fase de execuo por fora da preveno especial, corrigindo-se os erros de valorizao do grau de desadaptao do condenado, no ficando o juzo da execuo adstrito ao grau mnimo. 17 - No atual momento histrico brasileiro, devem ser eliminadas as expresses recluso, deteno e priso simples, substitudas pela expresso priso. 18 - conveniente a substituio das expresses velho, enfermio ou enfermo e criana contidas na legislao penal proposta, pela frmula genrica: crime cometido contra quem tenha sua capacidade de defesa de qualquer forma reduzida. 19 - O traficante de entorpecentes deve ser punido com maior severidade, levando-se em conta a nocividade da droga e a extenso do trfico.[3] (7) A Lei n 6.416, de 24 de maio de 1977

Foram da maior importncia as alteraes introduzidas no sistema das penas e das medidas de segurana em face da Lei n 6.416/77, cujo projeto foi elaborado por uma comisso coordenada pelo Professor Francisco de Assis Toledo. J se indicavam, naquele texto, algumas linhas da Reforma Penal e Penitenciria que este saudoso mestre iria orientar poucos anos depois, por ocasio dos anteprojetos da Lei n 7.209 e n 7.210/84, redigidos e publicados em 1981. A natureza e a dimenso dessa parte da Reforma ficaram evidentes com o anteprojeto redigido pelo Ministro Nlson Hungria, do Supremo Tribunal Federal (1963), e concluda em 1984 com as leis n 7.209 e 7.210. Surgiram, naquela fase do

proceder histrico da reforma, movimentos acadmicos e pginas doutrinrias para reverter o sistema ancorado basicamente na priso contnua. O notvel trabalho do Ministro Hungria exerceu enorme influncia para reduzir o sentido meramente retributivo da pena, abrindo espaos com alternativas na execuo e na a previso da priso aberta. oportuno lembrar a norma do art. 35 de sua proposta legislativa: A pena de recluso e a de deteno, aquela sob regime mais rigoroso que esta, so cumpridas em estabelecimentos separados ou em sees especiais do mesmo estabelecimento, e devem ser executadas de modo que exeram sobre o condenado uma individualizada ao educacional, no sentido de sua gradativa recuperao social. A rubrica lateral ao aludido dispositivo declarava: Funo finalstica das penas privativas de liberdade. E o art. 37 previa o estabelecimento penal aberto. Era o reflexo em nosso pas do modelo suo da chamada priso aberta. (7.1) Alternativas para o isolamento carcerrio

Embora mantendo integralmente o art. 29 do Cdigo Penal de 1940, declarando que a pena de recluso e a de deteno devem ser cumpridas em penitenciria, ou, falta, em seo especial de priso comum, a Lei n 6.416/77 inovou no campo da execuo. O 2 do referido dispositivo previa, em favor das mulheres condenadas, o benefcio do trabalho externo. O art. 30 teve o seu caput ampliado, dispondo que o perodo inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade consiste na observao do recluso, sujeito ou no ao isolamento celular, por tempo no superior a 3 (trs) meses, com atividades que permitam completar o conhecimento de sua personalidade. Alm disso, houve flexibilizao no processo executrio, com a instituio dos regimes fechado, semi-aberto e aberto. No obstante os notveis avanos da Lei n 6.416/77, com grandes preocupaes com a individualizao executiva da pena e com a dignidade pessoal do condenado, ela no foi cumprida, de modo geral, pelos sistemas penitencirios nacionais. Adotou-se ento a orientao de deferir legislao local ou, na sua falta, aos provimentos do Conselho Superior da Magistratura ou rgo equivalente, a regulamentao de aspectos fundamentais boa execuo penal, tais como: a) tipos de regimes, com suas transferncias e retornos; b) a priso albergue; c) o cumprimento da pena em priso da comarca da condenao ou da residncia do condenado; d) o trabalho externo; e) a frequncia a cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior, fora do estabelecimento e as licenas peridicas para visitar a famlia, frequentar a igreja e participar de atividades visando a reintegrao no convvio social. (7.2) A reincidncia A Lei n6.416/77 eliminou a dicotomia entre reincidncia genrica e reincidncia especfica. Na redao original do Cdigo Penal de 1940, a reincidncia era genrica quando os crimes fossem de natureza diversa, e especfica quando da mesma natureza. Outra grande modificao consistiu em instituir a temporariedade da reincidncia, declarando o pargrafo nico do art. 46: Para efeito de reincidncia, no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao

posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos. Tambm foi significativa a vedao do reconhecimento da reincidncia para a prtica de crimes militares ou puramente polticos (art. 47). (7.3) A suspenso condicional da pena O sursis, na redao primitiva do Cdigo Penal de 1940, somente era permitido nas hipteses de condenao pena de deteno no superior a dois anos, ou de recluso, se o condenado fosse menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do fato, ou maior de 70 (setenta) ao tempo da condenao (cf. art. 57). A Lei n 6.416/77 eliminou a distino e permitiu a suspenso condicional da pena de priso, independentemente de sua natureza (recluso ou deteno). Entre os pressupostos, o texto reformado admitiu o sursis ainda quando houvesse uma condenao anterior pena de multa, consagrando a orientao da Smula n 499 do STF. (7.4) O livramento condicional No antigo regime, o livramento condicional somente era possvel no caso de recluso ou de deteno superior a 3 (trs) anos, alm de outros requisitos (art. 60). Se a condenao fosse acima de 2 (dois) e abaixo de 3 (trs) anos, o sentenciado no poderia requerer nem o sursis, nem a liberdade condicional. Esse vazio legislativo chegou a estimular pedidos de reviso criminal (RT 288/198), que, paradoxalmente, no pleiteavam a reduo da pena privativa de liberdade mas, ao reverso, o seu aumento, para permitir ao condenado a obteno do livramento condicional uma vez cumprida mais da metade do tempo da pena, se primrio, ou mais de 3/4 (trs quartos), se reincidente. A Lei n 6.416/77, superando aquele hiato inquo, deu nova redao ao caput do art. 60, para declarar que o juiz poderia conceder livramento condicional ao condenado pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a dois anos, atendidos os demais requisitos. Outra importante modificao consistiu em no mais submeter o liberado condicional vigilncia da autoridade policial. O novo art. 63 estabelecia que o egresso ficaria sob a observao cautelar e a proteo do servio social penitencirio, do patronato, do conselho da comunidade ou de entidades similares. (7.5) A verificao de periculosidade Com o advento da Lei n. 6.416/77, introduziu-se o princpio da identidade fsica do juiz, embora a regra se limitasse ao assunto da verificao da periculosidade. Como bvio, a falta desse generoso princpio no sistema do processo penal caracterizava uma das graves lacunas do ordenamento, com reflexos nocivos para os momentos da deciso da causa e, em caso de condenao, para a correta individualizao da pena[4]. A inovao, implantada pelo 1 do art. 77, determinava que competia ao juiz que presidisse a instruo, salvo os casos de promoo, remoo, transferncia ou aposentadoria, declarar na sentena a periculosidade do ru, valendo-se, para tanto, dos elementos de convico constantes dos autos ou colhidos mediante diligncia que determinasse. Tal declarao tinha o escopo de autorizar o recolhimento do condenado no perigoso a estabelecimento de regime semi-aberto [desde o incio, se a pena no excedesse 8 (oito) anos, ou aps

cumprido um tero dela em regime fechado, se ultrapassasse aquele limite (CP, art. 30, 5)]. (7.6) A presuno de periculosidade O art. 78 do Cdigo Penal declarava como portadores da periculosidade presumida: I aqueles que, nos termos do art. 22 (corresponde ao atual art. 26), so isentos de pena; II os referidos no pargrafo nico do art. 22 (correspondente ao atual pargrafo nico do art. 26); III os condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, se habitual a embriaguez; IV os reincidentes em crime doloso; V os condenados por crime que hajam cometido como filiados a associao, bando ou quadrilha de malfeitores. E o 1 daquela regra dispunha que a presuno de periculosidade no prevaleceria quando a sentena fosse proferida 10 (dez) anos depois do fato, no caso do n I (doentes mentais ou portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado), ou 5 (cinco) anos nos demais casos. A Lei n 6.416/77 introduziu o 1 ao art. 78, com a seguinte redao: A presuno de periculosidade no prevalece se, entre a data do cumprimento ou extino da pena e o crime posterior, tiver decorrido perodo de tempo superior a dez anos, no caso do n I deste artigo, ou de cinco anos, nos outros casos. A nova redao, dispondo sobre a temporariedade da presuno, visou a categoria dos reincidentes em crime doloso (art. 78, IV). (7.7) Extino da punibilidade (casamento da ofendida com terceiro) A Lei n 6.416/77 estabeleceu uma nova causa extintiva da punibilidade para os crimes contra os costumes: o casamento da ofendida com terceiro, salvo duas excees: a) se o ilcito fosse cometido com violncia ou grave ameaa; b) se a ofendida no requeresse o prosseguimento da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da celebrao (art. 108, IX). A nova regra atendeu Smula 388 do STF, que, embora cancelada por ocasio do julgamento do RHC n 53.777 (RTJ 83/775), foi aproveitada pelos legisladores das reformas de 1977 e de 1984. (7.8) A prescrio A Smula 146 do STF dispe: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao. Aquela orientao visou pacificar a jurisprudncia no sentido de se aplicar retroativamente o pargrafo nico do art. 110, que, na redao original do Cdigo Penal, dispunha: A prescrio, depois de sentena condenatria de que somente o ru tenha recorrido, regula-se tambm pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos. A Lei n 6.416/77 substituiu o pargrafo nico por dois outros, com as seguintes redaes: 1. A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, regula-se, tambm, pela pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos. 2. A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, importa, to-somente, em renncia do Estado pretenso executria da pena principal, no podendo, em qualquer hiptese, ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia.

A partir de ento, a doutrina e a jurisprudncia passaram a distinguir mais claramente dois tipos de prescrio: a) a prescrio da pretenso punitiva, tambm chamada de prescrio da ao penal; b) a prescrio da pretenso executria, isto , prescrio da condenao. (7.9) Nova hiptese de perdo judicial Foi a Reforma de 1977 que trouxe uma nova e humanitria causa de perdo judicial e que se mantm at os dias correntes. Ela se caracteriza nas hipteses de homicdio e de leses corporais culposas: CP, arts. 121, 5e 129, 8, se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.
A recepo das leis n.s 7.209 e 7.210/84 Constituio de 1988 Ren Ariel Dotti (8) As comisses de reforma do sistema criminal Em 1980, o Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel instituiu duas comisses de juristas para a redao de trs anteprojetos essenciais para a reforma do sistema penal: a) uma nova Parte Geral do Cdigo Penal; b) uma lei especfica de execuo penal; c) um novo Cdigo de Processo Penal. A primeira (redao) foi composta por Francisco de Assis Toledo (presidente e coordenador), Francisco de Assis Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Jnior, Hlio Fonseca, Rogrio Lauria Tucci e Ren Ariel Dotti(1). A segunda (reviso) foi integrada por Francisco de Assis Toledo (coordenador), Dnio Santos Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Jnior(2). Os debates sobre o disegno di legge se iniciaram com a sua primeira publicao, ocorrida na Folha de So Paulo. Foram muitas e intensas as discusses no meio acadmico, nas corporaes de profissionais do Direito (OAB, Escolas Nacional e Estadual da Magistratura e do Ministrio Pblico), com especialistas das cincias penais, profissionais do foro, da imprensa e do pblico em geral. Um evento para avaliar os trs anteprojetos, promovido pelo Ministrio da Justia/Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) e o copatrocnio da Universidade de Braslia e do Governo do Distrito Federal (Braslia, 27/30.09.81), reuniu um nmero aproximado de 3.000 participantes. Conferncias, comunicaes e 80 (oitenta artigos) deram a medida da repercusso dos trabalhos que foram encerrados com a divulgao da Carta de Princpios, que teve, entre seus redatores, a contribuio do Ministro Evandro Lins e Silva(3). A comisso de reviso realizou minuciosa anlise e avaliao de um grande volume de sugestes e crticas pontuais. (9) O anteprojeto da Lei de Execuo Penal Tambm duas comisses se encarregaram do anteprojeto da LEP: a) redao; b) reviso. A primeira, formada por Francisco de Assis Toledo (coordenador), Ren Ariel Dotti, Benjamin Moraes Filho, Miguel Reale Jnior, Rogrio Lauria Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Srgio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto(4).

As discusses nacionais sobre o disegno di legge foram ensejadas pela Portaria n. 429, de 22 de julho de 1981, declarando ser "do interesse do Governo o amplo e democrtico debate sobre a reformulao das normas referentes execuo da pena"(5). A comisso revisora, que conheceu e considerou muitas contribuies(6), foi instituda em 1982 (um ano aps o comeo dos trabalhos da primeira) por Francisco de Assis Toledo (coordenador), Ren Ariel Dotti, Jason Soares Albergaria e Ricardo Antunes Andreucci. Participaram das reunies iniciais os Professores Everardo da Cunha Luna e Srgio Marcos de Moraes Pitombo. Um crdito especial deve ser concedido ao Doutor Pio Soares Canedo, que presidiu o Conselho Nacional de Poltica Penitenciria, rgo de apoio da Reforma(7). (10) A nova Parte Geral do Cdigo Penal A nova Parte Geral do Cdigo Penal, quanto s penas e s medidas de segurana, cumpriu as seguintes coordenadas: (10.1.) O princpio da intervano mnima Nas discusses cientficas que antecederam o anteprojeto da Parte Especial do Cdigo Penal, destacava-se a preocupao em reduzir a interveno penal do Estado aos casos de extrema necessidade. Os desvios da poltica legiferante se acentuaram nos anos 60 e 70 com a hipercriminalizao. O princpio da interveno mnima traduz a ideia expressa por Maihofer, de um Direito Penal como ultima ratio da poltica social, autntica exigncia tica para orientar o legislador quanto aos fatos a punir e quanto s penas a aplicar(8). Ao institucionalizar as penas restritivas de direitos, a Lei n. 7.209/84 acolheu o generoso princpio da interveno mnima: a pena de priso somente em casos de maior gravidade objetiva e da maior culpabilidade. (10.2.) As alternativas pena de priso A Exposio de Motivos ao Projeto de Lei n. 1.656/83, do qual resultou a Lei n. 7.209/84, ao sustentar a introduo das penas restritivas de direitos, contm passagens de rigorosa atualidade: "26. Uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. (...) No se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal bsica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de priso se encontra no mago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute a sua limitao aos casos de reconhecida necessidade. 27. As crticas que em todos os pases se tem feito pena privativa de liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importncia social, tais como o tipo de tratamento penal frequentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos mtodos at agora empregados no tratamento de delinquentes habituais e multirreincidentes, os elevados custos de construo e manuteno dos estabelecimentos penais, as consequncias malficas para os infratores primrios, ocasionais ou responsveis por delitos de pequena significao, sujeitos, na intimidade do crcere, a sevcias, corrupo e perda paulatina da aptido para o trabalho."

A orientao de limitar ao mximo o encarceramento como pena vinha sendo defendida nos mais variados e distantes foros de especialistas em cincias humanas e penais desde o incio dos anos 60. Em texto publicado logo aps o advento da Lei n. 7.209, eu disse que "a massificao do procedimento de execuo das penas privativas de liberdade, a ineficcia da pena de multa no obstante a sua recente e j desatualizada correo(9) - bem como a insegurana decorrente do funcionamento das chamadas penas acessrias, mostram que o sistema punitivo brasileiro se confina na perda da liberdade. A priso o monocrdio imposto para executar a grande sinfonia do bem e do mal. Em conseqncia de tal fenmeno, os problemas sociais e culturais que se vertem no crime e na conduta do agente esto imersos na desgraa e na maldio"(10). (10.3.) A culpabilidade como fundamento e limite da pena A culpa deve ser, sempre, o fundamento e o limite para justificar a pena em todos os seus momentos: cominao, aplicao e execuo. Da a eliminao do sistema do duplo binrio, ou seja, da execuo sucessiva da pena e da medida de segurana (sistema vicariante). A mudana estabelece que a pena tem como pressuposto a culpabilidade; a medida de segurana tem como base a periculosidade. (10.4.) A individualizao da pena A garantia constitucional da individualizao da pena foi ampliada com a Reforma de 1984 para prever que a culpabilidade o primeiro indicador para a pena-base. Inovando quanto redao original do Cdigo Penal, o art. 59 prev o exame do comportamento da vtima como fator de oscilao para mais ou para menos da medida penal. O princpio da proporcionalidade foi declarado atravs da frmula da necessidade e suficincia para a reprovao e preveno do crime. (10.5.) Os novos limites da pena de multa A pena de multa em dias foi cominada no Cdigo Criminal do Imprio (art. 55) e mantida no Cdigo de 1890 e na Consolidao das Leis Penais (1932). O critrio foi abandonado pelo Cdigo de 1940, produzindo a maior vaga de impunidade. Com o sistema fixado pela Reforma liberou-se o magistrado das quantidades tarifadas de resposta para realizar uma individualizao mais adequada ao condenado e aos interesses sociais. (10.6.) A pena como processo de dilogo Em sntese muito expressiva, Caliess demonstra que tanto o Direito Penal como o direito positivo em geral constituem a estrutura dialogal de sistemas sociais. A pena deve ser concebida como um processo de dilogo entre o Estado e a comunidade(11). Entendo que esse processo de dilogo deve ser estabelecido entre o condenado e a sociedade com a moderao do Estado, abrindo os crceres comunidade. A pena cumpre importante funo social quando oferece alternativas ao comportamento criminal, atravs da criao de possibilidades de participao como processo de integrao permanente entre o delinquente e a comunidade.

Em tal sentido, Mir Puig adverte que o condenado no pode ser tratado como puro objeto de um processo coercitivo do Estado, mas como verdadeiro sujeito de um processo de regulao e aprendizagem, que deve tender no s adaptao das normas dominantes como tambm a elaborar alternativas para o comportamento delituoso e, com elas, a participao nas relaes sociais(12). As penas restritivas de direitos ampliadas com a Lei n. 9.714/98 so muito adequadas para realizar uma Poltica Criminal que responde satisfatoriamente aos interesses do magistrio punitivo, alm de no conter sentido aflitivo e discriminatrio das sanes de feio clssica. (11) Uma lei especfica de execuo penal No ano de 1933, Cndido Mendes de Almeida, Jos Gabriel de Lemos Brito e Heitor Carrilho, apresentaram ao Governo um Anteprojeto de Cdigo Penitencirio da Repblica. Seguiram-se os anteprojetos de Oscar Stevenson (1957), Roberto Lyra (1963) e Benjamin Moraes Filho (1970). Mas aquelas propostas no tiveram andamento alm do protocolo de chegada no Congresso Nacional. Vingava a superstio de que a execuo das penas e medidas de segurana no poderia ser objeto de lei federal. A resistncia foi vencida pelo empenho e lucidez do Ministro da Justia Ibrahim AbiAckel, como se verifica pela Exposio de Motivos n. 213, de 9 de maio de 1983(13), ao projeto da Lei n. 7.210/84, que indica dados para a reconstituio histrica das iniciativas visando a elaborao de uma lei prpria para regular a matria. Esse documento, alis, consagrou a designao Direito de Execuo Penal, que eu j havia proposto em um dos captulos de minhas Bases e Alternativas para o sistema de penas, na primeira edio(14). Um retrospecto acerca das ideias e dos movimentos de humanizao do sistema penitencirio brasileiro a partir dos anos 60 no pode ignorar o trabalho samaritano de Alpio Silveira e suas obras para atenuar os rigores da pena privativa de liberdade, com as variantes da priso albergue e do regime semi-aberto(15). O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, criado em 1980, foi o grande impulsor da renovao dos meios e mtodos para a reforma do sistema de penas, ao concentrar em seu mbito os trabalhos dos anteprojetos. A literatura acerca da evoluo legislativa e a autonomia do Direito de Execuo Penal muito vasta, sem omitir as frustraes e as crises(16) e os eventos cientficos relevantes(17). indispensvel registrar a pesquisa e as obras do especialista Professor Maurcio Kuehne e a sua variada e permanente produo acadmica e tcnica(18), alm de outros estudiosos e mestres(19). (12) As alteraes pontuais na legislao de reforma possvel concluir que a conservao de imenso nmero de dispositivos das leis n.s 9.209 e 9.210/84 e a sua recepo pela Constituio de 1988 valem como crdito especial deferido pelos operadores jurdicos durante esse quarto de sculo.

Um texto prprio ser oportunamente publicado para abordar os dispositivos revogados, alterados e acrescidos na Parte Geral do Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal. Mas plenamente positiva a conta corrente da teoria e da prtica da execuo penal em nosso pas, apesar dos intervalos de anomalia legislativa como o decretado pela Lei n. 10.792/03, que instituiu o malsinado Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), por mim batizado de Regime Da Desesperana(20), autntica expresso moral e material do triunfo, nesse domnio, da doutrina totalitria do direito penal do inimigo. No paradoxal a concluso de que a Lei de Execuo Penal a grande e permanente fomentadora das rebelies carcerrias. Com efeito, so os princpios de dignidade da pessoa humana e do devido processo legal que motivam as reivindicaes e as revoltas dos presidirios no processo de lutas pelos seus direitos e garantias. E que justificam, embora em raros precedentes, a interdio de estabelecimento penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos da LEP (art. 64, VIII). Mas esse outro captulo, escrito pela sensibilidade e coragem de alguns magistrados que cumprem o dever funcional e a misso espiritual de aplicar a Constituio como um brevirio sagrado do cidado e da sociedade.