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Caderno Sistematizado de Empresarial I
Caderno Sistematizado de Empresarial I
1
7.1.1. Requisito I: pleno gozo da capacidade civil ............................................................................. 21
7.1.2. Requisito II: ausência de impedimentos legais........................................................................ 23
7.2. EMPRESÁRIO CASADO ..................................................................................................................... 27
8. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO ............................................................................................................... 27
8.1. REGISTRO ......................................................................................................................................... 27
8.1.1. Previsão legal e órgão encarregado ........................................................................................ 28
8.1.2. Atos de registro ....................................................................................................................... 29
8.1.3. Exceção ao Registro (art. 971 do CC) ....................................................................................... 29
8.1.4. Natureza jurídica do Registro .................................................................................................. 30
8.1.5. Inatividade da empresa ........................................................................................................... 31
8.1.6. Empresário irregular ................................................................................................................ 31
8.1.7. Registro da Cooperativa .......................................................................................................... 31
8.2. ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS OBRIGATÓRIOS ............................................................ 32
8.2.1. Livros obrigatórios x Livros facultativos .................................................................................. 32
8.2.2. Eficácia probatória dos livros e princípio da sigilosidade ........................................................ 33
8.2.3. Consequências da não escrituração do Livro Diário ................................................................ 34
8.2.4. Dispensados da escrituração ................................................................................................... 35
8.2.5. Realização de demonstrativos contábeis periódicos .............................................................. 36
8.3. MANTER EM BOA GUARDA E CONSERVAÇÃO A ESCRITURAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO................... 36
8.4. ESQUEMA GRÁFICO ......................................................................................................................... 36
9. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL .......................................................................................................... 37
9.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................................. 37
9.2. CONCEITO ........................................................................................................................................ 38
9.3. COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO ..................................................................................... 39
9.3.1. “Trespasse” .............................................................................................................................. 39
9.3.2. Produção de efeitos perante terceiros .................................................................................... 39
9.3.3. Penhora do estabelecimento .................................................................................................. 40
9.3.4. Dívidas anteriores (art. 1.146) ................................................................................................. 41
9.3.5. Trespasse X cessão de cotas .................................................................................................... 42
9.3.6. Cláusula de não restabelecimento não concorrência ........................................................ 42
9.3.7. Sub-rogação nos contratos ...................................................................................................... 43
9.3.8. Aviamento / Goodwill of trade/ Achalandage ......................................................................... 44
10. BENS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL .......................................................................................... 44
10.1. INCORPÓREOS ............................................................................................................................. 44
10.1.1. Ponto Comercial ...................................................................................................................... 44
10.1.2. Propriedade industrial ............................................................................................................. 46
2
10.2. ESQUEMA GRÁFICO AÇÃO RENOVATÓRIA – RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA ................................ 47
PROPRIEDADE INDUSTRIAL ................................................................................................................... 47
1. ALOCAÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO DIREITO......................................................................... 47
2. OBJETO DE PROTEÇÃO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL ............................................................... 48
3. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DO BEM............................................................................................................. 48
3.1. TEMPO ............................................................................................................................................. 48
3.2. TERMO INICIAL ................................................................................................................................ 49
3.3. PRORROGAÇÃO DO PRAZO ............................................................................................................. 49
3.4. INVENÇÃO........................................................................................................................................ 49
3.5. MODELO DE UTILIDADE ................................................................................................................... 50
3.6. REQUISITOS DA PATENTEABILIDADE ............................................................................................... 51
3.6.1. Novidade.................................................................................................................................. 51
3.6.2. Atividade inventiva .................................................................................................................. 52
3.6.3. Aplicação industrial ................................................................................................................. 52
3.6.4. Não impedimento .................................................................................................................... 52
3.7. LICENÇA VOLUNTÁRIA ..................................................................................................................... 53
3.8. LICENÇA COMPULSÓRIA .................................................................................................................. 53
3.8.1. Abuso de direito ou de poder econômico e não exploração ou não satisfação das
necessidades do mercado ....................................................................................................................... 53
3.8.2. Emergência nacional ou interesse público .............................................................................. 56
3.8.3. Interesse da defesa nacional ................................................................................................... 56
3.8.4. Caducidade da patente............................................................................................................ 57
3.9. NULIDADE DA PATENTE ................................................................................................................... 57
3.9.1. Disposição legal ....................................................................................................................... 57
3.9.2. Processo administrativo de nulidade de patente .................................................................... 57
3.10. EXTINÇÃO DA PATENTE ............................................................................................................... 58
4. REGISTRO ................................................................................................................................................. 59
4.1. DESENHO INDUSTRIAL (“DESIGN”) .................................................................................................. 59
4.1.1. Novidade.................................................................................................................................. 60
4.1.2. Originalidade ........................................................................................................................... 60
4.1.3. Impedimentos.......................................................................................................................... 60
4.1.4. Nulidade do registro do desenho de utilidade art. 112 .......................................................... 61
4.1.5. Extinção do REGISTRO do desenho de utilidade ..................................................................... 61
4.2. MARCA ............................................................................................................................................. 62
4.2.1. Espécies de Marca (art. 123) ................................................................................................... 62
4.2.2. Requisitos para registro de marca ........................................................................................... 62
3
4.2.3. Nulidade do registro marca ..................................................................................................... 66
4.2.4. Extinção do REGISTRO da marca ............................................................................................. 67
5. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LPI .............................................................................................................. 68
7. FORMAS DE EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL .......................................................................... 70
8. NOME EMPRESARIAL ............................................................................................................................... 70
8.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 70
8.2. ESPÉCIES .......................................................................................................................................... 71
8.3. FIRMA .............................................................................................................................................. 71
8.3.1. Composição da firma individual .............................................................................................. 71
8.3.2. Composição da firma social (razão social) ............................................................................... 71
8.4. DENOMINAÇÃO ............................................................................................................................... 72
8.4.1. Composição da denominação ................................................................................................. 72
8.5. ESQUEMAS....................................................................................................................................... 73
9. PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL ...................................................................................................... 74
9.1. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................ 74
9.2. NOME EMPRESARIAL ≠ MARCA ....................................................................................................... 74
9.3. NOME EMPRESARIAL ≠ TÍTULO DE ESTABELECIMENTO.................................................................. 74
10. PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL ................................................................................................. 75
10.1. PRINCÍPIO DA VERACIDADE (AUTENTICIDADE) ........................................................................... 75
10.2. PRINCÍPIO DA NOVIDADE ............................................................................................................ 75
DIREITO SOCIETÁRIO¬ ............................................................................................................................. 76
1. QUADRO SOCIETÁRIO EMPRESARIAL ...................................................................................................... 76
1.1. Sociedade não personificada ........................................................................................................... 76
1.2. Sociedade personificada .................................................................................................................. 76
2. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS ....................................................................................................... 77
2.1. SOCIEDADE EM COMUM ................................................................................................................. 77
2.1.1. Responsabilidade dos sócios ................................................................................................... 77
2.2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ..................................................................................... 78
2.2.1. Sócio Ostensivo........................................................................................................................ 79
2.2.2. Sócio Participante .................................................................................................................... 79
3. SOCIEDADES PERSONIFICADAS................................................................................................................ 79
3.1. VISÃO GERAL ................................................................................................................................... 80
3.2. REGISTRO DA SOCIEDADE................................................................................................................ 80
3.3. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS ...................................................................... 81
3.3.1. Quanto ao objeto .................................................................................................................... 81
3.3.2. Quanto à forma (tipo societário) ............................................................................................. 81
4
3.3.3. Quando ao grau de dependência às qualidades dos sócios .................................................... 83
3.3.4. Quanto à constituição e dissolução ......................................................................................... 85
3.3.5. Quanto à responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais ................................................ 85
3.3.6. Quanto à nacionalidade........................................................................................................... 86
4. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO ........................................................................................................... 86
4.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................................. 86
4.2. SÓCIOS ............................................................................................................................................. 87
4.3. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS .................................................................................................... 87
4.4. NOME EMPRESARIAL ....................................................................................................................... 88
4.5. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE .................................................................................................... 88
4.6. LIQUIDAÇÃO DA QUOTA.................................................................................................................. 88
5. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES .................................................................................................... 88
5.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................................. 89
5.2. SÓCIOS ............................................................................................................................................. 90
5.2.1. Sócio comanditado .................................................................................................................. 90
5.2.2. Sócio comanditário .................................................................................................................. 90
6. SOCIEDADE LIMITADA ............................................................................................................................. 91
6.1. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................ 91
6.2. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA ...................................................................................... 91
6.2.1. Requisitos gerais de validade do contrato social (TRÊS) ......................................................... 92
6.2.2. Requisitos específicos de validade dos contratos sociais (DOIS) ............................................ 92
6.2.3. Pressupostos de existência da sociedade (Fábio Ulhôa Coelho) ............................................. 94
6.2.4. Cláusulas Essenciais do contrato da Sociedade limitada (art. 997 do CC) .............................. 95
6.3. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA (ART. 1.052 DO CC) ............................. 96
6.4. COTAS SOCIAIS............................................................................................................................... 100
6.4.1. Natureza jurídica: .................................................................................................................. 100
6.4.2. Transferência de cotas (cessão de cotas) .............................................................................. 100
6.5. DEVERES DOS SÓCIOS .................................................................................................................... 101
6.6. DIREITOS DOS SÓCIOS ................................................................................................................... 101
6.7. DELIBERAÇÕES SOCIAIS ................................................................................................................. 102
6.7.1. Assembleia X Reunião............................................................................................................ 103
6.7.2. Regras de votação nas deliberações...................................................................................... 103
6.7.3. Dispensa de assembleia ou reunião ...................................................................................... 103
6.8. DIREITO DE RETIRADA (DIREITO DE RECESSO) .............................................................................. 103
6.9. DIREITO DE FISCALIZAÇÃO............................................................................................................. 104
6.10. DIREITO DE PREFERÊNCIA (ART. 1.081 DO CC) .......................................................................... 104
5
6.11. ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE LIMITADA............................................................................. 105
6.11.1. Responsabilidade do Administrador ..................................................................................... 106
6.11.2. Teoria “ultra vires” (Além das forças) ................................................................................... 107
6.11.3. Teoria da Aparência. .............................................................................................................. 108
6.12. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA .................................................................................... 108
6.12.1. Casos de dissolução parcial: .................................................................................................. 109
6.12.2. Casos de dissolução total....................................................................................................... 110
7. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI ....................................................... 112
7.1. NOÇÕES GERAIS............................................................................................................................. 112
7.2. VANTAGEM DA EIRELI ................................................................................................................... 112
7.3. A FIGURA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL ACABOU COM A LEI 12.441/2011?............................... 113
7.4. EMPRESA COMO TITULAR DE DIREITOS ........................................................................................ 113
7.5. NATUREZA JURÍDICA...................................................................................................................... 113
7.6. NOME EMPRESARIAL ..................................................................................................................... 114
7.7. REQUISITOS PARA A CONSTITUIÇÃO DA EIRELI............................................................................. 114
7.8. QUAIS AS ATIVIDADES PODEM SER EXERCIDAS PELA EIRELI ......................................................... 114
7.9. ONDE É REGISTRADA A EIRELI? ..................................................................................................... 115
7.10. ADMINISTRAÇÃO DA EIRELI ....................................................................................................... 115
7.11. CAPITAL SOCIAL DA EIRELI ......................................................................................................... 115
7.12. ALTERAÇÃO DE SOCIEDADE PARA EIRELI PELO FIM DA PLURALIDADE DE SÓCIOS................... 116
7.13. REGRAS SUBSIDIÁRIAS ............................................................................................................... 117
8. SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI 6.404/76) ................................................................................................... 117
8.1. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS ....................................................................................................... 117
8.2. ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA (ART. 4º DA LSA) .................................................................. 118
8.3. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA ................................................................................... 119
8.3.1. Requisitos preliminares (art. 80 da LSA)................................................................................ 119
8.3.2. Constituição propriamente dita (arts. 82 a 93 da LSA).......................................................... 120
8.3.3. Regras gerais acerca do procedimento de subscrição .......................................................... 121
8.3.4. Formalidades complementares ............................................................................................. 122
8.4. ÓRGÃOS DA S/A ............................................................................................................................. 122
8.4.1. Assembleia Geral ................................................................................................................... 122
8.4.2. Conselho de Administração ................................................................................................... 123
8.4.3. Diretoria ................................................................................................................................. 125
8.4.4. Conselho fiscal ....................................................................................................................... 125
8.5. VALORES MOBILIÁRIOS ................................................................................................................. 128
8.5.1. AÇÃO ...................................................................................................................................... 128
6
8.5.2. DEBÊNTURES.......................................................................................................................... 137
8.5.3. COMMERCIAL PAPER ............................................................................................................. 138
8.6. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO ................................................................................................................ 138
8.6.1. Partes beneficiárias ............................................................................................................... 138
9. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA .............................................................................................................. 139
9.1. TRANFORMAÇÃO........................................................................................................................... 139
9.2. FUSÃO ............................................................................................................................................ 140
9.3. INCORPORAÇÃO ............................................................................................................................ 140
9.4. CISÃO ............................................................................................................................................. 140
10. SOCIEDADES COLIGADAS (ARTS. 1.097 e seguintes do CC) ............................................................... 140
11. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍCA ........................................................................................... 141
11.1. Origem ....................................................................................................................................... 141
11.2. Terminologia .............................................................................................................................. 141
11.3. Classificação ............................................................................................................................... 142
11.4. Procedimentos........................................................................................................................... 145
11.5. Desconsideração da personalidade jurídica e o NCPC .............................................................. 146
11.6. Questões .................................................................................................................................... 147
1.1. Primárias
a) Constituição Federal
O Direito Empresarial deve ser interpretado à luz da CF, sempre. Há vários princípios na
parte da Ordem Econômica.
b) Código Civil
c) Código Comercial
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Para o Direito Marítimo.
d) Leis Extravagantes
1.2. Secundárias
a) Analogia
b) Costumes
Devem ser uniformes, constantes, utilizados de acordo com a boa-fé. Além disso, devem
observam a lei e podem estar assentados na Junta Comercial.
A Lei 8934/94 estabelece que o costume pode ser assentado na Junta Comercial, podendo
ser provado através de certidão emitida pela Junta.
Segundo Aroldo Malheiros, é necessário seguir uma ordem de preferência, prevista no art.
4º da LINDC.
Obs.: Tartuce afirma que, na atual ordem jurídica, não se aplica, pois, os princípios seriam
a última hipótese.
d) Doutrina
e) Jurisprudência
CESPE - DPE/ES - Questão: Cabe à junta comercial, de oficio ou por provocação da sua
procuradoria ou de entidade de classe, reunir ou assentar em livro próprio os usos e práticas
decorrentes (costumes) em sua jurisdição? Correto!
2. CARACTERÍSTICAS
2.1. Cosmopolitismo
2.2. Fragmentário
Segue a dinâmica das relações empresarias, que afastam o caráter formal, presente no
Direito Civil.
2.4. Elasticidade
O Direito Empresarial sofre constantes mudanças, muitas vezes não conseguem ser
acompanhadas pela lei.
2.5. Onerosidade
CESPE - DPE/ES: O cosmopolitismo, uma das características do direito empresarial, deu origem
a usos e costumes comuns a todos os comerciantes, independentemente de sua nacionalidade
(caráter internacional, transcende barreiras geográficas), a exemplo da criação, pela Convenção
de Genebra, de uma lei uniforme para a letra de câmbio e a nota promissória. Correto!
3. PRINCÍPIOS
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Livre
Iniciativa
Liberdade
Autonomia
de
da Vontade
Competição
Função
Social da Princípios Cambiários
Empresa
Liberdade Preservaçã
de o da
Associação Empresa
Maximizaçã
o dos ativos
do Falido
Segundo Eros Grau, gera uma obrigação de fazer para empresa e uma obrigação de não
fazer (não causar danos a terceiros).
Art. 116, Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o
fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social,
e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da
empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,
cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
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Compreende a liberdade de associar-se e de não se associar, bem como o direito de
retirada para os sócios que assim queiram.
Previsto no art. 75 e 117 da Lei de Falências. Além disso, ampara o art. 141, II.
Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser
cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e
preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.
§ 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até
90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para
que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.
§ 2o A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao
contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo
ordinário, constituirá crédito quirografário.
3.8. Cambiários
4.1. HISTÓRICO
Fases do Direito
Empresarial
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3) Parte III - “Das quebras” decreto lei 7.666/45 11.101/05 Lei de Falências
Para estabelecer quem se submetia à disciplina do CCom era feita uma análise objetiva:
se praticava “ato de comércio” ou não. Só poderia chamar alguém de comerciante ou de
sociedade comercial estando presentes os elementos:
1) Habitualidade;
2) Finalidade lucrativa;
3) “Atos de comércio” – quem tratava não era o Código e sim um regulamento –
737/1850.
1) Especulação imobiliária;
2) Agricultura e pecuária (produtor rural);
3) Prestação de serviços;
4) Profissões intelectuais;
Crítica: este regulamento pecava por não abranger todas as atividades comerciais, por
exemplo, a imobiliária, visto que ele preconizava compra e venda de bens móveis. Compra e
venda de serviços também não era prevista, não sendo considerada sociedade comercial. O
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problema disso, era que não sendo sociedade comercial, não teria direito a concordata no caso de
problemas financeiros.
Rubens Requião: não tem como definir satisfatoriamente o que são atos de comércio.
“Arribada forçada”: o navio normalmente não pode parar em lugares não previstos, caso
ocorra, em casos excepcionais justificados, é chamado de arribada forçada.
Art. 740 - Quando um navio entra por necessidade em algum porto ou lugar
distinto dos determinados na viagem a que se propusera, diz-se que fez
arribada forçada (artigo nº. 510).
Agora temos:
Com a entrada em vigor do CC/2002 foi revogada expressamente a Parte I (somente ela) do
Código Comercial, abandonando a Teoria Francesa dos Atos de Comércio e passando a adotar a
chamada TEORIA DA EMPRESA. Essa teoria surgiu na Itália fascista de Mussolini, em meados
de 1942, tendo como objetivo o alargamento do âmbito de incidência do Direito Comercial. O
corporativismo fascista se contraponha a ideia de um código de comércio autônomo e de um
regime jurídico especial das relações travadas pelos agentes econômicos. Caráter ideológico +
natureza político-econômica advindas da experiência fascista.
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Fala-se agora em empresário, sendo este o que exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
Santa Cruz: o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em
que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio. A Teoria da
Empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma
forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial.
O empresário individual tem CNPJ apenas para ter o mesmo tratamento tributário que a
sociedade empresária, a fim de não violar a igualdade, a pessoa física não conseguiria concorrer
com a sociedade empresária.
Em 2011, foi inserida a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada) no nosso
sistema. Trata-se de uma “sociedade” de um só indivíduo, isso serve para que o empresário
blinde o seu patrimônio particular, o separe do patrimônio empresarial no exercício da atividade
empresária, pois apenas como empresário individual, todo seu patrimônio (estando ligado ou não
à atividade empresarial) responde pelas dívidas da atividade empresária, ele responderia
ilimitadamente. Isso será estudado adiante.
TJ/MG: Com a vigência do CC/02, à luz do art. 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro
concluiu a transição para a:
Brasil CC/02: Busca de uma unificação, ainda que apenas formal do direito privado.
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Monopólio da Jurisdição mercantil a cargo dos Estados
Codificação Napoleônica
Bipartição do direito privado
“Teoria dos atos de comércio” como critério delimitador do âmbito de incidência do regime
jurídico comercial
Objetivação do direito comercial: mercantilidade da relação jurídica definida pelo seu objeto.
3ª FASE: CC Italiano 1942
Unificação formal do direito privado
“Teoria da Empresa” como critério delimitador do âmbito de incidência do regime jurídico
empresarial
A empresa vista como atividade econômica organizada.
6. EMPRESA E EMPRESÁRIO
6.1. EMPRESÁRIO
a) “Profissionalismo”
Está ligado aos conceitos de habitualidade (para ser profissional a atividade não pode ser
esporádica), pessoalidade (empresário deve contratar empregados) e monopólio das informações
(o profissional deve ter amplo conhecimento do produto que está comercializando).
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Por exemplo, não é porque eu vendi meu carro para o meu vizinho que serei considerado
um empresário do ramo de venda de automóveis.
b) “Atividade”
c) “Econômica”
CESPE TJ/PB 2015: Conforme entendimento dominante do STJ, a finalidade lucrativa não é
requisito para que determinada atividade seja considerada empresária. ERRADA! A finalidade
lucrativa é elemento intrínseco à atividade empresarial.
d) “Organizada”
Fábio Ulhôa Coelho: organização é a reunião dos 4 fatores de produção. Sendo eles:
1) Mão de obra;
2) Matéria prima;
3) Capital;
4) Tecnologia.
Dica: “mamacate”
Exemplo1: pessoa que vende trufas, faz, embrulha etc. Não tem mão de obra contratada, sendo
assim não pode ser considerada empresária.
Exemplo2: dois irmãos, bar, cada um fica um dia. Não há sociedade empresária, pois não há mão
de obra contratada.
Hoje, em face da automação (em virtude do avanço tecnológico), entende-se não ser
imprescindível a mão de obra.
Santa Cruz: Essa ideia fechada de que a organização dos fatores de produção é
absolutamente imprescindível para a caracterização do empresário vem perdendo força no atual
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contexto da economia capitalista. Exemplo: microempresários (trabalho próprio), empresários
virtuais.
OBS: não será considerada “empresa”, para efeitos jurídicos, a atividade cujos benefícios sejam
exclusivamente para uso próprio ou, ainda, com sentido mutualístico, tal como ocorre com as
cooperativas.
- Circulação de bens: O comércio é a atividade que circula bens, faz uma intermediação
quando busca o bem no produtor para repassar ao consumidor. Exemplo: Loja de venda de
roupas.
OBS: O conceito de empresário aplica-se tanto para o empresário individual quanto para a
sociedade empresária, haja vista o conceito legal de sociedade empresária contido no art. 982 do
CC, in verbis:
Resumindo:
Produção e Reunião
circulação dos fatores
Empresário
de bens ou de
serviços produção
Art. 966 CC: Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
a) “Profissão intelectual”
Literária: escritor/jornalista.
Exemplo da clínica: mesmo que contrate enfermeira e secretária não se será sociedade
empresária. Ou seja, será uma sociedade simples.
Caso a profissão intelectual se torne apenas um dos vários elementos que formam uma
empresa, haverá uma sociedade empresária. Em outras palavras: a atividade intelectual leva o
seu titular a ser considerado empresário se ela estiver integrada em um objeto mais complexo,
próprio da atividade empresarial.
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Exemplo1: a clínica, para atender melhor os pacientes, terá uma cafeteria e lanchonete. A clínica
tem uma UTI (serviço de hospedagem). Agora tem uma sala de cirurgia tão moderna que todos os
médicos da região alugam para realizar procedimentos. Os médicos são meros elementos dentro
de um grande complexo empresarial, deixou de ser uma atividade científica, literária ou artística
pura para ser um elemento de empresa. Podemos afirmar por isso, que hospital é uma sociedade
empresária.
Exemplo2: Veterinário com clínica. Se eu começo a vender ração de cachorro, brinquedo para
cachorro etc.? A clínica passa a ser uma sociedade, pois a minha atividade intelectual (veterinário)
passa a ser só mais um dos elementos da empresa.
Dois médicos resolvem abrir uma clínica de ortopedia chamada “Só ossos”, contrataram
uma secretária, faxineira e empregada. É sociedade empresária? NÃO. “Ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores” art. 966 § único CC, salvo se, o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
CESPE TJ/PI: questão 17, letra E – é considerada empresária a pessoa que, exercendo profissão
intelectual de natureza artística, contrate empregados para auxiliá-la no trabalho. Errada! Ainda
que tenha colaboradores e auxiliares, não será considerado empresário.
6.2. EMPRESA
Sociedade empresária – pessoa jurídica: não é porque sou sócio de uma empresa que
serei empresário; empresário é quem pratica, organiza a atividade empresarial sozinho, na
sociedade empresária, quem pratica a atividade é a pessoa jurídica.
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Art. 3º da LC 123/06
7. A ATIVIDADE EMPRESARIAL
Conforme o art. 972 do CC, dois são os requisitos: 1) pleno gozo da capacidade civil; 2)
ausência de impedimento legal.
Não pode ser empresário o menor de 18 anos não emancipado, ébrios habituais, viciados
em tóxicos, deficientes mentais, excepcionais, pródigos e, nos termos da legislação própria, os
índios.
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IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação
especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Ressalte-se que o menor emancipado tem plena capacidade civil, logo é apto para o
exercício de empresa.
Menor NÃO emancipado: Iniciar a atividade ele não pode. No entanto, ele pode continuar
uma empresa (atividade), antes exercida por seus pais ou por autor de herança da qual é
sucessor. É uma regra de preservação da empresa.
Essas regras excepcionais estão previstas no art. 974 do CC, que apresenta dois requisitos
para a continuidade da empresa:
ABRINDO UM PARÊNTESE:
Bens individuais X Bens empresariais
Empresário individual possui uma distribuidora de bebida. Na distribuidora existem bens
(bens empresariais). As dívidas da distribuidora (dívidas empresariais) somente atingem os bens
empresariais ou também recaem sobre os bens pessoais?
Atingem também os bens pessoais, pois no Brasil se adotou o PRINCÍPIO DA UNIDADE
PATRIMONIAL: o patrimônio da pessoa (seja pessoa física, seja pessoa jurídica) é ÚNICO.
O inverso também é verdadeiro: as dívidas pessoais também atingem os bens
empresariais.
Frise-se: Isso quando a empresa é realizada por empresário individual (e não EIRELI).
Diferente ocorre quando se trata de sociedade empresária ou EIRELI. Nesse caso, os
bens empresariais estão em nome de uma Pessoa Jurídica, ao passo que os bens pessoais estão
em nome de uma Pessoa Física. Como são duas pessoas distintas, não há que se falar em
unicidade patrimonial. Fala-se em: PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL.
Aqui vai existir um patrimônio da pessoa física e um patrimônio da pessoa jurídica. As
dívidas de um não recaem sobre as do outro, EM REGRA. Adiante veremos situações
excepcionais onde as dívidas de uma pessoa atingem o patrimônio de outra, como nos casos de
22
desconsideração da personalidade jurídica (os bens pessoais respondem pela dívida social) ou de
desconsideração inversa (quando os bens sociais respondem pela dívida pessoal).
FECHANDO O PARÊNTESE.
TJ/PI: O menor com dezesseis anos de idade que não seja emancipado somente poderá dar
início a empresa mediante autorização do juiz. ERRADO! Com 16 anos de idade, mesmo que não
esteja emancipado, pode dar início a atividade empresarial, sendo desnecessária a autorização do
juiz. A constituição da empresa dará ao menor a sua emancipação.
Ou seja, os bens que o incapaz já possuía não respondem pelas dívidas empresariais,
desde que tais bens fiquem consignados no alvará de autorização. Este artigo traz um
patrimônio de afetação.
FCC TJ/GO 2015: Thiago, titular de uma empresa individual do ramo de padaria, veio ser
interditado judicialmente e declarado absolutamente incapaz para os atos da vida civil por conta
de uma doença mental que lhe sobreveio. A Thiago, nesse caso, é permitido continuar a empresa
por meio de representante, mediante prévia autorização judicial, que poderá ser revogada,
também judicialmente, sem prejuízo dos direitos de terceiros.
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Vejamos:
2) Magistrados (art. 36, I, Lei Complementar n. 35/1977 – Lei Orgânica da Magistratura) nos
mesmos moldes da limitação imposta aos membros do Ministério Público;
3) Membros da Defensoria Pública (art. 46, IV, da LC 80/94 - DPU; art. 91, IV da LC 80/94 –
DPDFT; art. 130, IV – DPE) mesmos moldes do MP e Magistratura.
Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos
membros da Defensoria Pública da União é vedado:
IV - Exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
Art. 91. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos
membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios é
vedado:
IV - Exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
4) Empresários falidos, enquanto não forem reabilitados (Lei de Falências, art. 102);
LF, Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade
empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue
suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei.
Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao
juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.
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5) Leiloeiros (art. 36 do Decreto n° 21.891/32 – proíbe os leiloeiros de exercerem a empresa
direta ou indiretamente, bem como constituir sociedade empresária, sob pena de
destituição);
7) Cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados (Decreto nº 4868/82, art. 11 e
Decreto nº 3.529/89, art. 82);
9) Pessoas condenadas à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato ou
contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de
defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade,
enquanto perdurarem os efeitos da condenação;
10) Servidores públicos civis da ativa (Lei nº 1.711/52) e servidores federais (Lei nº 8.112/90,
art.117, X, inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em
geral). Aqui é importante observar que o funcionário público pode participar como sócio
cotista, comanditário ou acionista, sendo obstada a função de administrador;
11) Servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Código Penal
Militar, arts. 180 e 204 e Decreto-Lei nº 1.029/69; arts 29 e 35 da lei nº 6.880/80), neste
caso, também poderão integrar sociedade empresário, na qualidade de cotista ou acionista,
sendo obstada a função de administrador;
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Conforme bem observa Ricardo Negrão, a lei não inclui alguns outros agentes
políticos, como o Presidente da República, ministros de Estado, secretários de Estado e
prefeitos municipais, no âmbito do Poder Executivo, mas menciona as mesmas restrições dos
senadores e deputados federais aos deputados estaduais e vereadores (art.29, IX, da
Constituição Federal).
Ademais, o prestigiado autor também afirma que por se tratar de norma de caráter
restritivo, não há como estender a relação para englobar esses outros agentes políticos,
quando a lei, podendo fazê-lo, não o fez.
A esses membros do Executivo a lei não restringiu o exercício da atividade empresarial, e,
assim, não cabe ao intérprete incluí-los na proibição, sob pena de estabelecer privação de direito
não prevista em lei. Observa-se, contudo, que seus atos de administração deverão pautar-se
pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e demais regras previstas
no art. 37 da Constituição Federal. Ao contratar, portanto, aplicam-se-lhes as mesmas restrições
do art. 54, II, da Constituição Federal.
14) Estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades: pesquisa ou
lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica;
atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com recursos oriundos
do exterior; atividade ligada, direta ou indiretamente, à assistência à saúde no País, salvo
nos casos previstos em lei; serem proprietários ou armadores de embarcação nacional,
inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; serem
proprietários ou exploradores de aeronave brasileira ressalvada o disposto na legislação
específica.
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escolheu a tecnologia utilizada e que é, portanto, quem organiza a atividade humana da produção
dos veículos.
OBS: a proibição para o exercício de empresa não se estende, a princípio para ser sócio de
sociedades empresárias, afinal quem exerce neste caso é a PJ. Entretanto, a possibilidade de
participarem de sociedades empresárias não é absoluta, somente pode ocorrer se forem sócios
de responsabilidade limitada e não exercerem funções de gerência e administração.
Pode o empresário individual casado vender um bem empresarial sem a outorga conjugal?
Assim, se estes atos não forem devidamente registrados na Junta Comercial, o empresário
não poderá opô-los contra terceiros.
8. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO
8.1. REGISTRO
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8.1.1. Previsão legal e órgão encarregado
Esse Registro Público de Empresas, estruturado de acordo com a Lei 8.934/94 (LRE – Lei
de Registros Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins), é dividido em dois órgãos:
Art. 1.154 CC: ato sujeito a registro não pode ser oposto a terceiros antes
do cumprimento das formalidades exigidas, salvo se houver prova que o
terceiro o conhecia.
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Para o empresário rural o registro é facultativo. No entanto, enquanto não feito o registro, o
sujeito não recebe tratamento de empresário.
FCC TJ/AL 2015: Renato, empresário cuja atividade rural constitui sua principal profissão, tem a
faculdade de se inscrever no Registro de Empresas, mesmo depois de iniciadas as suas
atividades. CORRETA!
JDC/CJF:
198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é
requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa
sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966,
sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo
naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de
expressa disposição em contrário.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão,
PODE, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus
parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para
todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria
de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um
dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede,
caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à
sociedade empresária.
Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles
tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas
que regem a transformação.
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202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta
Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime
jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou
sociedade rural que não exercer tal opção.
Ou seja, a sociedade rural que não fizer o registro, não será sociedade empresarial e sim
sociedade simples. O ‘empresário’ rural, não será empresário e sim profissional liberal autônomo.
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Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Não se utiliza o critério material previsto no art. 966 CC, mas um critério legal, estabelecido
no 982. A cooperativa é sempre uma sociedade simples, não importa se exerce uma atividade
empresarial de forma organizada com o intuito de lucro.
Uma primeira corrente, tradicional do direito brasileiro, com amparo na lei 5.764/71, bem
como no enunciado 69 da I JDC, afirma que a cooperativa deve ser inscrita na junta comercial. Lei
8934/94, art. 32.
Art. 32. O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e
intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção
de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº
6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a
funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que
possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;
III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas
mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei
própria.
Uma segunda corrente (defendida por autores como Pablo Stolze, MHD, Paulo Restiffe,
Nílson Reis Júnior, André Ramos Santa Cruz), sustenta que o registro da cooperativa deve ser
feito no CRPJ. André Ramos concorda com Pablo. Argumentos:
Art. 18 do da Lei do Cooperativismo não foi recepcionada pela CF/88, eis que cuida da
autorização estatal para criação das cooperativas, visto que é vedada intervenção pelo Estado de
acordo com a CF.
Prova objetiva: responder que o registro deve ser feito na Junta Comercial.
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o
Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração
mecanizada ou eletrônica.
2) Livro facultativo: Aquele que não está exigido em lei. A não escrituração não gera
qualquer consequência. Exemplo: Livro Caixa e Livro conta-corrente.
Os livros comerciais são regidos pelo princípio da sigilosidade (art. 1.190 do CC), não
podendo ser feita a exibição dos mesmos por simples vontade das partes ou por decisão do juiz
que não esteja dentre as hipóteses previstas em lei. A intenção do sigilo é evitar concorrência
desleal.
Exceções à sigilosidade:
1) Exibição PARCIAL do livro: Extração de pequena parte do livro que interessa ao juízo e
restituição imediata do livro ao empresário. É possível em qualquer ação judicial,
podendo ser decretada de ofício. Nesse sentido:
Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis
de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a
sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta
de outrem, ou em caso de falência.
33
3) Autoridades fazendárias: Art. 1.193 do CC, in verbis:
Uma vez exibido em juízo, o livro possui a carga probatória conferida pelo art. 417 e 418 do
CPC/2015, podendo ser usado tanto a favor como contra o seu titular (princípio da comunhão da
prova).
Art. 417. Os livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito ao
empresário, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito,
que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.
Vunesp TJ/SP 2015: quando preencherem os requisitos legais, os livros contábeis fazem prova a
favor de seu titular, nos litígios entre empresários. Correta!
Na órbita civil, a consequência mais severa é que o empresário não terá direito a eficácia
probatória que o Código de Processo Civil dá aos livros empresariais (art. 418 do CPC/2015); na
esfera penal, essa ausência ou irregularidade na escrituração de livro obrigatório está sintetizada
no art. 178 da Lei de Falências, podendo constituir crime falimentar (isso somente no caso de ele
entrar em crise e for decretada falência).
Vale lembrar ainda que a falsificação do livro diário configura crime de falsificação de
documento público, conforme previsão do art. 297 do CP, §2º.
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as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.
OBS: A Lei Complementar 123/06, em seu art. 3º estabelece que MICROEMPRESA (ME) será
quando auferir receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00 e EMPRESA DE PEQUENO
PORTE (EPP) quando auferir receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$
3.600.000,00.
Pois bem.
35
8.2.5. Realização de demonstrativos contábeis periódicos
1) Balanço Patrimonial (1.188 CC) – apura o ativo e o passivo (que compreende todos os
bens, débitos e créditos da empresa). “PAssivo”
2) Balanço econômico (1.189 CC) – apura o resultado, ou seja, a conta dos lucros e
perdas.
Obrigatórios
Demonstrativos Periódicos
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EXCEÇÕES:
*Autoridades fazendárias
(tributo)
9. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu
passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento
de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
9.2. CONCEITO
Exemplo: Uma padaria tem dois imóveis. O imóvel ‘A’ funciona a padaria, o imóvel ‘B’ é alugado e
o dinheiro é utilizado para comprar mercadorias para o seu funcionamento. Esse imóvel ‘B’ não
faz parte do estabelecimento, e sim do patrimônio. Não podemos confundir! Às vezes o
estabelecimento está acompanhado de outros bens, que não fazem parte dele. Vimos que os
bens para fazer parte do estabelecimento, devem estar diretamente relacionados com a atividade
empresarial.
Universalidade de direito: São os bens reunidos por vontade da lei, como, por exemplo,
herança e massa falida.
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Universalidade de fato: São aqueles bens reunidos pela vontade das partes, como ocorre
com o estabelecimento, que é uma reunião de bens formada pela vontade do empresário ou
sociedade empresária. Prevalece.
9.3.1. “Trespasse”
OBS: cessão de quotas não ocorre transferência de estabelecimento, mas sim modificação do
quadro social.
Conforme o art. 1.144, o contrato de trespasse só produz efeitos perante terceiros se for
averbado no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) e publicado na Imprensa
Oficial.
Além disso, de acordo com o art. 1.145, a venda do estabelecimento depende do prévio
pagamento dos credores da empresa ou, pelo menos, da anuência destes, podendo esta ser
expressa ou tácita (falta de manifestação nos 30 dias posteriores à notificação implica em
anuência tácita).
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu
passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento
de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
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O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, é garantia dos
seus credores. Assim, a alienação do estabelecimento empresarial tem cautelas específicas que a
lei criou com vistas para a tutela dos interesses dos credores de seu titular, sujeitando a alienação
à anuência dos seus credores.
Exemplo: Se a “Kipão” possui 02 unidades, uma no valor de 20.000 e outra por 50.000,00, se
houver credores com crédito de 80.000,00, por exemplo, não pode vender a unidade sem que
haja autorização dos credores.
A falta dessas cautelas torna o contrato de TRESPASSE ineficaz. Poderá ser pedida a
ineficácia, voltando ao estado anterior, caso no qual o comprador terá que devolver o
estabelecimento ao alienante devedor.
E mais, de acordo com a Lei de Falências, (art. 94, III, c), se o empresário sem patrimônio
suficiente para solver o passivo aliena seu estabelecimento sem observar as cautelas necessárias
(pagamento ou consentimento dos credores) poderá ter decretada sua falência.
Destarte, é de se concluir que a regra contida na Súmula 451 do STJ é relativa, cuja
aplicabilidade dependerá da análise de cada caso, não podendo, assim, ser utilizada para
julgamento de processos em massa, já que comporta exceções. Por fim, uma vez amparado na
orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nossa conclusão é de que ―é legitima
a penhora da sede do estabelecimento comercial‖ desde que (i) inexistam outros bens passíveis
de penhora e (ii) não seja servil à residência da família.
Em 2015, tanto FCC (TJ/AL) quanto CESPE (TJ/PB) cobraram o entendimento sumulado
do STJ. Vejamos:
CESPE TJ/PB 2015: De acordo com entendimento sumulado pelo STJ, é vedada a penhora da
sede do estabelecimento comercial. Errada!
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FCC TJ/AL 2015: É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial. Correta!
Essa regra se aplica para toda e qualquer dívida QUE NÃO SEJA: dívida trabalhista - art. 10
e 448 da CLT ou dívida tributária - art. 133 do CTN. Estas dívidas tem regras próprias.
CTN, Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de
outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial,
industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma
ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos
TRIBUTOS, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à
data do ato:
I - INTEGRALMENTE, se o alienante cessar a exploração do comércio,
indústria ou atividade;
II - SUBSIDIARIAMENTE com o alienante, se este prosseguir na exploração
ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova
atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Vale lembrar que o alienante também responde por essas dívidas, de forma solidária, mas
apenas pelo prazo de UM ANO.
Vale lembrar que o adquirente não responde pelas dívidas do alienante quando a compra
do estabelecimento se deu em leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial ou
falência (LF, art. 60, parágrafo único; art. 141, II). Trata-se de um incentivo à compra do bem.
41
LF Art. 60 Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer
ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor,
inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1 o do art. 141
desta Lei.
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convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser
revista judicialmente, se abusiva.
Quando ocorre a venda do estabelecimento (do complexo de bens), de acordo com o art.
1.148, haverá uma sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados pelo alienante (de
fornecimento de matéria prima, por exemplo, etc.).
Exceção à sub-rogação: Contrato de locação. Pela regra do art. 1.148 poderíamos dizer que o
adquirente se sub-roga na condição de locatário do imóvel, vale dizer, ocorreria uma transferência
do ponto. No entanto, a doutrina, a jurisprudência e o art. 13 da Lei de Locação (8.245/91) dizem
diversamente: O locador deve autorizar a cessão do contrato (cessão de posição contratual -
civil). Mais recentemente, na I Jornada de Direito Comercial, foi aprovado o Enunciado 8.
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Santa Cruz: A matéria, como se pode perceber, é deveras polêmica. Na minha opinião,
pela legislação brasileira (art. 13 da Lei 8.245/1991), o contrato de locação tem caráter pessoal
(intuitu personae). Portanto, na interpretação do art. 1.148 do Código Civil, deve-se entender
necessária a concordância prévia do locador do imóvel onde se situa o ponto de negócio para que
o adquirente do estabelecimento suceda o alienante como locatário.
OBS: clientela não é elemento do estabelecimento, não se pode vender cliente, pois ele é uma
mera situação de fato, obviamente que quanto maior a clientela, maior será o valor agregado ao
estabelecimento, acaba gerando maior potencial de lucro, entretanto, ainda assim, não faz parte
dele, não se confunde com aviamento.
10.1. INCORPÓREOS
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Ação Renovatória: O objetivo é renovação compulsória do contrato de locação empresarial.
Para que a empresário tenha direito à renovação compulsória, é necessário o preenchimento de
alguns requisitos cumulativos (art. 51):
1) Contrato escrito e com prazo determinado (se o contrato tem prazo indeterminado, não
cabe renovatória, exemplo: 20 anos de aluguel);
2) O contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar prazo contratual mínimo
de 05 anos.
3) É necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos
três anos anteriores à data da propositura da ação, ininterruptamente.
OBS1: Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no
máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em
vigor.
Lei 8245/91 Art. 51, § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser
exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de
SUBLOCAÇÃO total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser
exercido pelo sublocatário.
45
1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do
mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de
comércio, com as instalações e pertences.
2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá
recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.
3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos
e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e
desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em
razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador,
no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino
alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que
declarou pretender realizar.
ATENÇÃO!
Este enunciado, apesar de não ter sido formalmente cancelado, não é mais aplicado
porque se baseava na Lei n. 1.300/1950, que foi revogada há tempos. Portanto, trata-se de
súmula completamente desatualizada e que deve ser ignorada.
46
Veremos abaixo em tópico próprio.
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
1. ALOCAÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO DIREITO
47
b) Propriedade Industrial (direito empresarial) – Lei 9.279/96.
Quatro são os bens imateriais protegidos pelo Direito Industrial na lei 9.279/96:
1) Patentes de invenção;
2) Patentes de modelo de utilidade;
3) Registro de marcas;
4) Registro de desenho industrial.
OBS: programa de computador não é assunto de propriedade industrial e sim direito autoral.
A Lei visa proteger o uso desses bens por seu titular, com total exclusividade, ou seja, só o
empresário titular desses bens tem o direito de explorar economicamente o objeto.
Outra pessoa que não for titular do bem, só poderá explorá-lo com autorização ou licença do
titular (caso no qual deverá pagar ao titular do bem os famosos royalties), entretanto as patentes
e os registros podem ser alienados por ato inter vivos ou mortis causa.
1) Invenção;
2) Modelo de utilidade;
3) Desenho Industrial;
4) Marca.
Tanto a patente quanto o registro são feitos no INPI – Instituto Nacional de Propriedade
Industrial, que é uma autarquia federal.
3.1. TEMPO
48
1) Invenção: 20 anos - prazo mínimo de 10. (Invenção cadê você? “vinte ver, vinte ver” -
20)
- Desenho industrial: Prorrogável por até 03 vezes, tendo o prazo de 05 anos cada
prorrogação (após as 03 prorrogações o desenho industrial cai em domínio
público).
10+05+05+05.
- Marca: Não tem limite de prorrogação, sendo sempre por igual período (ou seja,
de 10 em 10 anos).
10+10+10...ad infinitum
3.4. INVENÇÃO
A lei limita-se a dizer o que NÃO é invenção e nem modelo de utilidade (art. 10). A saber:
49
1) Programa de computador.
2) Métodos cirúrgicos (importante, despenca em concurso!).
3) Regras de jogo.
4) Planejamento tributário.
5) Obras científicas, literárias ou artísticas.
6) Métodos matemáticos.
OBS: não confundir o art. 10 (o que não é invenção nem modelo de utilidade), com o art. 18 (o
que não pode ser patenteado, pois ilícito).
DIFERE de:
Art. 18. Não são patenteáveis (leia-se: não podem ser patenteados, pois
ILÍCITOS):
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e
à saúde públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer
espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e
os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes
de transformação do núcleo atômico; e (lembrar: tudo que for resultado de
transformação do núcleo atômico não poderá ser patenteado)
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os micro-organismos
transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade -
novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e
que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, micro-organismos transgênicos são
organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que
expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição
genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em
condições naturais.
50
Art. 9º É patenteável como MODELO DE UTILIDADE o objeto de uso
prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente
nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em
melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
Conforme o art. 9º da Lei trata-se do “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de
aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que
resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.
É algo que traz uma utilidade maior para algo que já é considerado invenção (assim como
a contravenção é um crime anão, pode-se dizer que o modelo de utilidade é uma invenção anã).
STF já reconheceu que churrasqueira sem fumaça é modelo de utilidade, o dispositivo que
retira a fumaça é modelo de utilidade, agregado à churrasqueira.
1) Novidade;
2) Atividade inventiva;
3) Aplicação industrial;
4) Não impedimento;
“NAA”
Requisitos de
patenteabilidade
3.6.1. Novidade
Aquilo que não está compreendido no estado da técnica (art. 11), vale dizer, a criação
deve ser desconhecida pela comunidade científica, técnica ou industrial.
51
Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de
invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze)
meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de
patente, se promovida:
I - pelo inventor;
II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através de
publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do
inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos
por ele realizados; ou
III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente
do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.
Não basta que a criação seja original (conceito subjetivo). A invenção deve despertar nos
técnicos da área o sentido de um real progresso, ou seja, não pode a criação decorrer de maneira
óbvia do estado da técnica (art. 13). Quanto ao modelo de utilidade, não pode decorrer de
maneira comum ou vulgar do estado da técnica, segundo parecer de experts no assunto (art. 14).
Art. 62. O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que
produza efeitos em relação a terceiros.
§ 1º A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de
sua publicação.
§ 2º Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não
precisará estar averbado no INPI.
3.8.1. Abuso de direito ou de poder econômico e não exploração ou não satisfação das
necessidades do mercado
53
processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado
diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.
§ 5º A licença compulsória de que trata o § 1º somente será requerida após
decorridos 3 (três) anos da concessão da patente.
OBS: não existe licença voluntária e compulsória para REGISTRO, somente para patentes.
PIPELINE: é quando o depósito internacional é válido como interno, por conta do acordo
de TRIPS. Foi o que aconteceu com o Viagra. Para o Brasil, é válido esse primeiro depósito
internacional.
Em palavras muito simples, porque o tema é bem complexo, a patente “pipeline”, também
chamada de “patente de importação” ou “patente de revalidação”, é aquela em que em fica
demonstrado que já houve expedição de patente no exterior, razão pela qual o INPI registra no
Brasil essa patente exigindo menores formalidades.
“O sistema pipeline de patentes, disciplinado no art. 230 da Lei 9.279⁄96, desde que
cumpridos requisitos e condições próprias, reconhece o direito a exploração com exclusividade ao
inventor cujo invento – embora não patenteável quando da vigência da Lei 5.772⁄71 – seja objeto
de patente estrangeira.” (STJ. 3ª Turma. REsp nº 1.092.139/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 21/10/2010).
54
desenvolvimento, ou seja, não se encontram disponíveis para o comércio. Como o produto ainda
não está pronto, não poderia ser protegido, mas, mesmo assim, a legislação abre uma exceção e
aceita a patente da substância.
Requisitos:
56
3.8.4. Caducidade da patente
Art. 47. A nulidade poderá não incidir sobre todas as reivindicações, sendo
condição para a nulidade parcial o fato de as reivindicações subsistentes
constituírem matéria patenteável por si mesmas.
57
III - o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido
originalmente depositado; ou
IV - no seu processamento, tiver sido omitida qualquer das formalidades
essenciais, indispensáveis à concessão.
Art. 54. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não
apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente
do INPI, encerrando-se a instância administrativa.
Prazo para pleitear JUDICIALMENTE requerendo a nulidade: art. 56. Não tem prazo
4. REGISTRO
Doutrina: desenho industrial é elemento fútil, pois não traz nenhum tipo de utilidade, só
está preocupado com a configuração externa.
59
André Ramos sujeita o desenho industrial aos seguintes requisitos: NOVIDADE - art. 96
§3º, ORIGINALIDADE (ao invés da ‘atividade inventiva’ da patente) – art. 97, APLICAÇÃO
INDUSTRIAL e LICITUDE (ou desimpedimento). - “NOA”
4.1.1. Novidade
4.1.2. Originalidade
4.1.3. Impedimentos
60
4.1.4. Nulidade do registro do desenho de utilidade art. 112
61
4.2. MARCA
A marca é um sinal visualmente perceptível que serve como meio distintivo. Um sinal
sonoro não pode ser registrado como marca, pois não é visual.
Exemplo: Lata de café = Associação Brasileira dos Produtores de Café, serve para trazer
maior credibilidade ao produto.
1) Novidade (Relativa);
2) Originalidade (Não colidência com marca notória);
3) Não impedimento legal.
Vejamos:
1) Novidade (Relativa)
Não se exige novidade absoluta, ou seja, não se exige que o sinal distintivo tenha sido
criado pelo empresário. O que deve ser nova é a utilização daquele sinal em relação àquele tipo
de produto ou serviço (princípio da especificidade ou especialidade). Ex: Produtos com a
marca “Sol”, existem vários, desde cerveja a bronzeador.
A novidade está relacionada à classificação do INPI. Se não estiver presente na lista do
INPI, pode ser utilizada.
62
DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO DE USO EXCLUSIVO
DE MARCA REGISTRADA. O uso, por quem presta serviço de ensino
regular, da mesma marca anteriormente registrada, na classe dos
serviços de educação, por quem presta, no mesmo Município, serviços
de orientação e reeducação pedagógica a alunos com dificuldades
escolares viola o direito de uso exclusivo de marca. O registro da
marca, embora garanta proteção nacional à exploração exclusiva por parte
do titular, encontra limite no princípio da especialidade, que restringe a
exclusividade de utilização do signo a um mesmo nicho de produtos e
serviços. Assim, uma mesma marca pode ser utilizada por titulares distintos
se não houver qualquer possibilidade de se confundir o consumidor. Para se
verificar a possibilidade de confusão na utilização da mesma marca por
diferentes fornecedores de produtos e serviços, deve ser observada,
inicialmente, a Classificação Internacional de Produtos e de Serviços,
utilizada pelo INPI como parâmetro para concessão ou não do registro de
uma marca. É verdade que a tabela de classes não deve ser utilizada de
forma absoluta para fins de aplicação do princípio da
especialidade, servindo apenas como parâmetro inicial na análise de
possibilidade de confusão. Porém, na hipótese, embora os serviços
oferecidos sejam distintos, eles são complementares, pois têm finalidades
idênticas, além de ocuparem os mesmos canais de comercialização. REsp
1.309.665-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
4/9/2014.
Atenção: MARCA NOTÓRIA é somente protegida no seu ramo de atividade (ou seja,
protegida em relação a produtos idênticos ou similares), diferentemente da MARCA DE ALTO
RENOME, que após ser registrada no INPI e ter reconhecida essa qualificação especial (alto
renome), passa a ser protegida em TODOS OS RAMOS da atividade econômica, conforme o art.
125 da LPI (proteção em todos os itens da classificação do INPI).
Não confundir:
Lembrar de processo civil: fato notório não precisa ser provado, assim como a marca notória não
precisa de registro no INPI para ser protegida.
64
A proteção de marca notória registrada no INPI produz efeitos ex nunc,
não atingindo registros regularmente constituídos em data anterior. O
direito de exclusividade ao uso da marca em decorrência do registro no
INPI, excetuadas as hipóteses de marcas notórias, é limitado à classe para
a qual foi deferido, não abrangendo produtos não similares, enquadrados
em outras classes. O registro da marca como notória, ao afastar o princípio
da especialidade, confere ao seu titular proteção puramente defensiva e
acautelatória, a fim de impedir futuros registros ou uso por terceiros de
outras marcas iguais ou parecidas, não retroagindo para atingir registros
anteriores. Precedente citado: REsp 246.652-RJ, DJ 16/4/2007. AgRg
no REsp 1.163.909-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/10/2012.
Os signos impedidos por lei de serem registrados como marcas estão previstos no art. 124
da LPI (ler todos), desatando-se como os mais importantes:
2) A marca não pode representar falsa indicação geográfica. Exemplo: Se fiz um perfume
em Campinas, não posso registrar como Francês; se faço um chocolate em Santo André,
não posso chamar de Gramado, sendo assim estaria induzindo o consumidor a erro.
3) Designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela
própria entidade ou órgão público. Exemplo: Não posso abrir um cursinho jurídico com
nome de STF, STJ.
65
IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou
sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;
X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência,
natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se
destina;
XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para
garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;
XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca
coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social,
político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem
como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados
pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;
XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e
imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou
sucessores;
XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico
singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou
sucessores;
XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam
protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou
associação, salvo com consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha
relação com o produto ou serviço a distinguir;
XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com
acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto
ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com marca alheia;
XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou
serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se
revestirem de suficiente forma distintiva;
XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito
técnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de
terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o
requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua
atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou
em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure
reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou
serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com aquela marca alheia.
OBS: pode-se utilizar para divulgação, para marketing o que é não registrável.
66
Art. 169. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou
mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do
certificado de registro.
67
5. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LPI
Ações de Nulidade do registro ou patente: Tanto pode ser ação judicial quanto ação
administrativa.
2) Desenho industrial
Prazo administrativo: 05 anos contados da CONCESSÃO do registro.
Prazo Judicial: Enquanto permanecer o registro.
68
Art. 113. A nulidade do registro será declarada administrativamente quando
tiver sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98.
§ 1º O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante
requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 5
(cinco) anos contados da concessão do registro, ressalvada a hipótese
prevista no parágrafo único do art. 111.
§ 2º O requerimento ou a instauração de ofício suspenderá os efeitos da
concessão do registro se apresentada ou publicada no prazo de 60
(sessenta) dias da concessão.
3) Marca
Prazo administrativo: 180 dias contados da EXPEDIÇÃO do certificado de registro.
Prazo judicial: 05 anos contados da concessão.
A ação de nulidade (seja de marca/patente) deve ser ajuizada na JF. Se o INPI não for o
autor da ação, ele deverá intervir no processo.
O prazo de resposta do réu é de 60 dias, tanto nas ações judiciais quanto administrativas
(art. 175, §1º).
6. PRESCRIÇÃO
69
Esse prazo começa na data da violação do direito à propriedade industrial e se renova
enquanto houver o indevido uso. Isso porque o prazo prescricional começa a correr tão logo nasça
a pretensão, a qual tem origem com a violação do direito subjetivo (o direito de propriedade
industrial). No entanto, considerando que a citada violação é permanente, enquanto o réu
continuar a utilizar marca alheia registrada, diariamente o direito será violado, nascendo nova
pretensão indenizatória.
2) Renúncia (que somente poderá ser feita se não houver prejuízo para terceiros, como
licenciados, por exemplo).
3) Caducidade: Falta de uso da propriedade ou uso insatisfatório. Exemplo: art. 143, ambos
da LPI.
Tem-se uma marca e não utiliza por 5 anos, haverá caducidade da marca.
8. NOME EMPRESARIAL
8.1. CONCEITO
70
É o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária. O nome
empresarial é previsto na CF, em seu art. 5º, XXIX.
Art. 5º, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, AOS NOMES DE EMPRESAS e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País;
8.2. ESPÉCIES
O art. 1.155 do CC traz duas espécies de diz que o nome empresarial pode ser na
modalidade de firma ou denominação. A firma se subdivide em firma individual e firma social.
FIRMA
1) Individual: Só o empresário individual.
2) Social (Razão Social): Sociedade empresária.
8.3. FIRMA
Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome,
completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa
da sua pessoa ou do gênero de atividade.
71
Obrigatório: Nome (s) do(s) sócio(s) somente. Só pode conter na firma social nome de
sócio, ou seja, não pode haver designação mais precisa da pessoa. Exemplo: Pedro Henrique e
Rogério Faustino; P. Henrique e R. Faustino; R. Henrique e CIA.
OBS: A expressão CIA significa que tem outros sócios na sociedade, mas SOMENTE se utilizada
no fim do nome empresarial. Se colocar CIA no início ou no meio do nome empresarial muda todo
o sentido. Vai significar que se trata de uma SOCIEDADE ANÔNIMA. Exemplo: CIA Vale do Rio
Doce.
8.4. DENOMINAÇÃO
Obrigatório: Inserção do ramo da atividade ou objeto social (art. 1.158, §2º). Exemplo:
Globex distribuidora de alimentos.
72
A DENOMINAÇÃO só é utilizada quando tratar-se de sociedade com responsabilidade
LIMITADA. Exemplo: Sociedade LTDA e Sociedade Anônima.
A LTDA (sempre limitada) é exceção, pois ter tanto denominação quanto firma social, como
vimos acima.
A sociedade em comandita por ações é oura exceção: pode ter firma social ou
denominação.
8.5. ESQUEMAS
A sociedade empresária de qualquer tipo que esteja recuperação judicial deve adotar
também a expressão “em Recuperação Judicial”.
73
Sociedade em nome coletivo e Firma coletiva ou razão social
sociedade em comandita simples
Sociedade anônima Denominação
Sociedade limitada, sociedade Podem escolher entre firma ou
em comandita por ações e EIRELI denominação
Sociedade em conta de Não tem nome empresarial.
participação
9.1. CARACTERÍSTICAS
A Lei 8.934/94 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis), em seu art. 33, fala que a
proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro (ARQUIVAMENTO) do
empresário ou da sociedade empresária no respectivo Registro Público (Junta Comercial).
A proteção do nome empresarial se restringe ao âmbito estadual, uma vez que a junta
comercial é de âmbito estadual, nos termos do art. 1.166 do CC.
Atenção para o parágrafo único do art. 1.166. Não há lei especial, portanto, a proteção se
limita ao nível estadual.
74
Outro exemplo:
Globex distribuição e comércio S/A Identificação de sociedade Denominação (pois é
S/A).
Título de estabelecimento Ponto frio.
Mais um exemplo:
Pedro Almeida e Renata Franco Sorveteria LTDA Nome empresarial. (Firma social –
exceção Ltda.)
Beijo gelado Título de estabelecimento.
Produto Panegel® Marca.
Como se protege o título de estabelecimento? Não tem proteção. A única proteção legal é
a do art. 195, VI da Lei 9.279/96, que diz que o uso indevido de título de estabelecimento
configura crime de concorrência desleal.
Por isso, que os títulos de estabelecimento são comumente também registrados como
marcas, a fim de serem protegidos indiretamente.
O art. 34 da Lei 8.934/94 diz que o nome empresarial obedecerá aos princípios da
veracidade e da novidade.
Impõe que a firma individual ou firma social seja composta a partir do nome do
empresário ou dos sócios, respectivamente. Por conta desse princípio, se um dos sócios morre,
seu nome deve ser retirado da firma.
Quanto à denominação, esse princípio não se aplica integralmente, haja vista a
possibilidade das sociedades anônimas levarem o nome de um ex-sócio na denominação como
forma de homenagem.
Se for caso de elemento fantasia (denominação), impõe o referido princípio que a
expressão linguística não induza o consumidor a erro, guardando, assim, alguma correspondência
do nome para com a atividade desempenhada.
Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa (estado), dois nomes empresariais
idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento (registro).
75
Se sobrevier um nome igual ou parecido, cabe àquele que primeiro registrou o nome propor
a chamada ação anulatória de nome empresarial, que segundo o art. 1.167 do CC é
imprescritível.
OBS: O nome empresarial, ao contrário do nome civil, não admite homonímia, nem semelhança
que possa causar confusão.
DIREITO SOCIETÁRIO¬
Muitos a chamavam de irregular ou sociedade de fato, não existe mais esta denominação,
quando uma sociedade não tem registro, se chama sociedade em comum. Sociedade que ainda
não inscreveu seus atos constitutivos no órgão de registro competente, qual seja, a Junta
Comercial.
Não basta só saber que a sociedade é ilimitada, a responsabilidade que o sócio tem
perante a sociedade é subsidiária.
O sócio tem o chamado benefício de ordem (ordem a ser seguida: 1º bens da sociedade,
2º bens dos sócios, art. 1.024 CC).
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Aquele que contratou pela a sociedade não pode alegar beneficio de ordem, somente
podem alegar os demais sócios. Art. 990 cc.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,
aquele que contratou pela sociedade.
77
Art. 988 do CC chama o patrimônio da sociedade comum de patrimônio especial e diz que
quem vai ser o titular deste patrimônio serão os sócios desta sociedade, serão co-titulares deste
patrimônio. Não é da sociedade pois ela não tem personalidade jurídica, consequentemente ela
não tem autonomia patrimonial.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por
escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem
prová-la de qualquer modo.
Perceber:
Sócio Sociedade. Responsabilidade subsidiária. 1.024 CC.
Sócio Sócio(s). Responsabilidade solidária. 990 CC.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Responsabilidade subsidiária
perante a sociedade
78
2.2.1. Sócio Ostensivo
Obs.: como ela não tem personalidade jurídica, não terá nome empresarial. Tudo que o sócio
ostensivo faz, faz em favor da sociedade, mas em seu nome individual e não em nome da
sociedade.
André Santa Cruz diz que na verdade não se trata, propriamente de uma sociedade, mas
de um contrato especial de investimento.
Mais de 90% dos “FLATs” no Brasil são em conta de participação. Temos uma construtora
com equipamentos e funcionários suficientes para levantar uma obra, entretanto não tenho
dinheiro suficiente para levantar uma obra, faço uma sociedade em conta de participação, eu serei
o sócio ostensivo, e vocês os participantes, me concederão o capital e eu farei a obra. Em
decorrência da administração, peço ainda uma parcela do rendimento mensal dos aluguéis, e
apartamentos. Caso caia este prédio, a priori, somente eu responderei.
Tudo que eu faço tenho que fazer em meu nome individual, visto que a sociedade não tem
nome empresarial. Se sofre uma ação, quem figura no polo passivo é o sócio ostensivo, e
não a sociedade.
Quando se leva o contrato para registro na Junta Comercial do Estado se está querendo
obter a sua personalidade jurídica. Logo, não tem justificativa registrar este contrato. Por esta
razão, o sócio é chamado de “oculto” ou “participante”, pois não se tem como tomar ciência do
contrato. Logo, para quem está vendendo móveis está vendendo para a construtora (sócio
ostensivo) e não para a sociedade em conta de participação.
3. SOCIEDADES PERSONIFICADAS
79
3.1. VISÃO GERAL
Quanto ao objeto, a sociedade personificada pode ser uma sociedade empresária ou uma
sociedade simples.
Sociedade empresária: Registro na Junta Comercial (art. 1.150) (que como já vimos é a
‘faceta’ estadual do Registro Público de Empresas Mercantis, ver acima).
Sociedade simples: Registro no Registro Civil de Pessoa Jurídica (art. 1.150) Cartório.
Exceções:
1) Sociedade de advogados (sociedade simples) é registrada na OAB para adquirir
personalidade jurídica.
a) Sociedade empresária
É aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário, sujeito a
registro.
Organização empresarial e produção ou circulação de bens ou serviços.
b) Sociedade simples
Tida por não empresária. Não classificada como de empresário, se a sociedade simples
tem como atividade uma profissão intelectual (de natureza científica, literária ou artística – ver
início do caderno), como diz o código civil, será uma sociedade simples.
A sociedade não deve possuir também, organização empresarial.
*não pode ser cooperativa, assim como *perceber, só não pode constituir-se em
não pode ser “empresária/simples”. sociedade por ações (C/A e S/A)!
Registro: Junta Comercial Registro: Registro Civil de Pessoa
Jurídica.
Art. 983. A sociedade empresária deve Exceções:
81
constituir-se segundo um dos tipos Sociedade de Advogados é simples,
regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sendo o registro feito na OAB.
sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e, Cooperativa – ainda que seja sociedade
não o fazendo, subordina-se às normas simples, deve ser registrada na Junta
que lhe são próprias. Comercial (lei 8934/94).
Muito importante é estudar a estrutura das Sociedades Simples, pois será a base de quase
todos os tipos societários no caso de omissão.
Portanto, o mais interessante foi perceber que alguns institutos previstos para as
sociedades simples não aparecem nas demais sociedades, assim, no momento de estudo
precisamos sempre compará-los, porque poderão ser aplicados supletivamente quando previsto
em lei.
OBS: Tendo em vista que as S/A são formalizadas por Estatuto com regramento próprio, as
regras das sociedades simples são, na maioria das vezes, aplicadas em grande quantidade as
LTDA. Sendo assim, iremos confrontar os dois institutos para trabalharmos apenas com as
diferenças, pois é assim que vem sendo cobrado em provas.
82
3.3.3. Quando ao grau de dependência às qualidades dos sócios
a) Sociedade de pessoas
Quando os atributos dos sócios são relevantes para o sucesso da atividade empresarial,
estamos diante de sociedade de pessoas. Ex.: Sociedade de conserto de computadores.
Nesses casos, os integrantes da sociedade precisam ter garantias acerca do perfil de quem
pretenda integrar o quadro social. Por isso, a alienação de uma cota ou ação dessa sociedade
depende de prévia anuência dos demais sócios.
Ou seja, na sociedade de pessoas os sócios têm o direito de vetar o ingresso de estranho
no quadro associativo. É o caso da sociedade em nome coletivo (N/C) e em comandita simples
(C/S).
É em razão disso que se entende que as cotas sociais das sociedades de pessoas são
impenhoráveis, ou seja, para garantir que um terceiro não venha a fazer parte da sociedade sem
a anuência dos demais integrantes.
O STJ, no entanto, já decidiu de modo diverso ao dizer que as cotas da sociedade limitada
são penhoráveis, mesmo que seja sociedade de pessoa. Argumentos do STJ:
83
Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros
para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas
em lei.
b) O CPC/2015 (art. 833) estabelece quais são os bens impenhoráveis, não estando
as quotas sociais entre eles. Temos ainda no art. 835, IX do CPC/2015 a possibilidade penhora
de ações e cotas de sociedades empresária.
Nesse sentido, o STJ entende que a penhora sobre as quotas sociais não deve ser a
primeira opção porque esta medida poderá acarretar o fim da pessoa jurídica e nosso Direito
consagra os princípios da conservação da empresa e da menor onerosidade da execução.
Assim, não se pode autorizar desde logo a penhora sobre as quotas sociais. Cabia ao exequente
requerer, antes disso, a penhora dos lucros relativos às quotas sociais correspondentes à
meação do devedor, não podendo ser deferida, de imediato, a penhora das cotas sociais de
sociedade empresária que se encontra em plena atividade, o que poderia causar prejuízo a
terceiros, como funcionários, fornecedores etc. Somente se não houvesse lucros é que poderia
ser feita a penhora das quotas com a liquidação da sociedade (art. 1.026 do CC).
b) Sociedade de capital
Por outro lado, quando as características subjetivas dos sócios forem irrelevantes para o
sucesso da empresa, ou seja, quando somente tem importância o capital investido, nesse caso
estaremos diante de sociedade de capital.
84
3.3.4. Quanto à constituição e dissolução
a) Contrato Social
b) Estatuto Social
Estatuto X Contrato
Sobre o contrato incidem os princípios contratuais. Sobre o Estatuto não incidem princípios
contratuais, mas sim a lei de sociedades por ações (Lei 6.404/76).
Exemplos:
Sociedade limitada é contratual. Se morrer um sócio, o herdeiro só assume a posição se
quiser (ninguém é obrigado a contratar).
Sociedade anônima é institucional. Se morrer um acionista, os herdeiros automaticamente
têm as ações, como manda a lei.
85
Critério: Responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais.
a) Responsabilidade ilimitada
b) Responsabilidade limitada
O sócio só responde pelo valor das suas cotas ou ações, não recaindo a dívida sobre seu
patrimônio pessoal, salvo se houver cotas subscritas e não integralizadas. Ex.: Sociedade
anônima.
c) Responsabilidade mista
Pouco importa a nacionalidade dos sócios ou a origem do capital. Para a sociedade ser
considerada brasileira deve preencher os dois requisitos do art. 1.126 do CC:
O CC não traz definição de sociedade estrangeira. Assim, faltando qualquer dos requisitos,
a sociedade é considerada estrangeira.
OBS: o art. 1.134 é importantíssimo, fala da sociedade estrangeira: não importa que tipo de
atividade a sociedade estrangeira exerça, ela somente poderá ser constituída no Brasil, se o
poder executivo federal autorizar.
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não
pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que
por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os
casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.
Vamos agora ao estudo pormenorizado de cada um dos tipos societários (de sociedades
empresárias).
86
Art. 1.039 ao 1.044 do CC.
Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em
nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente,
pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros,
podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior,
limitar entre si a responsabilidade de cada um.
Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art.
997, a firma social.
Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas
enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da
falência.
4.2. SÓCIOS
Não admite incapaz como sócio, eis que os sócios têm contribuição não só pessoal como
patrimonial e os incapazes não podem se obrigar.
Sócios tem ampla liberdade para disciplinar suas relações sociais, desde que não
desnaturem o tipo societário.
É uma sociedade de pessoas, o que significa que depende do consentimento dos demais
sócios a entrada de estranhos ao quadro social.
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A responsabilidade é solidaria, todos responderão de forma ilimitada.
Ressalta-se que é subsidiária, pois há o benefício de ordem. Ou seja, primeiro cobra-se a
sociedade e, havendo saldo remanescente, demanda-se os sócios.
Firma social, pois é sociedade com responsabilidade ilimitada. Como todos sócios têm
responsabilidade ilimitada, o nome de qualquer um pode constar da firma social (art. 1.157).
De acordo com o art. 1.042 do CC, a administração só poderá ser feita por sócios.
Não pode ser administrada por pessoa jurídica, já que só pessoa física pode ser sócia.
É um tipo societário muito raro atualmente, exatamente por não trazer proteção ao
patrimônio pessoal dos sócios.
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5.1. PREVISÃO LEGAL
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5.2. SÓCIOS
É essencial que haja as duas categorias, na ausência de uma delas, o prazo será de 180
dias para regularizar.
Exemplo:
Bernardo
Comanditados
Bruno
Sociedade em
comandita
simples
Sabrina
Comandatários
Saulo
O nome empresarial, na espécie firma, só poderá usar Bernardo e Bruno, jamais os nomes
de Sabrina e Saulo, podendo ser:
Tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica poderão ser sócias, não há restrição aqui.
Não poderá administrar a sociedade e nem emprestar seu nome ao nome empresarial.
Caso o faça, sua responsabilidade será ilimitada.
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Faltando a categoria comanditado, não poderá o comanditário exercer a administração,
haverá a necessidade de designação de um administrator provisório.
6. SOCIEDADE LIMITADA
*Simples ou empresária.
6.1. CARACTERÍSTICAS
É a situação que Ulhôa Coelho chama de “duas limitadas”, pois o CC permite que a
limitada seja regida supletivamente pelas regras da sociedade simples (limitada de vínculo
instável) ou pelas regras da LSA (limitada de vínculo estável). Essa instabilidade decorre da
possibilidade de na sociedade simples o sócio se retirar imotivadamente, o que não ocorre nas
S/A.
*OBS: Os requisitos e pressupostos que veremos a seguir se referem a todos os contratos sociais,
ou seja, aos atos constitutivos de todas as sociedades contratuais e não somente da sociedade
limitada (+ comandita simples e em nome coletivo).
a) Agente capaz
b) Objeto lícito
Ex.: Sociedade para exercer atividade de prostituição ou bingo. O ato constitutivo dessas
sociedades é nulo, pois ilícito o objeto (art. 166, II do CC).
c) Forma legal
A forma legal pode ser um instrumento particular ou instrumento público (escritura pública).
Em regra, o instrumento (particular ou público) exige o visto do advogado, sob pena de
nulidade absoluta do contrato (EAOB - Lei 8.906/94).
EXCEÇÃO: Ato constitutivo de ME ou EPP não precisa do visto.
Os requisitos específicos são extraídos do próprio conceito de contrato social previsto no art.
981 do CC, in verbis:
92
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
- Bens (móveis ou imóveis): Quem integraliza com bens responde pela evicção.
IMPORTANTE: art. 1.055, §1º do CC:
Ex.: Sócio que integraliza sua cota de 30mil com uma casa que diz valer 30mil.
Posteriormente, verifica-se que o valor da casa é de 10mil. Nesse caso, todos os sócios
respondem solidariamente pelos 20mil faltantes.
OBS: Quando o sócio integraliza com bem imóvel, em tese deveria incidir o ITBI sobre a operação
(art. 156, II da CF). Entretanto, o §2º traz uma hipótese de imunidade para esse caso específico.
vide imunidades, tributário.
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preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
OBS: O que é Capital Aguado? É quando os sócios integralizam com bens supervalorizando
esses bens.
OBS: E se integralizar com bem imóvel, ele será transferido para a sociedade e por disposição
constitucional não haverá incidência do ITBI se for feita como forma de integralização de sua
quota social (art. 156, II c/c §2º, I, CF/88).
Todos os sócios devem participar dos resultados da sociedade, positivos ou negativos. Uma
cláusula contratual que exclua algum sócio dos lucros ou perdas é nula de pleno direito.
ATENÇÃO: Excluir não é o mesmo que limitar. Assim, nada impede que um sócio tenha
0,001% de participação.
a) Pluralidade de sócios
A sociedade precisa de dois ou mais sócios para sua constituição.
Esse pressuposto decorre da inexistência de sociedades unipessoais no Direito brasileiro,
salvo duas exceções: subsidiária integral e unipessoalidade incidental temporária, bem como a
EIRELI (para doutrina minoritária).
OBS: A unipessoalidade temporária que exceder 180 dias enseja à dissolução da sociedade
(CC, art. 1.033, IV).
Ex.: Dois sócios constituem sociedade limitada. Se um dos sócios morre, a limitada continua
tornando-se unipessoal (unipessoalidade incidental temporária). Entretanto, se a falta de
pluralidade de sócios não for desfeita em 180 dias a sociedade é dissolvida.
Ou seja, para a constituição de uma sociedade é imprescindível a pluralidade. Entretanto,
temporariamente (180 dias), ela pode se tornar unipessoal.
PROVA: É possível sociedade entre cônjuges (sociedade marital)? Sim, SALVO quando o
regime for o de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória (CC, art. 977).
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Quanto à comunhão universal, o objetivo dessa vedação é impedir a confusão
patrimonial, pois o credor da sociedade não teria como saber as cotas de cada sócio.
Quanto à separação obrigatória, o objetivo é evitar o golpe do baú. Ex.: Sociedade entre
homem de 90 anos com mulher de 18 (casados no regime de separação obrigatória). Mulher com
1%; homem com 99%. Quando ele morre, todo o capital social vai para a mulher.
A sociedade entre cônjuges era permitida antes do CC/2002. O parecer jurídico n. 125/03 do
DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio), bem como o Enunciado 204 da 3ª
Jornada, afirmam que a proibição prevista no art. 977 só se aplica a sociedades constituídas após
a entrada em vigor do CC/2002. As sociedades já constituídas nessa forma podem assim
permanecer, em razão da proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.
JDC CJF204 Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob
o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as
sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.
DNRC PJ 125/03 [...]De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa
proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando
da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a
ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se
promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do
regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese.
OBS: é possível a alteração do regime de bens no art. 1.639, §2º CC/02, desde que seja
motivadamente. Portanto, é possível a constituição da sociedade, desde que alterado o regime.
OBS: MINORIA doutrinária dizia que a regra do art. 977 só se aplica à sociedade empresária, não
se aplicando a sociedade simples. Isto porque o artigo estava dentro do capítulo do direito de
empresa. Entretanto, no REsp 1058165/RS foi pacificado que se aplica a todas sociedades.
b) “Affectio Societatis”
Conforme Ulhôa Coelho, a “affectio societatis” é a disposição dos sócios em formar e manter
a sociedade uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não
se constitui ou deve ser dissolvida.
Trata-se da vontade comum entre os sócios. O ajuste de vontade entre os sócios.
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V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em
serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus
poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações
sociais.
arágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado,
contrário ao disposto no instrumento do contrato.
Ex: Sociedade com capital social de 100mil (totalmente integralizado) e com dívidas de
200mil. Os 100mil faltantes não podem atingir o patrimônio pessoal dos sócios. Cada sócio será
responsável apenas pelo valor que integralizou.
Situação diferente ocorre com o chamado SÓCIO REMISSO, que é aquele que não
integraliza total ou parcialmente suas cotas sociais (aquele que não integraliza o total do capital
subscrito).
96
PARÊNTESES
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às
contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo,
nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante
esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios
preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao
montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do
art. 1.031.
Art. 1.031: § 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os
demais sócios suprirem o valor da quota.
Conforme o art. 1.004, parágrafo único do CC, caso os sócios não queiram exigir o pagamento
de indenização pelos danos emergentes decorrentes da mora na integralização (apuráveis em ação
de conhecimento), podem tomar outras três medidas face do sócio remisso:
a) Exclusão do sócio;
b) Cobrança do valor não integralizado: Ação de execução, sendo o contrato social o título
executivo, desde que assinado por duas testemunhas.
c) Redução da cota, reduzindo-se o capital social: Se o ‘C’ integraliza apenas 10mil dos 24mil
subscritos, sua cota baixa de 24 para 10mil.
É por isso que o CC só permite que o incapaz seja sócio em sociedade limitada com capital
totalmente integralizado, pois do contrário poderia ser cobrado pelo valor não integralizado pelo
sócio remisso.
Esquematizando:
1º CONTEXTO 2º CONTEXTO
LTDA CREDORES DA LTDA
Cada sócio responderá por suas quotas Solidariedade pela integralização do capital
social.
Ao tornar-se sócio de uma LTDA, o sócio Os credores da LTDA podem cobrar de
possui o dever de integralizar o capital social. qualquer sócio a integralização do capital.
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Assim, a LTDA será credora do sócio remisso
(está em mora com a contribuição).
Exemplos:
a) Dívidas trabalhistas: Nesse caso, a dívida não se restringe ao valor da cota, mas
também atinge o patrimônio pessoal dos sócios.
b) Dívidas com o INSS;
c) Casos de desconsideração da personalidade jurídica;
d) Quando a sociedade não for levada a registro ou este tiver sido cancelado;
e) Violação da regra do art. 977 do CC (limitação da sociedade entre cônjuges);
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Art. 1.080 do CC. A responsabilidade ilimitada não é de TODOS os sócios, mas só
daqueles que deliberaram contra a lei ou contra o contrato.
Ex.: Contrato veda a prestação de fiança e aval. Na assembleia aprovam o aval. Nesse caso,
somente aqueles que aprovaram responderão ilimitadamente pelas dívidas do avalizado.
No caso de dívidas tributárias (art. 135, III do CTN), a responsabilidade ilimitada recai
pessoalmente sobre o Administrador da Sociedade (somente ele). Não é tecnicamente um caso
de desconsideração de pessoa jurídica, mas sim de imputação direta de responsabilidade.
(Santa Cruz)
A regra é a mesma para a dívida tributária resultante da Seguridade Social (lei 8.620/93
tentou criar regra específica ampliando a responsabilidade dos administradores etc., entretanto
STJ considerou desprovida de aplicabilidade).
Mas a falta de pagamento de tributo não seria, por si só, uma infração à lei, de modo à
sempre ensejar a responsabilidade ilimitada do administrador?
STJ: Quando a sociedade deixa de pagar a dívida por não ter recursos suficientes, diz que há
INADIMPLÊNCIA. Nesse caso, o Administrador não responde pessoalmente pela dívida.
Quando a sociedade tem recursos, mas não paga os tributos por outros motivos, diz que há
SONEGAÇÃO. Nesse caso, o Administrador responde pessoalmente.
Ressalta-se que a Súmula 435 do STJ acrescentou como mais uma hipótese: a dissolução
irregular da sociedade. Desta forma, pode-se afirmar que o mero inadimplemento tributário NÃO
acarreta a responsabilidade do sócio.
*CDA: se o nome do sócio consta também da CDA, não se trata de típico redirecionamento, e o
ônus da prova de inexistência de infração de lei, contrato social ou estatuto é do sócio, eis que a
CDA goza de presunção de liquidez e certeza.
99
Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas
sociais anteriores à admissão.
Quando o sujeito entra na sociedade, deve estar ciente das dívidas, pois certamente irá
responder por elas, nos limites de suas cotas, obviamente.
Direito pessoal: É aquele decorrente do status de sócio. Nessa ordem, podemos alinhar o
direito de participar das deliberações sociais, o direito de fiscalização dos atos da administração e
o direito de preferência para a subscrição de cotas no caso de aumento de capital social.
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos
outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um
quarto do capital social.
Ou seja:
Cessão de cotas para um sócio: Não é necessária a autorização de ninguém.
Cessão de cotas para um estranho: Só é possível se não houver a oposição de
mais ¼ do capital social.
100
De acordo com o art. 1.055 do CC, as cotas podem ser iguais ou desiguais quanto ao valor.
Ex: Sociedade com capital social de 100mil dividido em cotas no valor de 1real.
Sócio ‘A’ tem 60%. 60mil cotas
Sócio ‘B’ tem 40%. 40mil cotas.
Aqui as cotas têm o mesmo valor. É a forma mais comum, até pela facilidade.
b) Fiscalização da Administração
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio
pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante
notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias;
se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os
demais sócios optar pela dissolução da sociedade.
101
d) Participação nas deliberações sociais
e) Direito de preferência.
Conforme o art. 1.072 do CC, as deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art.
1.010 (que traz as regras de votação), serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme
previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos
em lei (art. 1071) ou no contrato.
102
contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos
previstos em lei ou no contrato.
§ 1o A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios
for superior a dez.
A grande diferença entre assembleia e reunião diz respeito às disposições legais. O CC, a
partir do art. 1.074 dispõe sobre uma série de regras relativas às Assembleias. Doutro lado, o art.
1.079 permite que o contrato social disponha livremente sobre as reuniões, sendo-lhes aplicadas
as regras das assembleias somente quando da omissão contratual (é o que mais acontece na
prática).
Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato,
o estabelecido nesta Seção sobre a assembleia, obedecido o disposto no §
1o do art. 1.072.
E mais: art. 1.072§5º
§ 5o As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato
vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.
As regras de votação são previstas no art. 1.010 (regras relativas às sociedades simples), in
verbis:
Art. 1.010 Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios
decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por
maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.
§ 1º Para formação da maioria absoluta são necessários votos
correspondentes a mais de metade do capital.
§ 2º Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de
empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.
§ 3º Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação
interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove
graças a seu voto.
1) A deliberação pode ser por escrito, quando subscrita por TODOS os sócios (CC, art. 1.072,
§3º).
§ 3o A reunião ou a assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os
sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.
103
É a possibilidade que o sócio tem de retirar-se da sociedade. Esse direito deve estar
diretamente relacionado com a regra do art. 1.029 do CC, ou seja, tudo depende do contrato:
a) Contrato com prazo determinado: A saída só é possível com justa causa, que deve ser
provada em juízo.
b) Contrato com prazo indeterminado: A saída pode ser imotivada. A lei só exige que
ocorra a notificação dos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias. É uma forma de não
pegar os demais sócios desprevenidos (manifestação da boa-fé objetiva).
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio
pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante
notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias;
se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os
demais sócios optar pela dissolução da sociedade. (Especial importância
em sociedades pessoais, contrariamente ao que ocorre nas
sociedades de capital)
Exemplo: Sociedade com prazo: Lanchonete na festa do mar. Se o sócio resolvesse sair sem
justificativa, iria ser altamente prejudicial para a sociedade e consequentemente para os demais
sócios.
O sócio tem total direito de fiscalizar os atos praticados pela Administração da sociedade.
Geralmente, é o contrato social que disciplina a forma que ocorre a fiscalização.
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o
contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e
respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na
assembleia anual prevista no art. 1.078.
Em caso de aumento de capital social, surgem novas cotas sociais. Quem tem preferência
para adquirir as novas cotas são os sócios.
104
§ 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para
participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.
O art. 1.061 do CC diz que o Administrador pode ser sócio ou não-sócio, não precisa ter
previsão no contrato social.
OBS: Antes do CC/2022, só o sócio poderia ser Administrador de sociedade limitada.
Administrador não-sócio:
105
Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no
cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.
§ 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação,
esta se tornará sem efeito.
§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador
requerer seja averbada sua nomeação no registro competente,
mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com
exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo
de gestão.
Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em
qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato
ou em ato separado, não houver recondução.
§ 1o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua
destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas
correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo
disposição contratual diversa.
§ 2o A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada
no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias
seguintes ao da ocorrência.
§ 3o A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade,
desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita
do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.
Esse artigo só menciona caracteres das pessoas físicas. O legislador omitiu caracteres da
pessoa jurídica intencionalmente.
Ato ‘ultra vires’ é aquele praticado pelo administrador, além das forças a ele atribuídas pelo
contrato social, ou seja, com estrapolação dos limites de seus poderes estatutários. Segundo esta
teoria, não é imputável à sociedade o ato ultra vires, devendo somente o administrador responder
por eles. Trata-se da regra presente no art. 1.015, parágrafo único do CC.
O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer
pelo menos uma das seguintes hipóteses:
II - Provando-se que o terceiro que contratou com a sociedade sabia que o Administrador
não tinha poderes para tanto
Exemplo: Ex-Administrador da sociedade (agora terceiro) contrata com esta, sabendo
que o objeto da contratação ia além dos poderes do atual Administrador.
107
A jurisprudência tem adotado outra Teoria, mesmo com o CC.
José Edivaldo Tavares Borba: culpa in eligendo. A sociedade deve saber escolher seu
administrador. Para este doutrinador, ela responde.
Diante disso, alguns autores (Sérgio Campinho) dizem ser possível aplicar as duas teorias:
108
Dissolução Total: Há a extinção da sociedade. Encerra as atividades (arts. 1.085 e 1.086 do
CC).
a) Vontade dos sócios: Deliberação que decide pela saída não contenciosa de alguns (s)
sócios (s).
c) Direito de retirada;
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio
pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante
notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias;
se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os
demais sócios optar pela dissolução da sociedade.
e) Exclusão de sócio
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode
o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos
demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou,
ainda, por incapacidade superveniente.
Sócio remisso (art. 1.004, parágrafo único). Pode ser realizada extrajudicialmente.
Falta grave do sócio, mediante decisão judicial (art. 1.030);
Exemplo de falta grave: concorrência desleal.
Incapacidade superveniente do sócio, mediante decisão judicial (art. 1.030)
OBS: Diz a doutrina que a incapacidade só é causa de exclusão nas sociedades de
pessoais; e não nas de capitais. Ver acima.
Sócio minoritário, se presentes todos os seguintes requisitos (art. 1.085):
a) Atos de inegável gravidade;
b) Coloque em risco a empresa;
c) Previsão expressa no contrato de exclusão por justa causa;
109
OBS: A exclusão ocorre mediante simples alteração do contrato, ou seja, é uma
medida extrajudicial.
d) Assembleia ou reunião, especialmente, convocada para esse fim, sendo
assegurado o direito de defesa do sócio (parágrafo único) – por maioria
absoluta, mais da metade do capital social.
c) Falência da sociedade;
Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas
enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da
falência.
e) Unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033. IV). Ver abaixo hipóteses de
unipessoalidade.
111
g) Exaurimento ou inexequibilidade do objeto social: Exaurimento se dá no caso da
sociedade constituída exclusivamente para realizar determinada obra, operação ou serviço.
Exaurido seu objeto, desaparece a razão para a continuidade da pessoa jurídica. (Art. 1.034, II).
Inexequibilidade nada mais é do que a ausência de mercado. Ex: Loja que vende antena
VHF.
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento
de qualquer dos sócios, quando:
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.
Além dessas hipóteses, o próprio ato constitutivo pode prever outras causas de dissolução
total da sociedade.
A EIRELI é uma nova forma de pessoa jurídica composta por uma SÓ pessoa física.
Portanto, NÃO se confunde com a sociedade empresária que é a pessoa jurídica formada por
mais de uma pessoa física.
A desvantagem de explorar como empresa no individual era o fato de que "José" iria
responder com seus bens pessoais e de forma ilimitada por todas as dívidas que contraísse na
atividade econômica.
Tal situação fazia com que muitas pessoas arranjassem um "laranja" para figurar como
sócio em uma sociedade limitada, normalmente com capital social de 1%. Obviamente que tal
realidade não era simples nem correta, servindo como desestímulo à livre iniciativa.
Com a nova previsão legal, "José" poderá, sozinho, constituir uma EIRELI para
desempenhar sua atividade empresarial, com a vantagem de que, na EIRELI, a responsabilidade
de "José" pelas dívidas será limitada ao valor do capital social.
Como explicado, a vantagem da EIRELI é o fato de que o empreendedor que optar pela
EIRELI não mais responderá ilimitadamente pelas dívidas contraídas no exercício da atividade
econômica. Ele responderá de forma limitada ao valor do capital social que já estará
obrigatoriamente integralizado. O capital estará BLINDADO!.
112
7.3. A FIGURA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL ACABOU COM A LEI 12.441/2011?
O empresário individual continuará existindo nos casos em que o empreendedor não tiver
recursos para integralizar capital social igual ou superior a 100 salários mínimos para a
constituição da EIRELI, tendo em vista que este é um dos requisitos.
Antes da lei, a doutrina explicava que a "empresa" não era sujeito de direitos sendo
apenas uma atividade econômica organizada. O sujeito de direitos era o empresário, ou seja, a
pessoa que exercia a atividade econômica organizada.
Com a nova previsão, o legislador transformou a EIRELI em pessoa jurídica, ou seja, titular
de direitos. A empresa individual é pessoa jurídica de direito privado, prevista no art. 44, do
CC/02. Seria tecnicamente mais correto, como observa André Luiz Santa Cruz Ramos, que o
legislador tivesse optado por criar a figura da "sociedade unipessoal" ou então do "empresário
individual de responsabilidade limitada", com patrimônio de afetação destinado ao exercício da
atividade, e que não se confundiria com seu patrimônio pessoal.
2ª corrente: A EIRELI não é uma sociedade, mas sim um novo ENTE JURÍDICO
PERSONIFICADO, ou seja, uma NOVA PESSOA JURÍDICA. Agora teremos três formas
de se exercer a atividade empresarial:
113
Importante destacar que a 2ª corrente é a que deverá prevalecer até mesmo porque
representa o texto expresso do Código Civil, alterado pela Lei 12.441/2011:
Se fosse intenção do legislador considerar a EIRELI como uma sociedade, não haveria
necessidade de incluir o inciso VI ao art. 44 do CC tendo em vista que as sociedades já estão
previstas no inciso II do mesmo artigo.
O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma
ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. O titular poderá
optar por firma ou denominação.
Quando adotar FIRMA: esta será formada com o seu próprio nome, que deverá figurar de
forma completa, podendo ser abreviados os prenomes. Poderá aditar se quiser ou quando já
existir nome empresarial idêntico, designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade.
Ex: José da Silva Siqueira EIRELI ou José da Silva Siqueira comércio de roupas infantis EIRELI.
c) O capital social não pode ser inferior a 100 (cem) vezes o salário-mínimo;
d) A pessoa natural que constituir EIRELI somente poderá figurar em uma única empresa
dessa modalidade. Assim, para evitar fraudes, ninguém pode ser titular de duas empresas
individuais de responsabilidade limitada.
114
A EIRELI somente pode ser constituída para desempenhar atividades empresariais
ou também atividades civis (não empresariais)? A lei não é clara, mas a maioria da doutrina
tem defendido que a EIRELI pode ser constituída para desempenhar atividades civis, ou seja, não
empresariais.
b) Se for constituída para exercer atividades civis: será registrada no Registro Civil de
Pessoas Jurídicas - RCPJ.
OBS: Vale ressaltar que esse foi o entendimento adotado administrativamente pela Receita
Federal (Nota Cosit nº 446, de 16/12/2011).
*Para sua constituição não é obrigado o visto do advogado, isto porque não é sociedade
empresária.
A administração da EIRELI será exercida por uma ou mais pessoas designadas no ato
constitutivo. A EIRELI poderá ser administrada pelo titular e/ou por não titular. O administrador
não titular considerar-se-á investido no cargo mediante aposição de sua assinatura no ato
constitutivo em que foi nomeado. A PESSOA JURÍDICA não pode ser administradora da EIRELI.
É possível que a EIRELI tenha administrador estrangeiro, que deverá, contudo, ter visto
permanente e não estar enquadrado em caso de impedimento para o exercício da administração.
a) Por ser detido por apenas um titular, o capital da EIRELI não precisa ser dividido
em quotas;
115
b) A constituição da EIRELI exige capital mínimo igual ou superior a 100 (cem) vezes
o valor do salário mínimo;
473) Art. 980-A, § 5º. A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados
para a integralização do capital da EIRELI.
Um dos requisitos de constituição e existência das sociedades é que ela tenha pluralidade
de sócios (duas ou mais pessoas). Única exceção a essa regra: sociedade subsidiária
integral.
O que acontece quando uma sociedade passa a ter apenas um sócio? (ex: a sociedade
limitada X possuía, como sócios, José e João. João morre. O que acontece com essa sociedade?)
A sociedade terá que, no prazo de 180 dias, optar por uma das seguintes medidas:
Art. 980-A ( .. .)
§ 3 - A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade
societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram
tal concentração.
116
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio
remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da
sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas
Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário
individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada,
observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.
*Ver instrução normativa nº 116 e 117 do DNRC que explica muita coisa sobre a EIRELI.
Sociedade institucional, ou seja, o seu ato constitutivo não é um contrato, mas sim um
estatuto social (mais formal que um contrato).
Sociedade empresária (sempre!), nos termos do art. 982, parágrafo único do CC.
Sociedade de capital, ou seja, os títulos sociais são livremente negociáveis, não sendo
dado aos sócios (acionistas) vetar o ingresso de terceiros no quadro social (diferentemente da
limitada que pode ser de capital OU assumir uma feição personalística).
O capital social é fracionado em unidades denominadas AÇÕES. Por isso, os sócios são
também chamados de acionistas, respondendo pelas dividas sociais até o limite do que falta para
a integralização total das ações que sejam titulares (“a responsabilidade dos sócios ou acionistas
será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”).
117
A Sociedade anônima adota Denominação, obrigatoriamente. Deve constar do nome
empresarial a expressão Sociedade Anônima (S/A) ou a expressão Companhia (Cia). Essa última
só pode estar presente no início ou meio da denominação (para não confundir com as demais
sociedades). Exceção: pode ter, em homenagem, nome de sócio.
a) Companhia aberta: É aquela em que seus valores mobiliários (ações) são admitidos
à negociação no mercado de valores mobiliários (bolsa de valores).
118
b) Companhia fechada: É aquela em que seus valores mobiliários NÃO são admitidos à
negociação do mercado de valores mobiliários.
Não se quer dizer que as ações não são negociáveis. Somente não o são em mercado de
valores mobiliários.
CVM: É uma entidade autárquica federal com qualidade de agência reguladora, vinculada
ao Ministério da Fazenda. É dotada de autoridade administrativa.
119
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento
bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do
capital realizado em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para
as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.
Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o
capital social fixado no Estatuto.
A subscrição é o contrato pelo qual uma pessoa se torna titular de ação emitida por uma
S/A.
Exceções onde se admite a unipessoalidade: Empresa pública (Ente político como único
acionista) ou Subsidiária integral.
Subsidiária integral (art. 251 da LSA): É um tipo de sociedade anônima que admite um
único acionista, que necessariamente será uma sociedade nacional. Ex: Transpetro. Subsidiária
integral. Tem como único acionista a Petrobras. Itaú S/A, tem como único acionista Itaú Holding.
Esse valor é levantado pela Cia depois de concluído o processo de constituição. Agora, se
em 06 meses do depósito a CIA não se constituir, o valor depositado é restituído ao subscritor.
120
O papel da instituição financeira underwriter é extremamente importante, visto que cabe a
ela captar os recursos no mercado, atraindo investidores para o empreendimento a ser
desenvolvido pela cia.
Nas cias abertas, todo capital deve ser subscrito, sob pena de cancelamento do registro
de emissão anteriormente concedido pela CVM.
2- Assembleia de fundação.
IMPORTANTE: Somente a CIA aberta é que precisa de autorização da CVM para sua
constituição. É por isso que quando a CIA aberta não consegue a autorização, ela se constitui na
forma de CIA fechada.
(Perceba que fundação por escritura pública só pode acontecer nas fechadas!)
Art. 89. A incorporação de imóveis para formação do capital social não exige
escritura pública.
121
Art. 90. O subscritor pode fazer-se representar na assembléia-geral ou na
escritura pública por procurador com poderes especiais.
Art. 91. Nos atos e publicações referentes a companhia em constituição, sua
denominação deverá ser aditada da cláusula "em organização".
Art. 92. Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da
constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas
atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais.
Parágrafo único. Os fundadores responderão, solidariamente, pelo prejuízo
decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição.
Art. 93. Os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos
todos os documentos, livros ou papéis relativos à constituição da companhia
ou a esta pertencentes.
A - Assembleia Geral;
C - Conselho de Administração;
D - Diretoria;
C - Conselho Fiscal.
122
Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término
do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as
demonstrações financeiras;
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição
de dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for
o caso;
IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo
167).
IMPORTANTE: Todo e qualquer tema que não seja esses 04 só poderá ser objeto de assembleia
geral extraordinária.
1- CIA aberta;
2- Sociedade de capital autorizado (art. 168 da LSA) Trata-se da sociedade onde o
Estatuto permite previamente a alteração do capital, sem que seja necessária a sua
modificação (do Estatuto).
3- Sociedade de economia mista.
Nas três exceções percebe-se um interesse público envolvido, por isso exige-se o Conselho
de Administração, para supervisionar os atos da diretoria.
Perceba que o administrador da sociedade limitada, não precisa ser sócio, o contrato que
define.
OBS: a CIA aberta pode ser composta por dois acionistas? Não, pois a CIA Aberta tem que ter
Conselho de Administração que deve ter uma composição mínima de três acionistas.
123
Questão de Prova: Os órgãos de administração da S/A são o Conselho de Administração e a
Diretoria; ou apenas Diretoria, quando o Conselho não for obrigatório.
Responsabilidade do administrador: a ultra vires, que está prevista para LTDA aplica-se
a S/A? Enunciado 219 do CJF
219 Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com
as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em
relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de
seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da
teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para
realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não
constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade;
(d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da
existência de regra especial de responsabilidade dos administradores
(art. 158, II, Lei n. 6.404/76).
No art. 158 temos que a ultra vires não se aplica à S/A. Ela tem regra própria.
124
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações
que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão;
responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
8.4.3. Diretoria
1) Composição
Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e
destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se
inexistente, pela assembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer:...
1) Composição
Interpretação:
125
- O Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória, porém seu funcionamento é
facultativo, o qual deverá ocorrer mediante deliberação dos acionistas.
*Perceba que a existência e tal órgão é obrigatória na S/A que não seja SEM, a outro giro,
instituição de tal órgão é facultativa na sociedade limitada
Resuminho:
SOCIEDADE S/A LTDA
Regramento LSA CC
Tipo Empresária. Simples ou empresária
Vínculo Institucional. Contratual
Espécie Capitalista. Personalística ou capitalista.
Capital aberto/fechado.
Omissão CC. Regras da sociedade simples, o
contrato pode prever a LSA.
Fábio Ulhôa: “duas limitadas”.
Instituição -Assembleia de fundação (capital Contrato Social
aberto/fechado).
***Aberta:
-CVM avaliação.
-Underwriter
-Todo capital deve ser subscrito.
-Assembléia de fundação.
126
Obs: aqui, as ações só podem ser
negociadas depois de integralizado
30% do valor de emissão.
***Fechada:
-Escritura pública de fundação ou
assembléia de fundação.
Responsabilidade dos sócios -Restrita às ações. Restrita ao valor das quotas
-Disregard doctrine. (subscritas), mas todos
-O que couber a das limitadas(?!?) respondem solidariamente pela
integralização.
Exceções (responsabilidade
ilimitada)
*Crédito trabalhista
*INSS
*Disregard Doctrine
*Administrador e a teoria da Ultra
Vires.
*Registro cancelado
*Sociedade entre cônjuges.
-Extraordinária (AGE)
*Tudo que não tiver acima.
Dispensa da assembleia - -Deliberação subscrita por todos
-ME e EPP
Direito de retirada -Livre -Prazo determinado: justa causa,
senão juiz.
Tratam-se dos títulos de investimento que a sociedade emite para arrecadar recursos. São
eles:
Ação;
Debênture;
“Commercial paper”;
Bônus de subscrição;
Partes beneficiárias.
8.5.1. AÇÃO
Ações são frações do capital social que conferem ao seu titular a qualidade de sócio de uma
S/A. Quem tem ação é chamado de acionista, que é o sócio da S/A.
1) Formas de integralização
As ações subscritas podem ser pagas em dinheiro, com bens (móveis ou imóveis) ou com
créditos (ex: nota promissória, duplicata etc).
O dever principal do acionista é o de pagar o preço de emissão das ações que subscrever.
O vencimento das prestações será o definido pelo estatuto ou pelo boletim de subscrição (art. 106
da LSA). Se omissos tais instrumentos, os órgãos da administração procederão à chamada dos
128
subscritores, por avisos publicados na imprensa, por três vezes pelo menos, estabelecendo prazo
não inferior a 30 dias para o pagamento.
a) Ações Ordinárias (ON): São aquelas que conferem direitos comuns se sócio ao
acionista. Exemplo de direitos comuns: Participação nos lucros; Fiscalização; direito de retirada
etc.
É a espécie de ação que obrigatoriamente deve ser emitida pela CIA, vale dizer, não existe
S/A sem ações ordinárias. Emissão obrigatória.
IMPORTANTE: Toda a ação ordinária confere direito de VOTO ao acionista (LSA, art. 110).
129
Art. 110. A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações
da assembleia-geral.
b) Ações Preferenciais (PN): São aquelas que conferem ao titular uma ação de direitos
diferenciados, que podem se constituir em vantagens econômicas (maioria das vezes) ou
políticas.
Vantagem econômica: Quem tem ação preferencial PODE ter prioridade de recebimento de
dividendos, ou seja, o acionista preferencial recebe primeiro os lucros da sociedade. Nesse caso,
somente se sobrar dinheiro é que os acionistas ordinários receberiam.
Outra vantagem econômica: Quem tem ação preferencial pode receber, no mínimo, 10% a
mais de lucros que o acionista ordinário.
IMPORTANTE: A ação preferencial das duas uma: ou não tem direito a voto; ou tem o
direito a voto limitado. É a contrapartida às vantagens recebidas. Tema recorrente em prova.
ATENÇÃO
Art. 111, § 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o
exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não
superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos
fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o
pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam
pagos os cumulativos em atraso.
Se o sujeito fica três exercícios consecutivos sem participar dos lucros (ou até mesmo um
prazo menor, se assim dispuser o estatuto) passa a ter direito de voto. Esse direito perdura até
que ele receba suas vantagens. Depois disso, volta a ser um mero acionista preferencial sem
direito a voto.
130
Obs.: de acordo com o art. 15, §1º, as ações preferenciais sempre podem ser divididas em
classes, na cia fechada ou aberta (Classe A – direito tal-, Classe B – direito tal...), cabendo ao
estatuto especificar a gama de direitos e restrições correspondente a cada uma. Já em relação as
ordinárias, só se admite a divisão em classes na companhia fechada.
PROVA: Qual é o número máximo de ações preferenciais sem voto que uma Cia pode
emitir?
No máximo de 50% do total de ações (art. 15, §2º).
c) Ações de fruição/gozo (art. 44, §5º da LSA): Não tem nada a ver com usufruto de
ação. A palavra chave para essa forma de ação é “amortização”, que significa antecipação de
pagamento.
Quando a S/A sofre uma dissolução total, ela passa pela chamada liquidação. A partir daí
todos os bens da CIA são arrecadados. Posteriormente, os bens são vendidos, sendo a receita da
venda utilizada no pagamento dos credores. Se após o pagamento de todos os credores sobrar
algum dinheiro, dá-se a esse montante o nome de ACERVO. O que se faz com o acervo? Deve
ser repartido entre os acionistas, de acordo com a proporção de cada um.
OBS: Só se fala em acervo quando a sociedade fecha, é dissolvida.
A ação de gozo e fruição nada mais é do que uma ação ordinária ou preferencial que já foi
totalmente amortizada (já houve total antecipação do pagamento do acervo). É importante a
classificação da ação como tal para que o adquirente da ação saiba desde já que não terá direito
a nada no momento da liquidação da sociedade (art. 44, §5º da LSA).
Art. 44
§ 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por
ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela
assembleia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo
liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo
líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao da
amortização, corrigido monetariamente.
Lógica: evitar o prejuízo do acionista. Imagine que não houvesse esse tipo de ação. O sujeito recebe os
valores do acervo e vende a ação. O adquirente na liquidação se propõe a receber, mas é informado que a
ação já foi amortizada. Prejuízo. A ação de fruição é como se fosse um carimbo na ação comum –
“amortizada”.
V
131
Ordinária
T
O
Preferencial
CUIDADO: o direito de voto não é essencial, tanto é que a ação PREFERENCIAL não tem voto ou
tem de forma limitada.
OBS: ação nominativa é aquela que consta o nome do acionista, de forma que nesse caso há
expedição de certificado, seja qual for o tipo de ação. Nas ações escriturais não há tal emissão de
certificado de acionista por que o acionista não é identificado.
Exemplo:
A - 40% PN
B - 10% PN
C - 30% ON
D - 20% ON
É possível que um bloco de acionistas seja controlador. Para isso, no entanto, é necessário
que exista um “acordo de voto” que vincule esses acionistas. Não basta que eles cheguem na
Assembleia e resolvam votar no mesmo sentido.
O “Acordo de voto” é uma das matérias objeto do famoso acordo de acionistas, previsto no
art. 118 da LSA. O acordo de acionistas nada mais é que um CONTRATO celebrado entre os
acionistas, que deve tratar de uma das matérias previstas no art. 118:
FRISE-SE: Esse acordo de acionistas, para produzir efeitos perante a S/A, deve ser
arquivado na sede da CIA. É chamado de contrato parassocial.
Vejamos um exemplo:
A - 30% ON
B - 09% ON
C - 21% ON
Resultado
Executa-se o acordo para que o sujeito vote conforme o acordo (LSA, art. 118, §3º).
,
133
Art. 118, § 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem
promover a execução específica das obrigações assumidas.
*Preço de emissão
É o valor cobrado pela sociedade anônima para a subscrição das ações emitidas. É o preço
pago pelo acionista que subscreve a ação recém emitida. O preço de emissão tem a finalidade de
mensurar o limite da responsabilidade social do acionista.
O preço de emissão é fixado pelos fundadores, quando da constituição da companhia, e
pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, quando do aumento do capital social
com emissão de novas ações. Se a companhia tem o seu capital social representado por ações
com valor nominal, o preço de emissão das ações não poderá ser inferior ao seu valor nominal
(sob pena de excessiva diluição acionária). E se for superior, a diferença, chamada ágio,
constituirá reserva de capital, que poderá posteriormente ser capitalizada (LSA, arts. 13 e 200, IV).
Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor
nominal.
a) Valor nominal
134
É o valor do capital social dividido pelo número de ações.
Ex.: Capital social de 1 milhão. Dividido pelo número de ações (1 milhão), cada ação tem o
valor nominal de 1 real.
A Companhia poderá ou não ter ações com valor nominal, a depender do estatuto. A função
de atribuir valor nominal reside na garantia dada ao acionista da não ocorrência de excessiva
diluição do valor patrimonial de suas ações (ver abaixo).
b) Valor patrimonial
É o patrimônio líquido (ativo subtraído do passivo) dividido pelo número de ações. É o valor
devido ao acionista em caso de liquidação ou reembolso.
OBS: O valor nominal, quando existente, é previsto nos estatutos. Já o valor patrimonial se
pode conhecer pelas demonstrações contábeis que a sociedade anônima é obrigada a levantar ao
término do exercício social. Observe que o valor patrimonial pode ser maior ou menor que o valor
nominal, dependendo do desenvolvimento experimentado pela sociedade.
d) Valor econômico
É o valor calculado por avaliadores de ativos, através de técnicas específicas (por exemplo,
a do "fluxo de caixa descontado"), e representa o montante que é racional pagar por uma ação,
tendo em vista as perspectivas de rentabilidade da companhia emissora.
*Diluição acionária
Capital social de 100mil / 100mil ações / Patrimônio líquido é 200mil
- Valor nominal das ações: 1 real.
- Valor patrimonial: 2 reais.
Agora, caso a CIA estabeleça em 1 real o preço de emissão dessas ações, o valor
patrimonial de cada uma das 150mil ações da S/A será reduzido para 1 real. Ou seja, aqueles que
já eram sócios vão acabar sofrendo um prejuízo. A esse prejuízo dá-se o nome de diluição
acionária.
Diluição acionária: É o aumento de ações da CIA com preço de emissão inferior ao valor
patrimonial da ação. Ocorrendo isso, o resultado será a diminuição do valor patrimonial das ações.
Essa diluição gera prejuízos ao acionista. Para que o prejuízo não seja tão grande, o art. 13
veda a emissão de ações por preço inferior ao valor nominal. Daí a importância de se fixar o valor
nominal no Estatuto. É uma garantia para o acionista.
135
A infração dessa regra importará nulidade do ato ou operação e responsabilidade dos
infratores, sem prejuízo da ação penal que no caso couber (art. 13, §1º).
Por outro lado, a contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá
reserva de capital (art. 13, §2º).
Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor
nominal.
§ 1º A infração do disposto neste artigo importará nulidade do ato ou
operação e responsabilidade dos infratores, sem prejuízo da ação penal que
no caso couber.
§ 2º A contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá
reserva de capital (artigo 182, § 1º).
Diz-se essenciais os direitos dos quais o acionista não pode ser privado nem pela
Assembleia-geral nem pelo Estatuto social.
Todos os direitos essenciais são previstos no art. 109 da LSA:
Participação nos lucros: O acionista tem o direito de receber o dividendo, que é a parcela dos
lucros que lhe cabe.
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
Direito de fiscalização.
IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias
conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de
subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; (Vide Lei nº
12.838, de 2013)
Direito de preferência: As novas ações emitidas devem ser oferecidas preferencialmente aos
acionistas.
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
Direito de retirada: Possibilidade que o acionista tem de retirar-se da S/A, recebendo o reembolso
de suas ações (art. 45), baseado no valor patrimonial das suas ações.
136
Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a
companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembléia-
geral o valor de suas ações.
OBS: Há quem entenda na doutrina que o reembolso possa ser feito com base no valor
econômico das ações (valor técnico, pericial).
8.5.2. DEBÊNTURES
Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus
titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura
de emissão e, se houver, do certificado.
b) com garantia flutuante, que confere aos debenturistas um privilégio geral sobre o
ativo da companhia, pelo qual terão preferência sobre os credores quirografários, em
caso de falência da companhia emissora;
Se no fim do prazo o valor não for reembolsado, o titular da debênture pode ajuizar uma
ação de execução, porquanto a debênture é um título executivo extrajudicial (art. 784, I do
CPC/2015).
137
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o
cheque;
A debênture PODERÁ ser conversível em ação da CIA, mas na maioria das vezes não é.
Vai depender do que for estabelecido na escritura de emissão.
Debêntures perpétuas (art. 55, § 3º3): Também conhecida como open end. Esta espécie
de debênture não vence, como outras, em data certa, mas possui o seu vencimento condicionado
a certas situações, como, por exemplo, ocorre o vencimento quando a companhia deixar de pagar
juros ou ocorrer a sua dissolução. Pode ainda prever, o que é mais usual, que a debênture vence
com a ocorrência de determinado fato, como, por exemplo, o término de construção de um parque
industrial.
Tratam-se de títulos negociáveis que conferirão aos seus titulares direito de subscrever
ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à CIA e pagamento do
preço de emissão das ações.
Ou seja, o bônus de subscrição nada mais é do que um direito de preferência na aquisição
(subscrição) de novas ações emitidas.
Compete à Assembleia Geral deliberar sobre bônus de subscrição, se não for dada
competência ao conselho de administração, pelo estatuto.
138
São títulos negociáveis, estranhos ao capital social, que conferirão aos seus titulares
direito de crédito eventual contra a CIA, consistente na participação dos lucros anuais.
O titular desse título tem direito ao lucro, porém não é acionista.
O direito de crédito é eventual, pois só existe na eventualidade de a CIA produzir lucro.
Esse título é uma forma utilizada para incentivar o diretor da Cia a se empenhar na melhora
do desempenho social, sem que seja necessário colocá-lo como acionista. Ou seja, ao mesmo
tempo que remunera o sujeito, ainda o incentiva a trabalhar da melhor forma possível pelo
desenvolvimento social.
OBS: Às partes beneficiárias não pode ser destinado a mais do que 10% dos lucros da
sociedade (art. 46, §2º da LSA).
Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem
valor nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes
beneficiárias".
§ 1º As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito
eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais
(artigo 190).
§ 2º A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para formação
de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos
lucros.
OBS1: Quem tem bônus prefere inclusive ao acionista sem bônus, mesmo que o possuidor do
bônus não seja acionista.
OBS2: Diferença de uma ação para uma parte beneficiária: as ações são frações do capital social,
enquanto a parte beneficiária é estranha ao capital social.
OBS3: Assim, participa dos lucros, mas não é acionista (não tem direito de voto, não tem direito
de retirada).
9. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
Tributário imunidades!!
9.1. TRANFORMAÇÃO
9.2. FUSÃO
Dá-se com a união de duas ou mais sociedades que, ao se unirem, são extintas dando
origem a uma terceira nova sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
9.3. INCORPORAÇÃO
É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações.
A incorporada, ao ser absorvida, é extinta. A incorporadora permanece.
Aqui não ocorre a criação de uma terceira sociedade.
9.4. CISÃO
Prova oral: quais resultam extinção? Incorporação (incorporada), Cisão se for total, fusão
(fusionadas).
Sociedades Filiadas (Art. 1.099): Ocorre quando uma sociedade participa de 10% ou
mais do capital de outra sociedade, porém sem controlá-la.
Dica: filiada lembra filhos. Filhos gastam mais, entretanto, quem toma as decisões são os pais.
Dica: quem entra no casamento com pouco e quer mandar (votar)? É a mulher (sociedade de
simples participação) obviamente.
140
Sociedade controladora (art. 1.098): É a sociedade que tem a maioria de votos da
outra sociedade e tem o poder de eleger a maioria dos administradores da outra sociedade.
11.1. Origem
Foi o primeiro caso que tratou sobre o assunto, em 1809 nos EUA.
A Suprema Corte dos EUA reconheceu a competência da justiça federal para julgar o
litígio, pois envolvia pessoas domiciliadas em estados diversos, já que considerou os sócios e não
o domicílio do banco.
Salomon, empresário individual, passava por problemas financeiros e criou uma CIA,
sendo mero sócio de uma pessoa jurídica, com 20 mil ações, a qual possuía seis sócios, cada um
com apenas uma ação.
11.2. Terminologia
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Questão: é correto afirmar que a desconsideração e a despersonificação da pessoa
jurídica são sinônimos? Não! A desconsideração não dissolve a sociedade, apenas afasta a
pessoa jurídica, a fim de que se entre no patrimônio do sócio.
1ª Dissolução-Ato: são os motivos que levam a extinção, previstos no art. 1.033 do CC.
11.3. Classificação
a) Teoria Maior
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O artigo 50 do CC adota a teoria maior da desconsideração, reclamando para a sua
incidência o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade (teoria maior
subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva).
c) Teoria Inversa
143
o marido em prejuízo da esposa) e, assim, com colaboração de terceiro, reduzem a zero o
patrimônio do casal”. Não raras vezes, também, o pai esconde seu patrimônio pessoal, na
estrutura societária da pessoa jurídica, com o reprovável propósito de esquivar-se do pagamento
de pensão alimentícia devida ao filho. A aplicação da teoria da desconsideração da pessoa
jurídica, quando se configurar o abuso praticado pelo marido, companheiro ou genitor em
detrimento dos legítimos interesses de seu cônjuge, companheiro ou filho, constituirá um freio às
fraudes e abusos promovidos sob o véu protetivo da pessoa jurídica. Igualmente no campo do
direito das sucessões podem ocorrer abusos que justificam a aplicação da aludida teoria,
especialmente nas hipóteses de utilização de pessoas jurídicas por genitores que pretendem
beneficiar alguns filhos em detrimento de outros, frustrando o direito à herança destes. A
aplicação da teoria da desconsideração inversa poderá também ser invocada pelo prejudicado,
para obter o reconhecimento de seu direito integral à herança. CEI DPE/2015.
d) Teoria Indireta
É a extensão para pessoas jurídicas de um grupo econômico (265 LSA). Além disso, pode
alcançar pessoas jurídicas de outros grupos econômicos.
Destaca-se que para isso acontecer, é necessário que haja uma unidade gerencial, laboral
e patrimonial.
Inf.: 480 – Grupo econômico X, formado por uma Holding que controla diversas pessoas
jurídicas. Grupo Y, formado por uma Holding que controla diversas pessoas jurídicas. Nesse
informativo, foi estendido a responsabilidade jurídica para grupo distintos, desde que haja a
influência de um grupo sobre outro, que não precisa ser, necessariamente, através do capital
social. É a figura do controle indireto e externo.
“Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em torno de um propósito comum, promovem
uma cadeia de negócio formalmente lícitos, mas com o intuito substancial de desviar patrimônio de empresa
em situação pré-falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de
encontrar meios eficazes de rever manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. É possível
ao juízo antecipar a decisão e estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em
que, verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para desvio patrimonial.
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Inexiste nulidade no exercício diferido de defesa nessas hipóteses. A extensão da falência a sociedades
coligadas pode ser feita independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da
existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demostrem a
efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a
existência de participação no capital sócia. Na hipótese de fraude par desvio de patrimônio de sociedade
falida, em prejuízo damas de credores, pertrad mediante utilização de complexas formas societárias, é
possível utilizar a técnica da desconsideração da personalidade jurídica com nova roupagem, de modo a
atingir o patrimônio de todos os envolvidos ”
e) Teoria expansiva
Visa à responsabilização do sócio oculto que vale de terceiros para a constituição de uma
pessoa jurídica, visando camuflar a sua real identidade de sócio e poder de controle. É também
possível visualizá-la quando “alguns “empresários” mal intencionados fecham uma porta e abrem
outra, às vezes para exercer a mesma atividade com uma nova roupagem, deixando para trás
todo um passivo que contribui para prejuízos ou mesmo a quebra de terceiros de boa-fé, além de
desfalcar os cofres públicos do pagamento dos tributos decorrentes do exercício de sua atividade,
através da simples constituição de uma nova empresa, com ou sem o uso de “laranjas”, para
iniciar um novo ciclo parasitário de utilização dos instrumentos jurídicos de proteção de seus
patrimônios pessoais, em prejuízo de toda a sociedade”.
O STF tratou desta modalidade no que MS 32494 MC DF, onde a decisão do TCU, que
aplicou a desconsideração expansiva para permitir que a Administração Pública estende-se a
proibição de licitar proferida contra uma pessoa jurídica a outra constituída com os mesmos sócios
e mesmo endereço, foi suspensa.
11.4. Procedimentos
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poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade. REsp 1.096.604-DF, Rel.
Luis Felipe Salomão, julgado em 2/8/2012.
O novo CPC prevê em seus artigos 133 a 137 o chamado “incidente de desconsideração
da personalidade jurídica”, que poderá ocorrer em qualquer do processo de conhecimento,
cumprimento de sentença ou da execução.
11.6. Questões
Sim, pois se tratam de pessoas jurídicas, bem como o art. 50 do CC refere-se às pessoas
jurídicas gerais, não apenas às sociedades.
Imagine uma sociedade ABC LTDA, que possui Bento e Bruno como sócios. A sociedade
sofre uma sanção aplicada pela lei de licitações, não podendo mais contratar com o poder público,
por inidoneidade. Diante disso, Bento e Bruno, criam a sociedade XYZ, com o mesmo endereço e
sócios, da sociedade ABC LTDA.
SIM! Pois a criação de uma nova sociedade, com o mesmo endereço e os mesmos sócios,
em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a administração pública, com o
objetivo de burlar à aplicação de sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à lei de
licitações, de modo a aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para
estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. Desde que seja
facultado o contraditório e a ampla defesa, em caso de procedimento administrativo. Tendo em
vista os princípios da moralidade e da indisponibilidade do interesse público.
Imagine que tenha uma execução fiscal contra uma empresa limitada, formada pelo sócio
A e B. Determina-se a penhora de um imóvel da empresa. Contudo, o imóvel serve para a
moradia dos sócios.
No contexto, será impossível a penhora do bem, pois como serve de moradia para os
sócios, acaba tornando-se impenhorável. Tratando-se de entidade familiar.
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STJ possui forte entendimento no sentido de que não há prazo para o ajuizamento de
desconsideração da personalidade jurídica.
Ademais, é um direito potestativo. Portanto, possui prazo decadencial. Logo, não está
sujeita a prazo, podendo ser feito a qualquer momento, quando preenchidos os requisitos legais.
Por fim, não na legislação a definição deste prazo, não cabendo o uso dos prazos da ação
pauliana e revocatória, pois os fundamentos destas ações são distintos da ação de
desconsideração da personalidade jurídica.
Não! Pois o empresário individual é a própria empresa. Diferente do que ocorre na EIRELI.
Igualmente, não se aplica aos sócios de responsabilidade ilimitada.
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