FUNDAO NOVO MILNIO CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

MICHELLI VULPE RODRIGUES

A DISSIMULAO DO FATO GERADOR

VILA VELHA 2007

MICHELLI VULPE RODRIGUES

A DISSIMULAO DO FATO GERADOR

Projeto de pesquisa apresentado ao programa de Graduao em Direito da Faculdade Novo Milnio, como requisito parcial para avaliao semestral, na rea de concentrao em Orientao de Monografia do 9 perodo A matutino. Orientador: Prof. Ms. Cancio Scherer.

VILA VELHA 2007

SUMRIO

CURSO DE GRADUAO EM DIREITO...................................................................1 MICHELLI VULPE RODRIGUES ................................................................................2

VILA VELHA...........................................................................................................................................................2

1 INTRODUO.........................................................................................................3

1 INTRODUO

Diante das divergncias doutrinrias suscitadas, o presente projeto apresenta uma proposta de pesquisa dos textos doutrinrios publicados, no sentido de coadunar as polmicas em torno da norma frente ao ordenamento jurdico, detectar os elementos que a compem, compreender sua estrutura interna, avaliando para tanto, as interpretaes apresentadas.

1.1 TEMA: A DISSIMULAO DO FATO GERADOR

1.2 DELIMITAO DO TEMA

A pesquisa dever abordar conceitos, princpios e elementos da estrutura da norma do pargrafo nico do artigo 116 do CTN, introduzido pela Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, apontando os principais aspectos relativos ao tema, principalmente no que diz respeito aos limites de liberdade da realizao de atos e negcios jurdicos praticados pelo contribuinte com a finalidade de reduzir a carga tributria.

2 PROBLEMA

A Lei Complementar n 104, de 10 de janeiro de 2001, inseriu profundas alteraes no Cdigo Tributrio Nacional e dentre essas alteraes, o pargrafo nico do artigo 116 introduzido no Livro segundo do Cdigo Tributrio Nacional CTN, que trata das Normas Gerais de Direito Tributrio, e tem provocado debates sobre o sentido e alcance da respectiva norma.

Em um cenrio cada vez mais competitivo, o contribuinte busca a todo o momento reduzir custos para sobreviver no mercado, praticando muitas vezes atos que vo de encontro aos princpios bsicos norteadores da ordem jurdica. Ocorre que o Direito imperativo, sendo, portanto, instrumento que disciplina o convvio e conduta humana, combatendo as prticas que atentem contra seus fundamentos, tendo como referencial o princpio da legalidade. Ao contribuinte, em algumas situaes, permitido realizar condutas consideradas como lcitas, com o objetivo de pagar menos tributos ou mesmo elimin-los. Entretanto, ocorre que certas condutas praticadas pelo contribuinte apenas possuem uma aparncia de verdade, mas na realidade foi uma roupagem jurdica formal utilizada para impedir a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria. Quanto ao tema, tanto no campo doutrinrio como no jurisprudencial, existem divergncias quanto interpretao do pargrafo nico do artigo 116 do CTN, por isso a importncia de se pesquisar o assunto, visto ter trazido ao universo jurdico, diversas indagaes ou afirmaes dicotmicas, tendo sido questionado at mesmo sua constitucionalidade. Diante das consideraes acima expostas, o presente projeto visa responder ao seguinte questionamento: - quais so as possibilidades e os limites conferidos autoridade administrativa para interferir na esfera privada e desconsiderar atos ou negcios jurdicos realizados pelo contribuinte, sem causar insegurana jurdica?

3 HIPTESES

Uma vez ocorrido abuso de direito nos atos e negcios jurdicos praticados pelo contribuinte, o Cdigo Civil j tratava da matria por se configurar como ilcito, podendo tal suporte jurdico ser avocado pelo Fisco, antes mesmo da edio de lei ordinria.

Pela leitura do pargrafo nico do artigo 116 do CTN, verifica-se que se trata de norma de eficcia limitada e, dessa forma, somente ir adquirir eficcia, aps a edio de lei ordinria. Ao permitir o legislador que a autoridade administrativa desconsidere atos ou negcios jurdicos, no se deve atingir apenas um ou outro ato, pois, como o objeto da dissimulao do fato gerador uno, todo o conjunto deve ser alcanado. Devem ser assegurados os direitos e garantias individuais, observados os princpios jurdicos voltados tanto para administrao quanto para o contribuinte, buscando um ponto de equilbrio no procedimento de desconsiderao. Uma vez ocorrido a dissimulao do fato gerador e a autoridade administrativa desconsiderar os atos e negcios praticados, deve-se proceder aos ajustes, seja devolvendo-se o que foi pago a mais ou exigindo-se o que foi pago a menos. Nem todos os casos de dissimulao do fato gerador devem ser aplicados penalidade, pois, podero ocorrer condutas do contribuinte que apresentem reflexo de menor importncia.

4 OBJETIVOS

4.1 OBJETIVO GERAL

Compreender qual o alcance que o legislador quis atingir ao inserir ao artigo 116 do CTN o pargrafo nico, frente s polmicas levantadas pelos diversos doutrinadores, buscando se aproximar o quanto possvel da real finalidade da norma diante do caso concreto.

4.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

- Estudar todo o pargrafo nico de artigo 116 do CTN, de modo que cada um dos elementos que o compe seja analisado passo a passo. - Identificar como era abordada a postura do Fisco diante de prticas abusivas praticadas pelo contribuinte antes da edio do pargrafo nico do artigo 116 do CTN e qual sua relevncia no ordenamento jurdico. - Verificar quais os pontos positivos e/ou negativos mais polmicos em torno da norma, bem como suas principais causas e crticas, analisando as diversas concepes sufragadas pela doutrina. - Investigar a constitucionalidade formal e material da disposio do pargrafo nico em comento e se essa norma est inserida no sistema jurdico em consonncia com as disposies da Constituio e do prprio CTN.

5 JUSTIFICATIVA

O ramo do Direito muito vasto, o que permite ao acadmico se enveredar por diversos caminhos, vez que o curso busca formar um profissional com ampla capacidade de atuao no mercado de trabalho. Assim, se de um lado essa amplitude apresenta um benefcio quanto escolha do tema, por outro lado tambm traz dvidas, devido gama de assuntos relevantes que disciplinam as relaes humanas. No obstante a consideraes acima apresentadas, justifica-se o presente projeto pelo fato de o mesmo ser de suma importncia a ordem jurdica, cujos efeitos trazem diversas indagaes e permite aplicar os conceitos, princpios e requisitos tidos como basilares no ordenamento jurdico e j estudados ao longo do curso de Direito, configurando uma oportunidade de aprimoramento, reunindo o conhecimento adquirido e aplicando-o leitura das obras que tratam sobre o tema em anlise.

O pargrafo nico do artigo 116 do CTN trata de tema atual, bastante discutido no ramo do direito tributrio que depender de vasta leitura para se chegar ao resultado pretendido. Portanto, o assunto relevante, pois buscar reunir os posicionamentos doutrinrios interpretados que contribuir para o conhecimento e para o contribuinte, reunindo o conhecimento cientfico j existente para uma melhor compreenso sobre o tema. Como o tema envolve diversas questes, devero ser includos na monografia conceitos inerentes ao campo do direito tributrio, pelo qual ter de ser abordado: fato gerador, relao jurdica tributria, sujeito ativo e passivo, obrigao tributria, lanamento, crdito tributrio, dissimulao, evaso e eliso fiscal entre outros. Do momento da proposio do projeto para a construo da monografia, verifica-se que o tema escolhido atual e embora haja divergncia, existem autores renomados por suas obras a respeito deste assunto, nos quais podero servir para consultas. Assim, tempo imprescindvel para sua elaborao, pois, provavelmente, como h profundas discusses, tero que ser realizadas diversas pesquisas para se conhecer o posicionamento dos doutrinadores e assim, chegar-se a uma concluso. Este trabalho vivel tanto financeiramente como material e temporal, vez que existe vasto material disponvel com a abordagem sobre o assunto, podendo ser encontrados alguns dos livros na biblioteca da faculdade, possibilitando a execuo do projeto e posterior construo da monografia. Em relao ao tempo verifica-se que, conforme o cronograma adiante apresentado, o presente projeto encontra-se devidamente organizado, respeitadas as etapas do desenvolvimento do projeto da pesquisa. Acredita-se que o presente tema, possa orientar at mesmo, na ordem pessoal e jurdica, os contribuintes, para uma observncia e possvel aplicabilidade, evitando praticar condutas consideradas como ilcitas pelo Fisco, no sentido de afastar a incidncia da norma. Desse modo, no h dvida de que, a pesquisa que se pretende, com a finalidade de investigar e compreender as razes do legislador em introduzir o citado pargrafo ao CTN, trar um melhor aprofundamento sobre o tema, considerando sua alta complexidade e gravidade que se reveste o ato de desconsiderar atos ou negcios jurdicos licitamente praticados.

6 REFERENCIAL TERICO

O fato gerador da obrigao tributria a situao concreta prevista em lei, que faz gerar a obrigao tributria, portanto, diz respeito origem do tributo. Assim, o fato gerador a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Essa obrigao tributria surge quando o fato gerador se traduzir em uma situao jurdica, situao essa j definitivamente constituda, considerando-se a ocorrncia do fato. A dissimulao do fato gerador um ato utilizado pelo indivduo para escapar ao cumprimento do dever tributrio, usando, para isso, uma vestimenta jurdico-formal ou mesmo aparncia que dissimule o fato realmente ocorrido. Assim, segundo uma leitura literal do pargrafo nico do artigo 116 do CTN, a autoridade administrativa poder intervir na esfera privada atingindo atos ou negcios jurdicos praticados por particulares que vierem tentar burlar o fisco, de modo a dissimular o fato gerador da obrigao tributria, em que ser desconsiderada a aparncia em prol da realidade. Segundo Luciano Amaro (2005, p. 239) a disposio do pargrafo nico em comento deve ser interpretada no sistema jurdico em consonncia com as disposies do CTN e da Constituio, no havendo nenhuma inovao quanto interpretao da lei tributria, respeitando o princpio da legalidade. Conforme Hugo de Brito (2006, p. 150) o projeto para a introduo do pargrafo nico do artigo 116 do CTN se originou das autoridades da Secretaria da Receita Federal, chamada de norma geral antieliso, com o objetivo de obstar a prtica de eliso fiscal e conseqentemente aumentar a arrecadao. Entretanto, a doutrina no unnime quanto aplicao do conceito de eliso e evaso fiscal, sendo esses dois grandes pontos de conflito entre o fisco e o contribuinte. Alguns autores afirmam que a evaso a forma ilcita de fugir ao tributo e a eliso a forma lcita de praticar essa mesma conduta. Ainda, afirma o mesmo autor que tanto a eliso quanto a evaso podem ser utilizadas em sentido lato, para configurar qualquer fuga ao tributo, seja lcita ou ilcita, ou em sentido restrito para escapar obrigao de pagar tributo, configurando

um comportamento ilcito. No importando o emprego de uma ou outra expresso, mas se o comportamento lcito ou no. Outra questo que se coloca diz respeito ao momento, ou seja, na eliso (conduta licita) a busca de economia ocorre antes da ocorrncia do fato gerador e na evaso (conduta ilcita) essa busca pode ser antes ou depois da ocorrncia do fato gerador. Em assim sendo, vrias dados devem ser colhidos que servir de referencial para possibilitar a anlise e verificao dos reflexos que podero advir da incidncia do pargrafo nico do artigo 116 do CTN que importe na desconsiderao de atos e negcios jurdicos realizados pelo contribuinte. Tambm sero fontes de pesquisa e anlise as informaes obtidas atravs da jurisprudncia aplicada ao caso concreto pelos diversos Tribunais dos Estados.

7 METODOLOGIA

Este trabalho passa por um estudo de pesquisa descritiva, porque se pretende descrever o entendimento sobre a abrangncia do pargrafo nico do artigo 116 do CTN. Ser feito um amplo levantamento bibliogrfico de modo a obter uma vasta literatura, no intuito de sustentar o marco terico do trabalho. Alm disso, ser pesquisado o entendimento jurisprudencial aplicado ao caso concreto, para se analisar e subsidiar melhor o assunto pesquisado. A pesquisa ser integralmente documental e, uma vez realizada a coleta das bibliografias e do entendimento dos tribunais, o prximo passo ser realizar a leitura do tema pertinente ao que se pretende pesquisar, para em seguida comear a catalogar, atravs de fichamentos, cada material lido. Aps o fichamento, ser dar incio a construo descritiva da introduo e do desenvolvimento da monografia, para aps a releitura e interpretao chegar-se a uma concluso.

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8 ESTRUTURA PROVISRIA

1 INTRODUO 2 EVOLUO HISTRICA 2.1 FORMAS DE INTERPRETAO 2.2 CONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL DO DISPOSITIVO 2.3 DETERMINADOS CONCEITOS INERENTES AO DIREITO TRIBUTRIO 3 CONCEPES DE DESENVOLVIMENTO 3.1 ESTRUTURA DO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 116 DO CTN 3.2 ABUSO DE DIREITO E FRAUDE LEI 3.3 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS 4 FONTES DAS POLMICAS 4.1 NORMA ANTIELISO E ANALOGIA 4.2 A ADMINISTRAO TRIBUTRIA E A POLTICA FISCAL 4.3 A SEGURANA JURDICA 5 CONSIDERAES FINAIS 6 REFERNCIAS

9 CRONOGRAMA

O cronograma abaixo visa facilitar visualizao das etapas a serem cumpridas, bem como, orientar os passos e o tempo previsto na execuo da pesquisa.

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Tempo Previsto Atividades/Etapas Levantamento bibliogrfico Leitura e fichamento dos textos - anlise dos dados Redao da 1 verso Correo da 1 verso Reviso da redao e normas da ABNT Depsito do artigo Apresentao/Defesa ABR MAI X X JUN X X JUL AGO SET OUT NOV DEZ

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10 REFERNCIAS

AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2005. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006. GOMES, Marcus Lvio; ANTONELLI, Leonardo Pietro (coord.). Curso de direito tributrio brasileiRo. So Paulo: Quartier Latin, 2005. GRECO, Marcus Aurlio. Planejamento tributrio. So Paulo: Dialtica, 2004. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 27. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2006.